rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2687/12
KIO 2687/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Zakłady Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Bohaterów Getta
9-11, 68-200 śary
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)
Eggersmann
Anlagenbau
Kompoferm
GmbH
(pełnomocnik
wykonawców),
(2) Eggersmann Anlagenbau GmbH&Co.KG, adres dla pełnomocnika: Max Planck Str. 15,
33428 Marienfeld, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Zakłady Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Bohaterów Getta
9-11, 68-200 śary
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1)
Eggersmann
Anlagenbau
Kompoferm
GmbH
(pełnomocnik
wykonawców),
(2) Eggersmann Anlagenbau GmbH&Co.KG, adres dla pełnomocnika: Max Planck Str. 15,
33428 Marienfeld, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołujacego CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, na
rzecz Zakładów Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200
śary, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
……………
KIO 2687/12
UZASADNIENIE
Zakład Zagospodarowania Odpadów Spółka z o.o. ul. Bohaterów Getta 9-11 68-200
śary, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gmina śary (rev.3)
W dniu 26 listopada 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców występujących wspólnie Konsorcjum
Eggersman tj. Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH, Max-Plank-Strasse 15, 33428
Marienfield Niemcy oraz oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH Max-Plank-Strasse 15, 33428
Marienfield Niemcy. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert 5
wykonawców, w tym wykonawcy Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16 30-733
Kraków, zwany dlaej „Odwołującym” który to wykonawca w dniu 6 grudnia złożył odwołanie
od takiej czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu podjęcie sprzecznych z prawem
czynności polegających na:
- niezgodnym z obowiązującymi przepisami badaniu i ocenie ofert złożonych w
postępowaniu a w konsekwencji uznaniu, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Eggersmann
podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu niepotwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz podania w ofercie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania
- bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Eggersmann
- zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na narusznie przez Zamawiającego art. 7 , art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty podniósł iż za podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp zaś jako
podstawę faktyczną swej decyzji niewypełnienie przez Odwołującego Załącznika nr. 1 A do
formularza ofertowego w części dotyczącej Procentu Wartości Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej. W ocenie Zamawiającego załącznik nr la nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał również, iż wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art., 87 ust. 1 pzp nie było możliwe gdyż nie
jest możliwe dokonywanie zmian w treści oferty, a uzupełnienie brakującej treści w
załączniku nr. 1 A stanowiłoby taką niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 2 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. W ocenie Odwołującego oświadczenie w przedmiocie Procentu Wartości
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej nie mieści się w kategorii oświadczenia o zaspokojeniu
potrzeb i wymagań Zamawiającego oraz nie charakteryzuje świadczenia zaoferowanego
przez Odwołującego. Nie odnosi się również do cech, właściwości i funkcjonalności
oferowanego przedmiotu, które decydują o jego zgodności ze SIWZ. Zatem, w ocenie
Odwołującego, nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisu art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp. .
Podał, ze nawet gdyby uznać, iż oświadczenie przedmiocie Procentu Wartości Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej stanowi treść oferty, to jego przypadkowe i całkowicie niezawinione
opuszczenie w treści załącznika nr 1a wypełnia definicję omyłki, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, którą zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp Zamawiający
zobowiązany był poprawić nawet bez konieczności wzywania Odwołującego do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdził, że niezrozumiałe i niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego jakoby procent Kwoty
Kontraktowej wskazany w Załączniku la był „niezbędny Zamawiającemu do oszacowania
jaka suma w danym czasie podczas realizacji zamówienia będzie mu niezbędna aby
zachować wypłacalność zadania".
Wskazał, że Zamawiający w oparciu o rozbicie Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej zawarte
w Formularzu Ofertowym mógł i powinien był obliczyć Procent Wartości Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej oraz zamieścić go w Załączniku nr 1 a zgodnie z dyspozycją art. 87 ust.2 pkt. 3
ustawy pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodnego z obowiązującymi przepisami
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Eggersman. Podniósł, że po zapoznaniu się z treścią oferty Konsorcjum Eggersmann
stwierdził, iż wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Tym samym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć tego wykonawcę
z udziału w postępowaniu czego zaniechał. W tym zakresie Odwołujący powyższy zarzut
podzielił na trzy części, odpowiadające stwierdzonym nieprawidłowościom w ofercie:
- w pierwszej kwestii dotyczącej braku doświadczenia w realizacji kompostowni wskazał, że
zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja III pkt. III.2.3 tiret i wykonawca powinien
posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, a
w szczególności winien spełniać następujący warunek „wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowani i zbudowaniu
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych
zmieszanych i/lub zbieranych selektywnie i/lub odpadów poprocesowych po stabilizacji
beztlenowej o przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok w technologii komorowej
zamkniętej z automatycznym załadunkiem, systemem napowietrzania wsadu i oczyszczania
powietrza odlotowego w biofiltrze"
W celu spełnienia wyżej wymienionego warunku wykonawca Konsorcjum Eggersman w
załączniku nr 4 pt. Oświadczenie wykonawcy o wykazie wykonanych robót budowlanych dla
przetargu nieograniczonego przedstawił projekt rozbudowy kompostowni Gutersloh, podając
w kolumnie przedmiot robót budowlanych wraz z jej krótkim opisem informację „(...) o
przepustowości 30.000 Mg/rok (...)".
Z ogólnie dostępnych informacji, m.in. znajdujących się na stronie internetowej Inwestora
wynika, że kompostownia w Gutersloh powstała w roku 1992, następnie została
rozbudowana w roku 1996 (do pojemności 22.500 Mg/rok). Kolejna rozbudowa nastąpiła w
roku 1997, do pojemności 52.000 Mg/rok). Następnie w roku 2011 wykonawca Konsorcjum
Eggersman dokonał rozbudowy kompostowni do pojemności 65.000 Mg/rok. Wykonawca
Konsorcjum Eggersman wykonał więc w wymaganym przepisami prawa 5 letnim okresie,
zamówienie polegające na rozbudowie kompostowni w Gutersloh o pojemność 13.000
Mg/rok co, w ocenie Odwołującego, nie potwierdza spełnienia warunku „(...) o
przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok (...)” i w konsekwencji winien zostać
wykluczony z przedmiotowego postępowania.
- w zakresie dotyczącym braku posiadania doświadczenia w realizacji linii sortowniczej
podniósł, że w celu spełnienia wyżej wymienionego warunku wykonawca Eggersman
przedstawił projekt wykonania zakładu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
w Varna / Bułgaria. Natomiast z informacji otrzymanych od firmy Ecoinvest Assets Inwestora
powyższego projektu dotyczących zakresu robót wykonanych w ramach tej inwestycji przez
firmę Eggersman wynika, że spółka ta nie była wykonawcą całego zakładu i nie wybudowała
instalacji do segregacji manualno-mechanicznej odpadów komunalnych
- w zakresie zarzutu dotyczący doświadczenia w realizacji składowiska odpadów, podniósł,
że z godnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja III pkt. III.2.3. wykonawca powinien
posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia a w
szczególności musi spełniać następujący warunek „ wykonał co najmniej jedno zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i zbudowaniu kwatery składowej odpadów innych niż
niebezpieczne i obojętnych o powierzchni minimum 2 ha z systemem uszczelnienia
naturalnego i uzupełniającej izolacji syntetycznej oraz systemem drenażu odcieków";
Wykonawca Konsorcjum Eggersmann dla potwierdzenia spełnienia tego warunku skorzystał
z wiedzy i doświadczenia przedsiębiorcy G……… O…… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ABG G……… O………. W ocenie Odwołującego oświadczenie
Konsorcjum Eggersmann w zakresie doświadczenia G…….. O.…… jest nieprawdziwe.
Podmiot ów nie wykonywał w całości zakresu zamówienia wskazanego w załączniku nr 4,
był jedynie podwykonawcą konsorcjum, w skład którego wchodził podmiot wystawiający
referencje tj. CTL Mecki-Bór S.A. i wykonał jedynie część prac wskazanych w załączniku nr
4.
Wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania winien zostać zeń wykluczony bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów, a tego obowiązku Zamawiający zaniechał.
Odwołujący na rozprawie złożył wniosek o powołanie biegłego specjalistę z inżynierii
ochrony środowiska na okoliczność ustalenia czy zakład-kompostownia w Gutersloh posiada
linię sortownicza do sortowania odpadów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, oprócz przywołania dużej liczby
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z których to wybrane przez Zamawiającego tezy mają
uzasadniać prawidłowość jego postępowania w sprawie, wniósł o oddalenie odwołania
uznając go w pełni niezasadnym. Wskazał między innymi, że w załączniku nr 1A
zamieszczono następujące polecenie dla wykonawców: „Wykonawcy są proszeni o
wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty". W załączniku nr 1A znajduje
się tabela w której w kolejnych kolumnach przedstawiono podział całego zamówienia na pięć
odcinków tj. czasu realizacji (w dniach) przewidzianych na wykonanie poszczególnych
odcinków, a także poziomu kar umownych (w procentach) za opóźnienie w wykonaniu
każdego z odcinków. Ponadto z przypisu zamieszczonego przy opisie drugiej kolumny tabeli
wynika, że dane zawarte w tabeli mają znaczenie przy wypłacaniu zabezpieczenia
należytego wykonania robót. Zadaniem wykonawców było wypełnienie drugiej kolumny
„Procent wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej".
Prawidłowe wypełnienie opisywanej tabeli zawartej w załączniku nr 1A miało umożliwić
także określenie wartości poszczególnych odcinków (etapów) zamówienia. Określenie
wartości następowałoby poprzez przemnożenie Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (ceny
ofertowej) ze stawką procentową podaną przez Wykonawcę w załączniku nr 1A. Tak
ustalona wartość odcinka (etapu) pozwalałaby na ustalenie wysokości kar umownych za
opóźnienie w realizacji danego odcinka zamówienia, a ponadto stawka procentowa
określona przez wykonawcę w załączniku 1a pozwoli na ustaleniu, jaką część
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, powinien zwolnić Zamawiający dla
wykonawcy po wykonaniu danego odcinka –etapu przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego stwierdził, że niewypełnienie części załącznika nr 1A powoduje, że
załącznik ten (a zarazem cała oferta) jest niewątpliwie niekompletna. Ponadto stwierdził, że
nawet gdyby przyjąć iż niewypełnienie części załącznika nr 1a jest wynikiem omyłki
Odwołującego, to Zamawiający nie był w stanie poprawić tej omyłki bez czynnego udziału w
tej czynności Odwołującego, co jest niedopuszczalne gdyż prowadziłoby to do negocjacji z
wykonawcą.
W zakresie drugiego zarzutu podniósł iż wykonawca Konsorcjum Eggersmann potwierdziło
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
wymaganego
doświadczenia oraz złożyło informacje które pozwoliły na dokonanie wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, że po złożeniu odwołania w tej sprawie dokonał
ponownej analizy spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i
dokonane ustalenia w trakcie wizytacji zakładu w Gutersloh oraz otrzymaniu pism w
przedmiotowej sprawie od władz powiatu Gutersloh Zamawiający jest pewny , że dokonał
prawidłowej oceny oferty Przystępującego.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym poparł stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego i wniósł oddalenie odwołania. Ponadto podniósł za Zamawiającym zarzut
braku występowania po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu oferty
Przystępującego. Stwierdził, że niewątpliwe jest, że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza wg przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert i gdyby nie zaistnienie
przesłanek do jej odrzucenia, byłaby uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Odwołujący podniósł zarzut braku właściwego pełnomocnictwa dla
pełnomocnika Przystępującego. Wystawione w dniu 6 grudnia 2012 roku pełnomocnictwo
opiewa na uprawnienie do złożenia przystąpienia do postępowania odwoławczego do
Krajowej Izby Odwoławczej, a nie do Prezesa KIO, jak to wynika z ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek pełnomocnika, treść pełnomocnictwa należy tłumaczyć
zgodnie z ogólnymi regułami wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego, mając na uwadze okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo
zostało udzielone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że pomimo iż z literalnej
wykładni pełnomocnictwa wynika, że upoważnia ono m.in. do wnoszenia odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak, biorąc pod uwagę okoliczności udzielenia
pełnomocnictwa, wolą mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa do podejmowania
wszelkich czynności związanych z uczestniczeniem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobne stanowisko dotyczące treści pełnomocnictwa zajęła Izba
w wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 590/10, a także w wyroku o sygn.
KIO 2287/10.
Izba ponadto ustaliła, że Odwołujący wykazał posiadanie interesu odnośnie wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty, gdyż uwzględnienie
odwołania umożliwiłoby mu uznanie złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonym w tym postępowaniu.
Strony nie podniosły zarzutu co do braku występowania po stronie Przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której zgłosił Przystąpienie.
Odnosząc się do zarzut zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego podniesionego w
pismach procesowych złożonych na rozprawie, a dotyczącego braku posiadania przez
Odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej podnieśli, że gdyby oferta Odwołującego nie
została odrzucona to zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowania, wg. przyjętego
w SIWZ kryterium oceny ofert – waga 100% cena. Tym samym oferta Przystępującego w
żaden sposób nie zagraża ofercie Odwołującego. Oferta Przystępującego jest droższa od
oferty Odwołującego o kwotę ponad pięciu milionów złotych .
Dokonując analizy tego zarzutu stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych
w art. 179 ust. 1 PZP, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy PZP. Przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp to przesłanki materialno -prawne, co oznacza,
iż odwołanie w przypadku jej braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Wskazać należy, że przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje zasadę, iż środki ochrony
prawnej przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli interes w
uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. /por. wyrok SO w Warszawie sygn. akt XXIII
666/11/.
Badanie przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje na moment
wniesienia odwołania, a zatem ustaleniu Izby podlega okoliczność, czy w dacie wniesienia
odwołania Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz czy poniósł
lub może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Należy stwierdzić, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające
rozpoznanie odwołania, co do istoty badane są w odniesieniu do zarzutów odwołania, a więc
zasadne jest badanie wystąpienia u Odwołującego spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Z przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp wynika, że Izba może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu,
tak więc orzekanie nie może być utożsamiane tylko z merytorycznym rozpatrzeniem zarzutu,
ale również konieczności zbadania czy dla jego podniesienia Odwołujący spełnia przesłanki
z art. 179 ust. 1 Pzp.
Podobnie za wyrokiem KIO 1683/12 stwierdzić należy, że możliwość rozpatrzenia przez
Izbę danego zarzutu należy odnosić do skutku jakiego oczekuje Odwołujący po jego
uwzględnieniu, oraz wpływu uwzględnienia tego zarzutu na sytuację Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia.
Natomiast za wyrokiem KIO 947/12, stwierdzić należy że „przepis art. 179 ust. 1 ustawy nie
nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu postępowania do
ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w
konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca
będzie mógł uzyskać zamówienie”. Tym samym Odwołujący wnosząc odwołanie winien
dążyć do uzyskania zamówienia w tym postępowaniu i dlatego merytorycznemu
rozstrzygnięciu przez Izbę winny podlegać tylko te zarzuty które naruszają w tym zakresie
jego interes w uzyskaniu zamówienia. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się
zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia
odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie Zamawiającego naruszające przepisy
ustawy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania stwierdzić
należy, że dla możliwości wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie ma
znaczenia, czy zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Eggersmann Anlagenbau są zasadne
czy też nie. Oferta Odwołującego, że względu na ustalone w SIWZ kryteria ocen, gdyby nie
została odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Jest ofertą z
najniższą ceną, przy ustalonym kryterium oceny ofert. Natomiast oferta Przystępującego
byłaby zawsze w tym postępowaniu ofertą niżej sklasyfikowaną.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pozostanie oferty Przystępującego w
postępowaniu, może skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako
składającemu ofertę najkorzystniejszą. Za wyrokiem KIO o sygn. 2607/10 podnieść należy,
że „niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności podniesionego zarzutu, w
okolicznościach sprawy, oferta ( przyp.Odwołującego), jest najtańszą spośród złożonych w
postępowaniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców,
którzy złożyli oferty niżej ocenione -droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert
stanowiącym cenę, nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który
mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź
nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty (…) pozostaje
neutralne dla tego wykonawcy”.
Niezasadnym wydaje się również z zasady ekonomiki postępowania, aby Izba orzekała co
do zarzutów które nie mają żadnego wpływu, na możliwość uzyskania danego zamówienia
przez Odwołującego. Wyraz powyższej zasadzie dał ustawodawca w treści przepisu art. 192
ust.2 ustawy Pzp stwierdzając iż Izba może uwzględnić odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie co do zarzutu niewykluczenia
Przystępującego z postępowania nie ma żadnego wpływu na wynik bytu jego oferty, a tym
samym wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdza, że po
części należy uznać za zasadny zarzut co do braku wezwania Odwołującego co do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania
profesjonalizmu. Profesjonalizm, którym winien się cechować Zamawiający to nie tylko
znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z
profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy, taki zamiar w sposób niewątpliwy
wskazuje na wystąpienie wątpliwości, które nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto
Zamawiający jako dysponent w postępowaniu środków publicznych winien wykazać
szczególną dbałość o racjonalne i oszczędne ich wydatkowanie.
Korzystając z tego prawa Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku
których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz,
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym merytorycznym zakresie nie
odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia. W tym celu Zamawiający
winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt, ze złożenie przez wykonawcę wyjaśnień nie powoduje u
Zamawiającego jakiegokolwiek bezpośredniego obowiązku poprawienia ewentualnych
omyłek. W oparciu o te wyjaśnienia Zamawiający ocenia zarówno fakt wystąpienia omyłki
oraz wpływ ewentualnej jej poprawy na treść oferty. Zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawy omyłek można dokonać tylko wtedy gdy zmiany w ofercie powstałe w
wyniku jej poprawy nie spowodują istotnych zmian w treści oferty. a nie jak to stwierdził
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - iż nie wzywał wykonawców
do złożenia wyjaśnień, „ponieważ nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty”. Takie stanowisko jest sprzeczne z treścią ww. przepisu ustawy Pzp.
Istotnym w kwestii wyjaśnień wykonawcy jest nie tylko wskazanie co do kierunku i sposobu
poprawy omyłki, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie oferty lub
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, iż można rozważać powstanie nowego oświadczenia woli w zakresie złożonej oferty
Odnosząc się do meritum zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzić należy, że
poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że istniał obowiązek wykonawców wypełnienia w
całości załącznika 1A formularza ofertowego, w tym również w zakresie procentu wartości
zatwierdzonej kwoty kontraktowej.
Według ustaleń Izby zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że wypełnienie tego
załącznika w tym zakresie ma znaczenie dla możliwości podpisania i realizacji umowy o
wykonanie zamówienia. Określenie tej kwoty przypisuje określoną wartość danemu
odcinkowi realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości procentowego naliczania
kar umownych za opóźnienie w realizacji robót, jak również zwalniania dla wykonawcy w
określonym procencie wniesionego zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia.
W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii, że Zamawiający niezależnie od
braku wyjaśnień mógł samodzielnie dokonać uzupełnienia treści załącznika nr 1A w trybie
poprawy omyłek o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznaje to
stanowisko za niezasadne. Natomiast za zasadne uznano stanowisko Zamawiającego, że
brak było możliwości aby sam Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał zestawienia
pozycji kosztorysowych w oparciu o które należało obliczyć procent wartości kontraktu
danego odcinka. Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że to uzupełnienie miało polegać
na prostym przeniesieniu właściwych tematycznie i wartościowo danych z Załącznika nr 1 do
formularza ofertowego – załącznika 1A.
Zamawiający zasadnie wykazał i wyjaśnił, że wyliczenia należało dokonywać w większości
nie poprzez przyporządkowanie określonej wartości Załącznika nr 1 do Załącznika 1A, ale
poprzez wydzielenie z niego określonych kwot- znanych tylko Odwołującemu, zsumowania
ich i przeniesienia do podstawy wyliczenia Procentu Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Jako przykład niezbędnych operacji dla dokonania poprawnych wyliczeń Zamawiający
wskazał na np. odcinek 1 gdzie stwierdził, że do wliczenia kwot dla wyliczenia procentowego
udziału tego odcinka robót w całości zamówienia „nie jest tylko poz. 4.1.26. z załącznika 1
(jak twierdzi wykonawca) ponieważ nie wyczerpuje całości zadania tzn. zaprojektowania i
uzyskania pozostałych wymaganych Kontraktem czynności tj. jak w pn. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 2.
Zamawiający nie jest w stanie w sposób jednoznaczny wyliczyć ile pieniędzy z pozycji
zawartych w pn. 1. i 2. musi wydzielić żeby opłacić te wymienione czynności. Taka sama
sytuacja jest w przypadku Odcinka nr II ,IV i V ”.
Tym samym zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający w oparciu o
dane z formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 mógł i powinien wyliczyć Procent
Wartości Zatwierdzonej kwoty Kontraktowej i zamieścić je w Załączniku nr 1 A są
bezzasadne. Ponadto zdaniem Izby, aby dokonać wyliczeń kwot przypadających na dany
odcinek realizacji przedmiotu zamówienia, niewątpliwie niezbędny byłby aktywny udział w tej
czynności Odwołującego. To prowadziłoby do wprowadzenia formy negocjacji (np. jaką
część kwoty z załącznika nr 1 zaliczyć do danego odcinka robót) pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym, co z mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Na minus dla Zamawiającego, należy zaliczyć fakt iż nie zostały określone żadne ramy
wielkości w których dana wyliczona kwota miałaby się zawierać. Tym samym wpisanie
niemalże każdej wartości procentu kwoty kontraktowej nie powodowałoby negatywnej oceny
oferty, co jednak nie niweluje w tym zakresie obowiązku wykonawców. Ponadto kwestia, że
Az pięciu wykonawców nie dokonało wypełnienia tej części formularza 1A budzi wątpliwości
Izby czy nie dokonanie wypełnienia ma charakter omyłki o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3
Pzp.
W
zakresie
drugiego
zarzutu,
dotyczącego
zaniechania
wykluczenia
przez
Zamawiającego z postępowania wykonawcy- konsorcjum Eggersmann Aniagenbau, Izba
stwierdza, że wobec braku wykazania i udowodnienia legitymacji do jego wniesienia w
zakresie, przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, powyższy zarzut zostaje oddalony
niezależnie od ewentualnej jego zasadności.
Ponadto dodatkowego wyjaśnienia wymaga postanowienie Izby, w kwestii nie
dopuszczenia na etapie rozprawy wniosku Odwołującego o powołanie biegłego specjalisty z
zakresu inżynierii ochrony środowiska na okoliczność, czy zakład-kompostownia Gutersloh
posiada linię sortownicza do sortowania odpadów. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust.4
Pzp „Izba może powołać biegłego …. jeżeli ustalenie stanu faktycznego wymaga
wiadomości specjalnych”. Stwierdzić należy, że jednym ze środków dowodowych w
postępowaniu o zamówienie publiczne, obok dowodu z zeznań świadków, dowodu z
dokumentów, dowodu z przesłuchania stron jest dowód z opinii biegłego. Zasadniczą cechą
wyróżniającą opinię biegłego spośród pozostałych środków dowodowych są zawarte w niej
wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej przez KIO sprawy.
Opinia biegłego wyspecjalizowanego w konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości
pojawiające się w toku postępowania celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego
sprawy. Tak więc za powołaniem biegłego w postępowaniu powinny przemawiać racjonalne
argumenty. Nie ma podstawy do powołania biegłego w sytuacji kiedy dowód z opinii, może
być z powodzeniem zastąpiony innym dowodem np. dowodem z dokumentu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący uzasadniając złożony wniosek podał, iż ustalony
biegły winien udać się do Niemiec do zakładu kompostowni w miejscowości Gutersloh celem
ustalenia czy w zakładzie znajduje się linia sortownicza do sortowania odpadów.
Zdaniem Izby brak było jakichkolwiek przeszkód, aby Odwołujący w tej sprawie wystąpił z
zapytaniem do zakładu kompostowni w tej sprawie, bądź udał się na miejsce i jako
profesjonalny wykonawca za zgodą kierownictwa kompostowni, samodzielnie dokonał
ustaleń w tym zakresie.
Zdaniem Izby niedopuszczalne jest powoływanie biegłego w celu sanowania braku
dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed KIO celem udowodnienia
zasadności stawianego zarzutu. Wnioskowanie o dowód z opinii biegłego w takiej sytuacji
zostało ocenione przez Izbę jako próbę działania na zwłokę w zakończeniu postępowania
odwoławczego. Zgodnie z wynikającą z art. 190 ust 1 ustawy Pzp zasadą
kontradyktoryjności oraz zasady z art. 6 kc na strony został nałożony obowiązek dbania o
swoje interesy. Jeśli Odwołujący, wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty faktów
nie przyznaje, ma obowiązek udowodnienia okoliczności niweczących prawo Zamawiającego
w tym zakresie.
Ciężar udowodnienia zarzutów rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub
jego nieskuteczności.
Odnosząc się do motywów przedmiotowego orzeczenia Izby w tej sprawie, a w
szczególności nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
stwierdzonych uchybień Zmawiającego co do zaniechania wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej sprawie. Samo
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy nie oznacza iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Konieczne jest również ustalenie wpływu tego naruszenia na wynik
postępowania.
Tylko „istotność wpływu” naruszenia przepisów ustawy Pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania, to oznacza, że istotność wpływu
należy oceniać przez pryzmat doniosłości, ważności i skutków dokonanych naruszeń, po
przekroczeniu których zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne, nie dadzą
się pogodzić z przepisami prawa oraz zasadami prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołujacego CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, na
rzecz Zakładów Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200
śary, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
……………
KIO 2687/12
UZASADNIENIE
Zakład Zagospodarowania Odpadów Spółka z o.o. ul. Bohaterów Getta 9-11 68-200
śary, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gmina śary (rev.3)
W dniu 26 listopada 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców występujących wspólnie Konsorcjum
Eggersman tj. Eggersmann Anlagenbau Kompoferm GmbH, Max-Plank-Strasse 15, 33428
Marienfield Niemcy oraz oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH Max-Plank-Strasse 15, 33428
Marienfield Niemcy. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert 5
wykonawców, w tym wykonawcy Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16 30-733
Kraków, zwany dlaej „Odwołującym” który to wykonawca w dniu 6 grudnia złożył odwołanie
od takiej czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu podjęcie sprzecznych z prawem
czynności polegających na:
- niezgodnym z obowiązującymi przepisami badaniu i ocenie ofert złożonych w
postępowaniu a w konsekwencji uznaniu, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Eggersmann
podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu niepotwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz podania w ofercie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania
- bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Eggersmann
- zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na narusznie przez Zamawiającego art. 7 , art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty podniósł iż za podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp zaś jako
podstawę faktyczną swej decyzji niewypełnienie przez Odwołującego Załącznika nr. 1 A do
formularza ofertowego w części dotyczącej Procentu Wartości Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej. W ocenie Zamawiającego załącznik nr la nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał również, iż wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art., 87 ust. 1 pzp nie było możliwe gdyż nie
jest możliwe dokonywanie zmian w treści oferty, a uzupełnienie brakującej treści w
załączniku nr. 1 A stanowiłoby taką niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 2 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. W ocenie Odwołującego oświadczenie w przedmiocie Procentu Wartości
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej nie mieści się w kategorii oświadczenia o zaspokojeniu
potrzeb i wymagań Zamawiającego oraz nie charakteryzuje świadczenia zaoferowanego
przez Odwołującego. Nie odnosi się również do cech, właściwości i funkcjonalności
oferowanego przedmiotu, które decydują o jego zgodności ze SIWZ. Zatem, w ocenie
Odwołującego, nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisu art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp. .
Podał, ze nawet gdyby uznać, iż oświadczenie przedmiocie Procentu Wartości Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej stanowi treść oferty, to jego przypadkowe i całkowicie niezawinione
opuszczenie w treści załącznika nr 1a wypełnia definicję omyłki, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty, którą zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp Zamawiający
zobowiązany był poprawić nawet bez konieczności wzywania Odwołującego do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdził, że niezrozumiałe i niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego jakoby procent Kwoty
Kontraktowej wskazany w Załączniku la był „niezbędny Zamawiającemu do oszacowania
jaka suma w danym czasie podczas realizacji zamówienia będzie mu niezbędna aby
zachować wypłacalność zadania".
Wskazał, że Zamawiający w oparciu o rozbicie Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej zawarte
w Formularzu Ofertowym mógł i powinien był obliczyć Procent Wartości Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej oraz zamieścić go w Załączniku nr 1 a zgodnie z dyspozycją art. 87 ust.2 pkt. 3
ustawy pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodnego z obowiązującymi przepisami
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Eggersman. Podniósł, że po zapoznaniu się z treścią oferty Konsorcjum Eggersmann
stwierdził, iż wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Tym samym Zamawiający zobowiązany był wykluczyć tego wykonawcę
z udziału w postępowaniu czego zaniechał. W tym zakresie Odwołujący powyższy zarzut
podzielił na trzy części, odpowiadające stwierdzonym nieprawidłowościom w ofercie:
- w pierwszej kwestii dotyczącej braku doświadczenia w realizacji kompostowni wskazał, że
zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja III pkt. III.2.3 tiret i wykonawca powinien
posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, a
w szczególności winien spełniać następujący warunek „wykonał w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowani i zbudowaniu
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej biofrakcji wydzielonej z odpadów komunalnych
zmieszanych i/lub zbieranych selektywnie i/lub odpadów poprocesowych po stabilizacji
beztlenowej o przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok w technologii komorowej
zamkniętej z automatycznym załadunkiem, systemem napowietrzania wsadu i oczyszczania
powietrza odlotowego w biofiltrze"
W celu spełnienia wyżej wymienionego warunku wykonawca Konsorcjum Eggersman w
załączniku nr 4 pt. Oświadczenie wykonawcy o wykazie wykonanych robót budowlanych dla
przetargu nieograniczonego przedstawił projekt rozbudowy kompostowni Gutersloh, podając
w kolumnie przedmiot robót budowlanych wraz z jej krótkim opisem informację „(...) o
przepustowości 30.000 Mg/rok (...)".
Z ogólnie dostępnych informacji, m.in. znajdujących się na stronie internetowej Inwestora
wynika, że kompostownia w Gutersloh powstała w roku 1992, następnie została
rozbudowana w roku 1996 (do pojemności 22.500 Mg/rok). Kolejna rozbudowa nastąpiła w
roku 1997, do pojemności 52.000 Mg/rok). Następnie w roku 2011 wykonawca Konsorcjum
Eggersman dokonał rozbudowy kompostowni do pojemności 65.000 Mg/rok. Wykonawca
Konsorcjum Eggersman wykonał więc w wymaganym przepisami prawa 5 letnim okresie,
zamówienie polegające na rozbudowie kompostowni w Gutersloh o pojemność 13.000
Mg/rok co, w ocenie Odwołującego, nie potwierdza spełnienia warunku „(...) o
przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok (...)” i w konsekwencji winien zostać
wykluczony z przedmiotowego postępowania.
- w zakresie dotyczącym braku posiadania doświadczenia w realizacji linii sortowniczej
podniósł, że w celu spełnienia wyżej wymienionego warunku wykonawca Eggersman
przedstawił projekt wykonania zakładu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
w Varna / Bułgaria. Natomiast z informacji otrzymanych od firmy Ecoinvest Assets Inwestora
powyższego projektu dotyczących zakresu robót wykonanych w ramach tej inwestycji przez
firmę Eggersman wynika, że spółka ta nie była wykonawcą całego zakładu i nie wybudowała
instalacji do segregacji manualno-mechanicznej odpadów komunalnych
- w zakresie zarzutu dotyczący doświadczenia w realizacji składowiska odpadów, podniósł,
że z godnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja III pkt. III.2.3. wykonawca powinien
posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia a w
szczególności musi spełniać następujący warunek „ wykonał co najmniej jedno zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i zbudowaniu kwatery składowej odpadów innych niż
niebezpieczne i obojętnych o powierzchni minimum 2 ha z systemem uszczelnienia
naturalnego i uzupełniającej izolacji syntetycznej oraz systemem drenażu odcieków";
Wykonawca Konsorcjum Eggersmann dla potwierdzenia spełnienia tego warunku skorzystał
z wiedzy i doświadczenia przedsiębiorcy G……… O…… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ABG G……… O………. W ocenie Odwołującego oświadczenie
Konsorcjum Eggersmann w zakresie doświadczenia G…….. O.…… jest nieprawdziwe.
Podmiot ów nie wykonywał w całości zakresu zamówienia wskazanego w załączniku nr 4,
był jedynie podwykonawcą konsorcjum, w skład którego wchodził podmiot wystawiający
referencje tj. CTL Mecki-Bór S.A. i wykonał jedynie część prac wskazanych w załączniku nr
4.
Wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania winien zostać zeń wykluczony bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów, a tego obowiązku Zamawiający zaniechał.
Odwołujący na rozprawie złożył wniosek o powołanie biegłego specjalistę z inżynierii
ochrony środowiska na okoliczność ustalenia czy zakład-kompostownia w Gutersloh posiada
linię sortownicza do sortowania odpadów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, oprócz przywołania dużej liczby
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z których to wybrane przez Zamawiającego tezy mają
uzasadniać prawidłowość jego postępowania w sprawie, wniósł o oddalenie odwołania
uznając go w pełni niezasadnym. Wskazał między innymi, że w załączniku nr 1A
zamieszczono następujące polecenie dla wykonawców: „Wykonawcy są proszeni o
wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty". W załączniku nr 1A znajduje
się tabela w której w kolejnych kolumnach przedstawiono podział całego zamówienia na pięć
odcinków tj. czasu realizacji (w dniach) przewidzianych na wykonanie poszczególnych
odcinków, a także poziomu kar umownych (w procentach) za opóźnienie w wykonaniu
każdego z odcinków. Ponadto z przypisu zamieszczonego przy opisie drugiej kolumny tabeli
wynika, że dane zawarte w tabeli mają znaczenie przy wypłacaniu zabezpieczenia
należytego wykonania robót. Zadaniem wykonawców było wypełnienie drugiej kolumny
„Procent wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej".
Prawidłowe wypełnienie opisywanej tabeli zawartej w załączniku nr 1A miało umożliwić
także określenie wartości poszczególnych odcinków (etapów) zamówienia. Określenie
wartości następowałoby poprzez przemnożenie Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (ceny
ofertowej) ze stawką procentową podaną przez Wykonawcę w załączniku nr 1A. Tak
ustalona wartość odcinka (etapu) pozwalałaby na ustalenie wysokości kar umownych za
opóźnienie w realizacji danego odcinka zamówienia, a ponadto stawka procentowa
określona przez wykonawcę w załączniku 1a pozwoli na ustaleniu, jaką część
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, powinien zwolnić Zamawiający dla
wykonawcy po wykonaniu danego odcinka –etapu przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego stwierdził, że niewypełnienie części załącznika nr 1A powoduje, że
załącznik ten (a zarazem cała oferta) jest niewątpliwie niekompletna. Ponadto stwierdził, że
nawet gdyby przyjąć iż niewypełnienie części załącznika nr 1a jest wynikiem omyłki
Odwołującego, to Zamawiający nie był w stanie poprawić tej omyłki bez czynnego udziału w
tej czynności Odwołującego, co jest niedopuszczalne gdyż prowadziłoby to do negocjacji z
wykonawcą.
W zakresie drugiego zarzutu podniósł iż wykonawca Konsorcjum Eggersmann potwierdziło
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
wymaganego
doświadczenia oraz złożyło informacje które pozwoliły na dokonanie wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, że po złożeniu odwołania w tej sprawie dokonał
ponownej analizy spełniania przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i
dokonane ustalenia w trakcie wizytacji zakładu w Gutersloh oraz otrzymaniu pism w
przedmiotowej sprawie od władz powiatu Gutersloh Zamawiający jest pewny , że dokonał
prawidłowej oceny oferty Przystępującego.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym poparł stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego i wniósł oddalenie odwołania. Ponadto podniósł za Zamawiającym zarzut
braku występowania po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu oferty
Przystępującego. Stwierdził, że niewątpliwe jest, że oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza wg przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert i gdyby nie zaistnienie
przesłanek do jej odrzucenia, byłaby uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Odwołujący podniósł zarzut braku właściwego pełnomocnictwa dla
pełnomocnika Przystępującego. Wystawione w dniu 6 grudnia 2012 roku pełnomocnictwo
opiewa na uprawnienie do złożenia przystąpienia do postępowania odwoławczego do
Krajowej Izby Odwoławczej, a nie do Prezesa KIO, jak to wynika z ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek pełnomocnika, treść pełnomocnictwa należy tłumaczyć
zgodnie z ogólnymi regułami wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego, mając na uwadze okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo
zostało udzielone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że pomimo iż z literalnej
wykładni pełnomocnictwa wynika, że upoważnia ono m.in. do wnoszenia odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak, biorąc pod uwagę okoliczności udzielenia
pełnomocnictwa, wolą mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa do podejmowania
wszelkich czynności związanych z uczestniczeniem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobne stanowisko dotyczące treści pełnomocnictwa zajęła Izba
w wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 590/10, a także w wyroku o sygn.
KIO 2287/10.
Izba ponadto ustaliła, że Odwołujący wykazał posiadanie interesu odnośnie wniesienia
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty, gdyż uwzględnienie
odwołania umożliwiłoby mu uznanie złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonym w tym postępowaniu.
Strony nie podniosły zarzutu co do braku występowania po stronie Przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której zgłosił Przystąpienie.
Odnosząc się do zarzut zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego podniesionego w
pismach procesowych złożonych na rozprawie, a dotyczącego braku posiadania przez
Odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej podnieśli, że gdyby oferta Odwołującego nie
została odrzucona to zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowania, wg. przyjętego
w SIWZ kryterium oceny ofert – waga 100% cena. Tym samym oferta Przystępującego w
żaden sposób nie zagraża ofercie Odwołującego. Oferta Przystępującego jest droższa od
oferty Odwołującego o kwotę ponad pięciu milionów złotych .
Dokonując analizy tego zarzutu stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych
w art. 179 ust. 1 PZP, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy PZP. Przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp to przesłanki materialno -prawne, co oznacza,
iż odwołanie w przypadku jej braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Wskazać należy, że przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje zasadę, iż środki ochrony
prawnej przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli interes w
uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. /por. wyrok SO w Warszawie sygn. akt XXIII
666/11/.
Badanie przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje na moment
wniesienia odwołania, a zatem ustaleniu Izby podlega okoliczność, czy w dacie wniesienia
odwołania Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz czy poniósł
lub może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Należy stwierdzić, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające
rozpoznanie odwołania, co do istoty badane są w odniesieniu do zarzutów odwołania, a więc
zasadne jest badanie wystąpienia u Odwołującego spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Z przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp wynika, że Izba może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu,
tak więc orzekanie nie może być utożsamiane tylko z merytorycznym rozpatrzeniem zarzutu,
ale również konieczności zbadania czy dla jego podniesienia Odwołujący spełnia przesłanki
z art. 179 ust. 1 Pzp.
Podobnie za wyrokiem KIO 1683/12 stwierdzić należy, że możliwość rozpatrzenia przez
Izbę danego zarzutu należy odnosić do skutku jakiego oczekuje Odwołujący po jego
uwzględnieniu, oraz wpływu uwzględnienia tego zarzutu na sytuację Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia.
Natomiast za wyrokiem KIO 947/12, stwierdzić należy że „przepis art. 179 ust. 1 ustawy nie
nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu postępowania do
ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w
konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca
będzie mógł uzyskać zamówienie”. Tym samym Odwołujący wnosząc odwołanie winien
dążyć do uzyskania zamówienia w tym postępowaniu i dlatego merytorycznemu
rozstrzygnięciu przez Izbę winny podlegać tylko te zarzuty które naruszają w tym zakresie
jego interes w uzyskaniu zamówienia. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się
zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia
odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie Zamawiającego naruszające przepisy
ustawy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania stwierdzić
należy, że dla możliwości wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie ma
znaczenia, czy zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Eggersmann Anlagenbau są zasadne
czy też nie. Oferta Odwołującego, że względu na ustalone w SIWZ kryteria ocen, gdyby nie
została odrzucona, byłaby ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Jest ofertą z
najniższą ceną, przy ustalonym kryterium oceny ofert. Natomiast oferta Przystępującego
byłaby zawsze w tym postępowaniu ofertą niżej sklasyfikowaną.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pozostanie oferty Przystępującego w
postępowaniu, może skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako
składającemu ofertę najkorzystniejszą. Za wyrokiem KIO o sygn. 2607/10 podnieść należy,
że „niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności podniesionego zarzutu, w
okolicznościach sprawy, oferta ( przyp.Odwołującego), jest najtańszą spośród złożonych w
postępowaniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców,
którzy złożyli oferty niżej ocenione -droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert
stanowiącym cenę, nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który
mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź
nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty (…) pozostaje
neutralne dla tego wykonawcy”.
Niezasadnym wydaje się również z zasady ekonomiki postępowania, aby Izba orzekała co
do zarzutów które nie mają żadnego wpływu, na możliwość uzyskania danego zamówienia
przez Odwołującego. Wyraz powyższej zasadzie dał ustawodawca w treści przepisu art. 192
ust.2 ustawy Pzp stwierdzając iż Izba może uwzględnić odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie co do zarzutu niewykluczenia
Przystępującego z postępowania nie ma żadnego wpływu na wynik bytu jego oferty, a tym
samym wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdza, że po
części należy uznać za zasadny zarzut co do braku wezwania Odwołującego co do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania
profesjonalizmu. Profesjonalizm, którym winien się cechować Zamawiający to nie tylko
znajomość przepisów prawa, ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z
profesjonalizmu oraz reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy, taki zamiar w sposób niewątpliwy
wskazuje na wystąpienie wątpliwości, które nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto
Zamawiający jako dysponent w postępowaniu środków publicznych winien wykazać
szczególną dbałość o racjonalne i oszczędne ich wydatkowanie.
Korzystając z tego prawa Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku
których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z siwz,
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie ,że w tym merytorycznym zakresie nie
odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia. W tym celu Zamawiający
winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy.
Podkreślenia wymaga fakt, ze złożenie przez wykonawcę wyjaśnień nie powoduje u
Zamawiającego jakiegokolwiek bezpośredniego obowiązku poprawienia ewentualnych
omyłek. W oparciu o te wyjaśnienia Zamawiający ocenia zarówno fakt wystąpienia omyłki
oraz wpływ ewentualnej jej poprawy na treść oferty. Zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawy omyłek można dokonać tylko wtedy gdy zmiany w ofercie powstałe w
wyniku jej poprawy nie spowodują istotnych zmian w treści oferty. a nie jak to stwierdził
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej - iż nie wzywał wykonawców
do złożenia wyjaśnień, „ponieważ nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty”. Takie stanowisko jest sprzeczne z treścią ww. przepisu ustawy Pzp.
Istotnym w kwestii wyjaśnień wykonawcy jest nie tylko wskazanie co do kierunku i sposobu
poprawy omyłki, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie oferty lub
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, iż można rozważać powstanie nowego oświadczenia woli w zakresie złożonej oferty
Odnosząc się do meritum zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzić należy, że
poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że istniał obowiązek wykonawców wypełnienia w
całości załącznika 1A formularza ofertowego, w tym również w zakresie procentu wartości
zatwierdzonej kwoty kontraktowej.
Według ustaleń Izby zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że wypełnienie tego
załącznika w tym zakresie ma znaczenie dla możliwości podpisania i realizacji umowy o
wykonanie zamówienia. Określenie tej kwoty przypisuje określoną wartość danemu
odcinkowi realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości procentowego naliczania
kar umownych za opóźnienie w realizacji robót, jak również zwalniania dla wykonawcy w
określonym procencie wniesionego zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia.
W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii, że Zamawiający niezależnie od
braku wyjaśnień mógł samodzielnie dokonać uzupełnienia treści załącznika nr 1A w trybie
poprawy omyłek o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznaje to
stanowisko za niezasadne. Natomiast za zasadne uznano stanowisko Zamawiającego, że
brak było możliwości aby sam Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał zestawienia
pozycji kosztorysowych w oparciu o które należało obliczyć procent wartości kontraktu
danego odcinka. Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że to uzupełnienie miało polegać
na prostym przeniesieniu właściwych tematycznie i wartościowo danych z Załącznika nr 1 do
formularza ofertowego – załącznika 1A.
Zamawiający zasadnie wykazał i wyjaśnił, że wyliczenia należało dokonywać w większości
nie poprzez przyporządkowanie określonej wartości Załącznika nr 1 do Załącznika 1A, ale
poprzez wydzielenie z niego określonych kwot- znanych tylko Odwołującemu, zsumowania
ich i przeniesienia do podstawy wyliczenia Procentu Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Jako przykład niezbędnych operacji dla dokonania poprawnych wyliczeń Zamawiający
wskazał na np. odcinek 1 gdzie stwierdził, że do wliczenia kwot dla wyliczenia procentowego
udziału tego odcinka robót w całości zamówienia „nie jest tylko poz. 4.1.26. z załącznika 1
(jak twierdzi wykonawca) ponieważ nie wyczerpuje całości zadania tzn. zaprojektowania i
uzyskania pozostałych wymaganych Kontraktem czynności tj. jak w pn. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 2.
Zamawiający nie jest w stanie w sposób jednoznaczny wyliczyć ile pieniędzy z pozycji
zawartych w pn. 1. i 2. musi wydzielić żeby opłacić te wymienione czynności. Taka sama
sytuacja jest w przypadku Odcinka nr II ,IV i V ”.
Tym samym zdaniem Izby stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający w oparciu o
dane z formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 mógł i powinien wyliczyć Procent
Wartości Zatwierdzonej kwoty Kontraktowej i zamieścić je w Załączniku nr 1 A są
bezzasadne. Ponadto zdaniem Izby, aby dokonać wyliczeń kwot przypadających na dany
odcinek realizacji przedmiotu zamówienia, niewątpliwie niezbędny byłby aktywny udział w tej
czynności Odwołującego. To prowadziłoby do wprowadzenia formy negocjacji (np. jaką
część kwoty z załącznika nr 1 zaliczyć do danego odcinka robót) pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym, co z mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Na minus dla Zamawiającego, należy zaliczyć fakt iż nie zostały określone żadne ramy
wielkości w których dana wyliczona kwota miałaby się zawierać. Tym samym wpisanie
niemalże każdej wartości procentu kwoty kontraktowej nie powodowałoby negatywnej oceny
oferty, co jednak nie niweluje w tym zakresie obowiązku wykonawców. Ponadto kwestia, że
Az pięciu wykonawców nie dokonało wypełnienia tej części formularza 1A budzi wątpliwości
Izby czy nie dokonanie wypełnienia ma charakter omyłki o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3
Pzp.
W
zakresie
drugiego
zarzutu,
dotyczącego
zaniechania
wykluczenia
przez
Zamawiającego z postępowania wykonawcy- konsorcjum Eggersmann Aniagenbau, Izba
stwierdza, że wobec braku wykazania i udowodnienia legitymacji do jego wniesienia w
zakresie, przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, powyższy zarzut zostaje oddalony
niezależnie od ewentualnej jego zasadności.
Ponadto dodatkowego wyjaśnienia wymaga postanowienie Izby, w kwestii nie
dopuszczenia na etapie rozprawy wniosku Odwołującego o powołanie biegłego specjalisty z
zakresu inżynierii ochrony środowiska na okoliczność, czy zakład-kompostownia Gutersloh
posiada linię sortownicza do sortowania odpadów. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust.4
Pzp „Izba może powołać biegłego …. jeżeli ustalenie stanu faktycznego wymaga
wiadomości specjalnych”. Stwierdzić należy, że jednym ze środków dowodowych w
postępowaniu o zamówienie publiczne, obok dowodu z zeznań świadków, dowodu z
dokumentów, dowodu z przesłuchania stron jest dowód z opinii biegłego. Zasadniczą cechą
wyróżniającą opinię biegłego spośród pozostałych środków dowodowych są zawarte w niej
wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej przez KIO sprawy.
Opinia biegłego wyspecjalizowanego w konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości
pojawiające się w toku postępowania celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego
sprawy. Tak więc za powołaniem biegłego w postępowaniu powinny przemawiać racjonalne
argumenty. Nie ma podstawy do powołania biegłego w sytuacji kiedy dowód z opinii, może
być z powodzeniem zastąpiony innym dowodem np. dowodem z dokumentu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący uzasadniając złożony wniosek podał, iż ustalony
biegły winien udać się do Niemiec do zakładu kompostowni w miejscowości Gutersloh celem
ustalenia czy w zakładzie znajduje się linia sortownicza do sortowania odpadów.
Zdaniem Izby brak było jakichkolwiek przeszkód, aby Odwołujący w tej sprawie wystąpił z
zapytaniem do zakładu kompostowni w tej sprawie, bądź udał się na miejsce i jako
profesjonalny wykonawca za zgodą kierownictwa kompostowni, samodzielnie dokonał
ustaleń w tym zakresie.
Zdaniem Izby niedopuszczalne jest powoływanie biegłego w celu sanowania braku
dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed KIO celem udowodnienia
zasadności stawianego zarzutu. Wnioskowanie o dowód z opinii biegłego w takiej sytuacji
zostało ocenione przez Izbę jako próbę działania na zwłokę w zakończeniu postępowania
odwoławczego. Zgodnie z wynikającą z art. 190 ust 1 ustawy Pzp zasadą
kontradyktoryjności oraz zasady z art. 6 kc na strony został nałożony obowiązek dbania o
swoje interesy. Jeśli Odwołujący, wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty faktów
nie przyznaje, ma obowiązek udowodnienia okoliczności niweczących prawo Zamawiającego
w tym zakresie.
Ciężar udowodnienia zarzutów rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub
jego nieskuteczności.
Odnosząc się do motywów przedmiotowego orzeczenia Izby w tej sprawie, a w
szczególności nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
stwierdzonych uchybień Zmawiającego co do zaniechania wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze
wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej sprawie. Samo
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy nie oznacza iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Konieczne jest również ustalenie wpływu tego naruszenia na wynik
postępowania.
Tylko „istotność wpływu” naruszenia przepisów ustawy Pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania, to oznacza, że istotność wpływu
należy oceniać przez pryzmat doniosłości, ważności i skutków dokonanych naruszeń, po
przekroczeniu których zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne, nie dadzą
się pogodzić z przepisami prawa oraz zasadami prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
