rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczanie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy
sygnatury akt.:
KIO 2623/12
KIO 2623/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez odwołującego: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Urtica Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka
120, 54-613 Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.o. ul.
Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez odwołującego: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Urtica Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka
120, 54-613 Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.o. ul.
Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul.
Raciborska 26, 40-074 Katowice
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez PGF Urtica Sp. z o.o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna –
Hurt Sp. z o.o. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2623/12
2.2. zasądza od Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul. Raciborska
2640-074 Katowice na rzecz PGF Urtica Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613
Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.o. ul. Zbąszyńska
3, 91-342 Łódź 19.565 zł 54 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset
sześćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika oraz wydatków
związanych ze stawiennictwem na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ……………
członkowie
……………
……………
Sygn. akt KIO 2623/12
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w dniu 30.11.2012r. pismem z dnia 29.11.2012r. zaskarżając czynność
zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w dniu
22 września 2012r. nr 183 pod poz. 300590 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zarzut odwołania dotyczy naruszenia art.24 ust.1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. j.t.
Dz. U. 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”, ponieważ w ocenie
odwołującego nie zostały spełnione przesłanki ustawowe warunkujące wykluczenie
odwołującego z postępowania zarówno formalne jak i materialne. Co do przesłanek
formalnych: Zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nr 91/28/03/12, ponieważ nie złożył w tym zakresie stosownego oświadczenia
woli. Nawet gdyby przyjąć, iż umowa została rozwiązana to nie został zachowany termin
rozwiązania umowy 3 lata przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Poza tym zamówienie zostało w całości zrealizowane a zatem nie zachodzi
przesłanka niezrealizowania co najmniej 5% wartości zamówienia. W ocenie odwołującego
nie wystąpiły również przesłanki materialne. Nie wystąpiła okoliczność za którą odwołujący
ponosi odpowiedzialność. Zamawiający jest dłużnikiem a nie wierzycielem, ponieważ nie
dokonał pełnej zapłaty za dokonane zamówienie. Działania zamawiającego są nakierowane
na wyrządzenie odwołującemu szkody, ponieważ cechuje je automatyzm w wykluczaniu
odwołującego z postępowania. Na tę okoliczność przywołał sprawę Sygn. akt KIO 2522/12
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2012 roku. Zamawiający wyznaczył
siedmiodniowy termin na korektę faktur a po upływie jednego dnia złożył informację o
rozwiązaniu umowy nie stanowiącą oświadczenia woli. Tym samym rozwiązanie umowy jest
bezskuteczne. Odwołujący również zaznaczył, że stroną umowy nr 91/28/03/12 z dnia 22
marca 2012r.zwanej dalej „umową” była PGF Urtica Sp. z o.o. a aktualnie ofertę złożyło
konsorcjum w składzie PGF Urtica Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z
o.o. Odwołujący podniósł również naruszenie art. 24 ust.3 ustawy pzp poprzez
niezawiadomienie odwołującego o wykluczeniu z postępowania. Naruszenie art.92 ust.1 pkt
3 ustawy pzp poprzez brak rzetelnego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
odwołującego.
Sygn. akt KIO 2623/12
Odwołujący złożył następujące wnioski. Wniosek o nakazanie unieważnienia wykluczenia i
odrzucenia oferty oraz nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania na okoliczności wskazane w jego treści oraz z zeznań świadka Barbary Noworzyn
na okoliczność pełnej realizacji umowy przetargowej. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów
postępowania to jest kwoty uiszczonego wpisu od odwołania, poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego według przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa
procesowego oraz opłat skarbowych.
Odwołujący wskazał na interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożona przez niego
oferta jest najkorzystniejszą w zakresie pakietów: nr 6, nr 7, nr 9.
W uzasadnieniu odwołujący powołał w poczet dowodów następujące pisma. Pismo z dnia
21.11.2012r. ogłoszenie wyników postępowania, w którym zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 1a w związku z wcześniejszą
umową z dnia 22 marca 2012r. nr 91/28/03/12 (umową) pomiędzy zamawiającym a PGF
Utrica Sp. z o.o.
Odwołujący opisując nie spełnienie przesłanek formalnych z art. 24 ust. 1 pk 1a ustawy pzp
zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Nie wystąpiła przesłanka rozwiązania umowy.
Zawarta umowa na piśmie powinna ulec rozwiązaniu z zachowaniem formy pisemnej na co
wskazuje art. 77 § 2 k.c. Również nie nastąpiło rozwiązanie umowy przez czynności
konkludentne, ponieważ zamawiający cały czas dokonywał zamówień a odwołujący je
realizował, aż do dnia 25 października 2012r. kiedy to zamawiający wezwał odwołującego do
wystawienia korekt faktur. Nawet gdyby przyjąć fakt rozwiązania umowy to rozwiązanie nie
nastąpiło w terminie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Zamawiający pismem z dnia
26 października 2012r. poinformował o rozwiązaniu umowy, które doręczono odwołującemu
w dniu 30 października 2012r. Natomiast wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 22
września 2012r. poprzez ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący na okoliczność chwili
złożenia oświadczenia przywołał art. 61 kodeksu cywilnego. Na dowód odwołujący
przedłożył pismo z dnia 26.10.2012r. wraz z potwierdzeniem odbioru. Odwołujący podniósł,
że nie została spełniona również przesłanka niezrealizowanego zamówienia co najmniej na
poziomie 5 procent. Według odwołującego zamówienie zostało przez niego zrealizowane w
100 procentach. Na dowód powyższego odwołujący złożył zamówienia zamawiającego oraz
faktury VAT wystawione przez odwołującego za dostarczone zamówienia z potwierdzeniem
odbioru na tychże fakturach przez zamawiającego. Odwołujący zaznacza, że realizacja
zamówienia nie jest tożsama z wykonaniem umowy. Odwołujący zwraca uwagę na zapis §7
umowy, który zastrzega możliwość niepełnej realizacji umowy – zamówienia mniejszej ilości
leków niż zakontraktowana. W ocenie odwołującego zamówienia na leki realizowane są na
poziomie 70 procent. W niniejszej sprawie odwołujący zrealizował zamówienia w 100% fakt
Sygn. akt KIO 2623/12
ten jest bezsporny pomiędzy stronami co zostało przyznane przez zamawiającego w sprawie
o Sygn. akt 2522/12. Na dowód odwołujący złożył do odwołania kopie zamówień i kopie
faktur.
Odwołujący co do niespełnionych przesłanek materialnych art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp
wskazał na następujące okoliczności. Nawet gdyby przyjąć, iż doszło do rozwiązania umowy,
czemu odwołujący zaprzecza, to rozwiązanie umowy nie nastąpiło z powodu okoliczności za
które odpowiada odwołujący. Zamawiający powiadomił odwołującego o rzekomym
nienależytym wykonaniu umowy z jednoczesnym brakiem wskazania na czym to nienależyte
wykonanie umowy polegało. Przy czym odwołujący przyznaje, że z pism otrzymanych od
zamawiającego wynika, że odwołujący nie zastosował się do wezwania korekty faktur w
terminie 7dni od daty wezwania. Korekty faktur miała dotyczyć leku „Sutent”, którego
dostawa objęta była przedmiotową umową a urzędowa cena zbytu tego leku uległa zmianie
decyzją Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 1 lipca 2012r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. poz.
49). W związku z tym odwołujący przedstawił zamawiającemu aneksy do umów obejmujące
podwyżkę leków Sutent o kilkanaście tysięcy złotych na jednym opakowaniu. W ocenie
odwołującego aneksowanie umowy jest przewidziane w umowie głównej w jej § 11 ust.4 w
razie zmiany urzędowej ceny zbytu konkretnego leku. Jest to okoliczność cenotwórcza
zewnętrzna niezależna od woli stron – stąd już w umowie zamieszczono zabezpieczenie w
postaci możliwości zmiany umowy na wypadek zaistnienia takiej przyczyny. Odnośnie
aneksów pomiędzy stronami toczyła się korespondencja. Tymczasem zamawiający składał
zamówienia a odwołujący je realizował wystawiając faktury do czasu gdy pismem z dnia 25
października 2012r. zamawiający wezwał do wystawienia korekty faktur a w następnym dniu
poinformował o rozwiązaniu umowy. Na te okoliczności odwołujący przywołał następujące
dokumenty: pisma z dnia 17.09.2012r.; z dnia 15.10.2012r.; z dnia 25.10.2012r.; z dnia
26.10.2012r.; kopie zamówień; kopie faktur VAT wraz z zestawieniem, załączone do
odwołania. Na okoliczność prawidłowego postępowania odwołujący przywołuje art.605 k.c.
definiujący pojęcie dostawy oraz art.19 ustawy o podatku od towarów i usług mówiący o
potwierdzeniu dostawy fakturą vat. Odwołujący uważa, że nie można w prawidłowym
wykonaniu obowiązków publicznoprawnych dopatrywać się nienależytego wykonania
umowy. Według odwołującego nawet gdyby przyjąć rozwiązanie umowy przez
zamawiającego za skuteczne to nastąpiło one wskutek okoliczności za które odwołujący nie
ponosi odpowiedzialności. Przyczyną rozwiązania umowy w takim przypadku była
okoliczność zewnętrzna to jest zmiana cen urzędowych przez Ministra Zdrowia a nie
okoliczności leżące po stronie odwołującego. Odwołujący również wskazał, że zamawiający
znalazł się w sytuacji dłużnika a nie wierzyciela zalegając z zapłatą za dostawę leków i nie
Sygn. akt KIO 2623/12
płacąc przynajmniej do kwoty niekwestionowanej wysokości wystawionych faktur za leki. W
ocenie odwołującego zamawiający działał celowo wykluczając odwołującego z kolejnych
postępowań rzekomo pod warunkiem spełnienia się przesłanek z art. 24 ust.1 pkt 1 a ustawy
pzp. W ocenie odwołującego zamawiający działał na szkodę odwołującego wykluczając jego
na tej samej podstawie z kolejnych postępowań i zmuszając do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Według odwołującego postępowanie zamawiającego stoi w sprzeczności z
ratio legis powołanego artykułu 24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp. Takie postępowanie powoduje,
że zamawiający wybiera oferty z cenami wyższymi gdy odwołujący oferuje niższe ceny w
kilku pakietach leków. Takie postępowanie godzi w interes publiczny.
Odwołujący ponadto kwestionuje skuteczność rozwiązania umowy w sytuacji gdy wezwanie
do korekty faktur było wysłane w dniu 25 października 2012r. z wyznaczonym terminem 7 dni
a już po upływie jednego dnia zamawiający w dniu 26 października 2012r. wystosował pismo
do odwołującego, w którym zawiadamia o rozwiązaniu umowy. W ocenie odwołującego takie
działanie zamawiającego miało posłużyć do wykluczenia odwołującego z postępowania co
zostało spełnione przez zamawiającego za kilka dni.
Odwołujący zakwestionował brak zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania z podaniem
okoliczności faktycznych i prawnych co przewiduje art. 24 ust.3 ustawy pzp. Bowiem o
wykluczeniu z postępowania dowiedział się dopiero z pisma z dnia 21 listopada 2012r. o
ogłoszeniu wyniku postępowania.
Ponadto zamawiający zawiadamiając o wyniku postępowania w rozumieniu art. 92 ust.1 pkt
3 ustawy pzp podał tylko podstawę prawną wykluczenia nie podając uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Takie postępowanie utrudnia odniesienie się do uzasadnienia
wykluczenia z postępowania a w konsekwencji uniemożliwia złożenie środka ochrony
prawnej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący zarzuca i wnosi jak w petitum odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołanie nie podlega odrzuceniu w myśl art.189 ust.2 ustawy pzp, ponieważ nie nastąpiło
spełnienie jakiejkolwiek z przesłanek w tym przepisie przewidzianych.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp,
ponieważ przy jedynym kryterium ceny złożył najkorzystniejszą ofertę cenową w pakietach:
Sygn. akt KIO 2623/12
6, 7, 9 na dostawę leków. Podstawę niniejszego ustalenia stanowi protokół z postępowania o
udzielenie zamówienia.
Na podstawie wskazanych i przedstawionych w odwołaniu oraz na rozprawie przez
odwołującego i zamawiającego dokumentów, pism Izba ustaliła co następuje.
Zasadniczym zarzutem odwołującego co do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp jest art. 24 ust.1 pkt 1a zgodnie z którym „Z postępowania wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5
% wartości zamówienia.
W związku z powyższym zarzutem odwołującego dotyczącym niespełnienia
przesłanek formalnych i materialnych przywołanego przepisu ustawy pzp Izba dokonała
następujących ustaleń:
1. Wykluczenie z postępowania odwołującego nastąpiło z powodu rozwiązania umowy
zawartej w dniu 22 marca 2012 r. pomiędzy zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o.
czyli jednym z wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie spornego
zamówienia a który to wykonawca złożył odwołanie jako lider konsorcjum. Chodzi o
realizację powyżej przywołanej umowy nr 91/28/03/12 na dostawę leków przedłożoną
przez obydwie strony w poczet dowodów. W §1 umowy wykonawca wyłoniony w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
przyjął do wykonania zakres zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (siwz) i złożoną ofertą przetargową. Przedmiotem umowy był zakup i
dostawa produktów leczniczych, których wykaz wraz z cenami stanowi załącznik nr 1 do
umowy zgodnie z ofertą cenową z dnia 23.01.2012r. Do umowy załączony jest
wspomniany Wykaz leków wraz z wskazaniem numeru pakietu, nazwą międzynarodową
i handlową wchodzącego w skład pakietu leku, ilością opakowań, opisem równoważnika,
ceną netto, wartością netto, VAT oraz wartością brutto. Z podsumowania zestawienia
wynika, że wartość zamówienia wynosi 12 625 815,38 zł brutto. Przy czym kwota ta poza
wspomnianym Wykazem stanowiącym Załącznik Nr 1 do umowy nie jest nigdzie więcej
Sygn. akt KIO 2623/12
wymieniona w żadnym fragmencie umowy. W § 1 umowy strony zdefiniowały, że
zamawiający rozumie przez dostawę produktów leczniczych cykliczną ich dostawę na
wezwanie zamawiającego w terminach przez niego określonych. Co do określenia
terminów realizacji zamówienia to w § 6 umowy przewidziano maksymalnie do 72 godzin
od złożenia zamówienia telefonicznie, potwierdzonego faksem. Przy czym zamawiający
w § 7 umowy zastrzega, że ilości zamawianego leku mogą ulec zmniejszeniu, w trakcie
12 miesięcznego okresu realizacji umowy (umowa zawarta na okres 12 miesięcy, jednak
nie dłużej, niż do czasu wyczerpania wartości umowy - § 2 umowy) i będą wynikały z
bieżących zamówień bez możliwości dochodzenia roszczeń przez wykonawcę z tytułu
zmniejszenia ilości zakupionych leków. Ważną dla rozstrzygnięcia sporu kwestią jest
ustalenie, że wykonawca zagwarantował niezmienność cen. Stanowią o tym zapisy § 11
umowy, według którego za dostarczony lek przysługuje wynagrodzenie w wysokości
ceny preparatu zgodnie z zał. nr 1 do umowy, wykonawca gwarantuje niezmienność cen
brutto przez cały okres obowiązywania umowy. Przy czym w tymże § 11 ust. 4 umowy
strony przewidziały: „Dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci Aneksu do Umowy
w przypadku zmiany zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia kosztów
zakupów leków lub zmiany ceny urzędowej leków”.
2. W trakcie realizacji umowy z dnia 22.03.2012r. począwszy od miesiąca lipca 2012 r.
odwołujący zaczął wystawiać faktury na kwoty wyższe niż wynikające z załącznika nr 1
do umowy (pierwsza faktura VAT, której korekty z tego powodu domagał się
zamawiający nosi datę 27.07.2012r. – wezwanie zamawiającego z dnia 10.08.2012r.).
Zamawiający powoływał się na § 12 ust. 2 i 3 umowy, zgodnie z którym „2.W przypadku
dostarczenia Zamawiającemu przez Wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią
wiążącej strony umowy, zawierającej nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu,
rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia faktury VAT korygującej
zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia wezwania. 3. Nie
zastosowanie się Wykonawcy do wymogu określonego przez Zamawiającego w ust. 2,
będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy
Wykonawcy”.
3. Zamawiający kilkakrotnie pisemnie wzywał odwołującego do korekty faktur VAT (pisma:
z dnia 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r., których odpisy
potwierdzone za zgodność z oryginałem złożone zostały w poczet dowodów na
rozprawie przez zamawiającego). Z treści tychże pism wynika, że zamawiający nie
wyraża zgody na zmianę cen i oczekuje wystawienia korekt do n/w faktur VAT. W
pismach tych zamawiający wzywając do korekty faktur VAT z przywołaniem § 11 ust.3
Sygn. akt KIO 2623/12
umowy (ust.3 Wykonawca gwarantuje niezmienność cen brutto przez cały okres
obowiązywania umowy) każdorazowo oświadcza, że „nie wyrażamy zgody na zmianę
cen”. W związku z bezskutecznością wezwań zamawiający skierował do odwołującego
pismo z dnia 18 października 2012 r. przedstawione również na rozprawie, w którym
„w trybie § 12 ust. 2 Umowy Nr 91/28/03/12 niniejszym wzywa Wykonawcę zamówienia
publicznego do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w nieprzekraczalnym
terminie 7 dni licząc od dnia wezwania. Nie zastosowanie się Wykonawcy do
powyższego wymogu będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia z winy Wykonawcy i nastąpi przepadek zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na rzecz Zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem
zamówienia publicznego przez Państwa spółkę.” Z treści § 14 ust. 1c umowy wynika, że
„przez nienależyte wykonanie umowy rozumie się nie zastosowanie się Wykonawcy do
wymogu określonego przez zamawiającego w § 12 ust.2” czyli nie dostarczenie faktury
VAT korygującej zgodnej z umową w terminie 7 dni od dnia wezwania.
4. Również w dniu 18 października 2012r. zamawiający za pismem przewodnim zwrócił
odwołującemu „przesłane przy piśmie z dnia 17.09.2012r., a doręczone w dniu
08.10.2012r. aneksy do Umowy nr 91/28/03/12 jako sprzeczne ze zobowiązaniem
Wykonawcy zamówienia publicznego wynikającego z oferty, a polegającego na
niezmienności ceny brutto zamawianego towaru. Zmiany polegające na podniesieniu cen
leków są w związku z tym niezgodne z dyspozycją prawo zamówień publicznych”. Z kolei
z załączonego do pisma projektu Aneksu wynika, że strony postanawiają wprowadzić
możliwość zmian cen leków w stosunku do zmian wynikających z obowiązującego
Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego
oraz wyrobów medycznych na dzień 01.07.2012r. Do Aneksu umowy dołączony jest
wykaz leków, które miałyby być objęte zmianą cen (Adriblastina, Farmorubicin i Sutent
producent Pfizer). W aneksie odwołujący przedstawił uzasadnienie do dokonanych
zmian między innymi „niemożliwe do przewidzenia zmiany Urzędowych Cen Zbytu
poprzez dokonywane przez Ministra Zdrowia zmiany decyzji administracyjnych” oraz
„ustalenie, że zmiana umowy nie jest istotna, gdyż zmiana obowiązującego stanu
prawnego dotyczy wszystkich wykonawców i nie ma wpływu na wybór oferty”. Pismo to
zostało złożone w poczet dowodów na rozprawie przez zamawiającego.
5. W poczet dowodów złożono również dwa pisma z datą 26 października 2012r.
skierowane przez zamawiającego do odwołującego z informacją, „(…)że w związku z
nienależytym wykonaniem Umowy Nr 91/28/03/12 uległa ona rozwiązaniu” oraz „w
Sygn. akt KIO 2623/12
związku z nienależytym wykonaniem umowy (…) tj. nie dostarczeniem faktury VAT
….następuje przepadek zabezpieczenia należytego wykonania umowy(…).
6. Według oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, po dokonaniu
rozwiązania umowy z odwołującym z powodu nie sporządzenia korekt faktur VAT,
ostatecznie w miesiącu listopadzie 2012r. odwołujący dokonał oczekiwanych korekt
faktur VAT za wyjątkiem leku o nazwie „Sutent”. Natomiast odwołujący na rozprawie
potwierdził powyższą okoliczność przy czym stwierdził, że zastrzegł możliwość żądania
zwrotu. Ponadto zamawiający złożył na rozprawie w poczet dowodów pismo skierowane
do odwołującego z dnia 13 listopada 2012r. o treści „W związku z pismem w sprawie
faktur korygujących na leki z dnia 07.11.2012r. uprzejmie informujemy, że pozostaje ono
dla Zamawiającego niejasne, nie wynika z niego jakiego zwrotu świadczenia będziecie
Państwo dochodzili.”
7. W poczet dowodów przedłożono również pisma wskazujące na korespondencję
pomiędzy stronami po rozwiązaniu umowy to jest pisma odwołującego z dnia 6 listopada
2012r., 7 listopada 2012r., 8 listopada 2012r. w których odwołujący zwraca się do
zamawiającego o podjęcie działań celem osiągnięcia porozumienia, wezwania do
niezwłocznego zaniechania „bezprawnych działań”, o skutkach obniżenia ceny Sutent z
dniem 1 listopada 2012r. do poprzedniego poziomu sprzed 1 lipca 2012r. w drodze
kolejnej nieprzewidywalnej decyzji Ministra Zdrowia. Wskazanie, że okoliczności zmian
cen są zewnętrzne i niezależne od firmy, zatem nie można odwołującego obarczać za
nie odpowiedzialnością. Zamawiający podnosił, że okoliczność, iż lek jest refundowany
nie zmienia sytuacji zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Reasumując
według odwołującego pewność cen leków istnieje tylko w okresie dwumiesięcznym, a
wykonawca nie ma wpływu na decyzje Ministra Zdrowia. Natomiast zamawiający na
rozprawie podtrzymał dotychczasowe stanowisko co do podjętych czynności wobec
odwołującego w zakresie wykluczenia z postępowania wobec nie przedłożenia na
wezwanie korekty faktur VAT wystawionych niezgodnie z zawartą umową. Jednocześnie
zamawiający na rozprawie przedłożył swoje pismo z dnia 13 listopada 2012r., w którym
uznał przeprowadzenie spotkania z odwołującym za bezprzedmiotowe wobec
przeprowadzonej pomiędzy stronami jednoznacznej korespondencji w sprawie.
Zamawiający również na rozprawie przedłożył zestawienie kierownika apteki wskazujące
na różnice cenowe leków Adriblastina, Farmorubicin i Sutent producent Pfizer od m-ca
lipca 2012r. wskutek wystawienia faktur po innych cenach niż wynikających z załącznika
nr 1 do umowy to jest przedstawione „Różnice między wartością umowy a cenami
narzuconymi przez odwołującego”.
Sygn. akt KIO 2623/12
8. Zamawiający zaprzeczył na rozprawie twierdzeniom odwołującego jakoby nie realizował
terminowo zapłat za dostarczone leki, ponieważ czynił to terminowo do wysokości cen
zgodnych z zawartą umową. Na dowód powyższego Zamawiający przedłożył na
rozprawie Zestawienie faktur odwołującego za okres od 22.03.do 30.10.2012r. z
zaznaczeniem daty wystawienia faktur, terminu płatności, daty zlecenia przelewu,
numeru faktury, wartości faktur pierwotnych, wartości faktur korygujących, kwoty
pozostałej do zapłaty, różnicy pomiędzy ceną z umowy a ceną z faktury. Z
podsumowania zestawienia wynika, że na dzień 30 października 2012 r. wartość
wykonania umowy wynosiła 4 733 657,26 zł. przy łącznej wartości brutto umowy
12 625 815,38 zł, wartość procentowa realizacji umowy stanowi 37,49% wartości umowy
brutto, przy wartości procentowej nienależytego wykonania umowy w stosunku do
wartości brutto umowy 6,25% i wartość procentowa wystawionych korekt w stosunku do
wartości brutto umowy na dzień 30.10.2012r. to 2,44 procent. Według wyliczeń
zamawiającego uwzględniając korekty odwołującego po dacie 30.10.2012r. wartość
procentowa nienależytego wykonania umowy w stosunku do wartości brutto umowy
kształtuje się na poziomie 6,03 procent.
9. Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania świadka wskazanego przez
odwołującego w osobie Pani B………… N………… na okoliczność naruszenia art.24 ust
1 pkt 1a i oraz 24 ust.3 ustawy, ponieważ rozpoznanie zarzutów opartych o powyżej
wskazane przepisy Izba dokonała o przedstawione przez strony dowody w postaci
dokumentów i pism opisanych powyżej, uznając za zbędne przesłuchanie na te
okoliczności świadka.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń w oparciu o dokumenty i pisma w sprawie Izba
zważyła co następuje.
Zasadniczy zarzut odwołania dotyczył naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania. Odwołujący w
złożonym odwołaniu zakwestionował spełnienie zarówno warunków formalnych jak i
materialnych przedmiotowego uregulowania w związku z jego wykluczeniem z
postępowania.
Izba na podstawie przeprowadzonych powyżej ustaleń stwierdza przed wszystkim nie
spełnienie podstawowej przesłanki materialnej tegoż przepisu a mianowicie wystąpienia
Sygn. akt KIO 2623/12
okoliczności za które odpowiada odwołujący w związku z rozwiązaniem umowy przez
zamawiającego z odwołującym. Zamawiający skorzystał z przewidzianego przedmiotową
umową prawa do rozwiązania umowy zakupu i dostawy leków. Jako podstawę do
rozwiązania umowy zamawiający przyjął nie wykonanie jego wezwania do sporządzenia
korekty faktur VAT wymienionych w pismach wzywających odwołującego do korekty i to pod
rygorem rozwiązania umowy. W przekonaniu zamawiającego regulacja umowna w
przypadku gdy w toku realizacji umowy wykonawca stosuje inne ceny za leki niż wynikające
z załącznika do umowy stanowi podstawę do rozwiązania umowy z winy odwołującego.
Należy nadmienić, że w załączniku do umowy zawarte zostały ceny tożsame z cenami
wyspecyfikowanymi w formularzu cenowym oferty. Podstawę zawartej umowy co do zasady
stanowi niezmienność cen w stosunku do złożonej oferty, na podstawie których to cen oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie zamawiającego
niedopuszczalnym jest zmiana cen w trakcie realizacji umowy z uwagi na obowiązujące
zasady ustawy prawo zamówień publicznych i treść zawartej umowy. Z kolei odwołujący w
związku z dokonaną zmianą cen urzędowych na leki w trakcie realizacji umowy, w
wystawianych fakturach przestał stosować ceny wynikające z załącznika nr 1 do umowy
tylko zaczął stosować ceny według aktualnego zarządzenia Ministra Zdrowia. Chcąc
zalegalizować zmianę cen przedłożył zamawiającemu aneksy do umowy z załącznikiem, w
którym wyspecyfikował nowe ceny w stosunku do kilku leków, na które Minister Zdrowia
wprowadził nowe ceny. Natomiast zamawiający nie zgadzając się z taką praktyką
odwołującego najpierw wezwał odwołującego do sporządzenia korekt faktur VAT po czym
zgodnie z zapowiedzią zawiadomił odwołującego o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności za które ponosi odpowiedzialność odwołujący. Natomiast przesłane projekty
Aneksu odesłał bez akceptacji, uważając się związanym umową i cenami z niej
wynikającymi. Dla zamawiającego podstawę do żądania korekty a w konsekwencji
rozwiązania umowy stanowi § 12 ust.2 i ust.3 umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany do korekty faktury VAT w sytuacji niezgodności faktury z treścią wiążącej
strony umowy, zawierającej nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę. W
ocenie Izby przewidziane sankcje w umowie mogą mieć zastosowanie gdy niewłaściwy opis
przedmiotu sprzedaży i dostawy to jest nieprawidłowa ilość, nazwa czy cena w fakturze VAT
są wynikiem niestaranności, niedbalstwa, pomyłki a nie świadomego, celowego działania
wykonawcy, który domaga się zmiany ceny w trakcie realizacji kontraktu. Z okoliczności
sprawy wynika, że zaistniała przyczyna zewnętrzna w postaci zmian cen urzędowych na
przedmiotowe leki w związku z wydanym zarządzeniem Ministra Zdrowia co w konsekwencji
spowodowało wystąpienie odwołującego do zamawiającego o aneksowanie umowy.
Zamawiający nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego okoliczności wydania
zarządzenia przez Ministra Zdrowia jak również nie kwestionował przesłania jemu aneksu do
Sygn. akt KIO 2623/12
umowy. Natomiast w ocenie zamawiającego są to okoliczności nie mające wpływu na fakt,
że w myśl zawartej umowy wykonawca ma obowiązek przez cały okres stosować ceny
zawarte w zał. nr 1 do umowy. Co do zasady zamawiający ma prawo mieć takie stanowisko i
ma prawo dokonywać zapłaty do wysokości niekwestionowanej przez niego faktury VAT.
Natomiast w świetle zaistniałej sytuacji nie może skutecznie żądać od odwołującego korekty
wystawionych faktur według nowych cen. Zamawiającemu w takiej sytuacji pozostaje
odmowa zapłaty powyżej zawyżenia cen w stosunku do cen z zał. nr 1 do umowy, co zresztą
uczynił. Natomiast żądanie korekty faktur VAT pozbawia odwołującego ewentualnych
podstaw wystąpienia na drogę sądową z żądaniem zapłaty. Zresztą z oświadczeń
zamawiającego i odwołującego na rozprawie wynika, że już po rozwiązaniu umowy w dacie
30.10.2012r. w miesiącu listopadzie odwołujący na część leków (za wyjątkiem najdroższego
Sutent) dokonał korekty faktur ale z żądaniem zwrotu co przyznał zamawiający w powyżej
cytowanym piśmie z dnia 13 listopada 2012r.(„W związku z pismem w sprawie faktur
korygujących na leki z dnia 07.11.2012r. uprzejmie informujemy, że pozostaje ono dla
Zamawiającego niejasne, nie wynika z niego jakiego zwrotu świadczenia będziecie Państwo
dochodzili.”).
W związku z powyższym Izba oceniając całość zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego stwierdza, że brakowi reakcji odwołującego na żądanie zamawiającego korekty
faktur VAT nie można przypisać skutków przewidzianych w § 12 umowy i na tej postawie
skutecznie rozwiązać umowę z konsekwencjami przewidzianymi w art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp. Tym samym brak po stronie odwołującego korekty faktur VAT nie może być
zakwalifikowany do okoliczności za które odpowiada odwołujący w rozumieniu art.24 ust.1
pkt 1a ustawy pzp. Brak reakcji odwołującego na wezwanie zamawiającego do korekty faktur
VAT jest usprawiedliwiony treścią § 11 ust. 4 umowy zgodnie z którym dopuszczalna jest
zmiana ceny leku w drodze aneksu do umowy w przypadku zmiany urzędowej ceny leku.
Owszem zmawiający również w ramach suwerenności swoich decyzji ma prawo odmówić
zapłaty powyżej cen z formularza cenowego w tym podpisania aneksu do umowy. Natomiast
nie oznacza to, że zamawiający ma prawo pozbawiać wykonawcę ewentualnych roszczeń
powstałych na tle wykonywania umowy poprzez żądanie korekty wystawionych faktur VAT
stanowiących dowód żądania zapłaty. Takie decyzje wykonawcy są decyzjami suwerennymi
podejmowanymi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i świadczą o
nienależytym wykonywaniu umowy.
Reasumując takie zachowanie odwołującego nie można zakwalifikować do okoliczności za
które ponosi odpowiedzialność w rozumieniu odpowiedzialności przewidzianej w art. 471 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy pzp. Zgodnie z art.471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba, że
Sygn. akt KIO 2623/12
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Co prawda dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi (art. 473 §
1 k.c.) nie mniej wobec treści § 11 ust.4 umowy („Dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci
Aneksu do Umowy w przypadku zmiany zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia
kosztów zakupów leków lub zmiany ceny urzędowej leków”) w przedmiotowej sytuacji nie może
mieć zastosowania § 12 ust. 2 i 3 umowy (§ 12 ust. 2 .W przypadku dostarczenia Zamawiającemu
przez Wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią wiążącej strony umowy, zawierającej
nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od
dnia wezwania. ust. 3. Nie zastosowanie się Wykonawcy do wymogu określonego przez
Zamawiającego w ust. 2, będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia z winy Wykonawcy”) z konsekwencjami wynikającymi z art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp., ponieważ nie zachodzi sytuacja uzasadnionego żądania korekty wystawionych
faktur VAT.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami podnoszonymi przez odwołującego za które
odpowiedzialności nie ponosi jest wydanie w trakcie trwania realizacji umowy zarządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 01.07.2012r. oraz regulacja zawarta w § 11 ust.4 umowy zgodnie z którą
dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci Aneksu do Umowy w przypadku zmiany
zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia kosztów zakupu leków lub zmiany
ceny urzędowej leków. Nie uzasadniona jest interpretacja § 11 ust.4 umowy przedstawiona
na rozprawie przez zamawiającego, że zapis ten dotyczy tylko sytuacji gdy ceny urzędowe
zostają obniżone, biorąc pod uwagę, że cena ma charakter maksymalny. W związku z
wydanym powyżej przywołanym zarządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. i
odmową podpisania aneksu do umowy przez zmawiającego prawem wykonawcy jest
wystawienie faktury według nowych cen a obowiązkiem zamawiającego jest zaplata do
wysokości nie kwestionowanej. Takie zachowanie odwołującego nie może być
zakwalifikowane wprost do dyspozycji § 12 ust.2 i 3 umowy to jest do nie dostarczenia na
wezwanie zamawiającego skorygowanej faktury z prawem zamawiającego do rozwiązania
umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy Wykonawcy.
Tym samym w przedmiotowej sprawie wykonawca wystawiając zakwestionowane przez
zamawiającego faktury VAT nie dopuścił się czynu naruszającego zasady należytej
staranności i należytego wykonania umowy.
Sygn. akt KIO 2623/12
Co do dalszych zarzutów naruszenia art.24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp to na podstawie
dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdza, iż nastąpiło
rozwiązanie umowy poprzez zawiadomienie pismem z dnia 26 października 2012r., które
doręczno odwołującemu w dniu 30 października 2012r. Tym samym wbrew twierdzeniom
odwołującego została spełniona formalna przesłanka rozwiązania umowy.
Nie została jednak spełniona kolejna formalna przesłanka rozwiązania umowy w terminie
trzech lat przed wszczęciem postępowania. Bowiem Izba ustaliła, że ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22
września 2012r. a rozwiązanie umowy nastąpiło po wszczęciu postępowania to jest dnia 30
października 2012r. czyli po wszczęciu a nie przed wszczęciem postępowania jak wymaga
tego art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp.
Co do spełnienia kolejnej przesłanki nie zrealizowania wartości zamówienia co najmniej na
poziomie 5% wartości to zamawiający wyliczył i przedłożył na rozprawie, że wyniosło ono
6,25% na dzień rozwiązania umowy. Z kolei odwołujący nie dokonując korekty wystawionych
faktur VAT oraz z uwagi na fakt bieżącego dostarczania zamawianych leków twierdzi, że
zamówienie zostało zrealizowane w 100 procentach. Izba również bierze pod uwagę
okoliczność, że umowa jest tak sformułowana, że to zamawiający decyduje o wielkości
realizacji zamówienia a wartość zamówienia podana w ofertach służyła tylko do porównania
złożonych ofert bez gwarancji wykonania zamówienia w 100 procentach. Reasumując o
wielkości realizacji zamówienia decyduje suwerennie zamawiający kierując każdorazowo
pod adresem wykonawcy konkretne zamówienie w ramach zawartego kontraktu na dostawy
leków. Wobec uznania przez Izbę, że nie została spełniona po stronie odwołującego
okoliczność za którą ponosi on odpowiedzialność a mająca wpływ na rozwiązanie umowy,
rozważania na temat stopnia nie wykonania umowy są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Powyższą ocenę zachowania odwołującego Izba rozpoznała również z uwzględnieniem
Wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012r. w sprawie C-451/11 orzeczenie w trybie
prejudycjalnym, złożonej przez Krajową Izbę Odwoławczą (Polska) w postępowaniu
Forposta S.A., ABC Direct Contact Sp.z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., który orzekł
następująco:
1. Artykuł 45 ust.2 akapit pierwszy lit.d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań
Sygn. akt KIO 2623/12
krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące
automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za
które ten wykonawca ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała
albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo
odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie
trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
2. Zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego, by
w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji
zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami,
uregulowania krajowe, takie jak uregulowania będące przedmiotem postępowania
głównego, zobowiązywały instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji
takiej, o jakiej mowa w odpowiedzi na pierwsze pytanie.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdza, że nastąpiło w przedmiotowej sprawie naruszenie
Artykułu 45 ust.2 akapit pierwszy lit.d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, co do wystąpienia winy odwołującego
poważnego wykroczenia zawodowego. Bowiem Izba nie stwierdziła, że nie skorygowanie
wystawionych faktur na wezwanie zamawiającego można zakwalifikować do poważnego
wykroczenia zawodowego odwołującego.
Co do pozostałych zarzutów to jest braku odrębnego powiadomienia o podstawach
faktycznych i prawnych wykluczenia na podstawie art. 24 ust.3 ustawy pzp to zarzut jest
nieuprawniony w kontekście brzmienia art. 92 ust.1 pkt 3) ustawy pzp zgodnie z którym
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Czyli brak podstaw formalnych i
prawnych do żądania odrębnego zawiadomienia na podstawie art. 24 ust.3 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2623/12
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3) ustawy pzp przez brak rzetelnego uzasadnienia
faktycznego czynności wykluczenia to w ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ nie uniemożliwił on Odwołującemu wniesienie i argumentację odwołania.
Również wskazanie na okoliczność, iż powyżej wymieniona umowa była zawarta pomiędzy
zamawiającym a tylko jednym z konsorcjantów to jest aktualnie liderem konsorcjum w
przedmiotowym postępowaniu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Bowiem co do
zasady konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego. W
związku z tym nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia z postępowania okoliczność,
że rozwiązana umowa dotyczyła tylko jednego z konsorcjantów. Skutki rozwiązania umowy z
jednym z konsorcjantów rozciągają się na całe konsorcjum jako wykonawcę, który podlega
regułom wykluczenia w trybie art. 24 ustawy pzp.
W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp
mający wpływ na wynik postępowania, odwołanie zasługuje na uwzględnienie na podstawie
art. 192 ust.2 ustawy pzp.
Co do kosztów postępowania Izba uwzględniła wniosek złożony na rozprawie za wyjątkiem
rachunków za przelot samolotem z dnia 4 grudnia 2012 r. na kwotę 749,43 zł. i w dniu
rozprawy 27 grudnia 2012r. na kwotę 561,57 zł., ponieważ nie zostały przedłożone w języku
polskim zgodnie z § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań ( Dz. U. 2010r. nr 48
poz. 280).
Sygn. akt KIO 2623/12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na
rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania, opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika oraz wydatki związane ze stawiennictwem
na rozprawie.
Przewodniczący: ……………
członkowie
……………
……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul.
Raciborska 26, 40-074 Katowice
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez PGF Urtica Sp. z o.o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna –
Hurt Sp. z o.o. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2623/12
2.2. zasądza od Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach ul. Raciborska
2640-074 Katowice na rzecz PGF Urtica Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613
Wrocław (lider) oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.o. ul. Zbąszyńska
3, 91-342 Łódź 19.565 zł 54 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset
sześćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika oraz wydatków
związanych ze stawiennictwem na rozprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ……………
członkowie
……………
……………
Sygn. akt KIO 2623/12
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w dniu 30.11.2012r. pismem z dnia 29.11.2012r. zaskarżając czynność
zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w dniu
22 września 2012r. nr 183 pod poz. 300590 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zarzut odwołania dotyczy naruszenia art.24 ust.1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. j.t.
Dz. U. 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”, ponieważ w ocenie
odwołującego nie zostały spełnione przesłanki ustawowe warunkujące wykluczenie
odwołującego z postępowania zarówno formalne jak i materialne. Co do przesłanek
formalnych: Zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nr 91/28/03/12, ponieważ nie złożył w tym zakresie stosownego oświadczenia
woli. Nawet gdyby przyjąć, iż umowa została rozwiązana to nie został zachowany termin
rozwiązania umowy 3 lata przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Poza tym zamówienie zostało w całości zrealizowane a zatem nie zachodzi
przesłanka niezrealizowania co najmniej 5% wartości zamówienia. W ocenie odwołującego
nie wystąpiły również przesłanki materialne. Nie wystąpiła okoliczność za którą odwołujący
ponosi odpowiedzialność. Zamawiający jest dłużnikiem a nie wierzycielem, ponieważ nie
dokonał pełnej zapłaty za dokonane zamówienie. Działania zamawiającego są nakierowane
na wyrządzenie odwołującemu szkody, ponieważ cechuje je automatyzm w wykluczaniu
odwołującego z postępowania. Na tę okoliczność przywołał sprawę Sygn. akt KIO 2522/12
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2012 roku. Zamawiający wyznaczył
siedmiodniowy termin na korektę faktur a po upływie jednego dnia złożył informację o
rozwiązaniu umowy nie stanowiącą oświadczenia woli. Tym samym rozwiązanie umowy jest
bezskuteczne. Odwołujący również zaznaczył, że stroną umowy nr 91/28/03/12 z dnia 22
marca 2012r.zwanej dalej „umową” była PGF Urtica Sp. z o.o. a aktualnie ofertę złożyło
konsorcjum w składzie PGF Urtica Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z
o.o. Odwołujący podniósł również naruszenie art. 24 ust.3 ustawy pzp poprzez
niezawiadomienie odwołującego o wykluczeniu z postępowania. Naruszenie art.92 ust.1 pkt
3 ustawy pzp poprzez brak rzetelnego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
odwołującego.
Sygn. akt KIO 2623/12
Odwołujący złożył następujące wnioski. Wniosek o nakazanie unieważnienia wykluczenia i
odrzucenia oferty oraz nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania na okoliczności wskazane w jego treści oraz z zeznań świadka Barbary Noworzyn
na okoliczność pełnej realizacji umowy przetargowej. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów
postępowania to jest kwoty uiszczonego wpisu od odwołania, poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego według przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa
procesowego oraz opłat skarbowych.
Odwołujący wskazał na interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożona przez niego
oferta jest najkorzystniejszą w zakresie pakietów: nr 6, nr 7, nr 9.
W uzasadnieniu odwołujący powołał w poczet dowodów następujące pisma. Pismo z dnia
21.11.2012r. ogłoszenie wyników postępowania, w którym zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 1a w związku z wcześniejszą
umową z dnia 22 marca 2012r. nr 91/28/03/12 (umową) pomiędzy zamawiającym a PGF
Utrica Sp. z o.o.
Odwołujący opisując nie spełnienie przesłanek formalnych z art. 24 ust. 1 pk 1a ustawy pzp
zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Nie wystąpiła przesłanka rozwiązania umowy.
Zawarta umowa na piśmie powinna ulec rozwiązaniu z zachowaniem formy pisemnej na co
wskazuje art. 77 § 2 k.c. Również nie nastąpiło rozwiązanie umowy przez czynności
konkludentne, ponieważ zamawiający cały czas dokonywał zamówień a odwołujący je
realizował, aż do dnia 25 października 2012r. kiedy to zamawiający wezwał odwołującego do
wystawienia korekt faktur. Nawet gdyby przyjąć fakt rozwiązania umowy to rozwiązanie nie
nastąpiło w terminie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Zamawiający pismem z dnia
26 października 2012r. poinformował o rozwiązaniu umowy, które doręczono odwołującemu
w dniu 30 października 2012r. Natomiast wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 22
września 2012r. poprzez ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący na okoliczność chwili
złożenia oświadczenia przywołał art. 61 kodeksu cywilnego. Na dowód odwołujący
przedłożył pismo z dnia 26.10.2012r. wraz z potwierdzeniem odbioru. Odwołujący podniósł,
że nie została spełniona również przesłanka niezrealizowanego zamówienia co najmniej na
poziomie 5 procent. Według odwołującego zamówienie zostało przez niego zrealizowane w
100 procentach. Na dowód powyższego odwołujący złożył zamówienia zamawiającego oraz
faktury VAT wystawione przez odwołującego za dostarczone zamówienia z potwierdzeniem
odbioru na tychże fakturach przez zamawiającego. Odwołujący zaznacza, że realizacja
zamówienia nie jest tożsama z wykonaniem umowy. Odwołujący zwraca uwagę na zapis §7
umowy, który zastrzega możliwość niepełnej realizacji umowy – zamówienia mniejszej ilości
leków niż zakontraktowana. W ocenie odwołującego zamówienia na leki realizowane są na
poziomie 70 procent. W niniejszej sprawie odwołujący zrealizował zamówienia w 100% fakt
Sygn. akt KIO 2623/12
ten jest bezsporny pomiędzy stronami co zostało przyznane przez zamawiającego w sprawie
o Sygn. akt 2522/12. Na dowód odwołujący złożył do odwołania kopie zamówień i kopie
faktur.
Odwołujący co do niespełnionych przesłanek materialnych art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp
wskazał na następujące okoliczności. Nawet gdyby przyjąć, iż doszło do rozwiązania umowy,
czemu odwołujący zaprzecza, to rozwiązanie umowy nie nastąpiło z powodu okoliczności za
które odpowiada odwołujący. Zamawiający powiadomił odwołującego o rzekomym
nienależytym wykonaniu umowy z jednoczesnym brakiem wskazania na czym to nienależyte
wykonanie umowy polegało. Przy czym odwołujący przyznaje, że z pism otrzymanych od
zamawiającego wynika, że odwołujący nie zastosował się do wezwania korekty faktur w
terminie 7dni od daty wezwania. Korekty faktur miała dotyczyć leku „Sutent”, którego
dostawa objęta była przedmiotową umową a urzędowa cena zbytu tego leku uległa zmianie
decyzją Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 1 lipca 2012r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. poz.
49). W związku z tym odwołujący przedstawił zamawiającemu aneksy do umów obejmujące
podwyżkę leków Sutent o kilkanaście tysięcy złotych na jednym opakowaniu. W ocenie
odwołującego aneksowanie umowy jest przewidziane w umowie głównej w jej § 11 ust.4 w
razie zmiany urzędowej ceny zbytu konkretnego leku. Jest to okoliczność cenotwórcza
zewnętrzna niezależna od woli stron – stąd już w umowie zamieszczono zabezpieczenie w
postaci możliwości zmiany umowy na wypadek zaistnienia takiej przyczyny. Odnośnie
aneksów pomiędzy stronami toczyła się korespondencja. Tymczasem zamawiający składał
zamówienia a odwołujący je realizował wystawiając faktury do czasu gdy pismem z dnia 25
października 2012r. zamawiający wezwał do wystawienia korekty faktur a w następnym dniu
poinformował o rozwiązaniu umowy. Na te okoliczności odwołujący przywołał następujące
dokumenty: pisma z dnia 17.09.2012r.; z dnia 15.10.2012r.; z dnia 25.10.2012r.; z dnia
26.10.2012r.; kopie zamówień; kopie faktur VAT wraz z zestawieniem, załączone do
odwołania. Na okoliczność prawidłowego postępowania odwołujący przywołuje art.605 k.c.
definiujący pojęcie dostawy oraz art.19 ustawy o podatku od towarów i usług mówiący o
potwierdzeniu dostawy fakturą vat. Odwołujący uważa, że nie można w prawidłowym
wykonaniu obowiązków publicznoprawnych dopatrywać się nienależytego wykonania
umowy. Według odwołującego nawet gdyby przyjąć rozwiązanie umowy przez
zamawiającego za skuteczne to nastąpiło one wskutek okoliczności za które odwołujący nie
ponosi odpowiedzialności. Przyczyną rozwiązania umowy w takim przypadku była
okoliczność zewnętrzna to jest zmiana cen urzędowych przez Ministra Zdrowia a nie
okoliczności leżące po stronie odwołującego. Odwołujący również wskazał, że zamawiający
znalazł się w sytuacji dłużnika a nie wierzyciela zalegając z zapłatą za dostawę leków i nie
Sygn. akt KIO 2623/12
płacąc przynajmniej do kwoty niekwestionowanej wysokości wystawionych faktur za leki. W
ocenie odwołującego zamawiający działał celowo wykluczając odwołującego z kolejnych
postępowań rzekomo pod warunkiem spełnienia się przesłanek z art. 24 ust.1 pkt 1 a ustawy
pzp. W ocenie odwołującego zamawiający działał na szkodę odwołującego wykluczając jego
na tej samej podstawie z kolejnych postępowań i zmuszając do korzystania ze środków
ochrony prawnej. Według odwołującego postępowanie zamawiającego stoi w sprzeczności z
ratio legis powołanego artykułu 24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp. Takie postępowanie powoduje,
że zamawiający wybiera oferty z cenami wyższymi gdy odwołujący oferuje niższe ceny w
kilku pakietach leków. Takie postępowanie godzi w interes publiczny.
Odwołujący ponadto kwestionuje skuteczność rozwiązania umowy w sytuacji gdy wezwanie
do korekty faktur było wysłane w dniu 25 października 2012r. z wyznaczonym terminem 7 dni
a już po upływie jednego dnia zamawiający w dniu 26 października 2012r. wystosował pismo
do odwołującego, w którym zawiadamia o rozwiązaniu umowy. W ocenie odwołującego takie
działanie zamawiającego miało posłużyć do wykluczenia odwołującego z postępowania co
zostało spełnione przez zamawiającego za kilka dni.
Odwołujący zakwestionował brak zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania z podaniem
okoliczności faktycznych i prawnych co przewiduje art. 24 ust.3 ustawy pzp. Bowiem o
wykluczeniu z postępowania dowiedział się dopiero z pisma z dnia 21 listopada 2012r. o
ogłoszeniu wyniku postępowania.
Ponadto zamawiający zawiadamiając o wyniku postępowania w rozumieniu art. 92 ust.1 pkt
3 ustawy pzp podał tylko podstawę prawną wykluczenia nie podając uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Takie postępowanie utrudnia odniesienie się do uzasadnienia
wykluczenia z postępowania a w konsekwencji uniemożliwia złożenie środka ochrony
prawnej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący zarzuca i wnosi jak w petitum odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołanie nie podlega odrzuceniu w myśl art.189 ust.2 ustawy pzp, ponieważ nie nastąpiło
spełnienie jakiejkolwiek z przesłanek w tym przepisie przewidzianych.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp,
ponieważ przy jedynym kryterium ceny złożył najkorzystniejszą ofertę cenową w pakietach:
Sygn. akt KIO 2623/12
6, 7, 9 na dostawę leków. Podstawę niniejszego ustalenia stanowi protokół z postępowania o
udzielenie zamówienia.
Na podstawie wskazanych i przedstawionych w odwołaniu oraz na rozprawie przez
odwołującego i zamawiającego dokumentów, pism Izba ustaliła co następuje.
Zasadniczym zarzutem odwołującego co do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp jest art. 24 ust.1 pkt 1a zgodnie z którym „Z postępowania wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5
% wartości zamówienia.
W związku z powyższym zarzutem odwołującego dotyczącym niespełnienia
przesłanek formalnych i materialnych przywołanego przepisu ustawy pzp Izba dokonała
następujących ustaleń:
1. Wykluczenie z postępowania odwołującego nastąpiło z powodu rozwiązania umowy
zawartej w dniu 22 marca 2012 r. pomiędzy zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o.
czyli jednym z wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie spornego
zamówienia a który to wykonawca złożył odwołanie jako lider konsorcjum. Chodzi o
realizację powyżej przywołanej umowy nr 91/28/03/12 na dostawę leków przedłożoną
przez obydwie strony w poczet dowodów. W §1 umowy wykonawca wyłoniony w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
przyjął do wykonania zakres zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (siwz) i złożoną ofertą przetargową. Przedmiotem umowy był zakup i
dostawa produktów leczniczych, których wykaz wraz z cenami stanowi załącznik nr 1 do
umowy zgodnie z ofertą cenową z dnia 23.01.2012r. Do umowy załączony jest
wspomniany Wykaz leków wraz z wskazaniem numeru pakietu, nazwą międzynarodową
i handlową wchodzącego w skład pakietu leku, ilością opakowań, opisem równoważnika,
ceną netto, wartością netto, VAT oraz wartością brutto. Z podsumowania zestawienia
wynika, że wartość zamówienia wynosi 12 625 815,38 zł brutto. Przy czym kwota ta poza
wspomnianym Wykazem stanowiącym Załącznik Nr 1 do umowy nie jest nigdzie więcej
Sygn. akt KIO 2623/12
wymieniona w żadnym fragmencie umowy. W § 1 umowy strony zdefiniowały, że
zamawiający rozumie przez dostawę produktów leczniczych cykliczną ich dostawę na
wezwanie zamawiającego w terminach przez niego określonych. Co do określenia
terminów realizacji zamówienia to w § 6 umowy przewidziano maksymalnie do 72 godzin
od złożenia zamówienia telefonicznie, potwierdzonego faksem. Przy czym zamawiający
w § 7 umowy zastrzega, że ilości zamawianego leku mogą ulec zmniejszeniu, w trakcie
12 miesięcznego okresu realizacji umowy (umowa zawarta na okres 12 miesięcy, jednak
nie dłużej, niż do czasu wyczerpania wartości umowy - § 2 umowy) i będą wynikały z
bieżących zamówień bez możliwości dochodzenia roszczeń przez wykonawcę z tytułu
zmniejszenia ilości zakupionych leków. Ważną dla rozstrzygnięcia sporu kwestią jest
ustalenie, że wykonawca zagwarantował niezmienność cen. Stanowią o tym zapisy § 11
umowy, według którego za dostarczony lek przysługuje wynagrodzenie w wysokości
ceny preparatu zgodnie z zał. nr 1 do umowy, wykonawca gwarantuje niezmienność cen
brutto przez cały okres obowiązywania umowy. Przy czym w tymże § 11 ust. 4 umowy
strony przewidziały: „Dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci Aneksu do Umowy
w przypadku zmiany zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia kosztów
zakupów leków lub zmiany ceny urzędowej leków”.
2. W trakcie realizacji umowy z dnia 22.03.2012r. począwszy od miesiąca lipca 2012 r.
odwołujący zaczął wystawiać faktury na kwoty wyższe niż wynikające z załącznika nr 1
do umowy (pierwsza faktura VAT, której korekty z tego powodu domagał się
zamawiający nosi datę 27.07.2012r. – wezwanie zamawiającego z dnia 10.08.2012r.).
Zamawiający powoływał się na § 12 ust. 2 i 3 umowy, zgodnie z którym „2.W przypadku
dostarczenia Zamawiającemu przez Wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią
wiążącej strony umowy, zawierającej nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu,
rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia faktury VAT korygującej
zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia wezwania. 3. Nie
zastosowanie się Wykonawcy do wymogu określonego przez Zamawiającego w ust. 2,
będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy
Wykonawcy”.
3. Zamawiający kilkakrotnie pisemnie wzywał odwołującego do korekty faktur VAT (pisma:
z dnia 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r., których odpisy
potwierdzone za zgodność z oryginałem złożone zostały w poczet dowodów na
rozprawie przez zamawiającego). Z treści tychże pism wynika, że zamawiający nie
wyraża zgody na zmianę cen i oczekuje wystawienia korekt do n/w faktur VAT. W
pismach tych zamawiający wzywając do korekty faktur VAT z przywołaniem § 11 ust.3
Sygn. akt KIO 2623/12
umowy (ust.3 Wykonawca gwarantuje niezmienność cen brutto przez cały okres
obowiązywania umowy) każdorazowo oświadcza, że „nie wyrażamy zgody na zmianę
cen”. W związku z bezskutecznością wezwań zamawiający skierował do odwołującego
pismo z dnia 18 października 2012 r. przedstawione również na rozprawie, w którym
„w trybie § 12 ust. 2 Umowy Nr 91/28/03/12 niniejszym wzywa Wykonawcę zamówienia
publicznego do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w nieprzekraczalnym
terminie 7 dni licząc od dnia wezwania. Nie zastosowanie się Wykonawcy do
powyższego wymogu będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia z winy Wykonawcy i nastąpi przepadek zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na rzecz Zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem
zamówienia publicznego przez Państwa spółkę.” Z treści § 14 ust. 1c umowy wynika, że
„przez nienależyte wykonanie umowy rozumie się nie zastosowanie się Wykonawcy do
wymogu określonego przez zamawiającego w § 12 ust.2” czyli nie dostarczenie faktury
VAT korygującej zgodnej z umową w terminie 7 dni od dnia wezwania.
4. Również w dniu 18 października 2012r. zamawiający za pismem przewodnim zwrócił
odwołującemu „przesłane przy piśmie z dnia 17.09.2012r., a doręczone w dniu
08.10.2012r. aneksy do Umowy nr 91/28/03/12 jako sprzeczne ze zobowiązaniem
Wykonawcy zamówienia publicznego wynikającego z oferty, a polegającego na
niezmienności ceny brutto zamawianego towaru. Zmiany polegające na podniesieniu cen
leków są w związku z tym niezgodne z dyspozycją prawo zamówień publicznych”. Z kolei
z załączonego do pisma projektu Aneksu wynika, że strony postanawiają wprowadzić
możliwość zmian cen leków w stosunku do zmian wynikających z obowiązującego
Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego
oraz wyrobów medycznych na dzień 01.07.2012r. Do Aneksu umowy dołączony jest
wykaz leków, które miałyby być objęte zmianą cen (Adriblastina, Farmorubicin i Sutent
producent Pfizer). W aneksie odwołujący przedstawił uzasadnienie do dokonanych
zmian między innymi „niemożliwe do przewidzenia zmiany Urzędowych Cen Zbytu
poprzez dokonywane przez Ministra Zdrowia zmiany decyzji administracyjnych” oraz
„ustalenie, że zmiana umowy nie jest istotna, gdyż zmiana obowiązującego stanu
prawnego dotyczy wszystkich wykonawców i nie ma wpływu na wybór oferty”. Pismo to
zostało złożone w poczet dowodów na rozprawie przez zamawiającego.
5. W poczet dowodów złożono również dwa pisma z datą 26 października 2012r.
skierowane przez zamawiającego do odwołującego z informacją, „(…)że w związku z
nienależytym wykonaniem Umowy Nr 91/28/03/12 uległa ona rozwiązaniu” oraz „w
Sygn. akt KIO 2623/12
związku z nienależytym wykonaniem umowy (…) tj. nie dostarczeniem faktury VAT
….następuje przepadek zabezpieczenia należytego wykonania umowy(…).
6. Według oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, po dokonaniu
rozwiązania umowy z odwołującym z powodu nie sporządzenia korekt faktur VAT,
ostatecznie w miesiącu listopadzie 2012r. odwołujący dokonał oczekiwanych korekt
faktur VAT za wyjątkiem leku o nazwie „Sutent”. Natomiast odwołujący na rozprawie
potwierdził powyższą okoliczność przy czym stwierdził, że zastrzegł możliwość żądania
zwrotu. Ponadto zamawiający złożył na rozprawie w poczet dowodów pismo skierowane
do odwołującego z dnia 13 listopada 2012r. o treści „W związku z pismem w sprawie
faktur korygujących na leki z dnia 07.11.2012r. uprzejmie informujemy, że pozostaje ono
dla Zamawiającego niejasne, nie wynika z niego jakiego zwrotu świadczenia będziecie
Państwo dochodzili.”
7. W poczet dowodów przedłożono również pisma wskazujące na korespondencję
pomiędzy stronami po rozwiązaniu umowy to jest pisma odwołującego z dnia 6 listopada
2012r., 7 listopada 2012r., 8 listopada 2012r. w których odwołujący zwraca się do
zamawiającego o podjęcie działań celem osiągnięcia porozumienia, wezwania do
niezwłocznego zaniechania „bezprawnych działań”, o skutkach obniżenia ceny Sutent z
dniem 1 listopada 2012r. do poprzedniego poziomu sprzed 1 lipca 2012r. w drodze
kolejnej nieprzewidywalnej decyzji Ministra Zdrowia. Wskazanie, że okoliczności zmian
cen są zewnętrzne i niezależne od firmy, zatem nie można odwołującego obarczać za
nie odpowiedzialnością. Zamawiający podnosił, że okoliczność, iż lek jest refundowany
nie zmienia sytuacji zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Reasumując
według odwołującego pewność cen leków istnieje tylko w okresie dwumiesięcznym, a
wykonawca nie ma wpływu na decyzje Ministra Zdrowia. Natomiast zamawiający na
rozprawie podtrzymał dotychczasowe stanowisko co do podjętych czynności wobec
odwołującego w zakresie wykluczenia z postępowania wobec nie przedłożenia na
wezwanie korekty faktur VAT wystawionych niezgodnie z zawartą umową. Jednocześnie
zamawiający na rozprawie przedłożył swoje pismo z dnia 13 listopada 2012r., w którym
uznał przeprowadzenie spotkania z odwołującym za bezprzedmiotowe wobec
przeprowadzonej pomiędzy stronami jednoznacznej korespondencji w sprawie.
Zamawiający również na rozprawie przedłożył zestawienie kierownika apteki wskazujące
na różnice cenowe leków Adriblastina, Farmorubicin i Sutent producent Pfizer od m-ca
lipca 2012r. wskutek wystawienia faktur po innych cenach niż wynikających z załącznika
nr 1 do umowy to jest przedstawione „Różnice między wartością umowy a cenami
narzuconymi przez odwołującego”.
Sygn. akt KIO 2623/12
8. Zamawiający zaprzeczył na rozprawie twierdzeniom odwołującego jakoby nie realizował
terminowo zapłat za dostarczone leki, ponieważ czynił to terminowo do wysokości cen
zgodnych z zawartą umową. Na dowód powyższego Zamawiający przedłożył na
rozprawie Zestawienie faktur odwołującego za okres od 22.03.do 30.10.2012r. z
zaznaczeniem daty wystawienia faktur, terminu płatności, daty zlecenia przelewu,
numeru faktury, wartości faktur pierwotnych, wartości faktur korygujących, kwoty
pozostałej do zapłaty, różnicy pomiędzy ceną z umowy a ceną z faktury. Z
podsumowania zestawienia wynika, że na dzień 30 października 2012 r. wartość
wykonania umowy wynosiła 4 733 657,26 zł. przy łącznej wartości brutto umowy
12 625 815,38 zł, wartość procentowa realizacji umowy stanowi 37,49% wartości umowy
brutto, przy wartości procentowej nienależytego wykonania umowy w stosunku do
wartości brutto umowy 6,25% i wartość procentowa wystawionych korekt w stosunku do
wartości brutto umowy na dzień 30.10.2012r. to 2,44 procent. Według wyliczeń
zamawiającego uwzględniając korekty odwołującego po dacie 30.10.2012r. wartość
procentowa nienależytego wykonania umowy w stosunku do wartości brutto umowy
kształtuje się na poziomie 6,03 procent.
9. Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania świadka wskazanego przez
odwołującego w osobie Pani B………… N………… na okoliczność naruszenia art.24 ust
1 pkt 1a i oraz 24 ust.3 ustawy, ponieważ rozpoznanie zarzutów opartych o powyżej
wskazane przepisy Izba dokonała o przedstawione przez strony dowody w postaci
dokumentów i pism opisanych powyżej, uznając za zbędne przesłuchanie na te
okoliczności świadka.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń w oparciu o dokumenty i pisma w sprawie Izba
zważyła co następuje.
Zasadniczy zarzut odwołania dotyczył naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania. Odwołujący w
złożonym odwołaniu zakwestionował spełnienie zarówno warunków formalnych jak i
materialnych przedmiotowego uregulowania w związku z jego wykluczeniem z
postępowania.
Izba na podstawie przeprowadzonych powyżej ustaleń stwierdza przed wszystkim nie
spełnienie podstawowej przesłanki materialnej tegoż przepisu a mianowicie wystąpienia
Sygn. akt KIO 2623/12
okoliczności za które odpowiada odwołujący w związku z rozwiązaniem umowy przez
zamawiającego z odwołującym. Zamawiający skorzystał z przewidzianego przedmiotową
umową prawa do rozwiązania umowy zakupu i dostawy leków. Jako podstawę do
rozwiązania umowy zamawiający przyjął nie wykonanie jego wezwania do sporządzenia
korekty faktur VAT wymienionych w pismach wzywających odwołującego do korekty i to pod
rygorem rozwiązania umowy. W przekonaniu zamawiającego regulacja umowna w
przypadku gdy w toku realizacji umowy wykonawca stosuje inne ceny za leki niż wynikające
z załącznika do umowy stanowi podstawę do rozwiązania umowy z winy odwołującego.
Należy nadmienić, że w załączniku do umowy zawarte zostały ceny tożsame z cenami
wyspecyfikowanymi w formularzu cenowym oferty. Podstawę zawartej umowy co do zasady
stanowi niezmienność cen w stosunku do złożonej oferty, na podstawie których to cen oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie zamawiającego
niedopuszczalnym jest zmiana cen w trakcie realizacji umowy z uwagi na obowiązujące
zasady ustawy prawo zamówień publicznych i treść zawartej umowy. Z kolei odwołujący w
związku z dokonaną zmianą cen urzędowych na leki w trakcie realizacji umowy, w
wystawianych fakturach przestał stosować ceny wynikające z załącznika nr 1 do umowy
tylko zaczął stosować ceny według aktualnego zarządzenia Ministra Zdrowia. Chcąc
zalegalizować zmianę cen przedłożył zamawiającemu aneksy do umowy z załącznikiem, w
którym wyspecyfikował nowe ceny w stosunku do kilku leków, na które Minister Zdrowia
wprowadził nowe ceny. Natomiast zamawiający nie zgadzając się z taką praktyką
odwołującego najpierw wezwał odwołującego do sporządzenia korekt faktur VAT po czym
zgodnie z zapowiedzią zawiadomił odwołującego o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności za które ponosi odpowiedzialność odwołujący. Natomiast przesłane projekty
Aneksu odesłał bez akceptacji, uważając się związanym umową i cenami z niej
wynikającymi. Dla zamawiającego podstawę do żądania korekty a w konsekwencji
rozwiązania umowy stanowi § 12 ust.2 i ust.3 umowy, zgodnie z którym wykonawca jest
zobowiązany do korekty faktury VAT w sytuacji niezgodności faktury z treścią wiążącej
strony umowy, zawierającej nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę. W
ocenie Izby przewidziane sankcje w umowie mogą mieć zastosowanie gdy niewłaściwy opis
przedmiotu sprzedaży i dostawy to jest nieprawidłowa ilość, nazwa czy cena w fakturze VAT
są wynikiem niestaranności, niedbalstwa, pomyłki a nie świadomego, celowego działania
wykonawcy, który domaga się zmiany ceny w trakcie realizacji kontraktu. Z okoliczności
sprawy wynika, że zaistniała przyczyna zewnętrzna w postaci zmian cen urzędowych na
przedmiotowe leki w związku z wydanym zarządzeniem Ministra Zdrowia co w konsekwencji
spowodowało wystąpienie odwołującego do zamawiającego o aneksowanie umowy.
Zamawiający nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego okoliczności wydania
zarządzenia przez Ministra Zdrowia jak również nie kwestionował przesłania jemu aneksu do
Sygn. akt KIO 2623/12
umowy. Natomiast w ocenie zamawiającego są to okoliczności nie mające wpływu na fakt,
że w myśl zawartej umowy wykonawca ma obowiązek przez cały okres stosować ceny
zawarte w zał. nr 1 do umowy. Co do zasady zamawiający ma prawo mieć takie stanowisko i
ma prawo dokonywać zapłaty do wysokości niekwestionowanej przez niego faktury VAT.
Natomiast w świetle zaistniałej sytuacji nie może skutecznie żądać od odwołującego korekty
wystawionych faktur według nowych cen. Zamawiającemu w takiej sytuacji pozostaje
odmowa zapłaty powyżej zawyżenia cen w stosunku do cen z zał. nr 1 do umowy, co zresztą
uczynił. Natomiast żądanie korekty faktur VAT pozbawia odwołującego ewentualnych
podstaw wystąpienia na drogę sądową z żądaniem zapłaty. Zresztą z oświadczeń
zamawiającego i odwołującego na rozprawie wynika, że już po rozwiązaniu umowy w dacie
30.10.2012r. w miesiącu listopadzie odwołujący na część leków (za wyjątkiem najdroższego
Sutent) dokonał korekty faktur ale z żądaniem zwrotu co przyznał zamawiający w powyżej
cytowanym piśmie z dnia 13 listopada 2012r.(„W związku z pismem w sprawie faktur
korygujących na leki z dnia 07.11.2012r. uprzejmie informujemy, że pozostaje ono dla
Zamawiającego niejasne, nie wynika z niego jakiego zwrotu świadczenia będziecie Państwo
dochodzili.”).
W związku z powyższym Izba oceniając całość zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego stwierdza, że brakowi reakcji odwołującego na żądanie zamawiającego korekty
faktur VAT nie można przypisać skutków przewidzianych w § 12 umowy i na tej postawie
skutecznie rozwiązać umowę z konsekwencjami przewidzianymi w art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp. Tym samym brak po stronie odwołującego korekty faktur VAT nie może być
zakwalifikowany do okoliczności za które odpowiada odwołujący w rozumieniu art.24 ust.1
pkt 1a ustawy pzp. Brak reakcji odwołującego na wezwanie zamawiającego do korekty faktur
VAT jest usprawiedliwiony treścią § 11 ust. 4 umowy zgodnie z którym dopuszczalna jest
zmiana ceny leku w drodze aneksu do umowy w przypadku zmiany urzędowej ceny leku.
Owszem zmawiający również w ramach suwerenności swoich decyzji ma prawo odmówić
zapłaty powyżej cen z formularza cenowego w tym podpisania aneksu do umowy. Natomiast
nie oznacza to, że zamawiający ma prawo pozbawiać wykonawcę ewentualnych roszczeń
powstałych na tle wykonywania umowy poprzez żądanie korekty wystawionych faktur VAT
stanowiących dowód żądania zapłaty. Takie decyzje wykonawcy są decyzjami suwerennymi
podejmowanymi w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i świadczą o
nienależytym wykonywaniu umowy.
Reasumując takie zachowanie odwołującego nie można zakwalifikować do okoliczności za
które ponosi odpowiedzialność w rozumieniu odpowiedzialności przewidzianej w art. 471 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy pzp. Zgodnie z art.471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba, że
Sygn. akt KIO 2623/12
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Co prawda dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi (art. 473 §
1 k.c.) nie mniej wobec treści § 11 ust.4 umowy („Dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci
Aneksu do Umowy w przypadku zmiany zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia
kosztów zakupów leków lub zmiany ceny urzędowej leków”) w przedmiotowej sytuacji nie może
mieć zastosowania § 12 ust. 2 i 3 umowy (§ 12 ust. 2 .W przypadku dostarczenia Zamawiającemu
przez Wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią wiążącej strony umowy, zawierającej
nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od
dnia wezwania. ust. 3. Nie zastosowanie się Wykonawcy do wymogu określonego przez
Zamawiającego w ust. 2, będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia z winy Wykonawcy”) z konsekwencjami wynikającymi z art. 24 ust.1 pkt 1a
ustawy pzp., ponieważ nie zachodzi sytuacja uzasadnionego żądania korekty wystawionych
faktur VAT.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami podnoszonymi przez odwołującego za które
odpowiedzialności nie ponosi jest wydanie w trakcie trwania realizacji umowy zarządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 01.07.2012r. oraz regulacja zawarta w § 11 ust.4 umowy zgodnie z którą
dopuszczalna jest zmiana ceny leku w postaci Aneksu do Umowy w przypadku zmiany
zasad finansowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia kosztów zakupu leków lub zmiany
ceny urzędowej leków. Nie uzasadniona jest interpretacja § 11 ust.4 umowy przedstawiona
na rozprawie przez zamawiającego, że zapis ten dotyczy tylko sytuacji gdy ceny urzędowe
zostają obniżone, biorąc pod uwagę, że cena ma charakter maksymalny. W związku z
wydanym powyżej przywołanym zarządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012r. i
odmową podpisania aneksu do umowy przez zmawiającego prawem wykonawcy jest
wystawienie faktury według nowych cen a obowiązkiem zamawiającego jest zaplata do
wysokości nie kwestionowanej. Takie zachowanie odwołującego nie może być
zakwalifikowane wprost do dyspozycji § 12 ust.2 i 3 umowy to jest do nie dostarczenia na
wezwanie zamawiającego skorygowanej faktury z prawem zamawiającego do rozwiązania
umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy Wykonawcy.
Tym samym w przedmiotowej sprawie wykonawca wystawiając zakwestionowane przez
zamawiającego faktury VAT nie dopuścił się czynu naruszającego zasady należytej
staranności i należytego wykonania umowy.
Sygn. akt KIO 2623/12
Co do dalszych zarzutów naruszenia art.24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp to na podstawie
dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdza, iż nastąpiło
rozwiązanie umowy poprzez zawiadomienie pismem z dnia 26 października 2012r., które
doręczno odwołującemu w dniu 30 października 2012r. Tym samym wbrew twierdzeniom
odwołującego została spełniona formalna przesłanka rozwiązania umowy.
Nie została jednak spełniona kolejna formalna przesłanka rozwiązania umowy w terminie
trzech lat przed wszczęciem postępowania. Bowiem Izba ustaliła, że ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22
września 2012r. a rozwiązanie umowy nastąpiło po wszczęciu postępowania to jest dnia 30
października 2012r. czyli po wszczęciu a nie przed wszczęciem postępowania jak wymaga
tego art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp.
Co do spełnienia kolejnej przesłanki nie zrealizowania wartości zamówienia co najmniej na
poziomie 5% wartości to zamawiający wyliczył i przedłożył na rozprawie, że wyniosło ono
6,25% na dzień rozwiązania umowy. Z kolei odwołujący nie dokonując korekty wystawionych
faktur VAT oraz z uwagi na fakt bieżącego dostarczania zamawianych leków twierdzi, że
zamówienie zostało zrealizowane w 100 procentach. Izba również bierze pod uwagę
okoliczność, że umowa jest tak sformułowana, że to zamawiający decyduje o wielkości
realizacji zamówienia a wartość zamówienia podana w ofertach służyła tylko do porównania
złożonych ofert bez gwarancji wykonania zamówienia w 100 procentach. Reasumując o
wielkości realizacji zamówienia decyduje suwerennie zamawiający kierując każdorazowo
pod adresem wykonawcy konkretne zamówienie w ramach zawartego kontraktu na dostawy
leków. Wobec uznania przez Izbę, że nie została spełniona po stronie odwołującego
okoliczność za którą ponosi on odpowiedzialność a mająca wpływ na rozwiązanie umowy,
rozważania na temat stopnia nie wykonania umowy są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Powyższą ocenę zachowania odwołującego Izba rozpoznała również z uwzględnieniem
Wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012r. w sprawie C-451/11 orzeczenie w trybie
prejudycjalnym, złożonej przez Krajową Izbę Odwoławczą (Polska) w postępowaniu
Forposta S.A., ABC Direct Contact Sp.z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., który orzekł
następująco:
1. Artykuł 45 ust.2 akapit pierwszy lit.d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań
Sygn. akt KIO 2623/12
krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące
automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za
które ten wykonawca ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała
albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo
odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie
trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
2. Zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego, by
w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji
zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami,
uregulowania krajowe, takie jak uregulowania będące przedmiotem postępowania
głównego, zobowiązywały instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji
takiej, o jakiej mowa w odpowiedzi na pierwsze pytanie.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdza, że nastąpiło w przedmiotowej sprawie naruszenie
Artykułu 45 ust.2 akapit pierwszy lit.d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, co do wystąpienia winy odwołującego
poważnego wykroczenia zawodowego. Bowiem Izba nie stwierdziła, że nie skorygowanie
wystawionych faktur na wezwanie zamawiającego można zakwalifikować do poważnego
wykroczenia zawodowego odwołującego.
Co do pozostałych zarzutów to jest braku odrębnego powiadomienia o podstawach
faktycznych i prawnych wykluczenia na podstawie art. 24 ust.3 ustawy pzp to zarzut jest
nieuprawniony w kontekście brzmienia art. 92 ust.1 pkt 3) ustawy pzp zgodnie z którym
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania
o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Czyli brak podstaw formalnych i
prawnych do żądania odrębnego zawiadomienia na podstawie art. 24 ust.3 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2623/12
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3) ustawy pzp przez brak rzetelnego uzasadnienia
faktycznego czynności wykluczenia to w ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ nie uniemożliwił on Odwołującemu wniesienie i argumentację odwołania.
Również wskazanie na okoliczność, iż powyżej wymieniona umowa była zawarta pomiędzy
zamawiającym a tylko jednym z konsorcjantów to jest aktualnie liderem konsorcjum w
przedmiotowym postępowaniu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Bowiem co do
zasady konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego. W
związku z tym nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia z postępowania okoliczność,
że rozwiązana umowa dotyczyła tylko jednego z konsorcjantów. Skutki rozwiązania umowy z
jednym z konsorcjantów rozciągają się na całe konsorcjum jako wykonawcę, który podlega
regułom wykluczenia w trybie art. 24 ustawy pzp.
W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp
mający wpływ na wynik postępowania, odwołanie zasługuje na uwzględnienie na podstawie
art. 192 ust.2 ustawy pzp.
Co do kosztów postępowania Izba uwzględniła wniosek złożony na rozprawie za wyjątkiem
rachunków za przelot samolotem z dnia 4 grudnia 2012 r. na kwotę 749,43 zł. i w dniu
rozprawy 27 grudnia 2012r. na kwotę 561,57 zł., ponieważ nie zostały przedłożone w języku
polskim zgodnie z § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań ( Dz. U. 2010r. nr 48
poz. 280).
Sygn. akt KIO 2623/12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na
rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania, opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika oraz wydatki związane ze stawiennictwem
na rozprawie.
Przewodniczący: ……………
członkowie
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
