rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2686/12
KIO 2686/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PGF Urtica Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3.600
zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2686/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest szczepionka
P/Haemophilus Influenzae Typu B Inj. 1 dawka, poz. 1 – 3.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 228-375536. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 28 listopada
2012r..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
odwołania, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6
grudnia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący - PGF Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na braku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez
zaniechanie wskazania, że dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno
szczepionki podawanej według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 –
dawkowego;
- art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równości wykonawców przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które w sposób
nieuzasadniony promują wykonawców oferujących szczepionkę stosowaną według
schematu 4-dawkowego, która jest co prawda tańsza, jeżeli chodzi o jedną jej dawkę, ale
istotnie droższa, jeśli chodzi o łączny koszt całego szczepienia w stosunku do szczepionki
podawanej według schematu 3-dawkowego .
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt V.1. przez jednoznaczne wskazanie, że w
postępowaniu dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno szczepionki podawanej
według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 – dawkowego oraz w pkt V.1.1
przez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert łącznej ceny pełnego szczepienia przy
użyciu danego produktu. Nadto wniósł o nakazanie ponownej publikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem obu zmian.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że w ramach postępowania zamierza
zaoferować szczepionki pod nazwą PedvaxHIB. Wyjaśnił, że pprodukt ten różni się
schematem podawania od produktów równoważnych, których zakupu do tej pory dokonywał
zamawiający, gdyż wymaga jedynie 3 - dawkowego schematu zastosowania.
W oparciu o powołane dowody z charakterystyki Produktu Leczniczego PedvaxHIB oraz
Programów Szczepień Ochronnych za lata 2012 i 2013 wywodził, że produkt stosowany
według 3 - dawkowego schematu, taki jak PedvaxHib:
jest dopuszczony do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ma korzystny profil
bezpieczeństwa i zapewnia osiągnięcie efektu terapeutycznego w postaci całkowitego
uodpornienia wobec Haemophilus typu b,
spełnia wymagania obowiązujących Programów Szczepień Ochronnych,
umożliwia zaszczepienie większej liczby dzieci przy zastosowaniu tej samej liczby dawek
jednostkowych, a zatem jego zakup jest korzystniejszy ekonomicznie dla
Zamawiającego,
oferuje perspektywę lepszej współpracy ze szczepionym dzieckiem i rodzicem pod
względem ukończenia całego cyklu szczepień oraz pod względem bezpieczeństwa
dziecka (minimalizacja ilości wkłuć i wizyt szczepiennych).
Odwołujący wskazał ponadto, ze jego produkt jest szczególne korzystny dla
zamawiającego, gdyż dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego (całkowitego
uodpornienia dziecka) wymagane jest podanie zaledwie trzech dawek takiej szczepionki.
Wskazał, że ceny rynkowe pojedynczych dawek szczepionek różnią się w nieznacznym
stopniu, zatem łączny koszt pełnego szczepienia jest niższy przy użyciu produktu
podawanego w 3 –dawkowym schemacie szczepienia.
Zamawiający winien w kryteriach oceny ofert ująć cały koszt takiej procedury, gdyż zdaniem
odwołującego celem zamówienia jest przeprowadzenie pełnej akcji szczepień ochronnych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przedmiotem postępowania jest dostawa szczepionek na
następujących warunkach:
- Poz. 1 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 140 000 dawek
z dostawą do 15 marca 2013r.;
- Poz.2 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 170 000 dawek
z dostawą do 15 czerwca 2013r.
Poz.3 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 40 000
dawek z dostawą do 15 sierpnia 2013r.
Pkt VI.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że jedynym kryterium oceny
ofert jest cena całkowita danej pozycji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznając, że nie ma sporu między stronami, co
do tego, że szczepionka PedvaxHIB, którą zamierza zaoferować odwołujący może być
stosowana w ramach aktualnych programów szczepień ochronnych.
Spór dotyczy
wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert.
Izba nie uwzględniła powołanych przez zamawiającego w charakterze dowodów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeń o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innych postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności zamawiającego lub zaniechań
dokonania przez zamawiającego czynności wyłącznie w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dowody te są zatem nierelewantne dla przedmiotu sporu, już choćby z tego
względu, że dowodzą stosowania przez zamawiającego w innych postępowaniach
analogicznego opisu przedmiotu zamówienia – za pomocą dawek, a nie liczby pacjentów
przewidzianych do zaszczepienia - oraz faktu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, w postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie opis przedmiotu
zamówienia dokonany był za pomocą dawek. W konsekwencji mogą być uznane
ewentualnie na dowód braku kwestionowania przez odwołującego postanowień specyfikacji
w innych postępowaniach. Takie zachowanie odwołującego nie dowodzi prawidłowości
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu. Oczywistym jest, że w
zależności od tego, jakiego rodzaju produkty lecznicze oferują potencjalni wykonawcy, taki
sam sposób opisu przedmiotu zamówienia może mieć w danym przypadku charakter
neutralny, w innym zaś uznany za naruszający zasady uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła również dowodu z pisma Dyrektora Departamentu Matki i Dziecka
Ministerstwa Zdrowia. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia wynika nie z suwerennej
decyzji zadziwiającego, lecz jest wynikiem uzgodnień jest bez znaczenia wobec faktu, że
zgodnie z przepisami ustawy obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa wyłącznie na zamawiającym. Z punktu widzenia wykonawców domagających się
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia znaczenie ma legalność
opisu przedmiotu zamówienia stanowiąca obowiązek zamawiającego, a nie tryb
postępowania zamawiającego w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zamierza
złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, godzące w zasadę równego traktowania
wykonawców powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba, w składzie rozpoznającym odwołanie, opowiada się za możliwie szerokim
rozumieniem przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 1 ust. 1 tiret 3 ust. dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG ze zmianami wprowadzonymi
dyrektywą 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 roku zobowiązuje państwa członkowskie do
przedsięwzięcia niezbędnych środków dla zapewnienia – w odniesieniu do zamówień
objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE – możliwości
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje zamawiające, z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego w dziedzinie
zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Celem środków ochrony prawnej jest zapewnienie wykonawcom efektywnej ochrony swoich
praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem ustalenia przez Izbę, że podmiot
podnoszący zarzuty wobec zamawiającego nie miał lub nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie poniósł lub nie może ponieść szkody skutkiem naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy
jest
oddalenie
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia się do podniesionych w nim zarzutów.
Izba wyraża przekonanie, że dla uznania zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp
jest wystarczające wykazanie istnienia faktycznie lub potencjalnie przesłanek interesu i
szkody związanych z zarzutami odwołania, nie zaś zasadności tych zarzutów, czego zdawał
domagać się zamawiający.
Pogląd ten uniemożliwiałby – zdaniem Izby - urzeczywistnienie logiki procedury
odwoławczej, zakładającej wyraźnie wyodrębnione etapy. Pierwszy etap ma charakter
wyłącznie formalno prawny i polega na ustaleniu, czy odwołanie nie podlega zwrotowi bądź
odrzuceniu i może zostać skierowane na rozprawę. Na rozprawie Izba w pierwszym rzędzie
dokonuje, zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp, badania materialnoprawnych przesłanek
dopuszczalności rozpoznania zarzutów odwołania. Pozytywna ocena ich istnienia po stronie
odwołującego pozwala na badanie zarzutów odwołania, co do istoty. Potwierdzenie
zarzutów odwołania prowadzi kolejno do wynikającego z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązku Izby
ustalenie istotności i wpływu naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Pogląd o szerokim rozumieniu przesłanek wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp nie tylko
znajduje oparcie w prounijnej wykładni przepisów ustawy. Jest również szczególnie
uzasadniony w sytuacji podnoszenia zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp opis ten nie może ograniczać konkurencji. Tym samym
podnoszone przez wykonawców – uczestników danego rynku, że postanowienia ogłoszenia
o zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamawiającego uniemożliwiają mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stanowi wystarczające uzasadnienie dla stwierdzenia, że
przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania co do istoty i uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Wskazanie przez zamawiającego, że wymaga dawek określonej szczepionki oraz
wskazanie ilości dawek i terminów ich dostawy odpowiada dyrektywom art. 29 ust. 1 Pzp. Jest
jednoznaczne, wyczerpujące i dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Uwzględnienia również wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dawek ma charakter neutralny i nie stanowi
ograniczenia konkurencji. Jest bowiem jednakowy dla wykonawców oferujących szczepionki
podawane według 3-, jak i 4-dawkowego schematu dawkowania i nie uniemożliwia, ani nie
ogranicza żadnej z tych grup wykonawców możliwości złożenia oferty.
Z treści postanowień pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że dla zamawiającego istotna jest zamawiana
ilość dawek, a nie schemat ich podawania.
Wskazane przez odwołującego, że w innym postępowaniu zamawiający udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłączył możliwość zaoferowania
szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu. Przede wszystkim odpowiedź została udzielona w innym postępowaniu - nie ma
znaczenia dla oceny opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu (vide:
argumentacja powołana co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia). Po wtóre – co trafnie
podniósł zamawiający – zmiana specyfikacji wynikająca z udzielonych wyjaśnień może być
kwestionowana przez wniesienie odwołania wobec jej treści.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający nie ustalił kryteriów oceny ofert, które promują wykonawców oferujących
szczepionkę stosowaną według schematu 4-dawkowego.
Odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania, że ceny rynkowe pojedynczych
dawek szczepionek różnią się w nieznacznym stopniu. Na rozprawie podtrzymał ten pogląd
wskazując, że koszty wytworzenia jednej dawki szczepionki stosowanej według schematu 4-
dawkowego i 3-dawkowego są zbliżone, a szczepionki te różnią się ceną rynkową jednej
dawki szczepionki, która jest niższa, w przypadku szczepionki stosowanej według schematu
4-dawkowego.
Wobec powyższego Izba uznała, że kryterium oceny ofert nie godzi w prawa odwołującego
oferującego szczepionkę stosowaną według schematu 3-dawkowego, a jedynie ma
znaczenie z punktu widzenia szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i wysokości
ewentualnego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć. Nie ma wątpliwości, ze w
przypadku uczynieniu zadość żądaniu odwołania, oferta odwołującego, mimo, że cena
rynkowa jednej dawki szczepionki jest wyższa miałaby większe szanse, niż oferta ze
szczepionką podawaną według schematu 4-dawkowego.
Dostrzeżenia też wymaga, że stanowisko odwołującego jest niespójne. Odwołujący
nie kwestionuje bowiem opisu przedmiotu zamówienia opartego o liczbę dawek, nie zaś
odnoszącego się do przeprowadzenia szczepień określonej liczby osób, a jedynie próbuje
zmienić podstawę zastosowania kryterium oceny ofert - ceny.
Izba zważyła, że opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert winny być
skorelowane ze sobą. Zatem prawidłowe jest działanie zamawiającego, który opisując
przedmiot zamówienia za pomocą liczby dawek szczepionki odnosi kryterium oceny ofert do
wymaganej liczby dawek.
W sytuacji opisu przedmiotu zamówienia za pomocą liczby dawek, a nie liczby osób
przewidzianych do zaszczepienia bez znaczenia pozostaje, że koszt uzyskania odporności u
jednej osoby – po zastosowaniu wymaganej według danej metody liczby dawek – jest niższy
w przypadku szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego.
Izba uznała zatem, wobec braku przedstawienia przez odwołującego innych
argumentów i dowodów, że posłużenie się przez zamawiającego wyłącznie kryterium ceny
odnoszącej się do liczby dawek nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Sygn. akt KIO 2686/12
WYROK
z dnia 17 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PGF Urtica Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3.600
zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2686/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest szczepionka
P/Haemophilus Influenzae Typu B Inj. 1 dawka, poz. 1 – 3.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 228-375536. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 28 listopada
2012r..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
odwołania, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6
grudnia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący - PGF Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na braku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez
zaniechanie wskazania, że dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno
szczepionki podawanej według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 –
dawkowego;
- art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równości wykonawców przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które w sposób
nieuzasadniony promują wykonawców oferujących szczepionkę stosowaną według
schematu 4-dawkowego, która jest co prawda tańsza, jeżeli chodzi o jedną jej dawkę, ale
istotnie droższa, jeśli chodzi o łączny koszt całego szczepienia w stosunku do szczepionki
podawanej według schematu 3-dawkowego .
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt V.1. przez jednoznaczne wskazanie, że w
postępowaniu dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno szczepionki podawanej
według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 – dawkowego oraz w pkt V.1.1
przez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert łącznej ceny pełnego szczepienia przy
użyciu danego produktu. Nadto wniósł o nakazanie ponownej publikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem obu zmian.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że w ramach postępowania zamierza
zaoferować szczepionki pod nazwą PedvaxHIB. Wyjaśnił, że pprodukt ten różni się
schematem podawania od produktów równoważnych, których zakupu do tej pory dokonywał
zamawiający, gdyż wymaga jedynie 3 - dawkowego schematu zastosowania.
W oparciu o powołane dowody z charakterystyki Produktu Leczniczego PedvaxHIB oraz
Programów Szczepień Ochronnych za lata 2012 i 2013 wywodził, że produkt stosowany
według 3 - dawkowego schematu, taki jak PedvaxHib:
jest dopuszczony do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ma korzystny profil
bezpieczeństwa i zapewnia osiągnięcie efektu terapeutycznego w postaci całkowitego
uodpornienia wobec Haemophilus typu b,
spełnia wymagania obowiązujących Programów Szczepień Ochronnych,
umożliwia zaszczepienie większej liczby dzieci przy zastosowaniu tej samej liczby dawek
jednostkowych, a zatem jego zakup jest korzystniejszy ekonomicznie dla
Zamawiającego,
oferuje perspektywę lepszej współpracy ze szczepionym dzieckiem i rodzicem pod
względem ukończenia całego cyklu szczepień oraz pod względem bezpieczeństwa
dziecka (minimalizacja ilości wkłuć i wizyt szczepiennych).
Odwołujący wskazał ponadto, ze jego produkt jest szczególne korzystny dla
zamawiającego, gdyż dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego (całkowitego
uodpornienia dziecka) wymagane jest podanie zaledwie trzech dawek takiej szczepionki.
Wskazał, że ceny rynkowe pojedynczych dawek szczepionek różnią się w nieznacznym
stopniu, zatem łączny koszt pełnego szczepienia jest niższy przy użyciu produktu
podawanego w 3 –dawkowym schemacie szczepienia.
Zamawiający winien w kryteriach oceny ofert ująć cały koszt takiej procedury, gdyż zdaniem
odwołującego celem zamówienia jest przeprowadzenie pełnej akcji szczepień ochronnych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przedmiotem postępowania jest dostawa szczepionek na
następujących warunkach:
- Poz. 1 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 140 000 dawek
z dostawą do 15 marca 2013r.;
- Poz.2 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 170 000 dawek
z dostawą do 15 czerwca 2013r.
Poz.3 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 40 000
dawek z dostawą do 15 sierpnia 2013r.
Pkt VI.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że jedynym kryterium oceny
ofert jest cena całkowita danej pozycji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznając, że nie ma sporu między stronami, co
do tego, że szczepionka PedvaxHIB, którą zamierza zaoferować odwołujący może być
stosowana w ramach aktualnych programów szczepień ochronnych.
Spór dotyczy
wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert.
Izba nie uwzględniła powołanych przez zamawiającego w charakterze dowodów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeń o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innych postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności zamawiającego lub zaniechań
dokonania przez zamawiającego czynności wyłącznie w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dowody te są zatem nierelewantne dla przedmiotu sporu, już choćby z tego
względu, że dowodzą stosowania przez zamawiającego w innych postępowaniach
analogicznego opisu przedmiotu zamówienia – za pomocą dawek, a nie liczby pacjentów
przewidzianych do zaszczepienia - oraz faktu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, w postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie opis przedmiotu
zamówienia dokonany był za pomocą dawek. W konsekwencji mogą być uznane
ewentualnie na dowód braku kwestionowania przez odwołującego postanowień specyfikacji
w innych postępowaniach. Takie zachowanie odwołującego nie dowodzi prawidłowości
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu. Oczywistym jest, że w
zależności od tego, jakiego rodzaju produkty lecznicze oferują potencjalni wykonawcy, taki
sam sposób opisu przedmiotu zamówienia może mieć w danym przypadku charakter
neutralny, w innym zaś uznany za naruszający zasady uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła również dowodu z pisma Dyrektora Departamentu Matki i Dziecka
Ministerstwa Zdrowia. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia wynika nie z suwerennej
decyzji zadziwiającego, lecz jest wynikiem uzgodnień jest bez znaczenia wobec faktu, że
zgodnie z przepisami ustawy obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa wyłącznie na zamawiającym. Z punktu widzenia wykonawców domagających się
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia znaczenie ma legalność
opisu przedmiotu zamówienia stanowiąca obowiązek zamawiającego, a nie tryb
postępowania zamawiającego w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zamierza
złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, godzące w zasadę równego traktowania
wykonawców powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba, w składzie rozpoznającym odwołanie, opowiada się za możliwie szerokim
rozumieniem przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 1 ust. 1 tiret 3 ust. dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG ze zmianami wprowadzonymi
dyrektywą 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 roku zobowiązuje państwa członkowskie do
przedsięwzięcia niezbędnych środków dla zapewnienia – w odniesieniu do zamówień
objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE – możliwości
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje zamawiające, z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego w dziedzinie
zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Celem środków ochrony prawnej jest zapewnienie wykonawcom efektywnej ochrony swoich
praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem ustalenia przez Izbę, że podmiot
podnoszący zarzuty wobec zamawiającego nie miał lub nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie poniósł lub nie może ponieść szkody skutkiem naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy
jest
oddalenie
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia się do podniesionych w nim zarzutów.
Izba wyraża przekonanie, że dla uznania zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp
jest wystarczające wykazanie istnienia faktycznie lub potencjalnie przesłanek interesu i
szkody związanych z zarzutami odwołania, nie zaś zasadności tych zarzutów, czego zdawał
domagać się zamawiający.
Pogląd ten uniemożliwiałby – zdaniem Izby - urzeczywistnienie logiki procedury
odwoławczej, zakładającej wyraźnie wyodrębnione etapy. Pierwszy etap ma charakter
wyłącznie formalno prawny i polega na ustaleniu, czy odwołanie nie podlega zwrotowi bądź
odrzuceniu i może zostać skierowane na rozprawę. Na rozprawie Izba w pierwszym rzędzie
dokonuje, zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp, badania materialnoprawnych przesłanek
dopuszczalności rozpoznania zarzutów odwołania. Pozytywna ocena ich istnienia po stronie
odwołującego pozwala na badanie zarzutów odwołania, co do istoty. Potwierdzenie
zarzutów odwołania prowadzi kolejno do wynikającego z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązku Izby
ustalenie istotności i wpływu naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Pogląd o szerokim rozumieniu przesłanek wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp nie tylko
znajduje oparcie w prounijnej wykładni przepisów ustawy. Jest również szczególnie
uzasadniony w sytuacji podnoszenia zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp opis ten nie może ograniczać konkurencji. Tym samym
podnoszone przez wykonawców – uczestników danego rynku, że postanowienia ogłoszenia
o zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamawiającego uniemożliwiają mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stanowi wystarczające uzasadnienie dla stwierdzenia, że
przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania co do istoty i uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Wskazanie przez zamawiającego, że wymaga dawek określonej szczepionki oraz
wskazanie ilości dawek i terminów ich dostawy odpowiada dyrektywom art. 29 ust. 1 Pzp. Jest
jednoznaczne, wyczerpujące i dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Uwzględnienia również wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dawek ma charakter neutralny i nie stanowi
ograniczenia konkurencji. Jest bowiem jednakowy dla wykonawców oferujących szczepionki
podawane według 3-, jak i 4-dawkowego schematu dawkowania i nie uniemożliwia, ani nie
ogranicza żadnej z tych grup wykonawców możliwości złożenia oferty.
Z treści postanowień pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że dla zamawiającego istotna jest zamawiana
ilość dawek, a nie schemat ich podawania.
Wskazane przez odwołującego, że w innym postępowaniu zamawiający udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłączył możliwość zaoferowania
szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu. Przede wszystkim odpowiedź została udzielona w innym postępowaniu - nie ma
znaczenia dla oceny opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu (vide:
argumentacja powołana co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia). Po wtóre – co trafnie
podniósł zamawiający – zmiana specyfikacji wynikająca z udzielonych wyjaśnień może być
kwestionowana przez wniesienie odwołania wobec jej treści.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający nie ustalił kryteriów oceny ofert, które promują wykonawców oferujących
szczepionkę stosowaną według schematu 4-dawkowego.
Odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania, że ceny rynkowe pojedynczych
dawek szczepionek różnią się w nieznacznym stopniu. Na rozprawie podtrzymał ten pogląd
wskazując, że koszty wytworzenia jednej dawki szczepionki stosowanej według schematu 4-
dawkowego i 3-dawkowego są zbliżone, a szczepionki te różnią się ceną rynkową jednej
dawki szczepionki, która jest niższa, w przypadku szczepionki stosowanej według schematu
4-dawkowego.
Wobec powyższego Izba uznała, że kryterium oceny ofert nie godzi w prawa odwołującego
oferującego szczepionkę stosowaną według schematu 3-dawkowego, a jedynie ma
znaczenie z punktu widzenia szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i wysokości
ewentualnego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć. Nie ma wątpliwości, ze w
przypadku uczynieniu zadość żądaniu odwołania, oferta odwołującego, mimo, że cena
rynkowa jednej dawki szczepionki jest wyższa miałaby większe szanse, niż oferta ze
szczepionką podawaną według schematu 4-dawkowego.
Dostrzeżenia też wymaga, że stanowisko odwołującego jest niespójne. Odwołujący
nie kwestionuje bowiem opisu przedmiotu zamówienia opartego o liczbę dawek, nie zaś
odnoszącego się do przeprowadzenia szczepień określonej liczby osób, a jedynie próbuje
zmienić podstawę zastosowania kryterium oceny ofert - ceny.
Izba zważyła, że opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert winny być
skorelowane ze sobą. Zatem prawidłowe jest działanie zamawiającego, który opisując
przedmiot zamówienia za pomocą liczby dawek szczepionki odnosi kryterium oceny ofert do
wymaganej liczby dawek.
W sytuacji opisu przedmiotu zamówienia za pomocą liczby dawek, a nie liczby osób
przewidzianych do zaszczepienia bez znaczenia pozostaje, że koszt uzyskania odporności u
jednej osoby – po zastosowaniu wymaganej według danej metody liczby dawek – jest niższy
w przypadku szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego.
Izba uznała zatem, wobec braku przedstawienia przez odwołującego innych
argumentów i dowodów, że posłużenie się przez zamawiającego wyłącznie kryterium ceny
odnoszącej się do liczby dawek nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PGF Urtica Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3.600
zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2686/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest szczepionka
P/Haemophilus Influenzae Typu B Inj. 1 dawka, poz. 1 – 3.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 228-375536. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 28 listopada
2012r..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
odwołania, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6
grudnia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący - PGF Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na braku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez
zaniechanie wskazania, że dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno
szczepionki podawanej według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 –
dawkowego;
- art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równości wykonawców przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które w sposób
nieuzasadniony promują wykonawców oferujących szczepionkę stosowaną według
schematu 4-dawkowego, która jest co prawda tańsza, jeżeli chodzi o jedną jej dawkę, ale
istotnie droższa, jeśli chodzi o łączny koszt całego szczepienia w stosunku do szczepionki
podawanej według schematu 3-dawkowego .
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt V.1. przez jednoznaczne wskazanie, że w
postępowaniu dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno szczepionki podawanej
według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 – dawkowego oraz w pkt V.1.1
przez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert łącznej ceny pełnego szczepienia przy
użyciu danego produktu. Nadto wniósł o nakazanie ponownej publikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem obu zmian.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że w ramach postępowania zamierza
zaoferować szczepionki pod nazwą PedvaxHIB. Wyjaśnił, że pprodukt ten różni się
schematem podawania od produktów równoważnych, których zakupu do tej pory dokonywał
zamawiający, gdyż wymaga jedynie 3 - dawkowego schematu zastosowania.
W oparciu o powołane dowody z charakterystyki Produktu Leczniczego PedvaxHIB oraz
Programów Szczepień Ochronnych za lata 2012 i 2013 wywodził, że produkt stosowany
według 3 - dawkowego schematu, taki jak PedvaxHib:
jest dopuszczony do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ma korzystny profil
bezpieczeństwa i zapewnia osiągnięcie efektu terapeutycznego w postaci całkowitego
uodpornienia wobec Haemophilus typu b,
spełnia wymagania obowiązujących Programów Szczepień Ochronnych,
umożliwia zaszczepienie większej liczby dzieci przy zastosowaniu tej samej liczby dawek
jednostkowych, a zatem jego zakup jest korzystniejszy ekonomicznie dla
Zamawiającego,
oferuje perspektywę lepszej współpracy ze szczepionym dzieckiem i rodzicem pod
względem ukończenia całego cyklu szczepień oraz pod względem bezpieczeństwa
dziecka (minimalizacja ilości wkłuć i wizyt szczepiennych).
Odwołujący wskazał ponadto, ze jego produkt jest szczególne korzystny dla
zamawiającego, gdyż dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego (całkowitego
uodpornienia dziecka) wymagane jest podanie zaledwie trzech dawek takiej szczepionki.
Wskazał, że ceny rynkowe pojedynczych dawek szczepionek różnią się w nieznacznym
stopniu, zatem łączny koszt pełnego szczepienia jest niższy przy użyciu produktu
podawanego w 3 –dawkowym schemacie szczepienia.
Zamawiający winien w kryteriach oceny ofert ująć cały koszt takiej procedury, gdyż zdaniem
odwołującego celem zamówienia jest przeprowadzenie pełnej akcji szczepień ochronnych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przedmiotem postępowania jest dostawa szczepionek na
następujących warunkach:
- Poz. 1 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 140 000 dawek
z dostawą do 15 marca 2013r.;
- Poz.2 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 170 000 dawek
z dostawą do 15 czerwca 2013r.
Poz.3 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 40 000
dawek z dostawą do 15 sierpnia 2013r.
Pkt VI.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że jedynym kryterium oceny
ofert jest cena całkowita danej pozycji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznając, że nie ma sporu między stronami, co
do tego, że szczepionka PedvaxHIB, którą zamierza zaoferować odwołujący może być
stosowana w ramach aktualnych programów szczepień ochronnych.
Spór dotyczy
wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert.
Izba nie uwzględniła powołanych przez zamawiającego w charakterze dowodów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeń o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innych postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności zamawiającego lub zaniechań
dokonania przez zamawiającego czynności wyłącznie w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dowody te są zatem nierelewantne dla przedmiotu sporu, już choćby z tego
względu, że dowodzą stosowania przez zamawiającego w innych postępowaniach
analogicznego opisu przedmiotu zamówienia – za pomocą dawek, a nie liczby pacjentów
przewidzianych do zaszczepienia - oraz faktu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, w postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie opis przedmiotu
zamówienia dokonany był za pomocą dawek. W konsekwencji mogą być uznane
ewentualnie na dowód braku kwestionowania przez odwołującego postanowień specyfikacji
w innych postępowaniach. Takie zachowanie odwołującego nie dowodzi prawidłowości
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu. Oczywistym jest, że w
zależności od tego, jakiego rodzaju produkty lecznicze oferują potencjalni wykonawcy, taki
sam sposób opisu przedmiotu zamówienia może mieć w danym przypadku charakter
neutralny, w innym zaś uznany za naruszający zasady uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła również dowodu z pisma Dyrektora Departamentu Matki i Dziecka
Ministerstwa Zdrowia. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia wynika nie z suwerennej
decyzji zadziwiającego, lecz jest wynikiem uzgodnień jest bez znaczenia wobec faktu, że
zgodnie z przepisami ustawy obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa wyłącznie na zamawiającym. Z punktu widzenia wykonawców domagających się
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia znaczenie ma legalność
opisu przedmiotu zamówienia stanowiąca obowiązek zamawiającego, a nie tryb
postępowania zamawiającego w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zamierza
złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, godzące w zasadę równego traktowania
wykonawców powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba, w składzie rozpoznającym odwołanie, opowiada się za możliwie szerokim
rozumieniem przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 1 ust. 1 tiret 3 ust. dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG ze zmianami wprowadzonymi
dyrektywą 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 roku zobowiązuje państwa członkowskie do
przedsięwzięcia niezbędnych środków dla zapewnienia – w odniesieniu do zamówień
objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE – możliwości
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje zamawiające, z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego w dziedzinie
zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Celem środków ochrony prawnej jest zapewnienie wykonawcom efektywnej ochrony swoich
praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem ustalenia przez Izbę, że podmiot
podnoszący zarzuty wobec zamawiającego nie miał lub nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie poniósł lub nie może ponieść szkody skutkiem naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy
jest
oddalenie
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia się do podniesionych w nim zarzutów.
Izba wyraża przekonanie, że dla uznania zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp
jest wystarczające wykazanie istnienia faktycznie lub potencjalnie przesłanek interesu i
szkody związanych z zarzutami odwołania, nie zaś zasadności tych zarzutów, czego zdawał
domagać się zamawiający.
Pogląd ten uniemożliwiałby – zdaniem Izby - urzeczywistnienie logiki procedury
odwoławczej, zakładającej wyraźnie wyodrębnione etapy. Pierwszy etap ma charakter
wyłącznie formalno prawny i polega na ustaleniu, czy odwołanie nie podlega zwrotowi bądź
odrzuceniu i może zostać skierowane na rozprawę. Na rozprawie Izba w pierwszym rzędzie
dokonuje, zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp, badania materialnoprawnych przesłanek
dopuszczalności rozpoznania zarzutów odwołania. Pozytywna ocena ich istnienia po stronie
odwołującego pozwala na badanie zarzutów odwołania, co do istoty. Potwierdzenie
zarzutów odwołania prowadzi kolejno do wynikającego z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązku Izby
ustalenie istotności i wpływu naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Pogląd o szerokim rozumieniu przesłanek wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp nie tylko
znajduje oparcie w prounijnej wykładni przepisów ustawy. Jest również szczególnie
uzasadniony w sytuacji podnoszenia zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp opis ten nie może ograniczać konkurencji. Tym samym
podnoszone przez wykonawców – uczestników danego rynku, że postanowienia ogłoszenia
o zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamawiającego uniemożliwiają mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stanowi wystarczające uzasadnienie dla stwierdzenia, że
przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania co do istoty i uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Wskazanie przez zamawiającego, że wymaga dawek określonej szczepionki oraz
wskazanie ilości dawek i terminów ich dostawy odpowiada dyrektywom art. 29 ust. 1 Pzp. Jest
jednoznaczne, wyczerpujące i dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Uwzględnienia również wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dawek ma charakter neutralny i nie stanowi
ograniczenia konkurencji. Jest bowiem jednakowy dla wykonawców oferujących szczepionki
podawane według 3-, jak i 4-dawkowego schematu dawkowania i nie uniemożliwia, ani nie
ogranicza żadnej z tych grup wykonawców możliwości złożenia oferty.
Z treści postanowień pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że dla zamawiającego istotna jest zamawiana
ilość dawek, a nie schemat ich podawania.
Wskazane przez odwołującego, że w innym postępowaniu zamawiający udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłączył możliwość zaoferowania
szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu. Przede wszystkim odpowiedź została udzielona w innym postępowaniu - nie ma
znaczenia dla oceny opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu (vide:
argumentacja powołana co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia). Po wtóre – co trafnie
podniósł zamawiający – zmiana specyfikacji wynikająca z udzielonych wyjaśnień może być
kwestionowana przez wniesienie odwołania wobec jej treści.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający nie ustalił kryteriów oceny ofert, które promują wykonawców oferujących
szczepionkę stosowaną według schematu 4-dawkowego.
Odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania, że ceny rynkowe pojedynczych
dawek szczepionek różnią się w nieznacznym stopniu. Na rozprawie podtrzymał ten pogląd
wskazując, że koszty wytworzenia jednej dawki szczepionki stosowanej według schematu 4-
dawkowego i 3-dawkowego są zbliżone, a szczepionki te różnią się ceną rynkową jednej
dawki szczepionki, która jest niższa, w przypadku szczepionki stosowanej według schematu
4-dawkowego.
Wobec powyższego Izba uznała, że kryterium oceny ofert nie godzi w prawa odwołującego
oferującego szczepionkę stosowaną według schematu 3-dawkowego, a jedynie ma
znaczenie z punktu widzenia szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i wysokości
ewentualnego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć. Nie ma wątpliwości, ze w
przypadku uczynieniu zadość żądaniu odwołania, oferta odwołującego, mimo, że cena
rynkowa jednej dawki szczepionki jest wyższa miałaby większe szanse, niż oferta ze
szczepionką podawaną według schematu 4-dawkowego.
Dostrzeżenia też wymaga, że stanowisko odwołującego jest niespójne. Odwołujący
nie kwestionuje bowiem opisu przedmiotu zamówienia opartego o liczbę dawek, nie zaś
odnoszącego się do przeprowadzenia szczepień określonej liczby osób, a jedynie próbuje
zmienić podstawę zastosowania kryterium oceny ofert - ceny.
Izba zważyła, że opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert winny być
skorelowane ze sobą. Zatem prawidłowe jest działanie zamawiającego, który opisując
przedmiot zamówienia za pomocą liczby dawek szczepionki odnosi kryterium oceny ofert do
wymaganej liczby dawek.
W sytuacji opisu przedmiotu zamówienia za pomocą liczby dawek, a nie liczby osób
przewidzianych do zaszczepienia bez znaczenia pozostaje, że koszt uzyskania odporności u
jednej osoby – po zastosowaniu wymaganej według danej metody liczby dawek – jest niższy
w przypadku szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego.
Izba uznała zatem, wobec braku przedstawienia przez odwołującego innych
argumentów i dowodów, że posłużenie się przez zamawiającego wyłącznie kryterium ceny
odnoszącej się do liczby dawek nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Sygn. akt KIO 2686/12
WYROK
z dnia 17 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PGF Urtica Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PGF Urtica Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3.600
zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2686/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest szczepionka
P/Haemophilus Influenzae Typu B Inj. 1 dawka, poz. 1 – 3.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 228-375536. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 28 listopada
2012r..
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
odwołania, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6
grudnia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący - PGF Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp polegające na braku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez
zaniechanie wskazania, że dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno
szczepionki podawanej według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 –
dawkowego;
- art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równości wykonawców przez ustalenie kryteriów oceny ofert, które w sposób
nieuzasadniony promują wykonawców oferujących szczepionkę stosowaną według
schematu 4-dawkowego, która jest co prawda tańsza, jeżeli chodzi o jedną jej dawkę, ale
istotnie droższa, jeśli chodzi o łączny koszt całego szczepienia w stosunku do szczepionki
podawanej według schematu 3-dawkowego .
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt V.1. przez jednoznaczne wskazanie, że w
postępowaniu dopuszczalne jest złożenie oferty na dostawę zarówno szczepionki podawanej
według schematu 3 – dawkowego, jak i według schematu 4 – dawkowego oraz w pkt V.1.1
przez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert łącznej ceny pełnego szczepienia przy
użyciu danego produktu. Nadto wniósł o nakazanie ponownej publikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem obu zmian.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że w ramach postępowania zamierza
zaoferować szczepionki pod nazwą PedvaxHIB. Wyjaśnił, że pprodukt ten różni się
schematem podawania od produktów równoważnych, których zakupu do tej pory dokonywał
zamawiający, gdyż wymaga jedynie 3 - dawkowego schematu zastosowania.
W oparciu o powołane dowody z charakterystyki Produktu Leczniczego PedvaxHIB oraz
Programów Szczepień Ochronnych za lata 2012 i 2013 wywodził, że produkt stosowany
według 3 - dawkowego schematu, taki jak PedvaxHib:
jest dopuszczony do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ma korzystny profil
bezpieczeństwa i zapewnia osiągnięcie efektu terapeutycznego w postaci całkowitego
uodpornienia wobec Haemophilus typu b,
spełnia wymagania obowiązujących Programów Szczepień Ochronnych,
umożliwia zaszczepienie większej liczby dzieci przy zastosowaniu tej samej liczby dawek
jednostkowych, a zatem jego zakup jest korzystniejszy ekonomicznie dla
Zamawiającego,
oferuje perspektywę lepszej współpracy ze szczepionym dzieckiem i rodzicem pod
względem ukończenia całego cyklu szczepień oraz pod względem bezpieczeństwa
dziecka (minimalizacja ilości wkłuć i wizyt szczepiennych).
Odwołujący wskazał ponadto, ze jego produkt jest szczególne korzystny dla
zamawiającego, gdyż dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego (całkowitego
uodpornienia dziecka) wymagane jest podanie zaledwie trzech dawek takiej szczepionki.
Wskazał, że ceny rynkowe pojedynczych dawek szczepionek różnią się w nieznacznym
stopniu, zatem łączny koszt pełnego szczepienia jest niższy przy użyciu produktu
podawanego w 3 –dawkowym schemacie szczepienia.
Zamawiający winien w kryteriach oceny ofert ująć cały koszt takiej procedury, gdyż zdaniem
odwołującego celem zamówienia jest przeprowadzenie pełnej akcji szczepień ochronnych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przedmiotem postępowania jest dostawa szczepionek na
następujących warunkach:
- Poz. 1 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 140 000 dawek
z dostawą do 15 marca 2013r.;
- Poz.2 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 170 000 dawek
z dostawą do 15 czerwca 2013r.
Poz.3 Szczepionka p/Haemophilus influenzae typu B inj. 1 dawka w liczbie 40 000
dawek z dostawą do 15 sierpnia 2013r.
Pkt VI.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że jedynym kryterium oceny
ofert jest cena całkowita danej pozycji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznając, że nie ma sporu między stronami, co
do tego, że szczepionka PedvaxHIB, którą zamierza zaoferować odwołujący może być
stosowana w ramach aktualnych programów szczepień ochronnych.
Spór dotyczy
wyłącznie opisu przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert.
Izba nie uwzględniła powołanych przez zamawiającego w charakterze dowodów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeń o wyborze najkorzystniejszej
oferty z innych postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 Pzp odwołanie wnosi się wobec czynności zamawiającego lub zaniechań
dokonania przez zamawiającego czynności wyłącznie w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Dowody te są zatem nierelewantne dla przedmiotu sporu, już choćby z tego
względu, że dowodzą stosowania przez zamawiającego w innych postępowaniach
analogicznego opisu przedmiotu zamówienia – za pomocą dawek, a nie liczby pacjentów
przewidzianych do zaszczepienia - oraz faktu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, w postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie opis przedmiotu
zamówienia dokonany był za pomocą dawek. W konsekwencji mogą być uznane
ewentualnie na dowód braku kwestionowania przez odwołującego postanowień specyfikacji
w innych postępowaniach. Takie zachowanie odwołującego nie dowodzi prawidłowości
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu. Oczywistym jest, że w
zależności od tego, jakiego rodzaju produkty lecznicze oferują potencjalni wykonawcy, taki
sam sposób opisu przedmiotu zamówienia może mieć w danym przypadku charakter
neutralny, w innym zaś uznany za naruszający zasady uczciwej konkurenci i równego
traktowania wykonawców.
Izba nie uwzględniła również dowodu z pisma Dyrektora Departamentu Matki i Dziecka
Ministerstwa Zdrowia. Okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia wynika nie z suwerennej
decyzji zadziwiającego, lecz jest wynikiem uzgodnień jest bez znaczenia wobec faktu, że
zgodnie z przepisami ustawy obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa wyłącznie na zamawiającym. Z punktu widzenia wykonawców domagających się
ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia znaczenie ma legalność
opisu przedmiotu zamówienia stanowiąca obowiązek zamawiającego, a nie tryb
postępowania zamawiającego w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który zamierza
złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy, godzące w zasadę równego traktowania
wykonawców powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba, w składzie rozpoznającym odwołanie, opowiada się za możliwie szerokim
rozumieniem przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 1 ust. 1 tiret 3 ust. dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG ze zmianami wprowadzonymi
dyrektywą 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 roku zobowiązuje państwa członkowskie do
przedsięwzięcia niezbędnych środków dla zapewnienia – w odniesieniu do zamówień
objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE – możliwości
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje zamawiające, z powodu naruszenia przez nie prawa wspólnotowego w dziedzinie
zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Celem środków ochrony prawnej jest zapewnienie wykonawcom efektywnej ochrony swoich
praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem ustalenia przez Izbę, że podmiot
podnoszący zarzuty wobec zamawiającego nie miał lub nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie poniósł lub nie może ponieść szkody skutkiem naruszenia przez
zamawiającego
przepisów
ustawy
jest
oddalenie
odwołania
bez
konieczności
merytorycznego odnoszenia się do podniesionych w nim zarzutów.
Izba wyraża przekonanie, że dla uznania zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp
jest wystarczające wykazanie istnienia faktycznie lub potencjalnie przesłanek interesu i
szkody związanych z zarzutami odwołania, nie zaś zasadności tych zarzutów, czego zdawał
domagać się zamawiający.
Pogląd ten uniemożliwiałby – zdaniem Izby - urzeczywistnienie logiki procedury
odwoławczej, zakładającej wyraźnie wyodrębnione etapy. Pierwszy etap ma charakter
wyłącznie formalno prawny i polega na ustaleniu, czy odwołanie nie podlega zwrotowi bądź
odrzuceniu i może zostać skierowane na rozprawę. Na rozprawie Izba w pierwszym rzędzie
dokonuje, zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp, badania materialnoprawnych przesłanek
dopuszczalności rozpoznania zarzutów odwołania. Pozytywna ocena ich istnienia po stronie
odwołującego pozwala na badanie zarzutów odwołania, co do istoty. Potwierdzenie
zarzutów odwołania prowadzi kolejno do wynikającego z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązku Izby
ustalenie istotności i wpływu naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Pogląd o szerokim rozumieniu przesłanek wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp nie tylko
znajduje oparcie w prounijnej wykładni przepisów ustawy. Jest również szczególnie
uzasadniony w sytuacji podnoszenia zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp opis ten nie może ograniczać konkurencji. Tym samym
podnoszone przez wykonawców – uczestników danego rynku, że postanowienia ogłoszenia
o zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamawiającego uniemożliwiają mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stanowi wystarczające uzasadnienie dla stwierdzenia, że
przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp zostały spełnione.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania co do istoty i uznała, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Wskazanie przez zamawiającego, że wymaga dawek określonej szczepionki oraz
wskazanie ilości dawek i terminów ich dostawy odpowiada dyrektywom art. 29 ust. 1 Pzp. Jest
jednoznaczne, wyczerpujące i dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń. Uwzględnienia również wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dawek ma charakter neutralny i nie stanowi
ograniczenia konkurencji. Jest bowiem jednakowy dla wykonawców oferujących szczepionki
podawane według 3-, jak i 4-dawkowego schematu dawkowania i nie uniemożliwia, ani nie
ogranicza żadnej z tych grup wykonawców możliwości złożenia oferty.
Z treści postanowień pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt V.1.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że dla zamawiającego istotna jest zamawiana
ilość dawek, a nie schemat ich podawania.
Wskazane przez odwołującego, że w innym postępowaniu zamawiający udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłączył możliwość zaoferowania
szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutu. Przede wszystkim odpowiedź została udzielona w innym postępowaniu - nie ma
znaczenia dla oceny opisu przedmiotu zamówienia w badanym postępowaniu (vide:
argumentacja powołana co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia). Po wtóre – co trafnie
podniósł zamawiający – zmiana specyfikacji wynikająca z udzielonych wyjaśnień może być
kwestionowana przez wniesienie odwołania wobec jej treści.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Zamawiający nie ustalił kryteriów oceny ofert, które promują wykonawców oferujących
szczepionkę stosowaną według schematu 4-dawkowego.
Odwołujący oświadczył w uzasadnieniu odwołania, że ceny rynkowe pojedynczych
dawek szczepionek różnią się w nieznacznym stopniu. Na rozprawie podtrzymał ten pogląd
wskazując, że koszty wytworzenia jednej dawki szczepionki stosowanej według schematu 4-
dawkowego i 3-dawkowego są zbliżone, a szczepionki te różnią się ceną rynkową jednej
dawki szczepionki, która jest niższa, w przypadku szczepionki stosowanej według schematu
4-dawkowego.
Wobec powyższego Izba uznała, że kryterium oceny ofert nie godzi w prawa odwołującego
oferującego szczepionkę stosowaną według schematu 3-dawkowego, a jedynie ma
znaczenie z punktu widzenia szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i wysokości
ewentualnego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć. Nie ma wątpliwości, ze w
przypadku uczynieniu zadość żądaniu odwołania, oferta odwołującego, mimo, że cena
rynkowa jednej dawki szczepionki jest wyższa miałaby większe szanse, niż oferta ze
szczepionką podawaną według schematu 4-dawkowego.
Dostrzeżenia też wymaga, że stanowisko odwołującego jest niespójne. Odwołujący
nie kwestionuje bowiem opisu przedmiotu zamówienia opartego o liczbę dawek, nie zaś
odnoszącego się do przeprowadzenia szczepień określonej liczby osób, a jedynie próbuje
zmienić podstawę zastosowania kryterium oceny ofert - ceny.
Izba zważyła, że opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert winny być
skorelowane ze sobą. Zatem prawidłowe jest działanie zamawiającego, który opisując
przedmiot zamówienia za pomocą liczby dawek szczepionki odnosi kryterium oceny ofert do
wymaganej liczby dawek.
W sytuacji opisu przedmiotu zamówienia za pomocą liczby dawek, a nie liczby osób
przewidzianych do zaszczepienia bez znaczenia pozostaje, że koszt uzyskania odporności u
jednej osoby – po zastosowaniu wymaganej według danej metody liczby dawek – jest niższy
w przypadku szczepionki podawanej według schematu 3-dawkowego.
Izba uznała zatem, wobec braku przedstawienia przez odwołującego innych
argumentów i dowodów, że posłużenie się przez zamawiającego wyłącznie kryterium ceny
odnoszącej się do liczby dawek nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
