rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2754/12
KIO 2754/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekom S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko
– Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekom S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko
– Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 9, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 9 oraz odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok w zakresie zadań nr 2, 3,
4, 8 i 9,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekom S.A.
ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekom S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o.
Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2754/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie „usług w zakresie ochrony osób i mienia, oraz
monitoringu świadczone przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na
rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4352 Giżycko (ZP-138/2012)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 października 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 205-337625, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
13 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. dokonanie wyboru w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., która powinna zostać odrzucona,
3. nieuzasadnioną odmowę wglądu do protokołu postępowania o udzielenie w niniejszej
sprawie zamówienia,
co narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych
i wniósł o:
1. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o.,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie,
5. dopuszczenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność odmowy udostępnienia
dokumentacji z prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania w postaci oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. i korespondencji prowadzonej
pomiędzy tym wykonawcą a zamawiającym po otwarciu ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dla wszystkich zadań
określił warunki realizacji zamówienia, z których wynika, że wykonawcy musieli zatrudnić
pracowników na podstawie umowy o pracę. Świadczą o tym np. rozdział III zadanie nr 2 ust.
4 pkt 1: „Za czynności nadzorcze organizowanie i kierowanie zespołem pracowników
wykonujących ochronę z ramienia Wykonawcy odpowiedzialny będzie pracownik
Wykonawcy posiadający licencję pracownika ochrony drugiego stopnia – stosownie do art.
27 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 o ochronie osób i mienia ( Dz. U. z 1997 Nr 114 poz. 740
z późn. zmianami).”, rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 2: „Do wykonania zamówienia
Wykonawca zatrudni pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania przedłożenia przez Wykonawcę w każdym czasie począwszy od
dnia podpisania umowy, kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi
przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 4:
„Wykonawca zapewni pracownikom ochrony, stosownie do pory roku, jednolite
umundurowanie służbowe z oznakami przynależności do podmiotu zatrudniającego”,
rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 9: „Pracownicy ochrony podlegają bezpośrednio
Wykonawcy, który wydaje im polecenia i sprawuje dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
zatrudnionymi przez siebie pracownikami.”
Zamawiający zawarł takie same postanowienia w stosunku do wszystkich zadań, powtórzył
je też w postanowieniach umownych.
W rozdziale IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał też, że: „O udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj.: (...) c.
dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia”, rozdział IX ust. 2 pkt 2: „przedstawi imienny wykaz pracowników ochrony
planowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy. Zaznaczyć należy, że
Wykonawca przedstawi na 5 dni przed przystąpieniem do realizacji zadania dokumenty
stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania danych uprawnień",
rozdział IX in fine: „Z treści złożonych do oferty dokumentów musi wynikać jednoznacznie, że
w/w warunki Wykonawca spełnił. W przypadku niespełnienia jakiegokolwiek warunku udziału
w postępowaniu Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych."
Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musiała zawierać
m. in.: formularz ofertowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, formularz
cenowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, imienny wykaz pracowników
ochrony planowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony
zgodnie z załącznikiem.
W rozdziale XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
W odpowiedzi na pytania zadane przez oferentów zamawiający udzielił następujących
odpowiedzi:
1. pytanie: „W SIWZ znajduje się zapis, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
przedłożenia przez Wykonawcę w każdym czasie począwszy od dnia podpisania umowy,
kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie podstawy prawnej na jakiej Zamawiający będzie
żądał od wykonawcy spełnienia tego warunku.”
odpowiedź: „W związku ze specyfiką i charakterem realizacji zamówienia na obiektach
i instytucjach wojskowych, Zamawiający określił, między innymi, cechy umowy takie jak:
rodzaj pracy, wymiar czasu pracy, miejsce wykonywania pracy, termin rozpoczęcia pracy.
Przy określeniu w umowie wyżej wymienionych elementów można zawrzeć na podstawie art.
29 Kodeksu Pracy umowę o pracę, co wymaga w SIWZ Zamawiający. śądanie przedłożenia
przez Wykonawcę począwszy od dnia podpisania umów daje rękojmię, iż wyłoniony
Wykonawca nie zatrudni podwykonawców, co nie jest wskazane przy realizacji zamówienia."
2. pytanie: „Zgodnie z SIWZ zamawiający wymaga by do wykonania zamówienia
Wykonawca zatrudnił pracowników na podstawie umowy o pracę. Proszę o odpowiedź czy
pracownicy mają być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy. Czy wszystkie godziny
mają być wypracowane na umowę o pracę.”
odpowiedź: „Pracownicy nie muszą być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wszystkie godziny mają być wypracowane na umowę o pracę.
3. pytanie: „Odnosząc się do zapisu dotyczącego „pracownicy (...) byli zatrudnieni przez
Wykonawcę na umowę o pracę” wnoszę o informacje na jakiej podstawie Zamawiający
ingeruje w politykę zatrudnienia wykonawcy i wymaga tego od niego. Zaznaczam, iż żadne
przepisy wynikające z obowiązku zastosowania ustawy prawo zamówień publicznych nie
ograniczają wykonawcy tylko i wyłącznie do stosowania formy zatrudnienia tj. umowy
o pracę. (...) Informacja o podstawie dysponowania osobami nie narzuca formy zatrudnienia,
w związku z powyższym wnosimy o usunięcie omawianego zapisu.”
odpowiedź: „W związku ze specyfiką i charakterem realizacji zamówienia na obiektach
i instytucjach wojskowych, Zamawiający określił, między innymi, cechy umowy takie jak:
rodzaj pracy, wymiar czasu pracy, miejsce wykonywania pracy, termin rozpoczęcia pracy.
Przy określeniu w umowie wyżej wymienionych elementów można zawrzeć na podstawie art.
29 Kodeksu Pracy umowę o pracę, co wymaga w SIWZ Zamawiający.”
4. pytanie: „Czy Zamawiający potwierdza, że wszystkie godziny ochrony w ramach
zamówienia mają być wypracowane na umowę o pracę?”
odpowiedź: „Tak"
Jednoznaczne jest tym samym, że pracownicy do realizacji usługi muszą być zatrudnieni
przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, ponieważ wynika to nie tylko z literalnego
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale przede wszystkim z charakteru
wykonywanej przez nich pracy, która niewątpliwie spełnia warunki określone w art. 22
Kodeksu pracy. W związku z powyższym, każdy pracownik wykonawcy – niezależnie od
tego, czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy, winien otrzymać tę samą
płacę, co najmniej minimalną za godzinę pracy.
Wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia winni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe zawierające minimalne wynagrodzenie w wysokości obowiązującej
od 1 stycznia 2013 r., tj. w kwocie 1.600 zł brutto.
Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać obowiązkowe składniki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2013, w tym składki pracodawcy w wysokości:
wypadkowe 14,88 zł, emerytalne 156,16 zł, rentowe 104,00 zł, chorobowe 39,20 zł, fundusz
pracy 39,20 zł, FGŚP 1,60 zł. Tym samym koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy
pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy
wyniesie 1.600 + 315,84 zł = 1.915.84 zł, co daje koszt osobowy przeliczony za godzinę
pracy (167,3 godzin to średnia norma miesięczna w 2013 r.) 11,45 zł/godz.
W przypadku zatrudniania pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat
(kobieta), pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i fundusz pracy, zatem koszt
miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego
w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 275,04 zł = 1.875,04 zł, co daje koszt za
godzinę pracy 11,20 zł/godz.
W formularzu cenowym zamawiający określił liczbę godzin ochrony na posterunkach,
jednakże przy wyliczeniu ceny za usługę należało uwzględnić wymagania zamawiającego
w zakresie minimalnej liczby pracowników na zmianie zapewniającej zmienność
pracowników na poszczególnych posterunkach zgodnie z rozdziałem III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co daje:
1. zadanie nr 2 – 5 pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 15.060 godzin + 4
pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 12.048 godzin + 4 pracowników x 114 dni
wolnych i świąt x 24 godzin = 10.944 godzin, razem 38.052 godzin,
2. zadanie nr 3 – 6 pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 18.072 godzin + 5
pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 15.060 godzin, 5 pracowników x 114 dni
wolnych i świat x 24 godzin = 13.680 godzin, razem 46.812 godzin,
3. zadanie nr 4 – 8 pracowników x 200 dni (pn-czw) x 8,5 godziny = 13.600 godzin + 8
pracowników x 51 dni (pt) x 6 godzin = 2.448 godzin + 10 pracowników x 200 dni (pn-czw) x
15,5 godziny = 31.000 godzin + 10 pracowników x 51 dni (pt) x 18 godzin = 9.180 godzin +
10 pracowników x 114 dni wolnych i świat x 24 godziny = 27.360 godzin, razem 83.588
godzin,
4. zadanie nr 8 – 1 pracownik x 251 dni roboczych x 9 godzin = 2.259 godzin,
5. zadanie nr 9 – 1 pracownik x 251 dni roboczych x 9 godzin = 2.259 godzin.
Wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
przyjęli w formularzu cenowym następujące stawki godzinowe netto dla poszczególnych
zadań:
zadanie nr 2 – 14,51 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 3 – 13,74 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 4 – 16,24 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,27 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 8 i 9 – 11,17 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej).
Oferent musiał załączyć do oferty „Imienny wykaz pracowników ochrony planowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 12”,
jeśli więc planował do realizacji zamówienia osoby, od których pracodawca nie odprowadza
składek ZUS na FGŚP i fundusz pracy, powinien umieścić te osoby w tymże wykazie.
Nawet jeśli wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp.
z o.o. wykazaliby, że wszystkie osoby w tym wykazie pracowników spełniają warunek, dla
którego pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, to i tak
zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy pracownika na umowę o pracę w wysokości 11,17
zł jest niższa od minimalnej stawki w wysokości 11,20 zł dla takiego przypadku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych innych podobnych zamówień, oferta zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania.
Kwestionowana oferta cenowa została skalkulowana poniżej minimalnej dopuszczalnej
wysokości, a tym zawiera cenę, która jest ceną rażąco niską w świetle wymagań
zamawiającego dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym
bardziej, że wykonawca nie może podnosić okoliczności, że planuje zatrudnić wszystkie
osoby, które mają świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia na podstawie innej
umowy niż umowa o pracę. W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający pominął fakt, że przyjęta cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę
jest niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy, tj. kwoty 11,20 zł, co nie mieści się
nawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z prostych kalkulacji zatem wynika,
że zaoferowane ceny w wielu przypadkach nie pokrywają nawet kosztów ponoszonych przez
pracodawcę na zatrudnienie pracownika.
Zgodnie z art. 15 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze spełnieniem
wszystkich znamion czynu opisanego w hipotezie wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. niewątpliwie utrudniają dostęp do
rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na
świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje to bowiem, że pozostali
przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem, czy obniżyć ceny usług poniżej kosztów
ich świadczenia, czy stracić odbiorców usług.
W rozdziale IX ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zażądał przedstawienia imiennego wykazu pracowników ochrony planowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, a w rozdziale IX ust. 3 pkt 1: przedłożenia
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia na kwotę nie mniejszą niż 4.000.000,00 zł.
Dokumenty te należało załączyć do oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. załączyli szereg dokumentów
dotyczących ubezpieczenia OC, z których wynika, że korzystają z polisy lokalnej
PL00000144LI12A grupy kapitałowej Securitas na kwotę 3.049.710 zł, do tego został
załączony aneks dotyczący wyżej wymienionej polisy na kwotę 20.000.000 zł. Jednak aneks
ten wystawiony jest na firmę Securitas Polska Sp. o. o., która nie jest członkiem konsorcjum.
W związku z powyższym można domniemywać, że konsorcjum jest ubezpieczone na kwotę
3.049.710 zł i nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, konsorcjum nie przedstawiło wszystkich dokumentów
związanych z polisą uszczegóławiających, które podmioty z grupy kapitałowej Securitas
w ramach polisy lokalnej PL00000144LI12A korzystają z tej polisy. Istnieje duże
prawdopodobieństwo, że jest to jedna polisa z jedną kwotą odpowiedzialności na wszystkie
podmioty z grupy kapitałowej Securitas działające w Polsce. Z dokumentu nie wynika, że
firma Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. jest wyłącznym ubezpieczonym w ramach tej
polisy.
Wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
w wykazie pracowników wykazali 188 osób, a według wyliczeń odwołującego, biorąc pod
uwagę, iż wszystkie godziny w ramach zamówienia mają być zrealizowane w ramach umowy
o pracę, do realizacji zadań potrzeba 300 osób, nie wliczając pracowników grup
interwencyjnych. Oferent nie wykazał się więc wymaganym potencjałem.
Dokumentację postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, a oferty od chwili ich otwarcia. Jawność postępowania
polega na tym, że każdy ma prawo dostępu do informacji i dokumentów w zakresie
prowadzonego postępowania.
Odwołujący po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, wystąpił
10 grudnia 2012 r. z wnioskiem o udostępnienie wybranej oferty oraz protokołu wraz
z załącznikami. Zamawiający zaniechał jednak udostępnienia wglądu do dokumentacji,
podnosząc, że odwołujący już raz wnioskował o udostępnienie wglądu i zapoznał się
z dokumentami. Odwołujący ponowił swój wniosek i otrzymał 12 grudnia 2012 r. pismo
zamawiającego o umożliwieniu wglądu. Jednakże termin na zapoznanie się z dokumentacją
został wyznaczony dopiero na 13 grudnia 2012 r. godz. 14.00, a więc na dzień, w którym
upływa termin na wniesienie środka zaskarżenia. Takie działanie zamawiającego
uniemożliwia prawidłowe i należyte zbadanie treści złożonych ofert, zwłaszcza w zakresie ich
ewentualnego uzupełnienia przez oferentów, a w konsekwencji terminowe złożenie środka
zaskarżenia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami i żądaniami odwołującego uznając je z bezzasadne.
Zarzut rażąco niskiej ceny przy porównaniu danych zawartych w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp.
z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z danymi zawartymi w ofercie odwołującego nie jest
w stanie się ostać. Zaoferowane przez tych wykonawców kwoty za realizację
poszczególnych zadań przedstawiały się następująco: zadanie nr 2 – 522.783,12 zł, zadanie
nr 3 – 643.086,40 zł, zadanie nr 4 – 1.158.366,17 zł, zadanie nr 8 – 31.116,59 zł, zadanie nr
9 – 31.116,59 zł. Natomiast odwołujący zaoferował odpowiednio: zadanie nr 2 – 534.672,73
zł, zadanie nr 3 – 658.063,68 zł, zadanie nr 4 – 1.175.027,48 zł, zadanie nr 8 – 32.214,44 zł,
zadanie nr 9 – 32.214,44 zł. Zatem odwołujący zaoferował ceny wyższe od 1,42% do 3,41%,
więc są one bardzo zbliżone. Sam fakt, że kwestionowana cena była najniższa, nie
uzasadnia twierdzenia o rażącej niskiej cenie.
Także oferty pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu nie
są rażąco wysokie w odniesieniu do wybranej – dla poszczególnych zadań od 6,85% do
29,64%. Ta rozpiętość cen jest naturalna, a udzielenie zamówienia spełniającego
oczekiwania zamawiającego za jak najniższą cenę jest istotą i celem udzielania zamówień
w trybach konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania przez jednego
z wykonawców ceny niższej niż pozostali, wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji,
gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Twierdzenie odwołującego, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawiera rażąco
niską cenę zostało oparte na zarzucie, że zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy
pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę jest niższa od minimalnej stawki za
1 roboczogodzinę obowiązującą w 2013 r.
Zdaniem zamawiającego to brak konsekwencji ze strony odwołującego, bowiem sam oferuje
stawki za roboczogodzinę poniżej wskazywanej stawki minimalnej 11,45 zł netto (11,42 zł
i 11,43 zł), co wskazuje na przyjęte przez odwołującego założenie dotyczące powierzenia
pracy w zakresie ochrony obiektów zamawiającego pracownikom w wieku powyżej 60 lat
(mężczyzna) lub kobieta 55 lat (kobieta).
Zamawiający podnosi, iż wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 4 zaoferowali cenę za roboczogodzinę
w wysokości 11,27 zł netto, tj. powyżej stawki minimalnej określonej dla osób z powyżej
wskazanych kategorii wiekowych. Kierując się zasadą obraną przez odwołującego, że
zamówienie w zakresie ochrony obiektów wojskowych mogą wykonywać osoby w wieku
powyżej 60 lat (mężczyzna) i 55 lat (kobieta), bezpodstawny jest także zarzut w odniesieniu
do zadania nr 4.
Tym samym zarzut wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę i dopuszczenie się przez to
czynu nieuczciwej konkurencji uznać należy za chybiony.
Co do niezgodności treści oferty wykonawców Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunku zamówienia
w zakresie niespełnienia warunków znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia oraz dysponowania potencjałem osobowym do
wykonywania zamówienia, zamawiający właściwe dokonał oceny oferty uznając spełnienie
przez nich powyższych warunków.
Wykonawcy załączyli do oferty polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nr
PL00000144LI12A i aneks nr 1 z 6 września 2012 r.. Z tego aneksu jednoznacznie wynika,
że zmianie ulega punkt II.3 polisy – limit odpowiedzialności do kwoty 20.000.000 zł,
a pozostałe warunki ubezpieczenia pozostają bez zmian, a więc i krąg ubezpieczonych.
Zarzut, że do realizacji zadań, na które ofertę złożyli wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., potrzeba 300 osób, nie został
poparty żadnymi dowodami. Natomiast ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywa na
odwołującym, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, jakimi miałoby być odrzucenie
oferty wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia zasady jawności postępowania.
Odwołujący miał możliwość trzykrotnego zapoznania się z dokumentacją przetargową.
Oferty zostały udostępnione odwołującemu 19 listopada oraz 10 i 13 grudnia 2012 r.
W ocenie zamawiającego odwołujący nadużywał swego prawa w zakresie prawa do wglądu
w
dokumentację
przetargową,
wizyty
nie
dostarczały
nowych
wiadomości,
a dezorganizowały na kilka godzin pracę zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Ze względu na to, że stosowne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zostały przytoczone w stanowisku odwołującego i nie są sporne, nie będą one powtarzane w
dalszej części uzasadnienia.
Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, której przedstawienie stanowi jednocześnie
czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wykonawcy mają obowiązek zatrudnić pracowników
na podstawie umowy o pracę, nie dopuścił też powierzania im dodatkowych zadań
(nadgodzin) w ramach umów cywilnoprawnych. Ze względu na charakter pracy nie zezwolił
na zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Nie zawarł natomiast żadnych wymogów co do
maksymalnego wieku zatrudnianych osób.
Zamawiający oraz przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. nie
przedstawili własnej kalkulacji dotyczącej liczby roboczogodzin do przepracowania przez
pracowników wykonawcy lub kosztów płac wskazujących na błędy w wyliczeniach zawartych
w odwołaniu. Przystępujący jedynie podniósł, że liczbę 167,3 godzin ze względu na
konieczność obliczania czasu pracy w pełnych godzinach, należy zaokrąglić do 168 godzin,
co będzie dawało kwotę stawki godzinowej osób powyżej 60/55 roku życia w wysokości
11,16, a nie 11,20 złotych. (Odwołujący w ramach riposty podniósł, że w takim przypadku –
zgodnie z zasadą działania na korzyść pracownika – miesięczna średnia czasu pracy
powinna wynosić 167 godzin jako korzystniejsza).
Przystępujący oświadczył też, że jako koszt roboczogodziny pracy pracownika przyjął 11,17
zł netto („netto” w znaczeniu – bez podatku od towarów i usług), a więc wyższy niż minimalny
konieczny koszt roboczogodziny, a jego założeniem jest, że prawie wszyscy pracownicy
będą podlegać niższym niż standardowe koszty pracodawcy ze względu na zwolnienie
z konieczności odprowadzania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych wynikające z art. 9 i 10 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie
roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy
(Dz. U. z 2006 r. Nr 158, poz.
1121 z późn. zm.) oraz art. 104 ust. 1 i art. 104 b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r.
o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy
(
t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415
z późn. zm.), tj. będą to osoby osiągające płacę poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę, osiągający płacę poniżej 80% minimalnego wynagrodzenia za pracę w pierwszym
roku pracy, powyżej 55 lat (kobiety) i 60 lat (mężczyźni), powyżej 50 lat pozostający
w okresie 30 dni przed zatrudnieniem w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy,
powracający z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub urlopu
wychowawczego.
Tożsame oświadczenie złożyła też przesłuchana przez Izbę, na wniosek przystępującego,
w charakterze świadka, osoba, która bezpośrednio dokonała obliczeń wysokości kwoty
roboczogodziny.
W ocenie Izby zarówno z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego, jak i zeznań
świadka wynika, że przystępujący w istocie w obliczonym przez siebie koszcie
roboczogodziny nie uwzględnił wszystkich okoliczności, które, zdaniem Izby, powinien był
ująć, by jego cenę uznać za prawidłowo obliczoną, a tym samym ofertę za „poważną”
(zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE).
Przede wszystkim przystępujący (określenie to obejmuje również świadka) w kalkulacji
założył, że wszyscy lub prawie wszyscy zatrudnieni przez niego pracownicy będą podlegać
zwolnieniu ze składek na Fundusz Pracy i/lub FGŚP z ww. przyczyn odnoszących się do
zatrudnienia pewnych kategorii osób. Jakkolwiek godne pochwały jest promowanie
zatrudnienia tego typu pracowników, to przy ekonomicznej ocenie oferty Izba musi wziąć pod
uwagę czynniki ekonomiczne, a pracodawca w swojej kalkulacji musi je uwzględnić.
Tymczasem przystępujący w odpowiedzi na pytanie Izby nie potrafił wskazać żadnych
konkretnych faktów, które potwierdziłyby rzetelność jego obliczeń. Przykładowo:
1. którzy pracownicy ze wskazanych przez niego w wykazie 188 osób planowanych do
realizacji zamówienia takiemu zwolnieniu i na jakiej podstawie podlegają (osobowo lub
procentowo), podobnie z ogólnej liczby zatrudnianych przez niego osób (nie tylko
z przedstawionej w wykazie listy) – tu należy też zwrócić uwagę, iż w ogóle wątpliwe jest,
aby przystępującemu udało się zatrudnić wyłącznie pracowników, którzy podlegają
zwolnieniom ze składek, zwłaszcza że placówki zamawiającego nie znajdują się w dużych
miejscowościach z dużym lokalnym rynkiem pracowników, a pracownicy muszą spełniać
wymagania zamawiającego, w szczególności posiadać licencje pracowników ochrony,
2. czy jest w stanie wskazać, że nawet zatrudnieni przez niego w niepełnym wymiarze
godzin pracownicy nie będą otrzymywać wynagrodzenia z innego miejsca pracy, a tym
samym osiągać płacy powyżej minimalnego wynagrodzenia,
3. jaki przyjął wskaźnik kosztów zwolnień lekarskich wśród pracowników ogólnie i w stosunku
do osób w wieku powyżej 50/55/60 lat oraz powracających z urlopu macierzyńskiego lub
wychowawczego, którzy, jak wynika z praktyki, ze względu na wiek lub sytuację mogą
korzystać z tych zwolnień w zwiększonym wymiarze – które to rozróżnienie i tak, zdaniem
Izby, zasadniczo nie ma znaczenia, gdyż z obliczeń wprost wynika, iż wykonawca w ogóle
nie uwzględnił ewentualnych kosztów zwolnień lekarskich i zastępstwa za chorych
pracowników.
Stwierdzenie, iż przystępujący wszystkie dodatkowe koszty pokryje jednym groszem różnicy
pomiędzy kwotą 11,16, a 11,17 zł, zupełnie Izby nie przekonuje.
Co do średniej liczby godzin, która powinna być zastosowana jako dzielnik (167 czy 168)
– ze względu na to, że są to teoretyczne obliczenia matematyczne, a nie już konkretne
obliczenie czasu pracy i wynagrodzenia pracownika za przepracowane godziny, zdaniem
Izby można zastosować niepełną liczbę godzin (w praktyce niewątpliwie byłyby one
podzielone między konkretnych pracowników już jako pełne godziny). Natomiast jeśli
stosować ewentualne zaokrąglenia, to zgodnie z zasadami matematycznymi 3/10 zaokrągla
się „w dół”, czyli do 167 godzin. Należy też zwrócić uwagę, że zaokrąglenie „w górę”, choć
dopuszczalne matematyczne i powodujące, że średnia stawka godzinowa jest niższa,
w praktyce powodowałoby uzyskanie kwoty pieniężnej mniejszej niż konieczna do wypłaty
pracownikom. Tym samym nawet przy założeniu, że pracodawca byłby zwolniony ze składek
na Fundusz Pracy i FGŚP w stosunku do wszystkich pracowników, zaproponowana stawka
11,17 zł i tak jest zbyt niska, by pokryć koszt wynagrodzenia takich pracowników.
Co do wykazu osób, w którym imiennie zostali wskazani pracownicy planowani do realizacji
zamówienia, to choć rzeczywiście w praktyce mogłoby okazać się, że wykonawca już do
realizacji zadania skierowałby lub zatrudniłby innych pracowników, to jednak – skoro na
dzień sporządzania oferty to te osoby planował przeznaczyć do realizacji zadania –
oczywiste jest, że i przy kalkulacji powinien uwzględnić okoliczności płacowe w stosunku do
tych osób.
Izba nie wspomina już nawet o dodatkowych kosztach pracodawcy, które prawdopodobnie
będzie musiał on ponieść, jak np. koszty urlopu lub inne wynikające w prawa pracy.
Pomimo tego, że zamawiający takich wyjaśnień zaniechał, Izba nie nakazuje
zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że jest to działanie zbędne. Przystępujący
miał możność szczegółowego wyjaśnienia tej kwestii w trakcie rozprawy, a więc jego udział
w wyjaśnianiu kwestii ceny został uwzględniony, natomiast z jego wyjaśnień oraz analizy
kalkulacji wynika jednoznacznie, że kalkulacja ceny jest nieprawidłowa.
Co zaś do samego zaniechania zamawiającego – zarówno w stosunku do wezwania do
wyjaśnień, jak i odrzucenia oferty – Izba stwierdza, że powód takiej decyzji wynikający
z tego, iż wszyscy wykonawcy wskazują podobne ceny i zamawiający, gdyby zaczął
szczegółowo analizować ceny wszystkich ofert, wszystkie musiałby uznać za niepokrywające
kosztów wykonania zamówienia, a w konsekwencji musiałby odrzucić wszystkie oferty
i unieważnić postępowanie, nie jest powodem istotnym z prawnego punktu znaczenia.
Co zaś do argumentu porównywalnej wysokości cen poszczególnych ofert, to podstawą
zarzutu odwołującego nie jest to, że cena oferty przystępującego odbiega w znaczący
sposób od cen ofert innych wykonawców, lecz to, że zaoferowana przez niego cena nie
pokrywa podstawowych kosztów realizacji zamówienia. W przypadku, gdy cena oferty
z założenia jest kalkulowana nieomalże „po kosztach własnych”, nawet różnica jednego
procenta lub kilku procent może przesądzać, czy wykonawca z takiej umowy osiągnie
jakikolwiek zysk, czy też stratę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej liczby osób przewidzianych do realizacji
zamówienia Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się. Jak podnieśli też zamawiający
i przystępujący, którym należy przyznać rację, listę pracowników należało złożyć w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wskazał w warunku konkretnej liczby wymaganych osób dla
poszczególnych zadań. Tym samym fakt wykazania jedynie 188, a nie 300 osób, jak chciałby
odwołujący, trudno uznać za podstawę do wykluczenia wykonawcy. Poza tym, nawet gdyby
dokonać przeliczenia, ile minimalnie osób jest koniecznych do realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a liczba 188 okazałby się zbyt mała, to zamawiający w toku
postępowania nie wezwał przystępującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób,
więc wnioskowanie o konieczności wykluczenia z tego powodu byłoby przedwczesne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej kwoty polisy ubezpieczeniowej (3.049.710
zł) w stosunku do wymaganej (4.000.000 zł) Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
Przystępujący przedstawił polisę ubezpieczeniową wraz z aneksem podwyższającym kwotę
ubezpieczenia z 3.049.710 zł do 20.000.000 zł. Rzeczywiście, w stosunku do treści samego
aneksu można mieć pewne wątpliwości, kto jest podmiotem ubezpieczonym, ze względu na
to, że jako ubezpieczony/ubezpieczający została wskazała tylko spółka Securitas Polska Sp.
z o.o. (zgodnie z zastosowanym wzorem polisy podmiot ubezpieczający i ubezpieczony jest
wskazywany w jednej rubryce, choć nie muszą to być podmioty tożsame). Jednocześnie
z treści aneksu wynika, że zmianie ulega wyłącznie punkt II.3 polisy, czyli limit
odpowiedzialności (suma ubezpieczenia).
Jednak w ramach dokumentów ubezpieczeniowych przystępujący przedstawił też „Certyfikat
ubezpieczenia”, który potwierdza że Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o. objęta jest
ubezpieczeniem wynikającym z polisy lokalnej PL00000144LI12A w kwocie 3.049.710 zł
oraz polisy master SE00000429LI12A w kwocie 20.000.000 PLN oraz, że od obu polis
opłacono składki.
Z tego kompletu dokumentów można wywieść, że przystępujący spełnił wymóg
zamawiającego. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości zamawiający może skorzystać
z instytucji wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów, z których dotychczas
w postępowaniu nie skorzystał.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się częściowo.
Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez odwołującego i zamawiającego, zarzut dotyczy
zdarzenia, które miało miejsce 10 grudnia 2012 r.
Zamawiający oświadczył, iż odmowa udostępnienia wynikła z przyczyn organizacyjnych oraz
przeoczenia zamawiającego, który nie zauważył, iż odwołujący pismami z 5 grudnia 2012 r.
złożył dwie identyczne prośby o udostępnienie dokumentacji – niniejszego postępowania (nr
138) oraz prowadzonego równolegle na pozostałe zadania postępowania nr 148, zatem
przygotował tylko dokumentację jednego postępowania. Natomiast natychmiastowe
dostarczenie przybyłym osobom drugiej dokumentacji uznał dla siebie za zbyt uciążliwe
organizacyjnie.
Niewątpliwie więc była to nieuzasadniona umowa wynikająca z przeoczenia przez
zamawiającego pisma wykonawcy. Jednocześnie jednak odmowa ta była zdarzeniem
incydentalnym – zamawiający udostępnił dokumentację 19 listopada 2012 r. oraz był gotów
to uczynić 13 grudnia 2012 r. Być może był to dla odwołującego termin zbyt późny, jeśli
chodzi o kwestię złożenia odwołania, jednak należy zwrócić uwagę, że samo zdarzenie miało
miejsce 10 grudnia, 11 grudnia odwołujący skierował do zamawiającego prośbę
o udostępnienie akt, 12 grudnia zamawiający udzielił odpowiedzi wyznaczając termin na
13 grudnia. Izba nie stwierdziła tu więc zwłoki po stronie zamawiającego. Jeśli dzień ten lub
godzina były dla wykonawcy uciążliwe, mógł on starać się uzgodnić z zamawiającym inny
termin wglądu do dokumentów.
Z drugiej strony Izba nie stwierdziła też wskazanej przez zamawiającego złośliwości
w działaniu wykonawcy. Wyjaśnił on bowiem, że drugi wgląd w dokumentację postępowania
był planowany w celu sprawdzenia, czy od 19 listopada 2012 r. nie nastąpiło uzupełnienie
złożonych dokumentów. Natomiast obszerność samych ofert, jak i pozostałej dokumentacji
postępowania mogą powodować, że przeglądanie i analiza akt może trwać nawet kilka
godzin.
Należy też podnieść, że zaistniałe zdarzenie nie ma wpływu na wynik postępowania, a więc
– z punktu widzenia postępowania odwoławczego – również na rozstrzygnięcie Izby (zgodnie
z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba nie przesłuchała w tym zakresie świadków wskazanych w odwołaniu uznając za
wystarczające
oświadczenie
członka
zarządu
odwołującego
występującego
jako
pełnomocnik. Dodatkowo fakt ten został przyznany przez zamawiającego i nie budził
wątpliwości Izby co do zaistniałych okoliczności faktycznych. Z tego powodu przesłuchanie
dodatkowych osób było zbędne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 9, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8 i 9 oraz odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Purzeczko – Grupa SECURITAS Sp. z o. o. ul. Nowa 3a, 18-400 Łomża i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 95E, 15-257 Białystok w zakresie zadań nr 2, 3,
4, 8 i 9,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4352 ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stekom S.A.
ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o. Kolonia
Porosły 52, 16-070 Choroszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 4352 ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stekom S.A. ul. Mołdawska 9, 01-127 Warszawa i Stekom Ochrona Sp. z o.o.
Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2754/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie „usług w zakresie ochrony osób i mienia, oraz
monitoringu świadczone przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na
rzecz Jednostki Wojskowej Nr 4352 Giżycko (ZP-138/2012)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 października 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 205-337625, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
13 grudnia 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Stekop S.A. i Stekop Ochrona Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. dokonanie wyboru w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., która powinna zostać odrzucona,
3. nieuzasadnioną odmowę wglądu do protokołu postępowania o udzielenie w niniejszej
sprawie zamówienia,
co narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych
i wniósł o:
1. unieważnienie wyboru w zakresie zadań nr 2, 3, 4, 8, 9 oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o.,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
zwrotu kosztów pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie,
5. dopuszczenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność odmowy udostępnienia
dokumentacji z prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania w postaci oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. i korespondencji prowadzonej
pomiędzy tym wykonawcą a zamawiającym po otwarciu ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dla wszystkich zadań
określił warunki realizacji zamówienia, z których wynika, że wykonawcy musieli zatrudnić
pracowników na podstawie umowy o pracę. Świadczą o tym np. rozdział III zadanie nr 2 ust.
4 pkt 1: „Za czynności nadzorcze organizowanie i kierowanie zespołem pracowników
wykonujących ochronę z ramienia Wykonawcy odpowiedzialny będzie pracownik
Wykonawcy posiadający licencję pracownika ochrony drugiego stopnia – stosownie do art.
27 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 o ochronie osób i mienia ( Dz. U. z 1997 Nr 114 poz. 740
z późn. zmianami).”, rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 2: „Do wykonania zamówienia
Wykonawca zatrudni pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania przedłożenia przez Wykonawcę w każdym czasie począwszy od
dnia podpisania umowy, kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi
przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 4:
„Wykonawca zapewni pracownikom ochrony, stosownie do pory roku, jednolite
umundurowanie służbowe z oznakami przynależności do podmiotu zatrudniającego”,
rozdział III zadanie nr 2 ust. 4 pkt 9: „Pracownicy ochrony podlegają bezpośrednio
Wykonawcy, który wydaje im polecenia i sprawuje dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
zatrudnionymi przez siebie pracownikami.”
Zamawiający zawarł takie same postanowienia w stosunku do wszystkich zadań, powtórzył
je też w postanowieniach umownych.
W rozdziale IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał też, że: „O udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj.: (...) c.
dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia”, rozdział IX ust. 2 pkt 2: „przedstawi imienny wykaz pracowników ochrony
planowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy. Zaznaczyć należy, że
Wykonawca przedstawi na 5 dni przed przystąpieniem do realizacji zadania dokumenty
stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania danych uprawnień",
rozdział IX in fine: „Z treści złożonych do oferty dokumentów musi wynikać jednoznacznie, że
w/w warunki Wykonawca spełnił. W przypadku niespełnienia jakiegokolwiek warunku udziału
w postępowaniu Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych."
Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musiała zawierać
m. in.: formularz ofertowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, formularz
cenowy – wypełniony i podpisany wg wzoru zamawiającego, imienny wykaz pracowników
ochrony planowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony
zgodnie z załącznikiem.
W rozdziale XVII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
W odpowiedzi na pytania zadane przez oferentów zamawiający udzielił następujących
odpowiedzi:
1. pytanie: „W SIWZ znajduje się zapis, iż Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
przedłożenia przez Wykonawcę w każdym czasie począwszy od dnia podpisania umowy,
kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie podstawy prawnej na jakiej Zamawiający będzie
żądał od wykonawcy spełnienia tego warunku.”
odpowiedź: „W związku ze specyfiką i charakterem realizacji zamówienia na obiektach
i instytucjach wojskowych, Zamawiający określił, między innymi, cechy umowy takie jak:
rodzaj pracy, wymiar czasu pracy, miejsce wykonywania pracy, termin rozpoczęcia pracy.
Przy określeniu w umowie wyżej wymienionych elementów można zawrzeć na podstawie art.
29 Kodeksu Pracy umowę o pracę, co wymaga w SIWZ Zamawiający. śądanie przedłożenia
przez Wykonawcę począwszy od dnia podpisania umów daje rękojmię, iż wyłoniony
Wykonawca nie zatrudni podwykonawców, co nie jest wskazane przy realizacji zamówienia."
2. pytanie: „Zgodnie z SIWZ zamawiający wymaga by do wykonania zamówienia
Wykonawca zatrudnił pracowników na podstawie umowy o pracę. Proszę o odpowiedź czy
pracownicy mają być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy. Czy wszystkie godziny
mają być wypracowane na umowę o pracę.”
odpowiedź: „Pracownicy nie muszą być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wszystkie godziny mają być wypracowane na umowę o pracę.
3. pytanie: „Odnosząc się do zapisu dotyczącego „pracownicy (...) byli zatrudnieni przez
Wykonawcę na umowę o pracę” wnoszę o informacje na jakiej podstawie Zamawiający
ingeruje w politykę zatrudnienia wykonawcy i wymaga tego od niego. Zaznaczam, iż żadne
przepisy wynikające z obowiązku zastosowania ustawy prawo zamówień publicznych nie
ograniczają wykonawcy tylko i wyłącznie do stosowania formy zatrudnienia tj. umowy
o pracę. (...) Informacja o podstawie dysponowania osobami nie narzuca formy zatrudnienia,
w związku z powyższym wnosimy o usunięcie omawianego zapisu.”
odpowiedź: „W związku ze specyfiką i charakterem realizacji zamówienia na obiektach
i instytucjach wojskowych, Zamawiający określił, między innymi, cechy umowy takie jak:
rodzaj pracy, wymiar czasu pracy, miejsce wykonywania pracy, termin rozpoczęcia pracy.
Przy określeniu w umowie wyżej wymienionych elementów można zawrzeć na podstawie art.
29 Kodeksu Pracy umowę o pracę, co wymaga w SIWZ Zamawiający.”
4. pytanie: „Czy Zamawiający potwierdza, że wszystkie godziny ochrony w ramach
zamówienia mają być wypracowane na umowę o pracę?”
odpowiedź: „Tak"
Jednoznaczne jest tym samym, że pracownicy do realizacji usługi muszą być zatrudnieni
przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, ponieważ wynika to nie tylko z literalnego
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale przede wszystkim z charakteru
wykonywanej przez nich pracy, która niewątpliwie spełnia warunki określone w art. 22
Kodeksu pracy. W związku z powyższym, każdy pracownik wykonawcy – niezależnie od
tego, czy będzie zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy, winien otrzymać tę samą
płacę, co najmniej minimalną za godzinę pracy.
Wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia winni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe zawierające minimalne wynagrodzenie w wysokości obowiązującej
od 1 stycznia 2013 r., tj. w kwocie 1.600 zł brutto.
Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać obowiązkowe składniki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2013, w tym składki pracodawcy w wysokości:
wypadkowe 14,88 zł, emerytalne 156,16 zł, rentowe 104,00 zł, chorobowe 39,20 zł, fundusz
pracy 39,20 zł, FGŚP 1,60 zł. Tym samym koszt miesięczny (bez urlopu) osobowy
pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy
wyniesie 1.600 + 315,84 zł = 1.915.84 zł, co daje koszt osobowy przeliczony za godzinę
pracy (167,3 godzin to średnia norma miesięczna w 2013 r.) 11,45 zł/godz.
W przypadku zatrudniania pracownika, który osiągnął wiek 60 lat (mężczyzna) lub 55 lat
(kobieta), pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i fundusz pracy, zatem koszt
miesięczny (bez urlopu) osobowy pracodawcy na jednego pracownika zatrudnionego
w pełnym wymiarze czasu pracy wyniesie 1.600 + 275,04 zł = 1.875,04 zł, co daje koszt za
godzinę pracy 11,20 zł/godz.
W formularzu cenowym zamawiający określił liczbę godzin ochrony na posterunkach,
jednakże przy wyliczeniu ceny za usługę należało uwzględnić wymagania zamawiającego
w zakresie minimalnej liczby pracowników na zmianie zapewniającej zmienność
pracowników na poszczególnych posterunkach zgodnie z rozdziałem III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co daje:
1. zadanie nr 2 – 5 pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 15.060 godzin + 4
pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 12.048 godzin + 4 pracowników x 114 dni
wolnych i świąt x 24 godzin = 10.944 godzin, razem 38.052 godzin,
2. zadanie nr 3 – 6 pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 18.072 godzin + 5
pracowników x 251 dni roboczych x 12 godzin = 15.060 godzin, 5 pracowników x 114 dni
wolnych i świat x 24 godzin = 13.680 godzin, razem 46.812 godzin,
3. zadanie nr 4 – 8 pracowników x 200 dni (pn-czw) x 8,5 godziny = 13.600 godzin + 8
pracowników x 51 dni (pt) x 6 godzin = 2.448 godzin + 10 pracowników x 200 dni (pn-czw) x
15,5 godziny = 31.000 godzin + 10 pracowników x 51 dni (pt) x 18 godzin = 9.180 godzin +
10 pracowników x 114 dni wolnych i świat x 24 godziny = 27.360 godzin, razem 83.588
godzin,
4. zadanie nr 8 – 1 pracownik x 251 dni roboczych x 9 godzin = 2.259 godzin,
5. zadanie nr 9 – 1 pracownik x 251 dni roboczych x 9 godzin = 2.259 godzin.
Wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
przyjęli w formularzu cenowym następujące stawki godzinowe netto dla poszczególnych
zadań:
zadanie nr 2 – 14,51 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 3 – 13,74 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 4 – 16,24 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,27 zł (poniżej płacy minimalnej),
zadanie nr 8 i 9 – 11,17 zł, co daje stawkę netto za 1 godzinę pracy wyliczoną
z uwzględnieniem zmianowości na posterunkach i minimalnej ilości pracowników na zmianie
wymaganej przez zamawiającego 11,17 zł (poniżej płacy minimalnej).
Oferent musiał załączyć do oferty „Imienny wykaz pracowników ochrony planowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 12”,
jeśli więc planował do realizacji zamówienia osoby, od których pracodawca nie odprowadza
składek ZUS na FGŚP i fundusz pracy, powinien umieścić te osoby w tymże wykazie.
Nawet jeśli wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp.
z o.o. wykazaliby, że wszystkie osoby w tym wykazie pracowników spełniają warunek, dla
którego pracodawca nie odprowadza składek ZUS na FGŚP i Fundusz Pracy, to i tak
zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy pracownika na umowę o pracę w wysokości 11,17
zł jest niższa od minimalnej stawki w wysokości 11,20 zł dla takiego przypadku.
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych innych podobnych zamówień, oferta zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania.
Kwestionowana oferta cenowa została skalkulowana poniżej minimalnej dopuszczalnej
wysokości, a tym zawiera cenę, która jest ceną rażąco niską w świetle wymagań
zamawiającego dotyczących zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Tym
bardziej, że wykonawca nie może podnosić okoliczności, że planuje zatrudnić wszystkie
osoby, które mają świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia na podstawie innej
umowy niż umowa o pracę. W toku dokonywania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający pominął fakt, że przyjęta cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę
jest niższa od szacowanej dolnej dopuszczalnej granicy, tj. kwoty 11,20 zł, co nie mieści się
nawet w granicach ewentualnego błędu szacunkowego. Z prostych kalkulacji zatem wynika,
że zaoferowane ceny w wielu przypadkach nie pokrywają nawet kosztów ponoszonych przez
pracodawcę na zatrudnienie pracownika.
Zgodnie z art. 15 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze spełnieniem
wszystkich znamion czynu opisanego w hipotezie wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. niewątpliwie utrudniają dostęp do
rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na
świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje to bowiem, że pozostali
przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem, czy obniżyć ceny usług poniżej kosztów
ich świadczenia, czy stracić odbiorców usług.
W rozdziale IX ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zażądał przedstawienia imiennego wykazu pracowników ochrony planowanych przez
wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, a w rozdziale IX ust. 3 pkt 1: przedłożenia
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia na kwotę nie mniejszą niż 4.000.000,00 zł.
Dokumenty te należało załączyć do oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. załączyli szereg dokumentów
dotyczących ubezpieczenia OC, z których wynika, że korzystają z polisy lokalnej
PL00000144LI12A grupy kapitałowej Securitas na kwotę 3.049.710 zł, do tego został
załączony aneks dotyczący wyżej wymienionej polisy na kwotę 20.000.000 zł. Jednak aneks
ten wystawiony jest na firmę Securitas Polska Sp. o. o., która nie jest członkiem konsorcjum.
W związku z powyższym można domniemywać, że konsorcjum jest ubezpieczone na kwotę
3.049.710 zł i nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zdaniem odwołującego, konsorcjum nie przedstawiło wszystkich dokumentów
związanych z polisą uszczegóławiających, które podmioty z grupy kapitałowej Securitas
w ramach polisy lokalnej PL00000144LI12A korzystają z tej polisy. Istnieje duże
prawdopodobieństwo, że jest to jedna polisa z jedną kwotą odpowiedzialności na wszystkie
podmioty z grupy kapitałowej Securitas działające w Polsce. Z dokumentu nie wynika, że
firma Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. jest wyłącznym ubezpieczonym w ramach tej
polisy.
Wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
w wykazie pracowników wykazali 188 osób, a według wyliczeń odwołującego, biorąc pod
uwagę, iż wszystkie godziny w ramach zamówienia mają być zrealizowane w ramach umowy
o pracę, do realizacji zadań potrzeba 300 osób, nie wliczając pracowników grup
interwencyjnych. Oferent nie wykazał się więc wymaganym potencjałem.
Dokumentację postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, a oferty od chwili ich otwarcia. Jawność postępowania
polega na tym, że każdy ma prawo dostępu do informacji i dokumentów w zakresie
prowadzonego postępowania.
Odwołujący po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, wystąpił
10 grudnia 2012 r. z wnioskiem o udostępnienie wybranej oferty oraz protokołu wraz
z załącznikami. Zamawiający zaniechał jednak udostępnienia wglądu do dokumentacji,
podnosząc, że odwołujący już raz wnioskował o udostępnienie wglądu i zapoznał się
z dokumentami. Odwołujący ponowił swój wniosek i otrzymał 12 grudnia 2012 r. pismo
zamawiającego o umożliwieniu wglądu. Jednakże termin na zapoznanie się z dokumentacją
został wyznaczony dopiero na 13 grudnia 2012 r. godz. 14.00, a więc na dzień, w którym
upływa termin na wniesienie środka zaskarżenia. Takie działanie zamawiającego
uniemożliwia prawidłowe i należyte zbadanie treści złożonych ofert, zwłaszcza w zakresie ich
ewentualnego uzupełnienia przez oferentów, a w konsekwencji terminowe złożenie środka
zaskarżenia.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami i żądaniami odwołującego uznając je z bezzasadne.
Zarzut rażąco niskiej ceny przy porównaniu danych zawartych w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp.
z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z danymi zawartymi w ofercie odwołującego nie jest
w stanie się ostać. Zaoferowane przez tych wykonawców kwoty za realizację
poszczególnych zadań przedstawiały się następująco: zadanie nr 2 – 522.783,12 zł, zadanie
nr 3 – 643.086,40 zł, zadanie nr 4 – 1.158.366,17 zł, zadanie nr 8 – 31.116,59 zł, zadanie nr
9 – 31.116,59 zł. Natomiast odwołujący zaoferował odpowiednio: zadanie nr 2 – 534.672,73
zł, zadanie nr 3 – 658.063,68 zł, zadanie nr 4 – 1.175.027,48 zł, zadanie nr 8 – 32.214,44 zł,
zadanie nr 9 – 32.214,44 zł. Zatem odwołujący zaoferował ceny wyższe od 1,42% do 3,41%,
więc są one bardzo zbliżone. Sam fakt, że kwestionowana cena była najniższa, nie
uzasadnia twierdzenia o rażącej niskiej cenie.
Także oferty pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu nie
są rażąco wysokie w odniesieniu do wybranej – dla poszczególnych zadań od 6,85% do
29,64%. Ta rozpiętość cen jest naturalna, a udzielenie zamówienia spełniającego
oczekiwania zamawiającego za jak najniższą cenę jest istotą i celem udzielania zamówień
w trybach konkurencyjnych. Nie można więc z faktu zaoferowania przez jednego
z wykonawców ceny niższej niż pozostali, wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji,
gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Twierdzenie odwołującego, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawiera rażąco
niską cenę zostało oparte na zarzucie, że zaoferowana stawka za 1 godzinę pracy
pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę jest niższa od minimalnej stawki za
1 roboczogodzinę obowiązującą w 2013 r.
Zdaniem zamawiającego to brak konsekwencji ze strony odwołującego, bowiem sam oferuje
stawki za roboczogodzinę poniżej wskazywanej stawki minimalnej 11,45 zł netto (11,42 zł
i 11,43 zł), co wskazuje na przyjęte przez odwołującego założenie dotyczące powierzenia
pracy w zakresie ochrony obiektów zamawiającego pracownikom w wieku powyżej 60 lat
(mężczyzna) lub kobieta 55 lat (kobieta).
Zamawiający podnosi, iż wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis
Securitas Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 4 zaoferowali cenę za roboczogodzinę
w wysokości 11,27 zł netto, tj. powyżej stawki minimalnej określonej dla osób z powyżej
wskazanych kategorii wiekowych. Kierując się zasadą obraną przez odwołującego, że
zamówienie w zakresie ochrony obiektów wojskowych mogą wykonywać osoby w wieku
powyżej 60 lat (mężczyzna) i 55 lat (kobieta), bezpodstawny jest także zarzut w odniesieniu
do zadania nr 4.
Tym samym zarzut wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę i dopuszczenie się przez to
czynu nieuczciwej konkurencji uznać należy za chybiony.
Co do niezgodności treści oferty wykonawców Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o.
i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunku zamówienia
w zakresie niespełnienia warunków znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia oraz dysponowania potencjałem osobowym do
wykonywania zamówienia, zamawiający właściwe dokonał oceny oferty uznając spełnienie
przez nich powyższych warunków.
Wykonawcy załączyli do oferty polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nr
PL00000144LI12A i aneks nr 1 z 6 września 2012 r.. Z tego aneksu jednoznacznie wynika,
że zmianie ulega punkt II.3 polisy – limit odpowiedzialności do kwoty 20.000.000 zł,
a pozostałe warunki ubezpieczenia pozostają bez zmian, a więc i krąg ubezpieczonych.
Zarzut, że do realizacji zadań, na które ofertę złożyli wykonawcy Purzeczko-Grupa
SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., potrzeba 300 osób, nie został
poparty żadnymi dowodami. Natomiast ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywa na
odwołującym, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, jakimi miałoby być odrzucenie
oferty wykonawcy Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia zasady jawności postępowania.
Odwołujący miał możliwość trzykrotnego zapoznania się z dokumentacją przetargową.
Oferty zostały udostępnione odwołującemu 19 listopada oraz 10 i 13 grudnia 2012 r.
W ocenie zamawiającego odwołujący nadużywał swego prawa w zakresie prawa do wglądu
w
dokumentację
przetargową,
wizyty
nie
dostarczały
nowych
wiadomości,
a dezorganizowały na kilka godzin pracę zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas
Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Ze względu na to, że stosowne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zostały przytoczone w stanowisku odwołującego i nie są sporne, nie będą one powtarzane w
dalszej części uzasadnienia.
Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, której przedstawienie stanowi jednocześnie
czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wykonawcy mają obowiązek zatrudnić pracowników
na podstawie umowy o pracę, nie dopuścił też powierzania im dodatkowych zadań
(nadgodzin) w ramach umów cywilnoprawnych. Ze względu na charakter pracy nie zezwolił
na zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Nie zawarł natomiast żadnych wymogów co do
maksymalnego wieku zatrudnianych osób.
Zamawiający oraz przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Purzeczko-Grupa SECURITAS Sp. z o.o. i Nordserwis Securitas Sp. z o.o. nie
przedstawili własnej kalkulacji dotyczącej liczby roboczogodzin do przepracowania przez
pracowników wykonawcy lub kosztów płac wskazujących na błędy w wyliczeniach zawartych
w odwołaniu. Przystępujący jedynie podniósł, że liczbę 167,3 godzin ze względu na
konieczność obliczania czasu pracy w pełnych godzinach, należy zaokrąglić do 168 godzin,
co będzie dawało kwotę stawki godzinowej osób powyżej 60/55 roku życia w wysokości
11,16, a nie 11,20 złotych. (Odwołujący w ramach riposty podniósł, że w takim przypadku –
zgodnie z zasadą działania na korzyść pracownika – miesięczna średnia czasu pracy
powinna wynosić 167 godzin jako korzystniejsza).
Przystępujący oświadczył też, że jako koszt roboczogodziny pracy pracownika przyjął 11,17
zł netto („netto” w znaczeniu – bez podatku od towarów i usług), a więc wyższy niż minimalny
konieczny koszt roboczogodziny, a jego założeniem jest, że prawie wszyscy pracownicy
będą podlegać niższym niż standardowe koszty pracodawcy ze względu na zwolnienie
z konieczności odprowadzania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych wynikające z art. 9 i 10 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie
roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy
(Dz. U. z 2006 r. Nr 158, poz.
1121 z późn. zm.) oraz art. 104 ust. 1 i art. 104 b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r.
o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy
(
t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415
z późn. zm.), tj. będą to osoby osiągające płacę poniżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę, osiągający płacę poniżej 80% minimalnego wynagrodzenia za pracę w pierwszym
roku pracy, powyżej 55 lat (kobiety) i 60 lat (mężczyźni), powyżej 50 lat pozostający
w okresie 30 dni przed zatrudnieniem w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy,
powracający z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub urlopu
wychowawczego.
Tożsame oświadczenie złożyła też przesłuchana przez Izbę, na wniosek przystępującego,
w charakterze świadka, osoba, która bezpośrednio dokonała obliczeń wysokości kwoty
roboczogodziny.
W ocenie Izby zarówno z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego, jak i zeznań
świadka wynika, że przystępujący w istocie w obliczonym przez siebie koszcie
roboczogodziny nie uwzględnił wszystkich okoliczności, które, zdaniem Izby, powinien był
ująć, by jego cenę uznać za prawidłowo obliczoną, a tym samym ofertę za „poważną”
(zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE).
Przede wszystkim przystępujący (określenie to obejmuje również świadka) w kalkulacji
założył, że wszyscy lub prawie wszyscy zatrudnieni przez niego pracownicy będą podlegać
zwolnieniu ze składek na Fundusz Pracy i/lub FGŚP z ww. przyczyn odnoszących się do
zatrudnienia pewnych kategorii osób. Jakkolwiek godne pochwały jest promowanie
zatrudnienia tego typu pracowników, to przy ekonomicznej ocenie oferty Izba musi wziąć pod
uwagę czynniki ekonomiczne, a pracodawca w swojej kalkulacji musi je uwzględnić.
Tymczasem przystępujący w odpowiedzi na pytanie Izby nie potrafił wskazać żadnych
konkretnych faktów, które potwierdziłyby rzetelność jego obliczeń. Przykładowo:
1. którzy pracownicy ze wskazanych przez niego w wykazie 188 osób planowanych do
realizacji zamówienia takiemu zwolnieniu i na jakiej podstawie podlegają (osobowo lub
procentowo), podobnie z ogólnej liczby zatrudnianych przez niego osób (nie tylko
z przedstawionej w wykazie listy) – tu należy też zwrócić uwagę, iż w ogóle wątpliwe jest,
aby przystępującemu udało się zatrudnić wyłącznie pracowników, którzy podlegają
zwolnieniom ze składek, zwłaszcza że placówki zamawiającego nie znajdują się w dużych
miejscowościach z dużym lokalnym rynkiem pracowników, a pracownicy muszą spełniać
wymagania zamawiającego, w szczególności posiadać licencje pracowników ochrony,
2. czy jest w stanie wskazać, że nawet zatrudnieni przez niego w niepełnym wymiarze
godzin pracownicy nie będą otrzymywać wynagrodzenia z innego miejsca pracy, a tym
samym osiągać płacy powyżej minimalnego wynagrodzenia,
3. jaki przyjął wskaźnik kosztów zwolnień lekarskich wśród pracowników ogólnie i w stosunku
do osób w wieku powyżej 50/55/60 lat oraz powracających z urlopu macierzyńskiego lub
wychowawczego, którzy, jak wynika z praktyki, ze względu na wiek lub sytuację mogą
korzystać z tych zwolnień w zwiększonym wymiarze – które to rozróżnienie i tak, zdaniem
Izby, zasadniczo nie ma znaczenia, gdyż z obliczeń wprost wynika, iż wykonawca w ogóle
nie uwzględnił ewentualnych kosztów zwolnień lekarskich i zastępstwa za chorych
pracowników.
Stwierdzenie, iż przystępujący wszystkie dodatkowe koszty pokryje jednym groszem różnicy
pomiędzy kwotą 11,16, a 11,17 zł, zupełnie Izby nie przekonuje.
Co do średniej liczby godzin, która powinna być zastosowana jako dzielnik (167 czy 168)
– ze względu na to, że są to teoretyczne obliczenia matematyczne, a nie już konkretne
obliczenie czasu pracy i wynagrodzenia pracownika za przepracowane godziny, zdaniem
Izby można zastosować niepełną liczbę godzin (w praktyce niewątpliwie byłyby one
podzielone między konkretnych pracowników już jako pełne godziny). Natomiast jeśli
stosować ewentualne zaokrąglenia, to zgodnie z zasadami matematycznymi 3/10 zaokrągla
się „w dół”, czyli do 167 godzin. Należy też zwrócić uwagę, że zaokrąglenie „w górę”, choć
dopuszczalne matematyczne i powodujące, że średnia stawka godzinowa jest niższa,
w praktyce powodowałoby uzyskanie kwoty pieniężnej mniejszej niż konieczna do wypłaty
pracownikom. Tym samym nawet przy założeniu, że pracodawca byłby zwolniony ze składek
na Fundusz Pracy i FGŚP w stosunku do wszystkich pracowników, zaproponowana stawka
11,17 zł i tak jest zbyt niska, by pokryć koszt wynagrodzenia takich pracowników.
Co do wykazu osób, w którym imiennie zostali wskazani pracownicy planowani do realizacji
zamówienia, to choć rzeczywiście w praktyce mogłoby okazać się, że wykonawca już do
realizacji zadania skierowałby lub zatrudniłby innych pracowników, to jednak – skoro na
dzień sporządzania oferty to te osoby planował przeznaczyć do realizacji zadania –
oczywiste jest, że i przy kalkulacji powinien uwzględnić okoliczności płacowe w stosunku do
tych osób.
Izba nie wspomina już nawet o dodatkowych kosztach pracodawcy, które prawdopodobnie
będzie musiał on ponieść, jak np. koszty urlopu lub inne wynikające w prawa pracy.
Pomimo tego, że zamawiający takich wyjaśnień zaniechał, Izba nie nakazuje
zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że jest to działanie zbędne. Przystępujący
miał możność szczegółowego wyjaśnienia tej kwestii w trakcie rozprawy, a więc jego udział
w wyjaśnianiu kwestii ceny został uwzględniony, natomiast z jego wyjaśnień oraz analizy
kalkulacji wynika jednoznacznie, że kalkulacja ceny jest nieprawidłowa.
Co zaś do samego zaniechania zamawiającego – zarówno w stosunku do wezwania do
wyjaśnień, jak i odrzucenia oferty – Izba stwierdza, że powód takiej decyzji wynikający
z tego, iż wszyscy wykonawcy wskazują podobne ceny i zamawiający, gdyby zaczął
szczegółowo analizować ceny wszystkich ofert, wszystkie musiałby uznać za niepokrywające
kosztów wykonania zamówienia, a w konsekwencji musiałby odrzucić wszystkie oferty
i unieważnić postępowanie, nie jest powodem istotnym z prawnego punktu znaczenia.
Co zaś do argumentu porównywalnej wysokości cen poszczególnych ofert, to podstawą
zarzutu odwołującego nie jest to, że cena oferty przystępującego odbiega w znaczący
sposób od cen ofert innych wykonawców, lecz to, że zaoferowana przez niego cena nie
pokrywa podstawowych kosztów realizacji zamówienia. W przypadku, gdy cena oferty
z założenia jest kalkulowana nieomalże „po kosztach własnych”, nawet różnica jednego
procenta lub kilku procent może przesądzać, czy wykonawca z takiej umowy osiągnie
jakikolwiek zysk, czy też stratę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej liczby osób przewidzianych do realizacji
zamówienia Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się. Jak podnieśli też zamawiający
i przystępujący, którym należy przyznać rację, listę pracowników należało złożyć w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wskazał w warunku konkretnej liczby wymaganych osób dla
poszczególnych zadań. Tym samym fakt wykazania jedynie 188, a nie 300 osób, jak chciałby
odwołujący, trudno uznać za podstawę do wykluczenia wykonawcy. Poza tym, nawet gdyby
dokonać przeliczenia, ile minimalnie osób jest koniecznych do realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a liczba 188 okazałby się zbyt mała, to zamawiający w toku
postępowania nie wezwał przystępującego do uzupełnienia przedłożonego wykazu osób,
więc wnioskowanie o konieczności wykluczenia z tego powodu byłoby przedwczesne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zbyt małej kwoty polisy ubezpieczeniowej (3.049.710
zł) w stosunku do wymaganej (4.000.000 zł) Izba stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
Przystępujący przedstawił polisę ubezpieczeniową wraz z aneksem podwyższającym kwotę
ubezpieczenia z 3.049.710 zł do 20.000.000 zł. Rzeczywiście, w stosunku do treści samego
aneksu można mieć pewne wątpliwości, kto jest podmiotem ubezpieczonym, ze względu na
to, że jako ubezpieczony/ubezpieczający została wskazała tylko spółka Securitas Polska Sp.
z o.o. (zgodnie z zastosowanym wzorem polisy podmiot ubezpieczający i ubezpieczony jest
wskazywany w jednej rubryce, choć nie muszą to być podmioty tożsame). Jednocześnie
z treści aneksu wynika, że zmianie ulega wyłącznie punkt II.3 polisy, czyli limit
odpowiedzialności (suma ubezpieczenia).
Jednak w ramach dokumentów ubezpieczeniowych przystępujący przedstawił też „Certyfikat
ubezpieczenia”, który potwierdza że Purzeczko-Grupa Securitas Sp. z o.o. objęta jest
ubezpieczeniem wynikającym z polisy lokalnej PL00000144LI12A w kwocie 3.049.710 zł
oraz polisy master SE00000429LI12A w kwocie 20.000.000 PLN oraz, że od obu polis
opłacono składki.
Z tego kompletu dokumentów można wywieść, że przystępujący spełnił wymóg
zamawiającego. W razie jednak jakichkolwiek wątpliwości zamawiający może skorzystać
z instytucji wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów, z których dotychczas
w postępowaniu nie skorzystał.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się częściowo.
Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez odwołującego i zamawiającego, zarzut dotyczy
zdarzenia, które miało miejsce 10 grudnia 2012 r.
Zamawiający oświadczył, iż odmowa udostępnienia wynikła z przyczyn organizacyjnych oraz
przeoczenia zamawiającego, który nie zauważył, iż odwołujący pismami z 5 grudnia 2012 r.
złożył dwie identyczne prośby o udostępnienie dokumentacji – niniejszego postępowania (nr
138) oraz prowadzonego równolegle na pozostałe zadania postępowania nr 148, zatem
przygotował tylko dokumentację jednego postępowania. Natomiast natychmiastowe
dostarczenie przybyłym osobom drugiej dokumentacji uznał dla siebie za zbyt uciążliwe
organizacyjnie.
Niewątpliwie więc była to nieuzasadniona umowa wynikająca z przeoczenia przez
zamawiającego pisma wykonawcy. Jednocześnie jednak odmowa ta była zdarzeniem
incydentalnym – zamawiający udostępnił dokumentację 19 listopada 2012 r. oraz był gotów
to uczynić 13 grudnia 2012 r. Być może był to dla odwołującego termin zbyt późny, jeśli
chodzi o kwestię złożenia odwołania, jednak należy zwrócić uwagę, że samo zdarzenie miało
miejsce 10 grudnia, 11 grudnia odwołujący skierował do zamawiającego prośbę
o udostępnienie akt, 12 grudnia zamawiający udzielił odpowiedzi wyznaczając termin na
13 grudnia. Izba nie stwierdziła tu więc zwłoki po stronie zamawiającego. Jeśli dzień ten lub
godzina były dla wykonawcy uciążliwe, mógł on starać się uzgodnić z zamawiającym inny
termin wglądu do dokumentów.
Z drugiej strony Izba nie stwierdziła też wskazanej przez zamawiającego złośliwości
w działaniu wykonawcy. Wyjaśnił on bowiem, że drugi wgląd w dokumentację postępowania
był planowany w celu sprawdzenia, czy od 19 listopada 2012 r. nie nastąpiło uzupełnienie
złożonych dokumentów. Natomiast obszerność samych ofert, jak i pozostałej dokumentacji
postępowania mogą powodować, że przeglądanie i analiza akt może trwać nawet kilka
godzin.
Należy też podnieść, że zaistniałe zdarzenie nie ma wpływu na wynik postępowania, a więc
– z punktu widzenia postępowania odwoławczego – również na rozstrzygnięcie Izby (zgodnie
z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba nie przesłuchała w tym zakresie świadków wskazanych w odwołaniu uznając za
wystarczające
oświadczenie
członka
zarządu
odwołującego
występującego
jako
pełnomocnik. Dodatkowo fakt ten został przyznany przez zamawiającego i nie budził
wątpliwości Izby co do zaistniałych okoliczności faktycznych. Z tego powodu przesłuchanie
dodatkowych osób było zbędne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
