rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2631/12
KIO 2631/12
KIO 2655/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2012 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 listopada 2012 roku przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2631/12)
B.
w dniu 3 grudnia 2012 roku przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2655/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
przy udziale:
A.
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2631/12, KIO 2655/12, po
stronie Odwołującego,
B.
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2631/12, po stronie
Odwołującego,
C.
wykonawcy Mota Engil Central Europe S.A z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2631/12, KIO 2655/12,
po stronie Odwołującego,
D.
wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2655/12, po stronie
Odwołującego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 listopada 2012 roku przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2631/12)
B.
w dniu 3 grudnia 2012 roku przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2655/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
przy udziale:
A.
wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2631/12, KIO 2655/12, po
stronie Odwołującego,
B.
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2631/12, po stronie
Odwołującego,
C.
wykonawcy Mota Engil Central Europe S.A z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2631/12, KIO 2655/12,
po stronie Odwołującego,
D.
wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2655/12, po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących:
A. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2631/12)
B. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2655/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdziestu tysięcy złotych zero groszy), w tym:
2.1.1. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, (sygn. akt KIO 2631/12) tytułem
wpisu od odwołania,
2.1.2. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, (sygn. akt KIO 2655/12)
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………………………
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2631/12
W dniu 30 listopada 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) (zwanej dalej „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn: „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków. Odcinek III:
węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348+215+850" prowadzi
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy.
Odwołanie wniesiono wobec treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), wprowadzonych w wyniku zmian dokonanych przez
Zamawiającego pismem z dnia 22 listopada 2012 r. oraz opublikowanych w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2012 r. i prowadzących do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. zapisów:
I.
Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4,
Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania
Minimalne Ilości wykonania”:
1)
Wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla trasy zasadniczej wraz z węzłem Brzezie oraz niezbędnych obiektów
Inżynierskich,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.4, organizacji ruchu dla trasy zasadniczej i węzła Brzezie.
3)
W terminie 11 miesięcy od podpisania umowy, przekazanie zgodnie z art. 57 ust.
1,2,3 Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub złożenie zawiadomień
o zakończeniu obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A- 1
Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km
186+348-1-215+850" dla pozostałych obiektów budowlanych,
4)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji do uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie.
oraz pismem z dnia 27 listopada 2012 r., opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Wspólnot Europejskich w dniu 27 listopada 2012 r., a prowadzących do zmiany
treści ogłoszenia o Zamówienia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich tj. zapisów:
I.
Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4,
Tom I SIWZ, Załącznik do Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania Minimalne
Ilości wykonania”:
1)
Wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskania pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu.
3)
W terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Brzezie i węzłem Pikutkowo
oraz niezbędnymi obiektami Inżynierskimi,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-l, węzła Brzezie
oraz węzła Pikutkowo,
4)
W terminie 11 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3
Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenia zawiadomień o zakończeniu pozostałych
obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850".
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ukształtowanie treści SIWZ w sposób
sprzeczny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) oraz z naruszeniem przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, w szczególności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 193 ust. 3 pkt 1, art.36 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 353
1
KC i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez modyfikację terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych)
realizacji zamówienia w sposób niezgodny z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) - brak stosownego
przedłużenia terminów Kamieni milowych do przedłużonego Czasu na ukończenia oraz
poprzez zmodyfikowanie zdarzeń stanowiących Kamienie milowe i ustalenie ich terminów
wykonania w sposób (także z pominięciem nakazu Wyroku tj. stosownego przedłużenia
Kamieni milowych) uniemożliwiający zachowanie i należyte wykonania Zamówienia we
wskazanych terminach pośrednich (tj. Kamieni Milowych).
W konsekwencji powyższego zarzutu Odwołujący wnosi o zmianę terminów realizacji
Kamieni Milowych tj. o zmianę treści zapisów zawartych w Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6,
Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do
Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania Minimalne Ilości wykonania” i nadanie im
poniższego brzmienia:
1)
Wykonanie w terminie 9 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskania pozwolenia na
użytkowanie i dopuszczenie do ruchu,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i dopuszczenie do ruchu.
3)
W terminie 10 miesięcy i 3 tygodni od zawarcia umowy:
a)
Przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Brzezie i węzłem Pikutkowo
oraz niezbędnymi obiektami Inżynierskimi,
b)
Wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła Brzezie
i węzła Pikutkowo,
4)
W terminie 11 miesięcy od zawarcia umowy, przekazanie zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3
Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenia zawiadomień o zakończeniu pozostałych
obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850".
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu środka
ochrony prawnej w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. W konsekwencji powyższego Odwołujący
jest podmiotem zainteresowanym złożeniem oferty na realizację Zamówienia.
Utrzymanie kwestionowanych przez Odwołującego postanowień może narazić go na
szkodę zarówno wtedy, gdy mimo przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na
kwestionowane zapisy. Odwołujący posiada uzasadniony interes w skorzystaniu
z przysługujących my środków ochrony prawnej i wniesieniu odwołania wobec ustalonych
przez Zamawiającego warunków SIWZ i umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż w wyroku z dnia 29 października 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) („WYROK") Krajowa Izba Odwoławcza
zobowiązała Zamawiającego do modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) na realizację zamówienia poprzez zmianę w Rozdziale I SIWZ
opracowanej w postępowaniu na Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348+215+850”
treści punktu 6 poprzez wprowadzenie 12 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt 6 lit. a-d SIWZ.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający tylko pozornie wykonał nałożone na niego
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 29 października 2012 r. zobowiązanie
w zakresie modyfikacji SIWZ.
Zamawiający zmodyfikował Czas na Ukończenie Zamówienia poprzez wydłużenie
przedmiotowego czasokresu z 9 miesięcy do 12 miesięcy, jednocześnie modyfikując
Kamienie milowe w taki sposób, iż de facto wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
zamówienia w terminach istotnie krótszych niż wynikałoby to z całkowitego przedłużenia
czasu realizacji kontraktu i przyczyn przedłużenia terminów realizacji tj. okresu zimowego.
W konsekwencji powyższego Zamawiający nie zastosował się do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 października 2012 r., a modyfikując zakres i termin tzw. Kamieni
milowych ponownie wprowadził niemożliwe do zachowania terminy pośrednie realizacji
Zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku jednoznacznie stwierdziła, iż „Izba wzięła pod
uwagę wskazane przez odwołujących i uczestników postępowania okoliczności pogodowe,
których nastanie jest prawdopodobne w okresie zimowym, a które uniemożliwiają realizacje
robót. Izba stwierdziła, iż biorąc pod uwagę terminy ustawowe znaczone dla postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym terminy na składanie i rozpoznawanie środków
ochrony prawnej wysoce prawdopodobne jest, że umowa zostanie podpisania w okresie
zimowym. Oświadczenie Zamawiającego, iż umowa zostanie podpisana nie wcześniej niż 15
marca 2013 r. nie znajduje oparcia w treści dokumentacji, co daje wykonawcom podstawę do
obaw, iż termin na wykonanie zamówienia będzie upływał w czasie, kiedy wykonywanie
robót będzie niemożliwe ze względów pogodowych. W konsekwencji uwzględnienia
powyższych okoliczności towarzyszących realizacji zamówienia, Izba uznała za konieczne
i zasadne przedłużenie o okres 3 miesięcy Czasu na ukończenie oraz stosowne
przedłużenie terminów wyznaczonych w SIWZ Kamieni milowych”.
Zamawiający wykonując wyrok wyłącznie literalnie przedłużył Czas na ukończenie
zgodnie z wyrokiem wydłużając go o wskazany przez Krajową Izbę Odwoławczą czas
3 miesięcy, a nie dokonując stosownego przedłużenia czasu realizacji Kamieni milowych.
Wykonawca przedstawił argumentację popierającą zarzuty stawiane Zamawiającemu:
1)
Zamawiający przedłużył wymagany w pierwotnym SIWZ czas na wykonanie Kamienia
milowego polegającego na wykonaniu 40% wartości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktu
z 5 miesięcy do 6 miesięcy. Wykonanie pierwszych 40% wartości kontraktu przypada
nieuchronnie na okres zimowy, dlatego też przy założeniu jednakowej wydajności dziennej
robót, wykonawca musi dysponować czasem dłuższym o 3 miesiące na wypełnienie
przedmiotowego warunku. W konsekwencji wykonawca wnosi o stosowne wydłużenie
Kamienia milowego na okres 8 miesięcy.
2)
W odniesieniu do Kamienia milowo zapisanego w ostatecznej wersji SIWZ z dnia 27
listopada 2012 r., Odwołujący uzasadnia następująco: w wersji tej wymaga się, by
wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty umożliwiające uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie w odniesieniu do obu jezdni autostrady A -1 wraz z węzłem Brzezie i Pikutkowo.
Oznacza to obowiązek fizycznego ukończenia robót dla tego zakresu w ciągu 8 miesięcy.
W wersji oryginalnej SIWZ wymagano, aby wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie
dla całości odcinka autostrady w ciągu 9 miesięcy, co oznacza, iż wykonawca musiałby
ukończyć fizycznie cały zakres prac w ciągu 7 miesięcy (jeden miesiąc na wykonanie
dokumentacji powykonawczej plus jeden miesiąc na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie).
Wynika stąd, iż Zamawiający przedłużył termin wykonania robót jedynie o 1 miesiąc.
Ponieważ jednak rozmiar robót wymagany w tym Kamieniu milowym jest nieco mniejszy od
rozmiaru robót wymaganego dla całości zadania wykonawca uwzględnia ten fakt jak
następuje: ilość robót bitumicznych do wykonania wedle omawianego Kamienia milowego
wynosi 416 607,85 tony, natomiast całkowita ilość robót opiewa na 529 331,59 tony to
wymagany okres przedłużenia (2 miesiące) powinien być zredukowany współczynnikiem
79% tj. 2 miesiące x 0,79 = 48 dni. W załączeniu Odwołujący przedstawił stosowny algorytm
wyliczeniowy, oparty na przedmiarach.
Odwołujący podniósł, iż nadal data podpisania umowy, mając na uwadze ustawowe
terminy przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia, nastąpi w okresie zimowym.
Modyfikując treść SIWZ pismem z dnia 22 i 27 listopada 2012 r., wbrew oświadczeniom
składanym w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławcza w dniu 29 października
2012 r., Zamawiający nadal nie wprowadził zapisu wskazującego na fakt, iż termin
podpisania umowy nie zostanie wyznaczony na datę wcześniejszą niż dzień 15 marca 2013
roku. Powyższe dodatkowo dowodzi, iż podpisanie umowy na realizacje zamówienia, która
to data nadal rozpoczyna bieg terminu na realizację zamówienia i bieg wskazanych terminów
Kamieni milowych, nastąpi w okresie zimowym, w którym wykonawca będzie pozbawiony
możliwości prowadzenia robót w okresie wliczanym już do czasu realizacji zamówienia. Brak
stosownego przedłużenia terminów pośrednich realizacji zamówienia tj. z pominięciem
okresu zimowego przypadającego na czas realizacji prac powoduje, iż niemożliwe jest
dotrzymanie terminów Kamieni milowych wyznaczonych przez Zamawiającego.
W dniu 3 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Mota Engil Central Europe S.A
z siedzibą w Krakowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 30 listopada 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że
pozostawienie zapisów SIWZ w obecnym kształcie prowadzi do naruszenia wydanego
wcześniej wyroku KIO oraz do znaczącego wzrostu ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia. Przystępujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie
wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia i zamierza ubiegać się o jego
udzielenie. Utrzymanie dotychczasowych zapisów SIWZ może prowadzić do narażenia go
na szkodę w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu przyznane, nie będzie miał możliwości
dotrzymania terminów umownych. Jeżeli zaś nie złoży oferty, to nie osiągnie zysków, które
mógłby osiągną w razie realizacji zamówienia.
W dniu 3 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia otrzymał
w dniu 30 listopada 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Odwołującego, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym,
w sektorze inwestycji infrastrukturalnych. Zainteresowany jest udziałem w przedmiotowym
postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją zamówienia. W przypadku wyboru
jako najkorzystniejszej jego oferty, będzie on zobowiązany do podpisania umowy i realizacji
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ. Zamawiający mimo ciążącego na
nim obowiązku nie uwzględnił w pełni wyroku KIO dokonując modyfikacji treści SIWZ,
w związku z powyższym w interesie zgłaszającego jest uwzględnienie żądań odwołania
i dokonanie modyfikacji zaskarżonych zapisów SIWZ w zaproponowany przez Odwołującego
sposób.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Bunte Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 3 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
W ocenie zgłaszającego zarzuty i żądania odwołania wprowadzenia w SIWZ zmian
są w pełni zasadne i zasługują na uwzględnienie. Wnosi o uwzględnienie odwołania
w pełnym zakresie i nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich modyfikacji SIWZ.
Posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego ponieważ zamierza
ubiegać się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, a sformułowane warunki kontraktu
w SIWZ narażają go na szkodę przez uniemożliwienie mu rzetelnego przygotowania oferty
i oszacowania ryzyka związanego z realizacją zamówienia, w wyniku może być on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
Sygn. akt KIO 2655/12
W dniu 3 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 30 listopada 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie w postępowaniu pn. „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków'.
Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion -
Brzezie od km 163+300 do km 186+366”
Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego polegającą na nie zastosowaniu
się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2012r. sygn. akt: KIO
2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 oraz na treść zmienionych przez
Zamawiającego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz zmian wprowadzonych w SIWZ,
dokonanych w sposób sprzeczny z prawem, to jest na:
1.
Zmianę postanowienia pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz zmianę Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt
6 SIWZ, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ. Rozdział 2,
Załącznik do oferty - Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania“ pkt
8.13., z dnia 27 listopada 2012 r. w zakresie dotyczącym: Wymagania Minimalnych Ilości
Wykonania, tj. że:
1)
„wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
3)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
a.
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Inżynierowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion
oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
b.
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła
Czerniewice i węzła Odolion,
4)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2
i 4 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień o zakończeniu
pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy Autostrady A-1
Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II
Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366"
oraz
Zmianę postanowienia pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz zmianę Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt 6
SIWZ, Tom I SIW'Z, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik
do oferty - Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania“ pkt 8.13.,
z dnia 22 listopada 2012r. w zakresie dotyczącym: Wymagania Minimalnych Ilości
Wykonania, tj. że:
1)
„wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z Art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla trasy zasadniczej wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion oraz
niezbędnych obiektów inżynierskich,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.4, organizacji ruchu dla trasy zasadniczej i węzła Brzezie,
3)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z Art.. 57 ust. 1, 2
i 3 Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub złożenie zawiadomień
o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy
Autostrady A-1 Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366" dla pozostałych
obiektów budowlanych,
4)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6. DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie“’
2.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 1.1.3.3. Warunków Szczególnych Kontraktu
w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„Czas na ukończenie oznacza czas na ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od
przypadku) - łącznie z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie - według Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jak został podany w Załączniku
do Oferty - Dane Kontraktowe (z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4
[Przedłużenie Czasu na Ukończenie] obliczony od daty zawarcia Umowy.“
3.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (1) Warunków Szczególnych
Kontraktu w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki“
(f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania prac zaległych
wyszczególnionych w Świadectwie Przejęcia w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki”
4.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu
w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Zamawiający przekazał wykonawcom zmiany treści SIWZ pismem z dnia
22.11.2012r. „znak: GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 oraz pismem z dnia 27.11.2012r.,
znak: GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/15/2012.
Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego UE z dn. 03 października 2012r., Nr 2012/S190-312170.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego pkt VI. 3.
Ogłoszenia oraz zmienionego postanowienia z Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt 6 SIWZ, Tom I
SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do oferty -
Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania” pkt 8.13, tak aby
uwzględniały one rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29.10.2012r., sygn. akt: KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12, to jest:
a)
Modyfikację treści postanowień pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz postanowienia z Tom I
SIWZ, Rozdział 1 pkt 6 SIWZ, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4. Tom I
SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do oferty - Dane kontraktowa wiersz „Wymagana Minimalna
Ilość Wykonania” pkt 8.13, w ten sposób, że:
,,a) Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 11
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
-
w terminie 7 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40%
-
wykonanie w terminie 9 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jednia), węzłach i łącznicach
-
kompleksowe wykonanie w terminie 9 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice"
oraz nakazanie naniesienia Zamawiającemu odpowiednich zmian w pozostałych
postanowień Ogłoszenia oraz SIWZ regulujących ten zakres;
oraz
b)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Subklauzuli 1.1.3.3. „Czas
na Ukończenie" Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez usunięcie: „łącznie
z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”
i zastąpienie go zapisem:
„łącznie ze złożeniem Zamawiającemu wymaganych niezbędnych dokumentów do
pozwolenia na użytkowanie"
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego postanowienia
Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (f) Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób, aby
przewidziana kara umowna wynosiła 10.000 zł za każdy dzień zwłoki;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego postanowienia
Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez usunięcie dodanego zdania:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący zainteresowany jest
udziałem w przedmiotowym postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją
zamówienia. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty będzie on zobowiązany
do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez
Zamawiającego, chociaż w swojej treści nie uwzględniają one uwzględnionych przez
Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów co treści SIWZ, ale również są niezgodne
z obowiązującymi przepisami. Jak wskazał bowiem Odwołujący treść SIWZ (i ogłoszenia)
narusza zasady związane z prawidłowym prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stosowaniem zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień ogłoszenia oraz SIWZ, zaskarżonych
w petitum odwołania, Odwołujący podnosi, co poniżej.
Ad 1)
Odwołujący wskazał, że w pierwotnym brzmieniu (przed zmianą) ogłoszenia oraz
SIWZ, Zamawiający określając termin realizacji przedmiotu zamówienia oraz Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania przewidział w pkt 6 SIWZ - Termin realizacji przedmiotu
zamówienia, oraz konsekwentnie w odpowiednich postanowieniach Umowy oraz Formularza
do oferty, że:
„a) Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 8
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
-
w terminie 4 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40%
-
wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jednia), węzłach i łącznicach
-
kompleksowe wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice”
Powołane zapisy SIWZ zostały zaskarżone przez wykonawców do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 października 2012r. uwzględniła
zarzut Odwołującego w tym przedmiocie i nakazała Zamawiającemu:
„[...] dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuacja budowy
autostrady A-1 Toruń -Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366” treści pkt 6 przez
wyprowadzenie 11 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne
przedłużenie terminów określonych w pkt 6 ppkt 1-3 SIWZ.
Zamawiający w związku z wyrokiem KIO dokonał zmian w treści ogłoszenia oraz
SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zmiany te zostały wprowadzone w ten sposób, że
w dniu 22 listopada 2012r. została opublikowane pierwsza zmiana ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ pismo z dnia 22 listopada 2012 roku. W dniu 27 listopada 2012r. zostało
opublikowana kolejna zmiana ogłoszenia w tym zakresie oraz pismem z tego samego dnia,
27 listopada 2012r., Zamawiający poinformował o kolejnej zmianie SIWZ w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia, określając w zmienionym pkt 6 Rozdziału 1 SIWZ, że:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 11
miesięcy od zawarcia Umowy w tym:
1)
wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
3)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Inżynierowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion
oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła
Czerniewice i węzła Odolion,
4)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2
i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień o zakończeniu
pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy Autostrady A-1
Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II
Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366",
W związku z wprowadzonymi zmianami, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie
zastosował się i nie wykonał prawomocnego wyroku KIO i dokonał zmiany treści ogłoszenia
i SIWZ w sposób sprzeczny z prawem, bowiem:
a)
Zamawiający dokonał w SIWZ zmian, które jedynie formalnie przedłużają termin
realizacji zamówienia do 11 miesięcy, choć w rzeczywistości wykonanie robót i tak - pomimo
wyroku KIO - musi nastąpić w terminie pierwotnym - to jest w ciągu 8 miesięcy od zawarcia
Umowy;
b)
Zamawiający wbrew wyrokowi KIO wprowadził do SIWZ nowe Wymagania
Minimalnych Ilości Wykonania (kamienie milowe);
c)
Wprowadzony przez Zamawiającego ppkt 3a, przewiduje taki zakres koniecznych
robót do wykonania tego kamienia milowego w ciągu 8 miesięcy od zawarcia Umowy, że
właściwie jest on prawie tożsamy z zakresem całości Kontraktu, co czyni iluzoryczne
przedłużenie terminu realizacji zamówienia do 11 miesięcy od zawarcia Umowy.
W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wydłużył termin wykonania robót z 8
miesięcy na 11 miesięcy, jednakże wykonanie wyroku KIO jest w tym przypadku jedynie
pozorne. Faktyczny czas na ukończenie robót przez wykonawcę nie został w ogóle
wydłużony. Zamawiający wprowadził bowiem nowe kamienie milowe, które zostały tak
skonstruowane, że wykonawca robót i tak musi zakończyć roboty budowlane, zgromadzić
kompletną dokumentację powykonawczą oraz dopełnić wszelkich formalności dla uzyskania
pozwolenia na użytkowanie w pierwotnym terminie przewidzianym w SIWZ, to jest w ciągu 8
miesięcy od zawarcia Umowy. Ponadto Odwołujący podnosi, że nawet istniejący poprzednio
kamień milowy dotyczący wykonania Robót o wartości nie mniejszej niż 40%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej nie uwzględnia wyroku KIO.
Zamawiający wbrew nakazowi stosownego przedłużenia terminów kamieni milowych
przewidział przedłużenie 1 kamienia milowego jedynie o jeden miesiąc, choć zgodnie
z wyrokiem KIO termin ten powinien zostać wydłużony o 3 miesiące, aby rzeczywiście
odzwierciedlać wydany w orzeczeniu nakaz. Ponadto nie został potwierdzony termin
podpisania Umowy (wbrew deklaracją Zamawiającego), z którego wynikałoby że realizacja
zamówienia nie przypadnie na okres zimowy. Dlatego wydłużenie 1 kamienia milowego
o 1 miesiąc nie powoduje zmian, które wynikają z wyroku KIO.
Jak wskazano powyżej Zamawiający wprowadził także nowe kamienie milowe,
chociaż z wyroku KIO wynikało, że obowiązek stosownego przedłużenia Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania dotyczył tych kamieni milowych, które były wskazane
w pierwotnym brzmieniu SIWZ. Nie sposób przyjąć odmiennej interpretacji skoro poprzednio
wyniesione odwołania oraz orzeczenie KIO odnosiło się właśnie do tych kamieni milowych.
Zamawiający wprowadził nowe kamienie milowe nakładając na wykonawców obowiązek
wykonania:
1)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD- 154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowanie kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
stanowi zmianę w stosunku do wyroku KIO. KIO jednoznacznie wydało wyrok, że kamienie
milowe wg pierwotnego SIWZ mają być stosownie wydłużone a nie zmienione lub dodane.
2)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
-
ppkt) 3a - kamień milowy - przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa
Budowlanego, Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem
Czerniewice i węzłem Odolion oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
-
ppkt) 3b - kamień milowy - wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez
Zarządcę Drogi, Inżyniera Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu
jezdni A-1, węzła Czerniewice i węzła Odolion,
odnosząc się do nowych kamieni milowych, jak wskazano także powyżej, ich realizacja
oznacza konieczność wykonania robót w pierwotnym terminie 8 miesięcy zamiast 11
miesięcy, które powinien wprowadzić realnie Zamawiający na podstawie wyroku KIO.
Odwołujący podnosi, że analiza porównania zakresu robót niezbędnego do
wykonania w czasie na Ukończenie wg pierwotnego SIWZ - dla całego Kontraktu oraz
zakresu kamieni milowych 3a i 3b wg nowego, zmienionego SIWZ pokazuje, że:
-
Czas na Ukończenie według pierwotnego SIWZ 8 miesięcy stanowi 100%
Ukończenia czasu
-
Czas na wykonanie kamienia milowego 3a i 3b według zmienionego SIWZ również
wynosi 8 miesięcy, co stanowi 73% całego czasu na Ukończenie - 11 miesięcy wg
wprowadzonej modyfikacji SIWZ. Przy czym wymagany zakres wykonania robót według
nowego SIWZ niezbędny do osiągnięcia kamienia milowego 3a zawiera: wszystkie roboty
w trasie głównej, na węzłach, na drogach poprzecznych oraz wszystkie obiekty mostowe.
Oznacza to, że po upływie czasu 8 miesięcy stanowiącego 73% czasu na
Ukończenie musi być wykonane 98% robót ziemnych, 96% robót bitumicznych, 97%
urządzeń bezpieczeństwa ruchu, 100% robót mostowych, 100% ekranów, 100% oświetlenia
i 95% odwodnienia. Jednoznaczne jest, więc że zakres konieczny do wykonania kamienia
milowego jest w przeważającej mierze tożsamy z zakresem całości Kontraktu.
Sformułowanie tego kamienia milowego w połączeniu z kamieniem milowym 3b) oraz
modyfikacją Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu, polegającej na
wyeliminowaniu możliwości zwrotu kar umownych za niedotrzymanie końcowego terminu
realizacji, powoduje że termin 8 miesięcy musi być de facto terminem zakończenia
Kontraktu.
Odnosząc się natomiast do dodatkowego, nowego kamienia milowego nr 4 - to jest
obowiązku wykonania w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie zgodnie
z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej
dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień
o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu Odwołujący wskazuje, że
wprowadzenie tego kamienia milowego oznacza skrócenie czasu wykonania całego
Kontraktu z 11 miesięcy do 10 miesięcy. W pracach określonych w tym kamieniu milowym
zawierają się bowiem wszystkie roboty związane z Kontraktem (poza drobnymi remontami
dróg dla lokalnych zarządców).
Mając na uwadze przedstawione zarzuty, Odwołując podkreśla, że Krajowca Izba
Odwoławcza nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu na ukończenie robót oraz
wprowadzenie stosownych zmian do terminów osiągnięcia Wymaganych Minimalnych Ilości
Wykonania, odnosiła się do pierwotnego, zaskarżonego brzmienia postanowień SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem zastosować się do sentencji wyroku KIO,
z uwzględnieniem treści uzasadnienia tego wyroku i przedłużenie terminów zgodnie
z powołanym orzeczeniem w odniesieniu do kamieni milowych, które objęte były wyrokiem.
Zamawiający jednak, wbrew wyrokowi KIO, nie przedłużył stosownie terminów wykonania
kamieni milowych, tylko wprowadził cztery nowe Wymagania Minimalnych
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę zaskarżonego postanowienia
SIWZ i Ogłoszenia zgodnie z wyrokiem KIO.
Ad 2)
Zamawiający pismem GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 107 dotyczącej Subklauzuli 1.1.3.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
przewidział, że:
„Czas na ukończenie oznacza czas na ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od
przypadku) - łącznie z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie - według Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jak został podany w Załączniku
do Oferty - Dane Kontraktowe (z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4
[Przedłużenie Czasu na Ukończenie] obliczony od daty zawarcia Umowy.”
Wykonawca nie ma wpływu na to, kiedy Zamawiający złoży wniosek o wydanie
pozwolenia na użytkowanie, czy wniosek będzie poprawcie przygotowany, jak długo będzie
trwało udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wskazuje, że postanowienie to
stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami umowy. W ocenie wykonawcy
niedopuszczalne jest takie sformułowanie terminu końcowego - Czasu na Ukończenie - które
nie zależy w całości od działań podjętych w całości przez wykonawcę, ale jest uzależnione
również od prawidłowego działania Zamawiającego.
W związku z powyższym zastrzeżenie kary umownej za niedotrzymani Czasu na
Ukończenie może doprowadzić do sytuacji, że wykonawca będzie odpowiadał z tytułu kary
umownej z powodu działań Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że wprowadzona zmiana narusza art. 29 ustawy Pzp, art. 353
1
kodeksu cywilnego w7 zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Ad 3)
Zamawiający pismem GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 106 Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (f) Warunków Szczególnych Kontraktu
wprowadził nowe - wyższe kary umowne za:
„(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki"
(i) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania prac zaległych
wyszczególnionych w Świadectwie Przejęcia w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki” zamiast wcześniej określonych kar umownych
w/w punktach w7 wysokości 10.000 zł. za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do
zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też wykonawcy robót. Kara umowna
nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Celem
wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Jednakże dokonana
obecnie przez Zamawiającego zmiana postanowień dotyczących kar umownych wprowadza
kary umowne, które są rażąco wygórowane w stosunku do uchybień, które będą skutkować
ich naliczeniem. Odwołujący nie kwestionował wysokości kar umownych, gdy Zamawiający
przewidział je w pierwotnym brzmieniu. Jednakże, biorąc pod uwagę, że obecnie zostały one
zmienione i zwiększone - bez żadnego uzasadnienia - nie sposób uznać jej wprowadzenie
za prawidłowe.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - w uzasadnionych przypadkach Zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przekazując dokonaną zmianę wykonawcom. W niniejszym postępowaniu,
w ocenie Odwołującego nie zaistniały „uzasadnione przypadki”, które uprawniały by
Zamawiającego do dokonania zmiany SIWZ w tym przedmiocie.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy Pzp bowiem nie
zaszła żadna okoliczność uzasadniająca dokonanie zmiany wysokości kary umownej, oraz
naruszył zasady art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw.
z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Ad 4)
Zamawiający pismem GDDKiA-O/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 113 dodał do Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu zapis, że:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Odwołujący wskazuje, że w Subkluazuli 8.14 Zamawiający co do zasady przewidział,
że zamiast kary umownej określonej w Subklauzuli 8.7 punkt (c) — niedotrzymanie terminów
kamieni milowych - wykonawca będzie mógł przedstawić zamawiającemu zabezpieczenie
zakończenia robót w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na kwotę
odpowiadającej naliczonej karze umownej. Zamawiający zobowiązany jest zwrócić
wykonawcy zabezpieczenie, jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany.
Po dokonanej zmianie, Zamawiający wprowadził do powołanej Subklauzuli
ograniczenie, że będzie ona miała zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.
Odwołujący zarzuca, że wprowadzona zmiana nie ma uzasadnienia w świetle art. 38
ust. 4 ustawy Pzp.
Wprowadzona zmiana, w ocenie Odwołującego, jest konsekwencją wyroku KIO
z dnia 29 października 2012r. Odwołujący wskazuje, że składając poprzednio odwołanie na
zbyt krótkie terminy realizacji zamówienia oraz kamieni milowych, przede wszystkim brał pod
uwagę bardzo wysokie kary umowne przewidziane przez Zamawiającego za niedotrzymanie
terminów umownych. Obecnie, po dokonanych zmianach, Zamawiający nie tylko, że wbrew
wyrokowi KIO przedłużył termin wykonania zamówienia tylko pozornie, bowiem i tak musi
wykonawca zrealizować roboty w terminie 8 miesięcy, ale także dodatkowo wprowadził w/w
ograniczenie. Obecnie nawet gdy wykonawca robót zrealizuje je w terminie, to i tak
Zamawiający będzie uprawniony do wyegzekwowania należności z tytułu kar umownych
w przypadku niedotrzymania każdego innego kamienia milowego niż określonego w pkt 1
Załącznika do oferty.
W ocenie Odwołującego, powyższa zmiana jest niezasadna i narusza art. 38 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp. Odwołujący
wnosi o usunięcie dodanego przez Zamawiającego zdania.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Mota Engil Central Europe S.A
z siedzibą w Krakowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że
pozostawienie zapisów SIWZ w obecnym kształcie prowadzi do naruszenia wydanego
wcześniej wyroku KIO oraz do znaczącego wzrostu ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia. Przystępujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie
wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia i zamierza ubiegać się o jego
udzielenie. Utrzymanie dotychczasowych zapisów SIWZ może prowadzić do narażenia go
na szkodę w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu przyznane, nie będzie miał możliwości
dotrzymania terminów umownych. Jeżeli zaś nie złoży oferty, to nie osiągnie zysków, które
mógłby osiągną w razie realizacji zamówienia.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia otrzymał
w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść strony, do której przystępuje. Prowadzi on działalność
gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia. Jest podmiotem zainteresowanym złożeniem oferty na
realizację zamówienia. Przystępujący zgadza się z zarzutami odwołania i je popiera
w całości. Jest zainteresowany ustaleniem warunków realizacji zamówienia w sposób
ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wnosi o uwzględnienie zarzutów w
całości.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Bunte Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
W ocenie zgłaszającego zarzuty i żądania odwołania wprowadzenia w SIWZ zmian
są w pełni zasadne i zasługują na uwzględnienie. Wnosi o uwzględnienie odwołania
w pełnym zakresie i nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich modyfikacji SIWZ.
Posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego ponieważ zamierza
ubiegać się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, a sformułowane warunki kontraktu
w SIWZ narażają go na szkodę przez uniemożliwienie mu rzetelnego przygotowania oferty
i oszacowania ryzyka związanego z realizacją zamówienia, w wyniku może być on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
W dniu 12 grudnia 2012 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania.
W pierwszej kolejności wnosił o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie wnosił o ich oddalenie
w całości.
Zamawiający podniósł, że dokonane w dniu 22 i 27 listopada 2012 roku zmiany
postanowień treści SIWZ stanowią czynności, które wykonane zostały zgodnie
z orzeczeniem wydanym przez KIO. W postępowaniu nie nastąpiły żadne nowe okoliczności,
poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania, które
mogłyby stanowić wnoszenia nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania
Zamawiającego. Zamawiający wydłużył czas na ukończenie o 3 miesiące oraz dokonał
stosowanego przedłużenia terminów kamieni milowych.
Termin pierwszego kamienia milowego został przez Zamawiającego wydłużony
stosownie o 1 miesiąc.
Warunek wykonania i odebrania robót o wartości nie mniejszej niż 40%
zaakceptowanej kwoty kontraktowej w terminie dłuższym niż pierwotny o jeden miesiąc jest
do spełnienia przez wykonawcę, co zostało także potwierdzone w wyroku KIO z dnia
29.10.2012 roku. Dokonana analiza przez Zamawiającego i niezależnego Inżyniera
Kontraktu wskazuje, iż w wymienionym okresie wykonawca przy średnim zaangażowaniu
powinien ukończyć roboty na wszystkich obiektach inżynierskich, wykonać odpowiedni na
poszczególnych odcinkach 65% i 70% warstwy konstrukcyjne nawierzchni z mieszanek
mineralno-asfaltowych oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu i ekrany akustyczne.
Wykazane roboty są wysoko cenotwórcze w stosunku do robót ziemnych, które zasadniczo
zostały na trasie głównej zakończone.
Zamawiający sporządził i przedstawił w odpowiedzi wykres przerobów finansowych
w oparciu o terminu kamienia milowego wprowadzonego przez Zamawiającego oraz żądany
termin Odwołującego. Z wykresu wynika, że Odwołujący planuje wykonanie przerobu w ilości
60% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w ciągu ostatnich miesięcy, mając świadomość, że
ostatnie miesiące czasu na ukończenie będą przypadać na okres zimowy. Z wykresu wynika
także, że Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO stosowanie wydłużył termin realizacji
przedmiotowego kamienia milowego. Wydłużono również zgodnie z wyrokiem KIO stosownie
realizację kolejnych kamieni milowych i ich zakres dostosowano do wydłużonego terminu
realizacji inwestycji.
Zamawiający
dokonał
ponownej
analizy
możliwości
wykonania
warstw
konstrukcyjnych nawierzchni dla obu jezdni A-1 i węzłów i potwierdza, iż przewidziany
w kontrakcie termin na wykonanie tych robót jest realny i możliwy do dotrzymania.
Przedstawiono szczegółowe uzasadnienie techniczne terminu realizacji tych robót:
1.
do wykonania na trasie zasadniczej i węzłach podbudowy zasadniczej, warstwy
wiążącej i warstwy ścieralnej należy wyprodukować i wbudować odpowiedni na odcinkach
około 416 000 i 460 00 ton masy mineralno-bitumicznej;
2.
przy założeniu pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych o wydajności 200 Mg na
godzinę i pracy 10 godzin dziennie produkcja dzienna mas bitumicznych wynosi około 4 000
ton;
3.
do wytworzenia niezbędnej ilości potrzebne jest 104 i 115 dni roboczych. Przy
założeniu pracy 24 dni w miesiącu daje to około 5 miesięcy;
4.
zakładając 1 miesiąc na mobilizację oraz 10%na niesprzyjające warunki
atmosferyczne i 5%na awarie sprzętu, realny czas na wykonanie robót wynosi 7 miesięcy.
Pozostaje więc na odcinkach odpowiednio rezerwa 2 i 1 miesiąca do wymagań nałożonych
w kamieniu milowym.
5.
Przy założeniu pracy trzech wytwórni o wytwórni o wydajności 200 Mg na godzinę
czas na wykonanie warstw ulega skróceniu nawet do około 5 miesięcy. Pozostaje wobec
tego rezerwa w ilości 3 miesięcy.
W przypadku odwołania Budimex Zamawiający wskazał, że nie zgadza się
z argumentacją, że wymagany w kamieniu milowym obowiązek przedłożenia
Zamawiającemu dokumentów umożliwiających uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obu
jezdni autostrady i węzłów „oznacza obowiązek fizycznego ukończenia robót dla tego
zakresu w ciągu 8 miesięcy”. Przywołał tu art. 57 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego i wskazał, że
wszystkie dokumenty wykonawca winien przygotowywać na bieżąco i przekazywać
Zamawiającemu na drugi dzień po zakończeniu robót. Niezależnie od tego dla wszystkich
obiektów budowlanych zakończonych wcześniej, wykonawca winien przygotować na bieżąco
niezbędne dokumenty i przekazać je Zamawiającemu w celu uzyskania pozwolenie na
użytkowanie lub zgłoszenia o zakończeniu robót.
W przypadku obu odwołań odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomego zamiaru
zawarcia umowy w okresie zimowym, Zamawiający stwierdził, że jest on bezzasadny, gdyż
oparty został na niepełnej wiedzy Odwołujących na temat czasu trwania procedury
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Pierwszym możliwym planowanym
terminem jest zawarcia umowy jest marzec 2013 roku.
W przypadku odwołania Strabag, co do pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, co
następuje:
1.
Odnośnie subklauzuli 1.1.3.3. – Zamawiającemu zależy na tym, by dzieło zostało
wykonane jak najszybciej. Zamawiający jako strona procesu zmierzającego do włączenia
dzieła do użytku publicznego nie będzie zwlekał z załatwieniem tego typu spraw
administracyjnych stąd obawy Odwołującego są bezpodstawne.
2.
Odnośnie subklauzuli 8.7. – zastosowane kary umowne mają służyć jako środek
dyscyplinujący wykonawcę (tak KIO w wyroku z dnia 26.11.2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1547/09). Dodatkowo Zamawiający poinformował, że tożsamą wartość kary w wysokości
0,01% zaakceptowanej kwoty kontraktowej Zamawiający uwzględnił w dokumencie
„Gwarancja Jakości”.
3.
Odnośnie subklauzuli 8.14 – wskazano, że Zamawiający realizując wyrok KIO
uwzględnił w subklauzuli zapis odnośnie pkt 1 poprzez wprowadzenie postanowienia, iż
subklauzula ta odnosi się do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Nie jest
zasadne wprowadzenie postanowień dających podstawę wykonawcy do przedstawienia
zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej zamiast zapłaty kar umownych w pozostałych punktach, gdyż odnoszą się
one do funkcjonalnych etapów realizacji inwestycji, na których zastępowanie kar umownych
gwarancją (dokumentem) nie jest zasadne.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że oba odwołania są bezzasadne.
Przedstawione zarzuty wskazują, że Odwołujący w imię partykularnych interesów dążą do
takiego ukształtowania stosunków umownych, by osiągnąć swój cel: maksymalne
wydłużenie terminów, by zapewnić sobie maksymalną swobodę działania na placu budowy
(co i tak jest już zapewnione). Na takie działania Zamawiający, działający w interesie
publicznym i zgodnie z regułami prawa cywilnego oraz prawa zamówień publicznych, nie
może się zgodzić. Zamawiający działając w interesie publicznym, dążąc do jak najszybszego
dokończenia inwestycji skonstruował warunki w myśl podstawowych zasad praw cywilnego:
równości stron postępowania i swobody kształtowania stosunków umownych.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska
wyrażone pisemnie i ustnie do protokołu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
W tym zakresie oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie obu odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy w pierwszej kolejności, że
w przypadku Odwołującego Strabag odwołanie dotyczy nowych okoliczności - zmian
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dokonanych niezależnie od wykonywania czynności
odnoszącej się do realizacji obowiązków nałożonych wyrokiem z 29 października 2012 roku.
Ponadto niezbędna jest analiza głównej osi sporu między stronami, mianowicie zagadnienia
czy Zamawiający prawidłowo wykonał czynność oznaczone wspomnianym powyżej
wyrokiem KIO i dokonał stosownego przedłużenia terminów wykonania zamówienia, dlatego
nie można przesądzić, że odwołanie podlega odrzuceniu, a konieczna jest ocena czynności
podjętych przez Zamawiającego.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującym złożenie ważnej oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
Pzp wskazanych w odwołaniach, Odwołujący mogliby złożyć ofertę, która mogłaby zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na
etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia i istotnych
postanowień umowy, sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
W treści odwołań zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy zaistniały
w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano dokonane
przez
Zamawiającego
modyfikacje
poszczególnych
dokumentów
obowiązujących
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza uznał, iż
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w obu odwołaniach wskazującego na
niewykonanie wyroku KIO z 29.10.2012 roku przez pozorną tylko zmianę terminów
pośrednich poszczególnych kamieni milowych i brak „stosownego” przedłużenia tych
terminów z pominięciem nakazu wyroku KIO, skład orzekający Izby uznał, iż powyższe nie
zostało przez wykonawców wnoszących odwołania wykazane.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto dąży do
poparcia swoich twierdzeń. To wykonawcy odwołujący się twierdzili, że modyfikacja SIWZ
była dokonana w sposób niezgodny z wcześniejszym orzeczeniem Izby, jednak poza
twierdzeniami, że wyrok Izby został przez Zamawiającego wykonany jedynie pozornie, i inna
była intencja Izby w powoływanym wyroku Odwołujący, w żaden sposób nie dowodzą, że
dokonana modyfikacja spowodowała, że przedmiot stał sie niewykonalny, lub stał się
niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed modyfikacją, że modyfikacja preferuje
konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą konkurencję i powoduje, że niemożliwe
lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wnosili
o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, wskazywali jedynie swoją własną
interpretację pojęcia "stosownie", co w ocenie składu orzekającego Izby jest nie
wystarczające i nie pozwala na uznanie, że wykazano zasadność podniesionego zarzutu.
Wyrokiem z dnia 29 października 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołania obecnie odwołujących się wykonawców i w pkt 1 orzeczenia nakazała zmianę
terminu głównego realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednio do 11 i 12 miesięcy oraz
„stosowne przedłużenie terminów” określonych w odpowiednich punktach SIWZ.
W dniach 22 i 27 listopada 2012 roku Zamawiający dokonał zmian ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ wprowadzając dłuższe terminy realizacji przedmiotu zamówienia
określone wyrokiem i zmodyfikował oraz wydłużył terminy pośrednie realizacji, tzw. kamienie
milowe.
Prawidłowo w odwołaniach wskazano, iż Zamawiający wykonując wyrok KIO
zmodyfikował brzmienie oraz zakres przedmiotowy poszczególnych kamieni milowych, co
spowodowało, iż de facto zmieniła się struktura realizacji zadania. W ocenie składu
orzekającego Izby nie oznacza to jednak, że zmiana ta nie była dopuszczalna. Wyrokiem
KIO nakazała stosowne przedłużenie terminów, nie określając w żadnym miejscu sentencji
czy też uzasadnienia orzeczenia, w jaki sposób ową stosowność należy rozumieć.
Z pewnością z sentencji orzeczenia i jego uzasadnienia nie wynika, iż termin 3 miesięcy
powinien być zastosowany do wszystkich terminów określonych w postępowaniu.
Zamawiający dokonał ponownej analizy możliwości zrealizowania zadania i odpowiednio,
czy też stosownie do wyników tej analizy dokonał niezbędnych zmian zapisów SIWZ,
uwzględniając termin realizacji całości kontraktu wydłużony nakazem wyroku.
Terminy pośrednie zostały wydłużone w przypadku wykonania i odebrania robót
o wartości nie mniejszej niż 40% zaakceptowanej kwoty kontraktowej (pierwszego kamienia
milowego) na każdym z odcinków o jeden miesiąc. Wykonawcy odwołujący się nie wykazali,
iż zakres prac objęty tym kamieniem milowym w wyznaczonym terminie nie jest możliwy do
zrealizowania. Nie przedstawiono na powyższą okoliczność żadnych dowodów, nie
zanegowano
także
skutecznie
wyliczeń
przedstawionych
przez
Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Nie można jednocześnie zaprzeczyć, iż nieprawdziwa będzie
teza, że termin został stosownie przedłużony.
Pozostałe kamienie milowe również zostały dostosowane do wydłużonego terminu
realizacji inwestycji i wynoszą obecnie 8 i 9 miesięcy na przekazanie, zgodnie z art. 57 ust.
1, 2 i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddalenie do ruchu obu jezdni A-1
z węzłami i obiektami inżynierskimi. W terminie 10 i 11 miesięcy od zawarcia umowy należy
przekazać kompletną dokumentację umożliwiającą uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
i złożenie zawiadomień o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych na całym
kontrakcie. W ciągu 6 i 5 miesięcy zaś niezbędne jest wykonanie prac na wiaduktach
i drogach dojazdowych wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji technicznej. Przy
czym dostrzeżenia wymaga, iż prace na tych obiektach, jako że jest to kontynuacja zadania,
w zasadniczej części zostały wykonane. Do wykonania pozostały jedynie balustrady,
oznakowanie i prace porządkowe, na 18 km wykonana jest podbudowa umożliwiająca
przystąpienie do układania warstwy mineralno-bitumicznej. Także roboty zabezpieczające na
placu budowy wykonywane w chwili obecnej oraz możliwość korzystania z gotowych dróg
technologicznych mają znaczący wpływ na to, w jaki sposób zostały przedłużone terminy
określone kamieniami milowymi i wskazują na to, że możliwe jest ich dotrzymanie.
Co znaczące jest w ocenie składu orzekającego Izby i wymaga podkreślenia,
w odwołaniu wykonawcy Budimex zakwestionowano jedynie termin dla kamienia milowego
wymienionego w pkt 1 (40%) oraz wnoszono o nieznaczne (około 7 tygodni) wydłużenie
terminu dla realizacji kamienia milowego oznaczonego w pkt 3. Powyższe wprost przeczy
tezie, iż wszystkie terminy powinny ulec wydłużeniu o 3 miesiące, skoro wykonawca długości
pozostałych terminów i nierealności ich dotrzymania nie kwestionował.
Ponadto, podstawą prawną zarzutów w tym zakresie był art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp. Tak przytoczoną podstawę prawną zarzutu uznać należy za błędną, ponieważ jest to
dyrektywa skierowana do Izby, określające granice kognicji i powinne zachowanie Izby przy
uwzględnianiu odwołania, natomiast zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp możliwość
korzystania za środków ochrony prawnej wymaga wskazania naruszenia ustawy przez
Zamawiającego wynikające z jego działania (czynienia) lub zaniechania. Tym samym aby
poprawnie skonstruować zarzut w odwołaniu trzeba wskazać na czynność (zaniechanie)
Zamawiającego, która nastąpiła wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy Pzp, albowiem
Zamawiający nie może naruszyć przepisu kierowanego do Izby.
Reasumując, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu podniesionego przez Odwołującego Strabag dotyczącego zmian
wprowadzonych w subklauzuli 1.1.3.3 warunków szczególnych kontraktu, uznano zarzut za
niezasadnie podniesiony a przede wszystkim za spóźniony. Dostrzeżenia wymaga, iż
w pierwotnym brzmieniu klauzuli Zamawiający zaznaczył, że czas na ukończenie upływa
w momencie uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której to uzyskanie należało do
obowiązków wykonawcy realizującego kontrakt. Obecne brzmienie klauzuli zakłada, iż
wniosek o decyzję pozwolenie na użytkowanie składał będzie sam Zamawiający, po
przedłożeniu przez wykonawcę wszystkich niezbędnych dokumentów. Zmianę tę zatem
w rzeczywistości uznać należy za korzystną dla wykonawcy, przewiduje ona bowiem mniej
obowiązków nałożonych na wykonawcę, który nie musi uczestniczyć w procesie
administracyjnym uzyskiwania niezbędnych decyzji, a jedynie zobowiązany został do
przedłożenia niezbędnych do wniosku o decyzję dokumentów. Ponadto, za Zamawiającym
powtórzyć należy, iż sformułowane w przypadku tego zarzutu żądanie musi być uznane za
zbyt daleko idące, skoro Odwołujący żąda wykreślenia zapisu i zastąpienia go warunkiem, iż
czas na ukończenie kontraktu nastąpi w momencie złożenia Zamawiającemu niezbędnych
dokumentów do pozwolenia na użytkowanie. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący,
przy tak sformułowanym obecnie żądaniu, skarżyć powinien pierwotne zapisy SIWZ, gdzie
wymagano od niego uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
W przypadku zarzutu kwestionującego dokonaną zmianę w subklauzuli 8.7 warunków
szczególnych kontraktu dotyczącą wysokości kar umownych Izba uznała, iż nie zasługiwał
on na uwzględnienie.
Co do zasady Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania
postanowień umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały
określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednakże, zgodnie z ogólnymi
zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje
się ustawa Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać.
Izba podziela stanowisko Odwołującego Strabag, iż umowa winna zmierzać do
zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowa nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na
siebie obowiązków umownych. Jednakże w dalszej kolejności zważyć należy, iż Odwołujący
nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zaistniała. Jak słusznie
podniósł na rozprawie Zamawiający, podobny charakter i zakres kar określony został
w dokumencie „Gwarancja jakości”, a wysokość kar została tam określona jako 0,01%
zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Brzmienie tego dokumentu i określone w nim reguły
naliczania kar umownych nie zostały wszakże przez Odwołującego zakwestionowane.
W odwołaniu odnosił się On jedynie do brzmienia klauzuli 8.7. W ocenie składu orzekającego
Izby Zamawiający prawidłowo postąpił dokonując odpowiednich zmian SIWZ i dążył do
ujednolicenia dokumentów mających zastosowanie do jednego kontraktu i dotyczących
tożsamego zakresu. Odwołujący nie wykazał, iż takie działanie Zamawiającego uznać należy
za nieprawidłowe. Nie naruszono art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, który pozwala w uzasadnionych
przypadkach na zmianę treści SIWZ, a Odwołujący nie wykazał, że taki uzasadniony
przypadek nie nastąpił.
Zawsze w przypadku wystąpienia zdarzenia, które implikuje obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości, wykonawca może skorzystać z instytucji markowania kary
umownej uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem
się na okoliczności kary rażąco wygórowanej. Może również wskazywać na okoliczności,
w których to Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zamówienia.
W przypadku zarzutu referującego do brzmienia subklauzuli 8.14, Izba uznała, iż
zarzut nie znalazł potwierdzenia w przedstawionym materiale dowodowym.
W ocenie Izby prawidłowo Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dopuszczając
możliwość przedstawienia zabezpieczenia robót w czasie na ukończenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej zamiast zapłaty kar umownych tylko do pkt 1 Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania. Odwołujący nie wykazał, iż wprowadzona zmiana ma charakter
nieuzasadniony. Zakaz wprowadzenia takiej zamiany nie wynika z jakikolwiek uregulowań
prawnych, a więc na gruncie stosunków umownych między stronami umowy za
dopuszczalne uznać można wprowadzenie takiego zapisu, który odnosił się będzie do
terminu głównego, nie zaś do terminów pośrednich. Dotrzymanie terminu głównego realizacji
kontraktu możliwe jest jedynie w przypadku dotrzymania oznaczonych terminów pośrednich,
a więc nie jest możliwe, że w przypadku dotrzymywania i wywiązywania się z realizacji
terminów pośrednich, wykonawca może zostać dwa razy ukarany nałożeniem kary umownej
za to samo przewinienie i nie ma potrzeby, aby przypadku terminów pośrednich wykonawca
mógł zwolnić się od nałożonej kary przez przedłożenie stosownych gwarancji.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, w tym także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a więc prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………………………
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących:
A. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2631/12)
B. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2655/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdziestu tysięcy złotych zero groszy), w tym:
2.1.1. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, (sygn. akt KIO 2631/12) tytułem
wpisu od odwołania,
2.1.2. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, (sygn. akt KIO 2655/12)
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………………………
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2631/12
W dniu 30 listopada 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) (zwanej dalej „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn: „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków. Odcinek III:
węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348+215+850" prowadzi
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy.
Odwołanie wniesiono wobec treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), wprowadzonych w wyniku zmian dokonanych przez
Zamawiającego pismem z dnia 22 listopada 2012 r. oraz opublikowanych w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2012 r. i prowadzących do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. zapisów:
I.
Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4,
Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania
Minimalne Ilości wykonania”:
1)
Wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla trasy zasadniczej wraz z węzłem Brzezie oraz niezbędnych obiektów
Inżynierskich,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.4, organizacji ruchu dla trasy zasadniczej i węzła Brzezie.
3)
W terminie 11 miesięcy od podpisania umowy, przekazanie zgodnie z art. 57 ust.
1,2,3 Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub złożenie zawiadomień
o zakończeniu obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A- 1
Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km
186+348-1-215+850" dla pozostałych obiektów budowlanych,
4)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji do uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie.
oraz pismem z dnia 27 listopada 2012 r., opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Wspólnot Europejskich w dniu 27 listopada 2012 r., a prowadzących do zmiany
treści ogłoszenia o Zamówienia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich tj. zapisów:
I.
Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4,
Tom I SIWZ, Załącznik do Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania Minimalne
Ilości wykonania”:
1)
Wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskania pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu.
3)
W terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Brzezie i węzłem Pikutkowo
oraz niezbędnymi obiektami Inżynierskimi,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-l, węzła Brzezie
oraz węzła Pikutkowo,
4)
W terminie 11 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3
Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenia zawiadomień o zakończeniu pozostałych
obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850".
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ukształtowanie treści SIWZ w sposób
sprzeczny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) oraz z naruszeniem przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, w szczególności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 193 ust. 3 pkt 1, art.36 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 353
1
KC i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez modyfikację terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych)
realizacji zamówienia w sposób niezgodny z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) - brak stosownego
przedłużenia terminów Kamieni milowych do przedłużonego Czasu na ukończenia oraz
poprzez zmodyfikowanie zdarzeń stanowiących Kamienie milowe i ustalenie ich terminów
wykonania w sposób (także z pominięciem nakazu Wyroku tj. stosownego przedłużenia
Kamieni milowych) uniemożliwiający zachowanie i należyte wykonania Zamówienia we
wskazanych terminach pośrednich (tj. Kamieni Milowych).
W konsekwencji powyższego zarzutu Odwołujący wnosi o zmianę terminów realizacji
Kamieni Milowych tj. o zmianę treści zapisów zawartych w Tom I SIWZ, Rozdział 1, pkt 6,
Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularz oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do
Oferty - Dane kontraktowe, wiersz „Wymagania Minimalne Ilości wykonania” i nadanie im
poniższego brzmienia:
1)
Wykonanie w terminie 9 miesięcy od zawarcia Umowy i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
W terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenia wszystkich robót na
wiaduktach:
WD - 185 i drodze zbiorczej DZ -3/2 (droga powiatowa nr 2909C Włocławek - Choceń) wraz
z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskania pozwolenia na
użytkowanie i dopuszczenie do ruchu,
WD 190 i drodze DL - 3/8 wraz z przygotowaniem kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i dopuszczenie do ruchu.
3)
W terminie 10 miesięcy i 3 tygodni od zawarcia umowy:
a)
Przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Brzezie i węzłem Pikutkowo
oraz niezbędnymi obiektami Inżynierskimi,
b)
Wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła Brzezie
i węzła Pikutkowo,
4)
W terminie 11 miesięcy od zawarcia umowy, przekazanie zgodnie z art. 57 ust. 1,2,3
Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenia zawiadomień o zakończeniu pozostałych
obiektów budowlanych dla Kontraktu „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850".
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i wniesieniu środka
ochrony prawnej w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. W konsekwencji powyższego Odwołujący
jest podmiotem zainteresowanym złożeniem oferty na realizację Zamówienia.
Utrzymanie kwestionowanych przez Odwołującego postanowień może narazić go na
szkodę zarówno wtedy, gdy mimo przedmiotowych postanowień złoży ofertę, która zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku zaniechania złożenia oferty ze względu na
kwestionowane zapisy. Odwołujący posiada uzasadniony interes w skorzystaniu
z przysługujących my środków ochrony prawnej i wniesieniu odwołania wobec ustalonych
przez Zamawiającego warunków SIWZ i umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż w wyroku z dnia 29 października 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2211/12, 2212/12, 2223/12, 2224/12) („WYROK") Krajowa Izba Odwoławcza
zobowiązała Zamawiającego do modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) na realizację zamówienia poprzez zmianę w Rozdziale I SIWZ
opracowanej w postępowaniu na Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348+215+850”
treści punktu 6 poprzez wprowadzenie 12 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt 6 lit. a-d SIWZ.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający tylko pozornie wykonał nałożone na niego
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 29 października 2012 r. zobowiązanie
w zakresie modyfikacji SIWZ.
Zamawiający zmodyfikował Czas na Ukończenie Zamówienia poprzez wydłużenie
przedmiotowego czasokresu z 9 miesięcy do 12 miesięcy, jednocześnie modyfikując
Kamienie milowe w taki sposób, iż de facto wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
zamówienia w terminach istotnie krótszych niż wynikałoby to z całkowitego przedłużenia
czasu realizacji kontraktu i przyczyn przedłużenia terminów realizacji tj. okresu zimowego.
W konsekwencji powyższego Zamawiający nie zastosował się do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 października 2012 r., a modyfikując zakres i termin tzw. Kamieni
milowych ponownie wprowadził niemożliwe do zachowania terminy pośrednie realizacji
Zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku jednoznacznie stwierdziła, iż „Izba wzięła pod
uwagę wskazane przez odwołujących i uczestników postępowania okoliczności pogodowe,
których nastanie jest prawdopodobne w okresie zimowym, a które uniemożliwiają realizacje
robót. Izba stwierdziła, iż biorąc pod uwagę terminy ustawowe znaczone dla postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym terminy na składanie i rozpoznawanie środków
ochrony prawnej wysoce prawdopodobne jest, że umowa zostanie podpisania w okresie
zimowym. Oświadczenie Zamawiającego, iż umowa zostanie podpisana nie wcześniej niż 15
marca 2013 r. nie znajduje oparcia w treści dokumentacji, co daje wykonawcom podstawę do
obaw, iż termin na wykonanie zamówienia będzie upływał w czasie, kiedy wykonywanie
robót będzie niemożliwe ze względów pogodowych. W konsekwencji uwzględnienia
powyższych okoliczności towarzyszących realizacji zamówienia, Izba uznała za konieczne
i zasadne przedłużenie o okres 3 miesięcy Czasu na ukończenie oraz stosowne
przedłużenie terminów wyznaczonych w SIWZ Kamieni milowych”.
Zamawiający wykonując wyrok wyłącznie literalnie przedłużył Czas na ukończenie
zgodnie z wyrokiem wydłużając go o wskazany przez Krajową Izbę Odwoławczą czas
3 miesięcy, a nie dokonując stosownego przedłużenia czasu realizacji Kamieni milowych.
Wykonawca przedstawił argumentację popierającą zarzuty stawiane Zamawiającemu:
1)
Zamawiający przedłużył wymagany w pierwotnym SIWZ czas na wykonanie Kamienia
milowego polegającego na wykonaniu 40% wartości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktu
z 5 miesięcy do 6 miesięcy. Wykonanie pierwszych 40% wartości kontraktu przypada
nieuchronnie na okres zimowy, dlatego też przy założeniu jednakowej wydajności dziennej
robót, wykonawca musi dysponować czasem dłuższym o 3 miesiące na wypełnienie
przedmiotowego warunku. W konsekwencji wykonawca wnosi o stosowne wydłużenie
Kamienia milowego na okres 8 miesięcy.
2)
W odniesieniu do Kamienia milowo zapisanego w ostatecznej wersji SIWZ z dnia 27
listopada 2012 r., Odwołujący uzasadnia następująco: w wersji tej wymaga się, by
wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty umożliwiające uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie w odniesieniu do obu jezdni autostrady A -1 wraz z węzłem Brzezie i Pikutkowo.
Oznacza to obowiązek fizycznego ukończenia robót dla tego zakresu w ciągu 8 miesięcy.
W wersji oryginalnej SIWZ wymagano, aby wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie
dla całości odcinka autostrady w ciągu 9 miesięcy, co oznacza, iż wykonawca musiałby
ukończyć fizycznie cały zakres prac w ciągu 7 miesięcy (jeden miesiąc na wykonanie
dokumentacji powykonawczej plus jeden miesiąc na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie).
Wynika stąd, iż Zamawiający przedłużył termin wykonania robót jedynie o 1 miesiąc.
Ponieważ jednak rozmiar robót wymagany w tym Kamieniu milowym jest nieco mniejszy od
rozmiaru robót wymaganego dla całości zadania wykonawca uwzględnia ten fakt jak
następuje: ilość robót bitumicznych do wykonania wedle omawianego Kamienia milowego
wynosi 416 607,85 tony, natomiast całkowita ilość robót opiewa na 529 331,59 tony to
wymagany okres przedłużenia (2 miesiące) powinien być zredukowany współczynnikiem
79% tj. 2 miesiące x 0,79 = 48 dni. W załączeniu Odwołujący przedstawił stosowny algorytm
wyliczeniowy, oparty na przedmiarach.
Odwołujący podniósł, iż nadal data podpisania umowy, mając na uwadze ustawowe
terminy przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia, nastąpi w okresie zimowym.
Modyfikując treść SIWZ pismem z dnia 22 i 27 listopada 2012 r., wbrew oświadczeniom
składanym w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławcza w dniu 29 października
2012 r., Zamawiający nadal nie wprowadził zapisu wskazującego na fakt, iż termin
podpisania umowy nie zostanie wyznaczony na datę wcześniejszą niż dzień 15 marca 2013
roku. Powyższe dodatkowo dowodzi, iż podpisanie umowy na realizacje zamówienia, która
to data nadal rozpoczyna bieg terminu na realizację zamówienia i bieg wskazanych terminów
Kamieni milowych, nastąpi w okresie zimowym, w którym wykonawca będzie pozbawiony
możliwości prowadzenia robót w okresie wliczanym już do czasu realizacji zamówienia. Brak
stosownego przedłużenia terminów pośrednich realizacji zamówienia tj. z pominięciem
okresu zimowego przypadającego na czas realizacji prac powoduje, iż niemożliwe jest
dotrzymanie terminów Kamieni milowych wyznaczonych przez Zamawiającego.
W dniu 3 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Mota Engil Central Europe S.A
z siedzibą w Krakowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 30 listopada 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że
pozostawienie zapisów SIWZ w obecnym kształcie prowadzi do naruszenia wydanego
wcześniej wyroku KIO oraz do znaczącego wzrostu ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia. Przystępujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie
wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia i zamierza ubiegać się o jego
udzielenie. Utrzymanie dotychczasowych zapisów SIWZ może prowadzić do narażenia go
na szkodę w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu przyznane, nie będzie miał możliwości
dotrzymania terminów umownych. Jeżeli zaś nie złoży oferty, to nie osiągnie zysków, które
mógłby osiągną w razie realizacji zamówienia.
W dniu 3 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia otrzymał
w dniu 30 listopada 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Odwołującego, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym,
w sektorze inwestycji infrastrukturalnych. Zainteresowany jest udziałem w przedmiotowym
postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją zamówienia. W przypadku wyboru
jako najkorzystniejszej jego oferty, będzie on zobowiązany do podpisania umowy i realizacji
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ. Zamawiający mimo ciążącego na
nim obowiązku nie uwzględnił w pełni wyroku KIO dokonując modyfikacji treści SIWZ,
w związku z powyższym w interesie zgłaszającego jest uwzględnienie żądań odwołania
i dokonanie modyfikacji zaskarżonych zapisów SIWZ w zaproponowany przez Odwołującego
sposób.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Bunte Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 3 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
W ocenie zgłaszającego zarzuty i żądania odwołania wprowadzenia w SIWZ zmian
są w pełni zasadne i zasługują na uwzględnienie. Wnosi o uwzględnienie odwołania
w pełnym zakresie i nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich modyfikacji SIWZ.
Posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego ponieważ zamierza
ubiegać się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, a sformułowane warunki kontraktu
w SIWZ narażają go na szkodę przez uniemożliwienie mu rzetelnego przygotowania oferty
i oszacowania ryzyka związanego z realizacją zamówienia, w wyniku może być on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
Sygn. akt KIO 2655/12
W dniu 3 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 30 listopada 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie w postępowaniu pn. „Kontynuacja budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków'.
Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion -
Brzezie od km 163+300 do km 186+366”
Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego polegającą na nie zastosowaniu
się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2012r. sygn. akt: KIO
2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 oraz na treść zmienionych przez
Zamawiającego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz zmian wprowadzonych w SIWZ,
dokonanych w sposób sprzeczny z prawem, to jest na:
1.
Zmianę postanowienia pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz zmianę Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt
6 SIWZ, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ. Rozdział 2,
Załącznik do oferty - Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania“ pkt
8.13., z dnia 27 listopada 2012 r. w zakresie dotyczącym: Wymagania Minimalnych Ilości
Wykonania, tj. że:
1)
„wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
3)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
a.
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Inżynierowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion
oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
b.
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła
Czerniewice i węzła Odolion,
4)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2
i 4 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień o zakończeniu
pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy Autostrady A-1
Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II
Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366"
oraz
Zmianę postanowienia pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz zmianę Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt 6
SIWZ, Tom I SIW'Z, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik
do oferty - Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania“ pkt 8.13.,
z dnia 22 listopada 2012r. w zakresie dotyczącym: Wymagania Minimalnych Ilości
Wykonania, tj. że:
1)
„wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z Art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Nadzorowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie dla trasy zasadniczej wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion oraz
niezbędnych obiektów inżynierskich,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.4, organizacji ruchu dla trasy zasadniczej i węzła Brzezie,
3)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z Art.. 57 ust. 1, 2
i 3 Prawa Budowlanego Nadzorowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub złożenie zawiadomień
o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy
Autostrady A-1 Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366" dla pozostałych
obiektów budowlanych,
4)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6. DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie“’
2.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 1.1.3.3. Warunków Szczególnych Kontraktu
w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„Czas na ukończenie oznacza czas na ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od
przypadku) - łącznie z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie - według Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jak został podany w Załączniku
do Oferty - Dane Kontraktowe (z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4
[Przedłużenie Czasu na Ukończenie] obliczony od daty zawarcia Umowy.“
3.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (1) Warunków Szczególnych
Kontraktu w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki“
(f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania prac zaległych
wyszczególnionych w Świadectwie Przejęcia w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki”
4.
Zmianę postanowienia Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu
w zakresie w jakim zmieniony wzór umowy przewiduje, że:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Zamawiający przekazał wykonawcom zmiany treści SIWZ pismem z dnia
22.11.2012r. „znak: GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 oraz pismem z dnia 27.11.2012r.,
znak: GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/15/2012.
Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego UE z dn. 03 października 2012r., Nr 2012/S190-312170.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego pkt VI. 3.
Ogłoszenia oraz zmienionego postanowienia z Tom I SIWZ, Rozdział 1 pkt 6 SIWZ, Tom I
SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do oferty -
Dane kontraktowe wiersz „Wymagana Minimalna Ilość Wykonania” pkt 8.13, tak aby
uwzględniały one rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29.10.2012r., sygn. akt: KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12, to jest:
a)
Modyfikację treści postanowień pkt VI. 3. Ogłoszenia oraz postanowienia z Tom I
SIWZ, Rozdział 1 pkt 6 SIWZ, Tom I SIWZ, Rozdział 2, Formularza oferty - pkt 4. Tom I
SIWZ, Rozdział 2, Załącznik do oferty - Dane kontraktowa wiersz „Wymagana Minimalna
Ilość Wykonania” pkt 8.13, w ten sposób, że:
,,a) Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 11
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
-
w terminie 7 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40%
-
wykonanie w terminie 9 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jednia), węzłach i łącznicach
-
kompleksowe wykonanie w terminie 9 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice"
oraz nakazanie naniesienia Zamawiającemu odpowiednich zmian w pozostałych
postanowień Ogłoszenia oraz SIWZ regulujących ten zakres;
oraz
b)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Subklauzuli 1.1.3.3. „Czas
na Ukończenie" Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez usunięcie: „łącznie
z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”
i zastąpienie go zapisem:
„łącznie ze złożeniem Zamawiającemu wymaganych niezbędnych dokumentów do
pozwolenia na użytkowanie"
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego postanowienia
Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (f) Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób, aby
przewidziana kara umowna wynosiła 10.000 zł za każdy dzień zwłoki;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści zmienionego postanowienia
Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez usunięcie dodanego zdania:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący zainteresowany jest
udziałem w przedmiotowym postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją
zamówienia. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty będzie on zobowiązany
do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez
Zamawiającego, chociaż w swojej treści nie uwzględniają one uwzględnionych przez
Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów co treści SIWZ, ale również są niezgodne
z obowiązującymi przepisami. Jak wskazał bowiem Odwołujący treść SIWZ (i ogłoszenia)
narusza zasady związane z prawidłowym prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stosowaniem zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień ogłoszenia oraz SIWZ, zaskarżonych
w petitum odwołania, Odwołujący podnosi, co poniżej.
Ad 1)
Odwołujący wskazał, że w pierwotnym brzmieniu (przed zmianą) ogłoszenia oraz
SIWZ, Zamawiający określając termin realizacji przedmiotu zamówienia oraz Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania przewidział w pkt 6 SIWZ - Termin realizacji przedmiotu
zamówienia, oraz konsekwentnie w odpowiednich postanowieniach Umowy oraz Formularza
do oferty, że:
„a) Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 8
miesięcy od daty podpisania umowy (Czas na ukończenie), w tym:
-
w terminie 4 miesięcy od zawarcia Umowy wykonanie i odebranie Robót o wartości
nie mniejszej niż 40%
-
wykonanie w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy 100% warstwy wiążącej
w ciągu głównym autostrady (na obu jednia), węzłach i łącznicach
-
kompleksowe wykonanie w terminie 6 miesięcy od zawarcia Umowy Stacji Poboru
Opłat Odolion i Stacji Poboru Opłat Czerniewice”
Powołane zapisy SIWZ zostały zaskarżone przez wykonawców do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 października 2012r. uwzględniła
zarzut Odwołującego w tym przedmiocie i nakazała Zamawiającemu:
„[...] dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuacja budowy
autostrady A-1 Toruń -Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366” treści pkt 6 przez
wyprowadzenie 11 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne
przedłużenie terminów określonych w pkt 6 ppkt 1-3 SIWZ.
Zamawiający w związku z wyrokiem KIO dokonał zmian w treści ogłoszenia oraz
SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zmiany te zostały wprowadzone w ten sposób, że
w dniu 22 listopada 2012r. została opublikowane pierwsza zmiana ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ pismo z dnia 22 listopada 2012 roku. W dniu 27 listopada 2012r. zostało
opublikowana kolejna zmiana ogłoszenia w tym zakresie oraz pismem z tego samego dnia,
27 listopada 2012r., Zamawiający poinformował o kolejnej zmianie SIWZ w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia, określając w zmienionym pkt 6 Rozdziału 1 SIWZ, że:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 11
miesięcy od zawarcia Umowy w tym:
1)
wykonanie w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy i odebrania Robót o wartości
nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
2)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD-154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowaniem kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
3)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
a)
przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego, Inżynierowi
i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem Czerniewice i węzłem Odolion
oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
b)
wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez Zarządcę Drogi, Inżyniera
Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu jezdni A-1, węzła
Czerniewice i węzła Odolion,
4)
w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2
i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień o zakończeniu
pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu "Kontynuacja budowy Autostrady A-1
Toruń-Stryków, odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, odcinek II
Odolion - Brzezie od km 163+300 do km 186+366",
W związku z wprowadzonymi zmianami, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie
zastosował się i nie wykonał prawomocnego wyroku KIO i dokonał zmiany treści ogłoszenia
i SIWZ w sposób sprzeczny z prawem, bowiem:
a)
Zamawiający dokonał w SIWZ zmian, które jedynie formalnie przedłużają termin
realizacji zamówienia do 11 miesięcy, choć w rzeczywistości wykonanie robót i tak - pomimo
wyroku KIO - musi nastąpić w terminie pierwotnym - to jest w ciągu 8 miesięcy od zawarcia
Umowy;
b)
Zamawiający wbrew wyrokowi KIO wprowadził do SIWZ nowe Wymagania
Minimalnych Ilości Wykonania (kamienie milowe);
c)
Wprowadzony przez Zamawiającego ppkt 3a, przewiduje taki zakres koniecznych
robót do wykonania tego kamienia milowego w ciągu 8 miesięcy od zawarcia Umowy, że
właściwie jest on prawie tożsamy z zakresem całości Kontraktu, co czyni iluzoryczne
przedłużenie terminu realizacji zamówienia do 11 miesięcy od zawarcia Umowy.
W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wydłużył termin wykonania robót z 8
miesięcy na 11 miesięcy, jednakże wykonanie wyroku KIO jest w tym przypadku jedynie
pozorne. Faktyczny czas na ukończenie robót przez wykonawcę nie został w ogóle
wydłużony. Zamawiający wprowadził bowiem nowe kamienie milowe, które zostały tak
skonstruowane, że wykonawca robót i tak musi zakończyć roboty budowlane, zgromadzić
kompletną dokumentację powykonawczą oraz dopełnić wszelkich formalności dla uzyskania
pozwolenia na użytkowanie w pierwotnym terminie przewidzianym w SIWZ, to jest w ciągu 8
miesięcy od zawarcia Umowy. Ponadto Odwołujący podnosi, że nawet istniejący poprzednio
kamień milowy dotyczący wykonania Robót o wartości nie mniejszej niż 40%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej nie uwzględnia wyroku KIO.
Zamawiający wbrew nakazowi stosownego przedłużenia terminów kamieni milowych
przewidział przedłużenie 1 kamienia milowego jedynie o jeden miesiąc, choć zgodnie
z wyrokiem KIO termin ten powinien zostać wydłużony o 3 miesiące, aby rzeczywiście
odzwierciedlać wydany w orzeczeniu nakaz. Ponadto nie został potwierdzony termin
podpisania Umowy (wbrew deklaracją Zamawiającego), z którego wynikałoby że realizacja
zamówienia nie przypadnie na okres zimowy. Dlatego wydłużenie 1 kamienia milowego
o 1 miesiąc nie powoduje zmian, które wynikają z wyroku KIO.
Jak wskazano powyżej Zamawiający wprowadził także nowe kamienie milowe,
chociaż z wyroku KIO wynikało, że obowiązek stosownego przedłużenia Wymaganych
Minimalnych Ilości Wykonania dotyczył tych kamieni milowych, które były wskazane
w pierwotnym brzmieniu SIWZ. Nie sposób przyjąć odmiennej interpretacji skoro poprzednio
wyniesione odwołania oraz orzeczenie KIO odnosiło się właśnie do tych kamieni milowych.
Zamawiający wprowadził nowe kamienie milowe nakładając na wykonawców obowiązek
wykonania:
1)
w terminie 5 miesięcy od zawarcia Umowy ukończenie wszystkich robót na wiadukcie
WD- 154a wraz z dojazdami (zakres przebudowy drogi krajowej nr 1) oraz na drogach
dojazdowych DD1/6, DD1/5 i DD1/4 oraz przygotowanie kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu,
stanowi zmianę w stosunku do wyroku KIO. KIO jednoznacznie wydało wyrok, że kamienie
milowe wg pierwotnego SIWZ mają być stosownie wydłużone a nie zmienione lub dodane.
2)
w terminie 8 miesięcy od zawarcia Umowy:
-
ppkt) 3a - kamień milowy - przekazanie, zgodnie z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa
Budowlanego, Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji umożliwiającej
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddanie do ruchu obu jezdni A-1 wraz z węzłem
Czerniewice i węzłem Odolion oraz niezbędnymi obiektami inżynierskimi,
-
ppkt) 3b - kamień milowy - wprowadzenie i bieżące utrzymanie zatwierdzonej przez
Zarządcę Drogi, Inżyniera Kontraktu zgodnie z Subklauzulą 4.1, organizacji ruchu dla obu
jezdni A-1, węzła Czerniewice i węzła Odolion,
odnosząc się do nowych kamieni milowych, jak wskazano także powyżej, ich realizacja
oznacza konieczność wykonania robót w pierwotnym terminie 8 miesięcy zamiast 11
miesięcy, które powinien wprowadzić realnie Zamawiający na podstawie wyroku KIO.
Odwołujący podnosi, że analiza porównania zakresu robót niezbędnego do
wykonania w czasie na Ukończenie wg pierwotnego SIWZ - dla całego Kontraktu oraz
zakresu kamieni milowych 3a i 3b wg nowego, zmienionego SIWZ pokazuje, że:
-
Czas na Ukończenie według pierwotnego SIWZ 8 miesięcy stanowi 100%
Ukończenia czasu
-
Czas na wykonanie kamienia milowego 3a i 3b według zmienionego SIWZ również
wynosi 8 miesięcy, co stanowi 73% całego czasu na Ukończenie - 11 miesięcy wg
wprowadzonej modyfikacji SIWZ. Przy czym wymagany zakres wykonania robót według
nowego SIWZ niezbędny do osiągnięcia kamienia milowego 3a zawiera: wszystkie roboty
w trasie głównej, na węzłach, na drogach poprzecznych oraz wszystkie obiekty mostowe.
Oznacza to, że po upływie czasu 8 miesięcy stanowiącego 73% czasu na
Ukończenie musi być wykonane 98% robót ziemnych, 96% robót bitumicznych, 97%
urządzeń bezpieczeństwa ruchu, 100% robót mostowych, 100% ekranów, 100% oświetlenia
i 95% odwodnienia. Jednoznaczne jest, więc że zakres konieczny do wykonania kamienia
milowego jest w przeważającej mierze tożsamy z zakresem całości Kontraktu.
Sformułowanie tego kamienia milowego w połączeniu z kamieniem milowym 3b) oraz
modyfikacją Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu, polegającej na
wyeliminowaniu możliwości zwrotu kar umownych za niedotrzymanie końcowego terminu
realizacji, powoduje że termin 8 miesięcy musi być de facto terminem zakończenia
Kontraktu.
Odnosząc się natomiast do dodatkowego, nowego kamienia milowego nr 4 - to jest
obowiązku wykonania w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy przekazanie zgodnie
z art. 57 ust. 1, 2 i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej
dokumentacji umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i złożenie zawiadomień
o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych dla Kontraktu Odwołujący wskazuje, że
wprowadzenie tego kamienia milowego oznacza skrócenie czasu wykonania całego
Kontraktu z 11 miesięcy do 10 miesięcy. W pracach określonych w tym kamieniu milowym
zawierają się bowiem wszystkie roboty związane z Kontraktem (poza drobnymi remontami
dróg dla lokalnych zarządców).
Mając na uwadze przedstawione zarzuty, Odwołując podkreśla, że Krajowca Izba
Odwoławcza nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu na ukończenie robót oraz
wprowadzenie stosownych zmian do terminów osiągnięcia Wymaganych Minimalnych Ilości
Wykonania, odnosiła się do pierwotnego, zaskarżonego brzmienia postanowień SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem zastosować się do sentencji wyroku KIO,
z uwzględnieniem treści uzasadnienia tego wyroku i przedłużenie terminów zgodnie
z powołanym orzeczeniem w odniesieniu do kamieni milowych, które objęte były wyrokiem.
Zamawiający jednak, wbrew wyrokowi KIO, nie przedłużył stosownie terminów wykonania
kamieni milowych, tylko wprowadził cztery nowe Wymagania Minimalnych
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę zaskarżonego postanowienia
SIWZ i Ogłoszenia zgodnie z wyrokiem KIO.
Ad 2)
Zamawiający pismem GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 107 dotyczącej Subklauzuli 1.1.3.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
przewidział, że:
„Czas na ukończenie oznacza czas na ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od
przypadku) - łącznie z uzyskaniem na wniosek Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie - według Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jak został podany w Załączniku
do Oferty - Dane Kontraktowe (z jakimkolwiek przedłużeniem według Subklauzuli 8.4
[Przedłużenie Czasu na Ukończenie] obliczony od daty zawarcia Umowy.”
Wykonawca nie ma wpływu na to, kiedy Zamawiający złoży wniosek o wydanie
pozwolenia na użytkowanie, czy wniosek będzie poprawcie przygotowany, jak długo będzie
trwało udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wskazuje, że postanowienie to
stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami umowy. W ocenie wykonawcy
niedopuszczalne jest takie sformułowanie terminu końcowego - Czasu na Ukończenie - które
nie zależy w całości od działań podjętych w całości przez wykonawcę, ale jest uzależnione
również od prawidłowego działania Zamawiającego.
W związku z powyższym zastrzeżenie kary umownej za niedotrzymani Czasu na
Ukończenie może doprowadzić do sytuacji, że wykonawca będzie odpowiadał z tytułu kary
umownej z powodu działań Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że wprowadzona zmiana narusza art. 29 ustawy Pzp, art. 353
1
kodeksu cywilnego w7 zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Ad 3)
Zamawiający pismem GDDKiA-0/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 106 Subklauzuli 8.7. punkt (e) i (f) Warunków Szczególnych Kontraktu
wprowadził nowe - wyższe kary umowne za:
„(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki"
(i) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania prac zaległych
wyszczególnionych w Świadectwie Przejęcia w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty
kontraktowej brutto za każdy dzień zwłoki” zamiast wcześniej określonych kar umownych
w/w punktach w7 wysokości 10.000 zł. za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do
zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też wykonawcy robót. Kara umowna
nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Celem
wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Jednakże dokonana
obecnie przez Zamawiającego zmiana postanowień dotyczących kar umownych wprowadza
kary umowne, które są rażąco wygórowane w stosunku do uchybień, które będą skutkować
ich naliczeniem. Odwołujący nie kwestionował wysokości kar umownych, gdy Zamawiający
przewidział je w pierwotnym brzmieniu. Jednakże, biorąc pod uwagę, że obecnie zostały one
zmienione i zwiększone - bez żadnego uzasadnienia - nie sposób uznać jej wprowadzenie
za prawidłowe.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - w uzasadnionych przypadkach Zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przekazując dokonaną zmianę wykonawcom. W niniejszym postępowaniu,
w ocenie Odwołującego nie zaistniały „uzasadnione przypadki”, które uprawniały by
Zamawiającego do dokonania zmiany SIWZ w tym przedmiocie.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy Pzp bowiem nie
zaszła żadna okoliczność uzasadniająca dokonanie zmiany wysokości kary umownej, oraz
naruszył zasady art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw.
z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Ad 4)
Zamawiający pismem GDDKiA-O/BY-R-2/284/89/14/2012 z dnia 22.11.2012,
w zmianie nr 113 dodał do Subklauzuli 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu zapis, że:
„Niniejsza Subklauzula ma zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.”
Odwołujący wskazuje, że w Subkluazuli 8.14 Zamawiający co do zasady przewidział,
że zamiast kary umownej określonej w Subklauzuli 8.7 punkt (c) — niedotrzymanie terminów
kamieni milowych - wykonawca będzie mógł przedstawić zamawiającemu zabezpieczenie
zakończenia robót w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na kwotę
odpowiadającej naliczonej karze umownej. Zamawiający zobowiązany jest zwrócić
wykonawcy zabezpieczenie, jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany.
Po dokonanej zmianie, Zamawiający wprowadził do powołanej Subklauzuli
ograniczenie, że będzie ona miała zastosowanie jedynie do pkt 1 Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania określonej w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe.
Odwołujący zarzuca, że wprowadzona zmiana nie ma uzasadnienia w świetle art. 38
ust. 4 ustawy Pzp.
Wprowadzona zmiana, w ocenie Odwołującego, jest konsekwencją wyroku KIO
z dnia 29 października 2012r. Odwołujący wskazuje, że składając poprzednio odwołanie na
zbyt krótkie terminy realizacji zamówienia oraz kamieni milowych, przede wszystkim brał pod
uwagę bardzo wysokie kary umowne przewidziane przez Zamawiającego za niedotrzymanie
terminów umownych. Obecnie, po dokonanych zmianach, Zamawiający nie tylko, że wbrew
wyrokowi KIO przedłużył termin wykonania zamówienia tylko pozornie, bowiem i tak musi
wykonawca zrealizować roboty w terminie 8 miesięcy, ale także dodatkowo wprowadził w/w
ograniczenie. Obecnie nawet gdy wykonawca robót zrealizuje je w terminie, to i tak
Zamawiający będzie uprawniony do wyegzekwowania należności z tytułu kar umownych
w przypadku niedotrzymania każdego innego kamienia milowego niż określonego w pkt 1
Załącznika do oferty.
W ocenie Odwołującego, powyższa zmiana jest niezasadna i narusza art. 38 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp. Odwołujący
wnosi o usunięcie dodanego przez Zamawiającego zdania.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Mota Engil Central Europe S.A
z siedzibą w Krakowie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że
pozostawienie zapisów SIWZ w obecnym kształcie prowadzi do naruszenia wydanego
wcześniej wyroku KIO oraz do znaczącego wzrostu ryzyka wykonawcy związanego
z realizacją zamówienia. Przystępujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie
wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia i zamierza ubiegać się o jego
udzielenie. Utrzymanie dotychczasowych zapisów SIWZ może prowadzić do narażenia go
na szkodę w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu przyznane, nie będzie miał możliwości
dotrzymania terminów umownych. Jeżeli zaś nie złoży oferty, to nie osiągnie zysków, które
mógłby osiągną w razie realizacji zamówienia.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia otrzymał
w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść strony, do której przystępuje. Prowadzi on działalność
gospodarczą i w sposób profesjonalny zajmuje się wykonywaniem robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia. Jest podmiotem zainteresowanym złożeniem oferty na
realizację zamówienia. Przystępujący zgadza się z zarzutami odwołania i je popiera
w całości. Jest zainteresowany ustaleniem warunków realizacji zamówienia w sposób
ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wnosi o uwzględnienie zarzutów w
całości.
W dniu 6 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Bunte Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wskazał, iż kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
otrzymał w dniu 4 grudnia 2012 roku. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom
postępowania.
W ocenie zgłaszającego zarzuty i żądania odwołania wprowadzenia w SIWZ zmian
są w pełni zasadne i zasługują na uwzględnienie. Wnosi o uwzględnienie odwołania
w pełnym zakresie i nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich modyfikacji SIWZ.
Posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego ponieważ zamierza
ubiegać się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, a sformułowane warunki kontraktu
w SIWZ narażają go na szkodę przez uniemożliwienie mu rzetelnego przygotowania oferty
i oszacowania ryzyka związanego z realizacją zamówienia, w wyniku może być on
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
W dniu 12 grudnia 2012 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania.
W pierwszej kolejności wnosił o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie wnosił o ich oddalenie
w całości.
Zamawiający podniósł, że dokonane w dniu 22 i 27 listopada 2012 roku zmiany
postanowień treści SIWZ stanowią czynności, które wykonane zostały zgodnie
z orzeczeniem wydanym przez KIO. W postępowaniu nie nastąpiły żadne nowe okoliczności,
poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania, które
mogłyby stanowić wnoszenia nowych środków zaskarżenia na czynności i zaniechania
Zamawiającego. Zamawiający wydłużył czas na ukończenie o 3 miesiące oraz dokonał
stosowanego przedłużenia terminów kamieni milowych.
Termin pierwszego kamienia milowego został przez Zamawiającego wydłużony
stosownie o 1 miesiąc.
Warunek wykonania i odebrania robót o wartości nie mniejszej niż 40%
zaakceptowanej kwoty kontraktowej w terminie dłuższym niż pierwotny o jeden miesiąc jest
do spełnienia przez wykonawcę, co zostało także potwierdzone w wyroku KIO z dnia
29.10.2012 roku. Dokonana analiza przez Zamawiającego i niezależnego Inżyniera
Kontraktu wskazuje, iż w wymienionym okresie wykonawca przy średnim zaangażowaniu
powinien ukończyć roboty na wszystkich obiektach inżynierskich, wykonać odpowiedni na
poszczególnych odcinkach 65% i 70% warstwy konstrukcyjne nawierzchni z mieszanek
mineralno-asfaltowych oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu i ekrany akustyczne.
Wykazane roboty są wysoko cenotwórcze w stosunku do robót ziemnych, które zasadniczo
zostały na trasie głównej zakończone.
Zamawiający sporządził i przedstawił w odpowiedzi wykres przerobów finansowych
w oparciu o terminu kamienia milowego wprowadzonego przez Zamawiającego oraz żądany
termin Odwołującego. Z wykresu wynika, że Odwołujący planuje wykonanie przerobu w ilości
60% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w ciągu ostatnich miesięcy, mając świadomość, że
ostatnie miesiące czasu na ukończenie będą przypadać na okres zimowy. Z wykresu wynika
także, że Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO stosowanie wydłużył termin realizacji
przedmiotowego kamienia milowego. Wydłużono również zgodnie z wyrokiem KIO stosownie
realizację kolejnych kamieni milowych i ich zakres dostosowano do wydłużonego terminu
realizacji inwestycji.
Zamawiający
dokonał
ponownej
analizy
możliwości
wykonania
warstw
konstrukcyjnych nawierzchni dla obu jezdni A-1 i węzłów i potwierdza, iż przewidziany
w kontrakcie termin na wykonanie tych robót jest realny i możliwy do dotrzymania.
Przedstawiono szczegółowe uzasadnienie techniczne terminu realizacji tych robót:
1.
do wykonania na trasie zasadniczej i węzłach podbudowy zasadniczej, warstwy
wiążącej i warstwy ścieralnej należy wyprodukować i wbudować odpowiedni na odcinkach
około 416 000 i 460 00 ton masy mineralno-bitumicznej;
2.
przy założeniu pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych o wydajności 200 Mg na
godzinę i pracy 10 godzin dziennie produkcja dzienna mas bitumicznych wynosi około 4 000
ton;
3.
do wytworzenia niezbędnej ilości potrzebne jest 104 i 115 dni roboczych. Przy
założeniu pracy 24 dni w miesiącu daje to około 5 miesięcy;
4.
zakładając 1 miesiąc na mobilizację oraz 10%na niesprzyjające warunki
atmosferyczne i 5%na awarie sprzętu, realny czas na wykonanie robót wynosi 7 miesięcy.
Pozostaje więc na odcinkach odpowiednio rezerwa 2 i 1 miesiąca do wymagań nałożonych
w kamieniu milowym.
5.
Przy założeniu pracy trzech wytwórni o wytwórni o wydajności 200 Mg na godzinę
czas na wykonanie warstw ulega skróceniu nawet do około 5 miesięcy. Pozostaje wobec
tego rezerwa w ilości 3 miesięcy.
W przypadku odwołania Budimex Zamawiający wskazał, że nie zgadza się
z argumentacją, że wymagany w kamieniu milowym obowiązek przedłożenia
Zamawiającemu dokumentów umożliwiających uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obu
jezdni autostrady i węzłów „oznacza obowiązek fizycznego ukończenia robót dla tego
zakresu w ciągu 8 miesięcy”. Przywołał tu art. 57 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego i wskazał, że
wszystkie dokumenty wykonawca winien przygotowywać na bieżąco i przekazywać
Zamawiającemu na drugi dzień po zakończeniu robót. Niezależnie od tego dla wszystkich
obiektów budowlanych zakończonych wcześniej, wykonawca winien przygotować na bieżąco
niezbędne dokumenty i przekazać je Zamawiającemu w celu uzyskania pozwolenie na
użytkowanie lub zgłoszenia o zakończeniu robót.
W przypadku obu odwołań odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomego zamiaru
zawarcia umowy w okresie zimowym, Zamawiający stwierdził, że jest on bezzasadny, gdyż
oparty został na niepełnej wiedzy Odwołujących na temat czasu trwania procedury
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Pierwszym możliwym planowanym
terminem jest zawarcia umowy jest marzec 2013 roku.
W przypadku odwołania Strabag, co do pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, co
następuje:
1.
Odnośnie subklauzuli 1.1.3.3. – Zamawiającemu zależy na tym, by dzieło zostało
wykonane jak najszybciej. Zamawiający jako strona procesu zmierzającego do włączenia
dzieła do użytku publicznego nie będzie zwlekał z załatwieniem tego typu spraw
administracyjnych stąd obawy Odwołującego są bezpodstawne.
2.
Odnośnie subklauzuli 8.7. – zastosowane kary umowne mają służyć jako środek
dyscyplinujący wykonawcę (tak KIO w wyroku z dnia 26.11.2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1547/09). Dodatkowo Zamawiający poinformował, że tożsamą wartość kary w wysokości
0,01% zaakceptowanej kwoty kontraktowej Zamawiający uwzględnił w dokumencie
„Gwarancja Jakości”.
3.
Odnośnie subklauzuli 8.14 – wskazano, że Zamawiający realizując wyrok KIO
uwzględnił w subklauzuli zapis odnośnie pkt 1 poprzez wprowadzenie postanowienia, iż
subklauzula ta odnosi się do pkt 1 Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Nie jest
zasadne wprowadzenie postanowień dających podstawę wykonawcy do przedstawienia
zabezpieczenia zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej zamiast zapłaty kar umownych w pozostałych punktach, gdyż odnoszą się
one do funkcjonalnych etapów realizacji inwestycji, na których zastępowanie kar umownych
gwarancją (dokumentem) nie jest zasadne.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że oba odwołania są bezzasadne.
Przedstawione zarzuty wskazują, że Odwołujący w imię partykularnych interesów dążą do
takiego ukształtowania stosunków umownych, by osiągnąć swój cel: maksymalne
wydłużenie terminów, by zapewnić sobie maksymalną swobodę działania na placu budowy
(co i tak jest już zapewnione). Na takie działania Zamawiający, działający w interesie
publicznym i zgodnie z regułami prawa cywilnego oraz prawa zamówień publicznych, nie
może się zgodzić. Zamawiający działając w interesie publicznym, dążąc do jak najszybszego
dokończenia inwestycji skonstruował warunki w myśl podstawowych zasad praw cywilnego:
równości stron postępowania i swobody kształtowania stosunków umownych.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska
wyrażone pisemnie i ustnie do protokołu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, dokonanych modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
W tym zakresie oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie obu odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy w pierwszej kolejności, że
w przypadku Odwołującego Strabag odwołanie dotyczy nowych okoliczności - zmian
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dokonanych niezależnie od wykonywania czynności
odnoszącej się do realizacji obowiązków nałożonych wyrokiem z 29 października 2012 roku.
Ponadto niezbędna jest analiza głównej osi sporu między stronami, mianowicie zagadnienia
czy Zamawiający prawidłowo wykonał czynność oznaczone wspomnianym powyżej
wyrokiem KIO i dokonał stosownego przedłużenia terminów wykonania zamówienia, dlatego
nie można przesądzić, że odwołanie podlega odrzuceniu, a konieczna jest ocena czynności
podjętych przez Zamawiającego.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującym złożenie ważnej oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
Pzp wskazanych w odwołaniach, Odwołujący mogliby złożyć ofertę, która mogłaby zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na
etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia i istotnych
postanowień umowy, sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
W treści odwołań zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy zaistniały
w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano dokonane
przez
Zamawiającego
modyfikacje
poszczególnych
dokumentów
obowiązujących
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza uznał, iż
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w obu odwołaniach wskazującego na
niewykonanie wyroku KIO z 29.10.2012 roku przez pozorną tylko zmianę terminów
pośrednich poszczególnych kamieni milowych i brak „stosownego” przedłużenia tych
terminów z pominięciem nakazu wyroku KIO, skład orzekający Izby uznał, iż powyższe nie
zostało przez wykonawców wnoszących odwołania wykazane.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto dąży do
poparcia swoich twierdzeń. To wykonawcy odwołujący się twierdzili, że modyfikacja SIWZ
była dokonana w sposób niezgodny z wcześniejszym orzeczeniem Izby, jednak poza
twierdzeniami, że wyrok Izby został przez Zamawiającego wykonany jedynie pozornie, i inna
była intencja Izby w powoływanym wyroku Odwołujący, w żaden sposób nie dowodzą, że
dokonana modyfikacja spowodowała, że przedmiot stał sie niewykonalny, lub stał się
niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed modyfikacją, że modyfikacja preferuje
konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą konkurencję i powoduje, że niemożliwe
lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wnosili
o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, wskazywali jedynie swoją własną
interpretację pojęcia "stosownie", co w ocenie składu orzekającego Izby jest nie
wystarczające i nie pozwala na uznanie, że wykazano zasadność podniesionego zarzutu.
Wyrokiem z dnia 29 października 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołania obecnie odwołujących się wykonawców i w pkt 1 orzeczenia nakazała zmianę
terminu głównego realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednio do 11 i 12 miesięcy oraz
„stosowne przedłużenie terminów” określonych w odpowiednich punktach SIWZ.
W dniach 22 i 27 listopada 2012 roku Zamawiający dokonał zmian ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ wprowadzając dłuższe terminy realizacji przedmiotu zamówienia
określone wyrokiem i zmodyfikował oraz wydłużył terminy pośrednie realizacji, tzw. kamienie
milowe.
Prawidłowo w odwołaniach wskazano, iż Zamawiający wykonując wyrok KIO
zmodyfikował brzmienie oraz zakres przedmiotowy poszczególnych kamieni milowych, co
spowodowało, iż de facto zmieniła się struktura realizacji zadania. W ocenie składu
orzekającego Izby nie oznacza to jednak, że zmiana ta nie była dopuszczalna. Wyrokiem
KIO nakazała stosowne przedłużenie terminów, nie określając w żadnym miejscu sentencji
czy też uzasadnienia orzeczenia, w jaki sposób ową stosowność należy rozumieć.
Z pewnością z sentencji orzeczenia i jego uzasadnienia nie wynika, iż termin 3 miesięcy
powinien być zastosowany do wszystkich terminów określonych w postępowaniu.
Zamawiający dokonał ponownej analizy możliwości zrealizowania zadania i odpowiednio,
czy też stosownie do wyników tej analizy dokonał niezbędnych zmian zapisów SIWZ,
uwzględniając termin realizacji całości kontraktu wydłużony nakazem wyroku.
Terminy pośrednie zostały wydłużone w przypadku wykonania i odebrania robót
o wartości nie mniejszej niż 40% zaakceptowanej kwoty kontraktowej (pierwszego kamienia
milowego) na każdym z odcinków o jeden miesiąc. Wykonawcy odwołujący się nie wykazali,
iż zakres prac objęty tym kamieniem milowym w wyznaczonym terminie nie jest możliwy do
zrealizowania. Nie przedstawiono na powyższą okoliczność żadnych dowodów, nie
zanegowano
także
skutecznie
wyliczeń
przedstawionych
przez
Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Nie można jednocześnie zaprzeczyć, iż nieprawdziwa będzie
teza, że termin został stosownie przedłużony.
Pozostałe kamienie milowe również zostały dostosowane do wydłużonego terminu
realizacji inwestycji i wynoszą obecnie 8 i 9 miesięcy na przekazanie, zgodnie z art. 57 ust.
1, 2 i 3 Prawa Budowlanego Inżynierowi i Zamawiającemu kompletnej dokumentacji
umożliwiającej uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i oddalenie do ruchu obu jezdni A-1
z węzłami i obiektami inżynierskimi. W terminie 10 i 11 miesięcy od zawarcia umowy należy
przekazać kompletną dokumentację umożliwiającą uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
i złożenie zawiadomień o zakończeniu pozostałych obiektów budowlanych na całym
kontrakcie. W ciągu 6 i 5 miesięcy zaś niezbędne jest wykonanie prac na wiaduktach
i drogach dojazdowych wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji technicznej. Przy
czym dostrzeżenia wymaga, iż prace na tych obiektach, jako że jest to kontynuacja zadania,
w zasadniczej części zostały wykonane. Do wykonania pozostały jedynie balustrady,
oznakowanie i prace porządkowe, na 18 km wykonana jest podbudowa umożliwiająca
przystąpienie do układania warstwy mineralno-bitumicznej. Także roboty zabezpieczające na
placu budowy wykonywane w chwili obecnej oraz możliwość korzystania z gotowych dróg
technologicznych mają znaczący wpływ na to, w jaki sposób zostały przedłużone terminy
określone kamieniami milowymi i wskazują na to, że możliwe jest ich dotrzymanie.
Co znaczące jest w ocenie składu orzekającego Izby i wymaga podkreślenia,
w odwołaniu wykonawcy Budimex zakwestionowano jedynie termin dla kamienia milowego
wymienionego w pkt 1 (40%) oraz wnoszono o nieznaczne (około 7 tygodni) wydłużenie
terminu dla realizacji kamienia milowego oznaczonego w pkt 3. Powyższe wprost przeczy
tezie, iż wszystkie terminy powinny ulec wydłużeniu o 3 miesiące, skoro wykonawca długości
pozostałych terminów i nierealności ich dotrzymania nie kwestionował.
Ponadto, podstawą prawną zarzutów w tym zakresie był art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp. Tak przytoczoną podstawę prawną zarzutu uznać należy za błędną, ponieważ jest to
dyrektywa skierowana do Izby, określające granice kognicji i powinne zachowanie Izby przy
uwzględnianiu odwołania, natomiast zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp możliwość
korzystania za środków ochrony prawnej wymaga wskazania naruszenia ustawy przez
Zamawiającego wynikające z jego działania (czynienia) lub zaniechania. Tym samym aby
poprawnie skonstruować zarzut w odwołaniu trzeba wskazać na czynność (zaniechanie)
Zamawiającego, która nastąpiła wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy Pzp, albowiem
Zamawiający nie może naruszyć przepisu kierowanego do Izby.
Reasumując, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu podniesionego przez Odwołującego Strabag dotyczącego zmian
wprowadzonych w subklauzuli 1.1.3.3 warunków szczególnych kontraktu, uznano zarzut za
niezasadnie podniesiony a przede wszystkim za spóźniony. Dostrzeżenia wymaga, iż
w pierwotnym brzmieniu klauzuli Zamawiający zaznaczył, że czas na ukończenie upływa
w momencie uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której to uzyskanie należało do
obowiązków wykonawcy realizującego kontrakt. Obecne brzmienie klauzuli zakłada, iż
wniosek o decyzję pozwolenie na użytkowanie składał będzie sam Zamawiający, po
przedłożeniu przez wykonawcę wszystkich niezbędnych dokumentów. Zmianę tę zatem
w rzeczywistości uznać należy za korzystną dla wykonawcy, przewiduje ona bowiem mniej
obowiązków nałożonych na wykonawcę, który nie musi uczestniczyć w procesie
administracyjnym uzyskiwania niezbędnych decyzji, a jedynie zobowiązany został do
przedłożenia niezbędnych do wniosku o decyzję dokumentów. Ponadto, za Zamawiającym
powtórzyć należy, iż sformułowane w przypadku tego zarzutu żądanie musi być uznane za
zbyt daleko idące, skoro Odwołujący żąda wykreślenia zapisu i zastąpienia go warunkiem, iż
czas na ukończenie kontraktu nastąpi w momencie złożenia Zamawiającemu niezbędnych
dokumentów do pozwolenia na użytkowanie. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący,
przy tak sformułowanym obecnie żądaniu, skarżyć powinien pierwotne zapisy SIWZ, gdzie
wymagano od niego uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
W przypadku zarzutu kwestionującego dokonaną zmianę w subklauzuli 8.7 warunków
szczególnych kontraktu dotyczącą wysokości kar umownych Izba uznała, iż nie zasługiwał
on na uwzględnienie.
Co do zasady Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania
postanowień umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały
określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednakże, zgodnie z ogólnymi
zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje
się ustawa Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać.
Izba podziela stanowisko Odwołującego Strabag, iż umowa winna zmierzać do
zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowa nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest
dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na
siebie obowiązków umownych. Jednakże w dalszej kolejności zważyć należy, iż Odwołujący
nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zaistniała. Jak słusznie
podniósł na rozprawie Zamawiający, podobny charakter i zakres kar określony został
w dokumencie „Gwarancja jakości”, a wysokość kar została tam określona jako 0,01%
zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Brzmienie tego dokumentu i określone w nim reguły
naliczania kar umownych nie zostały wszakże przez Odwołującego zakwestionowane.
W odwołaniu odnosił się On jedynie do brzmienia klauzuli 8.7. W ocenie składu orzekającego
Izby Zamawiający prawidłowo postąpił dokonując odpowiednich zmian SIWZ i dążył do
ujednolicenia dokumentów mających zastosowanie do jednego kontraktu i dotyczących
tożsamego zakresu. Odwołujący nie wykazał, iż takie działanie Zamawiającego uznać należy
za nieprawidłowe. Nie naruszono art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, który pozwala w uzasadnionych
przypadkach na zmianę treści SIWZ, a Odwołujący nie wykazał, że taki uzasadniony
przypadek nie nastąpił.
Zawsze w przypadku wystąpienia zdarzenia, które implikuje obowiązek zapłaty kary
umownej w określonej wysokości, wykonawca może skorzystać z instytucji markowania kary
umownej uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem
się na okoliczności kary rażąco wygórowanej. Może również wskazywać na okoliczności,
w których to Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zamówienia.
W przypadku zarzutu referującego do brzmienia subklauzuli 8.14, Izba uznała, iż
zarzut nie znalazł potwierdzenia w przedstawionym materiale dowodowym.
W ocenie Izby prawidłowo Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dopuszczając
możliwość przedstawienia zabezpieczenia robót w czasie na ukończenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej zamiast zapłaty kar umownych tylko do pkt 1 Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania. Odwołujący nie wykazał, iż wprowadzona zmiana ma charakter
nieuzasadniony. Zakaz wprowadzenia takiej zamiany nie wynika z jakikolwiek uregulowań
prawnych, a więc na gruncie stosunków umownych między stronami umowy za
dopuszczalne uznać można wprowadzenie takiego zapisu, który odnosił się będzie do
terminu głównego, nie zaś do terminów pośrednich. Dotrzymanie terminu głównego realizacji
kontraktu możliwe jest jedynie w przypadku dotrzymania oznaczonych terminów pośrednich,
a więc nie jest możliwe, że w przypadku dotrzymywania i wywiązywania się z realizacji
terminów pośrednich, wykonawca może zostać dwa razy ukarany nałożeniem kary umownej
za to samo przewinienie i nie ma potrzeby, aby przypadku terminów pośrednich wykonawca
mógł zwolnić się od nałożonej kary przez przedłożenie stosownych gwarancji.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniach, w tym także zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a więc prowadzenia postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
