rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2761/12
KIO 2761/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELTEL Sp.
z o.o., A……….. J………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Ekotel
A……….. J………….., Butrans - Poznań Materiały Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wielkopolską Sieć Szerokopasmową S.A. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. w Olsztynie Oddział w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELTEL Sp.
z o.o., A……….. J………….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Ekotel
A……….. J………….., Butrans - Poznań Materiały Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wielkopolską Sieć Szerokopasmową S.A. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. w Olsztynie Oddział w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ELTEL Sp. z o.o., A………. J………….. prowadzącą
działalność gospodarcza pod nazwą Ekotel A.…….. J…………., Butrans - Poznań
Materiały Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu i,
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELTEL
Sp. z o.o., A……… J……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Ekotel A……….. J…………, Butrans - Poznań Materiały Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELTEL Sp. z o.o., A…….. J……… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Ekotel A……. J…….., Butrans - Poznań Materiały
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w
Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2761/12
UZASADNIENIE
W dniu 14 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 11 grudnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010, Nr 113 poz. 759
ze zm. zwanej dalej „ ustawą Pzp”), odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - ELTEL sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); Ekotel
A……..
J.…….
(Uczestnik
Konsorcjum);
Butrans-Poznań
Materiały
Budowlane
sp. z o. o. (Uczestnik Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Poznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego przez Zamawiającego Wielkopolską Sieć Szerokopasmową
S.A. z siedzibą w Poznaniu w ramach Projektu pn.: Budowa Wielkopolskiej Sieci
Szerokopasmowej obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623 ze zm.), za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - tj. infrastruktury
pasywnej regionalnej światłowodowej sieci szerokopasmowej w obszarze inwestycyjnym nr
2, obejmującym powiaty: leszczyński, rawicki, wolsztyński, nowotomyski, gostyński,
grodziski, kościański.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem: 2012/S 156-260442 w dniu
16 sierpnia 2012 roku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na wykluczeniu z postępowania
Odwołującego w toku dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotowej czynności zarzucono:
1.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wystawienie druku polisy
ubezpieczeniowej, potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przetargowym, z datą późniejszą (26.10.2012r.) niż data składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (25.09.2012r.) nie spełnia wymogów
Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu przetargowym, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu,
2.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
przedstawienia dokumentu - potwierdzenia przelewu składki za polisę ubezpieczeniową,
a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu,
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie faktu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, a w konsekwencji
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego,
2.
powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym w szczególności:
1. wpisu od odwołania,
2. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (zgodnie z fakturą VAT),
3. kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (rachunki
przedstawione zostaną na rozprawie).
W uzasadnieniu wskazano, że jako jeden z wymogów udziału w prowadzonym
postępowaniu Zamawiający wskazał konieczność przedstawienia opłaconej polisy
potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ostatecznie ustalony na dzień
25.09.2012r.
W toku badania złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia opłaconej polisy potwierdzającej, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej uznając, że przedstawione
promes zawarcia takiej polisy jest niewystarczająca.
W odpowiedzi wykonawca przedstawił opłaconą polisę ubezpieczeniową ważną na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (25.09.2012r.), ale
wystawioną z datą późniejszą (26.10.2012r.).
Pismem z dnia 05 grudnia 2012 roku (doręczonym w dniu 05.12.2012r.)
Zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując w uzasadnieniu,
że: „Wykonawca we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył
opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej
działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN. We wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca złożył jedynie promesę ubezpieczeniową, której Zamawiający
nie uznał za dokument określony w sekcji III pkt 2.2) ppkt 3) ogłoszenia o zamówieniu,
a mianowicie opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
„Załączenie do oferty promesy ubezpieczenia zamiast polisy ubezpieczenia OC nie jest
dopuszczalne, ponieważ promesa ubezpieczenia jest jedynie dokumentem stanowiącym
obietnicę zawarcia umowy ubezpieczenia i (...) nie potwierdza faktu posiadania
ubezpieczenia OC" (Wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
4 maja 2005 r. UZP/ZO/0-828/05, patrz też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2009 r. KIO/UZP 168/09: KIO/UZP 189/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2012 r. KIO 1156/12). Mając powyższe
na uwadze pismem z dnia 23.10.2012r., Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu opłaconej polisy OC. W uzupełnieniu wykonawca załączył polisę OC wystawioną
w dniu 26.10.2012r. obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 25.09.2012r. do dnia
25.09.2013r. Zamawiający uznał zatem, że również w przypadku uzupełnionego dokumentu
polisy OC wykonawca nie przedstawił dowodu iż na dzień 25.09.2012r. posiadał
ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na kwotę 10.000.000 PLN. W ocenie
Zamawiającego polisa z dnia 26.10.2012 r. nie może być zakwalifikowana jako dokument
wymagany w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż jej wystawienie 26.10.2012r.
potwierdziło fakt nie posiadania ubezpieczenia OC przez wykonawcę w dniu 25.09.2012r.,
a ponadto nawet w uzupełnieniu do wniosku wykonawca nie przedstawił dowodu opłacenia
polisy OC (mimo, iż termin opłacenia I raty składki określony został na 26.10.2012 r.,
a uzupełnienie wykonawcy datowane jest na 29.10.2012r.).
Reasumując, podstawą wykluczenia Odwołującego było stwierdzenie przez
Zamawiającego, iż: Odwołujący przedstawił polisę ubezpieczeniową z datą wystawienia
(26.10.2012r.) późniejszą niż data składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (25.09.2012r.), Odwołujący nie przedstawił potwierdzenia przelewu składki
za polisę ubezpieczeniową. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego
jest wadliwe.
Z trybu uzupełniania dokumentów uregulowanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, że wystawienie zaświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przetargowym z datą późniejszą niż data składania ofert spełnia wymogi
Zamawiającego. Nie można przyjąć by niemożliwe było wystawienie zaświadczenia z datą
późniejszą niż data składania ofert, ponieważ uniemożliwiłoby to uzupełnianie dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto uzupełniony dokument z reguły wystawiony jest
z datą późniejszą niż data wskazująca upływ terminu składania ofert i ma jedynie
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko znajduje
uzasadnienie w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie KIO np.: wyrok KIO sygn. akt KIO/
UZP 1249/09, wyrok KIO sygn. akt KIO/624/10; wyrok KIO sygn. akt KIO 858/11.
Podkreślić należy, że treść uzupełnianego dokumentu (polisy), wyraźnie wskazuje, że
określony warunek (termin obowiązywania polisy - początek dnia 25.09.2012r.), który
potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony w dniu w którym upływał termin
składania wniosków (25.09.2012r.). W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż Odwołujący
spełnił wymogi Zamawiającego przedkładając polisę ubezpieczeniowa ważna na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizować każdy z dokumentów dołączonych do
oferty. W przypadku gdy Zamawiający stwierdzi braki w dokumentach - jest obowiązany do
żądania ich uzupełnienia - zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przedłożenie przez wykonawcę
kompletu dokumentów, które jednak nie potwierdzają postawionych warunków udziału
w postępowaniu, nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Sytuacja taka rodzi te same skutki jak w przypadku niezłożenia przez wykonawcę żądanych
dokumentów. A zatem najpierw powinna prowadzić do wezwania wykonawcy do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kontekście powyższego zauważyć
należy, iż Zamawiający nie wzywał jako dotąd wykonawcy do przedstawienia potwierdzenia
przelewu składki za ubezpieczenie - jeżeli z treści polisy wynika, że nie jest ona opłacona to
zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia - por. wyrok KIO o sygn. akt.
KIO/2523/10. Zamawiający nie wezwał również Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Podkreślić należy, iż jakkolwiek wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest traktowane jako
czynność jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego
dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne (por. KIO/UZP 27/09, KIO/UZP
1530/08, KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08, KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08,
KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08), to nie ma natomiast
przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo
wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego we wcześniejszym wezwaniu
(KIO/UZP 1530/08) - jak wskazano wyżej, Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do
przedstawienia potwierdzenia przelewu składki za ubezpieczenie (por. np. sygn. akt KIO
1210/11).
W stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do przedstawienia
potwierdzenia przelewu składki za ubezpieczenie, a co najmniej wezwać do złożenia
wyjaśnień, czego jednak nie uczynił, bezpodstawnie wykluczając Odwołującego
z postępowania.
Mając na względzie powyższe Odwołujący stwierdził, że odwołanie uznać należy za
zasadne i konieczne.
Opłata od odwołania, 20.000,00 zł, uiszczona została na konto Urzędu. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2012 roku.
W dniu 17 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, wnosząc
o nieuwzględnianie odwołania. Wezwanie do zgłoszenia przystąpienia wykonawca otrzymał
w dniu 14 grudnia 2012 roku. Wykonawca stwierdził, że wszystkie zarzuty i argumentacja
jest w całości niesłuszna. Zgłaszający wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do
postępowania i rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, jako że ma możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty spełniającej wymogi przedstawione w ogłoszeniu, a zatem realną
szansę na zdobycie zamówienia. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
nieuzasadnionego zwiększenia grona oferentów i w konsekwencji złożenia oferty przez
podmiot niezdolny do realizacji zamówienia, na warunkach niezbędnych dla Zamawiającego.
Wszystkie te okoliczności mogą doprowadzić do uszczerbku w interesie prawnym
i materialnym zgłaszającego i de facto zmniejszyć szanse Sprint S.A. na uzyskanie
zamówienia. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania, a zgłoszenie
uznano za skuteczne.
W dniu 28 grudnia 2012 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
wnioskując o jego oddalenie i obciążenie Odwołującego się kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wskazał, że odwołujące się konsorcjum zostało wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się nie przedstawił wymaganej
w ogłoszeniu o zamówieniu opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej OC
w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN. Odwołujący się
złożył jedynie promesę ubezpieczeniową, której Zamawiający nie uznał za dokument
określony w sekcji III pkt 2.2) ppkt 3) ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie za opłaconą
polisę. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego się do przedstawienia
w trybie uzupełnienia dokumentów -zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - dokumentu
opłaconej polisy OC. W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający
wyraźnie wskazał, że przedłożenie przez Odwołującego się promesy ubezpieczeniowej nie
stanowi dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności, i że wykonawca zobowiązany jest pod rygorem
wykluczenia z postępowania do złożenia opłaconej polisy OC, przez co rozumieć należy, że
wykonawca zobowiązany był do złożenia:
1)
dokumentu polisy ubezpieczeniowej
2)
dowodu jej opłacenia.
W uzupełnieniu wniosku Odwołujący się przedłożył polisę OC wystawioną w dniu
26.10.2012 r., obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 25.09.2012 r. do dnia 24.09.2013 r.
Wraz z polisą OC Odwołujący się nie przedstawił dowodu jej opłacenia, mimo że termin
opłacenia pierwszej raty składki określony został na dzień 26.10.2012 r., tj. na dzień
wystawienia polisy, a uzupełnienie dokumentu datowane jest na 29.10.2012 r.
Zamawiający w oparciu o powyższe uzupełnione dokumenty uznał, iż również
w przypadku uzupełnionego dokumentu polisy OC Odwołujący się nie przedstawił dowodu,
iż w dniu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał
ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN,
i że polisa OC została opłacona. W ocenie Zamawiającego polisa z dnia 26.10.2012 r. nie
może być zakwalifikowana jako dokument wymagany w tym zakresie w ogłoszeniu
o zamówieniu, gdyż jej wystawienie 26.10.2012 r. nie potwierdziło faktu posiadania
ubezpieczenia OC w dniu 25.09.2012 r., a wręcz przeciwnie potwierdzało, że w dacie
25.09.2012 r. Wykonawca nie posiadał ubezpieczenia na kwotę 10.000.000 zł. Bez wątpienia
też ww. polisa nie została opłacona na dzień 25.09.2012 r.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał, aby w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w przetargu (dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej)
oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania wykonawcy przedłożyli opłaconą polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności.
Podstawę do żądania ww. dokumentu stanowił § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817 ze zm.), zgodnie z którym zamawiający może żądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Złożona polisa OC - zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów - winna być opłacona. Wymóg przedłożenia opłaconej polisy powinien być
spełniony w terminie weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w postępowaniu.
Zamawiający kierując się z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym załączenie do oferty promesy ubezpieczeniowej zamiast
polisy ubezpieczenia OC nie potwierdziło faktu posiadania ubezpieczenia OC, gdyż promesa
jest jedynie dokumentem stanowiącym obietnicę zawarcia ubezpieczenia, wezwał
konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy OC. Złożone
na wezwanie Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2531/11; wyrok z dnia
21 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1156/12). W niniejszym postępowaniu termin ten
przypadał na dzień 25.09.2012 r.
Ponadto Zamawiający podkreśla, iż na gruncie orzecznictwa KIO ugruntowany został
pogląd, iż „Późniejsze wypełnienie obowiązku opłaty polisy przez wykonawcę nie może być
uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bezwzględnie bowiem wymagają
przedłożenia przez wykonawców dokumentu opłaconej polisy, a także dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia
2011 r. KIO 2537/11, LexPoIonica nr 3027359.
Ponadto Odwołujący się uzupełniając dokument polisy OC w dniu 29.10.2012 r. nie
przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego opłacenia polisy (raty składki) pomimo, iż jej
treść określała terminy płatności i kwoty poszczególnych rat, zaś termin zapłaty pierwszej
raty składki ubezpieczeniowej określony został na dzień 26.10.2012 r., a zatem w dniu
uzupełnienia
swojego
wniosku
wykonawca
posiadał
dowód
opłacenia
składki
ubezpieczeniowej - co jednak i tak nie zmienia faktu, że na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca nie posiadał ubezpieczenia OC,
a tylko na ten dzień (25.09.2012 r.) spełnienie warunku posiadania tego ubezpieczenia mógł
badać Zamawiający.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia wniosku (oferty) tylko i wyłącznie jednokrotnie w zakresie danego dokumentu
stanowiącego element wniosku (oferty). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
potwierdza, iż „wezwanie do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP jest traktowane
jako czynność jednokrotna, niepowtarzalna" - wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r. KIO/UZP
27/09 (patrz także: wyrok KIO z dnia 18 września 2008 KIO/UZP 926/08, KIO/UZP 933/08,
KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 950/08, LexPolonica 2306777). Odwołujący
powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej podziela i podkreśla, że ponowne
wezwanie Odwołującego się do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie dokumentu
w postaci potwierdzenia przelewu składki na ubezpieczenie byłoby naruszeniem reguły
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Zamawiający wezwał Odwołującego
się do uzupełnienia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
10 000 000 PLN. Treść wezwania była jednoznaczna - a było nią: wezwanie do przedłożenia
dokumentu opłaconej polisy OC. Stąd nie było możliwe, jak sugeruje Odwołujący się,
ponowne wezwanie Odwołującego się do złożenia dowodu uiszczenia składki do polisy OC.
Taka sytuacji byłaby możliwa tylko wtedy, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentu polisy, a następnie ponownie wezwał o uzupełnienie dokumentu
w postaci dowodu uiszczenia składki (opłacenia polisy). W przedmiotowym przypadku
Zamawiający ze względu na ekonomikę postępowania wezwał wszystkich wykonawców
o komplet brakujących dokumentów, a w przypadku Odwołującego się nie pozostaje
wątpliwym to, że Odwołujący się został wezwany jednocześnie do złożenia: dokumentu
polisy, dowodu opłacenia polisy. Pozostali wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w terminie
7 dni. Udzielenie Odwołującemu się kolejnego terminu na uzupełnienie wniosku
w przedmiocie opłaconej polisy OC naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Jednocześnie nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że uzupełnienie wniosku
Odwołującego się w zakresie przedłożenia opłaconej polisy OC winno nastąpić w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż złożona promesa
ubezpieczeniowa nie mogła zastąpić polisy ubezpieczenia OC, a w konsekwencji nie mogła
potwierdzić faktu posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej przez Wykonawcę działalności. Fakt ten potwierdził sam Odwołujący się.
W ocenie Zamawiającego przedłożony dokument polisy OC wystawiony w dniu
26.10.2012 r. nie potwierdził, iż Odwołujący się spełnił warunki podmiotowe na dzień upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
mógł też po 29.10.2012 r. wezwać Odwołującego się do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp w tym samym zakresie co wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(opłaconej polisy OC), gdyż również naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wezwaniem do złożenia wyjaśnień nie można
zastępować, czy też uzupełniać braków dokumentów. Tak więc wezwanie wykonawcy
Odwołującego się (jak sam wskazuje w odwołaniu) do złożenia wyjaśnień nie pozwoliłoby
bynajmniej na uzupełnienie dokumentu w postaci dowodu uiszczenia składki
ubezpieczeniowej.
Zamawiający zobowiązany był do podjęcia decyzji o uwzględnieniu wniosku
Odwołującego się lub jego wykluczeniu w oparciu o dokumenty złożone wraz z wnioskiem
Odwołującego się i uzupełnieniem dokumentów dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Złożone po tych terminach dokumenty i wyjaśnienia nie mogą być brane przez
Zamawiającego pod uwagę, gdyż naruszałoby to konkurencję między wykonawcami.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału złożonych w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy i uniemożliwienie
złożenia wykonawcy ważnej oferty. Wykluczenie wykonawcy z postępowania pozbawia
zatem Odwołującego możliwości potencjalnego wyboru jego oferty, tym samym uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano
dokonane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, co w odpowiedzi na odwołanie
potwierdził również Zamawiający.
Na rozprawie strony oraz uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie w toku postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia
7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca Odwołujący się
podlega wykluczeniu z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
nie przedstawił dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy potwierdzającej, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez
Zamawiającego postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu kwotę.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż polisa jest dokumentem żądanym
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na
potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu,
a mianowicie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Odnosząc się do kwestii opłacenia polisy
stwierdzić należy, iż rozporządzenie w sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iż
Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający
może żądać „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpatrywanej sprawy,
stwierdzić należało, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
postanowień ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej tj. posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej na sumę co najmniej 10 000 000 PLN przez dokumenty złożone razem
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Drugą kwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Odwołujący
zobowiązany może być ponownie do złożenia dodatkowych dokumentów na wezwanie do
ich uzupełnienia ze strony Zamawiającego w sposób wymagany i określony przez
Zamawiającego, czy też przedłożenie dodatkowych dokumentów nie jest konieczne dla
wykazania spełniania warunków udziału.
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie wyraża stanowisko, że złożone przez
Odwołującego we wniosku dokumenty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności oraz dokumenty uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, nie
potwierdzają spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu odnośnie wykazania się dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł.
Zauważyć należy, iż przedłożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie dokument
ubezpieczenia wskazywał, iż wysokość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dla
konsorcjum wynosi poniżej wymaganych SIWZ 10 000 000,00 zł łącznie. Ponadto dodatkowo
podkreślenia wymaga fakt, że załączono jedynie promesę ubezpieczeniową na łączną sumę
przekraczającą 10 000 000,00 zł, która nie stanowi dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (powyższego Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu). Prawidłowe było
zatem wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2012 roku, wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywające do uzupełnienia dokumentów, w postaci
„opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN”.
W wyniku wezwania Odwołujący wskazał, że uzupełnia wniosek o „polisę
potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wymaganą sumę w wysokości 10 000 000,00 PLN wraz z potwierdzeniem
opłacenia pierwszej raty składki”. Do pisma załączono jednak tylko polisę datowaną na 26
października 2012 roku, gdzie wskazano jako okres ubezpieczenia 25.09.2012 do
24.09.2014, składkę płatną w czterech ratach, natomiast zapłata I raty wypadała na
26.10.2012 roku. Nie załączono natomiast jakiegokolwiek dowodu opłacenie polisy, czy
zapłacenia I raty składki przypadającej przed terminem wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów.
O ile dyskusyjna może być decyzja Zamawiającego wynikająca z pisma
uzasadniającego wykluczenie wykonawcy, że „wykonawca nie przedstawił dowodu iż na
dzień 25.09.2012 posiadał ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na kwotę
10 000 000 PLN”, o tyle z pewnością należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że
wykonawca nie przedstawił dowodu opłacenia polisy OC.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu odnośnie warunku zdolności ekonomiczno –
finansowej wykonawcy są przeniesieniem regulacji zawartej w § 1 ust. 1 pkt 10)
Rozporządzenia o dokumentach. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż wykonawca
składając dokument ubezpieczenia OC zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu dowód
na potwierdzenie okoliczności opłacenia polisy. Obowiązek ten wynika wprost z treści
przywołanego § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia o dokumentach, gdzie ustawodawca
wyraźnie postanowił, iż polisa ta ma być opłacona. Wykonawca jest zobowiązany wykazać,
iż opłacił należną składkę ubezpieczeniową. Zgodnie bowiem treścią art. 26 ust. 2a to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym, nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków, czyli spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na
dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie. Dotyczy to również
dokumentów uzupełnianych na wezwanie, czy też składanych w wyniku wyjaśnień. Zgodzić
należy się z Odwołującym, iż dokumenty uzupełniane mogą być wystawione czy też
poświadczone po dacie składania wniosków, istotne jest jednak, by z dokumentów tych
wynikało, iż spełniono warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków.
Data
wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego nie musi być
równoznaczna z datą, na którą następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jednakże w takim przypadku z treści składanego dokumentu, czy
oświadczenia musi wyraźnie wynikać, że warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem
bądź oświadczeniem był spełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania
ofert lub wniosków. Jest to ugruntowane stanowisko doktryny, potwierdzone licznym
orzecznictwem
zarówno
Krajowej
Izby
Odwoławczej
oraz
sądów
okręgowych.
W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż złożona polisa z dnia 26.10.2012 roku ale
obejmująca ubezpieczeniem okres od 25.09.2012 do 24.09.2014, pod warunkiem
przedstawienia dowodu opłacenia I raty składki, mogłaby potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez odwołujące się konsorcjum wykonawców. Jednakże w uwagi
na nieprzedłożenie powyższego dowodu opłacenia polisy uznano, iż decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu konsorcjum z postępowania była prawidłowa. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 814 § 1 KC, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem opłacenia
pierwszej raty składki. Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu
umowy ubezpieczenia, której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i do uznania, że wykonawca przedłożył
opłaconą polisę, jeżeli ubezpieczyciel zdecydował się objąć zakresem ubezpieczenia okres
wstecz od wystawienia polisy. Odwołujący w tej części nie kwestionował stanowiska
Zamawiającego odnoszącego się do faktu, iż przedstawienie polisy nawet wystawionej
z datą późniejszą niż data składania wniosków ale z objęciem zakresem ubezpieczenia
okresu wstecz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten dzień,
ponieważ w tym dniu polisa ta nie była polisą opłaconą. Tak sformułowanego zarzutu nie
odnaleziono w odwołaniu. Odwołanie odnosiło się do możliwości złożenia dokumentu z datą
późniejszą niż termin składania wniosków w ogóle (tego Zamawiający nie kwestionował),
a w kwestii opłacenia polisy raczej do brzmienia wezwania do uzupełnienia dokumentów
i interpretacji treści tegoż wezwania, a nie do faktu na jaki dzień powinien być datowany
dowód potwierdzający fakt opłacenia polisy i czy data ta może wypadać po terminie
składania wniosków, jeżeli okresem ubezpieczenia objęto okres od składania wniosków,
a zapłata I raty składki przypadała po tej dacie. Z uwagi na brzmienie zarzutów i żądań
odwołania, rozstrzygnięcie tej kwestii formalnej leżało poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej w przedmiotowej sprawie.
Nie można również uznać, że Odwołujący powinien być ponownie wezwany w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, ponieważ do tej pory nie był
wzywany do przedstawienia przelewu składki za polisę ubezpieczeniową. Owszem,
wykonawca może być wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie
innego dokumentu niż określony we wcześniejszym wezwaniu, jednak dotyczącego innego
warunku, innego zakresu niezbędnego do uzupełnianie a odnoszącego się do tego samego
warunku lub innego dokumentu, którego uzupełnienie stało się konieczne na przykład
w związku ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie jest wszakże możliwe ponowne wezwanie do
uzupełnienia tego samego, tożsamego dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej
polisy ubezpieczeniowej. Zważyć należy, iż wykonawca był wzywany do uzupełnienia
„opłaconej polisy (…)”, a uzupełniając dokumenty wykonawca wskazał, że składa
„potwierdzenie opłacenia pierwszej raty składki”. Sama nazwa tego dokumentu (przelew,
przekaz, dowód opłacenia, dowód zapłaty) jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Istotne
jest, aby wraz z polisą potwierdzić jakimkolwiek dokumentem, że została ona prawidłowo
opłacona, czego wykonawca Odwołujący się nie uczynił i nie może być On ponownie
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego dokumentów (teraz
inaczej określonego), ponieważ powyższe stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej
konkurencji, a więc naruszałoby art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Nie stwierdzono naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie ma potrzeby
wzywania odwołującego się konsorcjum do składania jakichkolwiek wyjaśnień w przedmiocie
przedstawienia dowodu opłacenia polisy OC. Sam wykonawca wskazał, że uzupełnia
dokumenty o potwierdzenie opłacenia I raty składki. Niezałączenie powyższego dowodu
opłacenia jest technicznym przeoczeniem ze strony wykonawcy, skutkującym jednoczenie
tym, że nie wykazał On spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie. Fakt posiadania takiego dowodu opłacenia w tym momencie nie
wpływa na sytuację prawną wykonawcy i nie może być brany pod uwagę przy ocenie
prawidłowości jego wniosku.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku udziału odnośnie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dokonana przez Zamawiającego
w zakresie wniosku Odwołującego podczas jego oceny była prawidłowa i wykonawca ten
prawidłowo został wykluczony z postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ELTEL Sp. z o.o., A………. J………….. prowadzącą
działalność gospodarcza pod nazwą Ekotel A.…….. J…………., Butrans - Poznań
Materiały Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu i,
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELTEL
Sp. z o.o., A……… J……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Ekotel A……….. J…………, Butrans - Poznań Materiały Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELTEL Sp. z o.o., A…….. J……… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Ekotel A……. J…….., Butrans - Poznań Materiały
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w
Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2761/12
UZASADNIENIE
W dniu 14 grudnia 2012 roku (pismem z dnia 11 grudnia 2012 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010, Nr 113 poz. 759
ze zm. zwanej dalej „ ustawą Pzp”), odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - ELTEL sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); Ekotel
A……..
J.…….
(Uczestnik
Konsorcjum);
Butrans-Poznań
Materiały
Budowlane
sp. z o. o. (Uczestnik Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Poznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego przez Zamawiającego Wielkopolską Sieć Szerokopasmową
S.A. z siedzibą w Poznaniu w ramach Projektu pn.: Budowa Wielkopolskiej Sieci
Szerokopasmowej obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623 ze zm.), za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - tj. infrastruktury
pasywnej regionalnej światłowodowej sieci szerokopasmowej w obszarze inwestycyjnym nr
2, obejmującym powiaty: leszczyński, rawicki, wolsztyński, nowotomyski, gostyński,
grodziski, kościański.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem: 2012/S 156-260442 w dniu
16 sierpnia 2012 roku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na wykluczeniu z postępowania
Odwołującego w toku dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotowej czynności zarzucono:
1.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wystawienie druku polisy
ubezpieczeniowej, potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przetargowym, z datą późniejszą (26.10.2012r.) niż data składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (25.09.2012r.) nie spełnia wymogów
Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu przetargowym, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu,
2.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
przedstawienia dokumentu - potwierdzenia przelewu składki za polisę ubezpieczeniową,
a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu,
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie faktu opłacenia polisy ubezpieczeniowej, a w konsekwencji
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego,
2.
powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym w szczególności:
1. wpisu od odwołania,
2. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (zgodnie z fakturą VAT),
3. kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (rachunki
przedstawione zostaną na rozprawie).
W uzasadnieniu wskazano, że jako jeden z wymogów udziału w prowadzonym
postępowaniu Zamawiający wskazał konieczność przedstawienia opłaconej polisy
potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ostatecznie ustalony na dzień
25.09.2012r.
W toku badania złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia opłaconej polisy potwierdzającej, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej uznając, że przedstawione
promes zawarcia takiej polisy jest niewystarczająca.
W odpowiedzi wykonawca przedstawił opłaconą polisę ubezpieczeniową ważną na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (25.09.2012r.), ale
wystawioną z datą późniejszą (26.10.2012r.).
Pismem z dnia 05 grudnia 2012 roku (doręczonym w dniu 05.12.2012r.)
Zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując w uzasadnieniu,
że: „Wykonawca we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył
opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej
działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN. We wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca złożył jedynie promesę ubezpieczeniową, której Zamawiający
nie uznał za dokument określony w sekcji III pkt 2.2) ppkt 3) ogłoszenia o zamówieniu,
a mianowicie opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
„Załączenie do oferty promesy ubezpieczenia zamiast polisy ubezpieczenia OC nie jest
dopuszczalne, ponieważ promesa ubezpieczenia jest jedynie dokumentem stanowiącym
obietnicę zawarcia umowy ubezpieczenia i (...) nie potwierdza faktu posiadania
ubezpieczenia OC" (Wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
4 maja 2005 r. UZP/ZO/0-828/05, patrz też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2009 r. KIO/UZP 168/09: KIO/UZP 189/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2012 r. KIO 1156/12). Mając powyższe
na uwadze pismem z dnia 23.10.2012r., Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu opłaconej polisy OC. W uzupełnieniu wykonawca załączył polisę OC wystawioną
w dniu 26.10.2012r. obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 25.09.2012r. do dnia
25.09.2013r. Zamawiający uznał zatem, że również w przypadku uzupełnionego dokumentu
polisy OC wykonawca nie przedstawił dowodu iż na dzień 25.09.2012r. posiadał
ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na kwotę 10.000.000 PLN. W ocenie
Zamawiającego polisa z dnia 26.10.2012 r. nie może być zakwalifikowana jako dokument
wymagany w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż jej wystawienie 26.10.2012r.
potwierdziło fakt nie posiadania ubezpieczenia OC przez wykonawcę w dniu 25.09.2012r.,
a ponadto nawet w uzupełnieniu do wniosku wykonawca nie przedstawił dowodu opłacenia
polisy OC (mimo, iż termin opłacenia I raty składki określony został na 26.10.2012 r.,
a uzupełnienie wykonawcy datowane jest na 29.10.2012r.).
Reasumując, podstawą wykluczenia Odwołującego było stwierdzenie przez
Zamawiającego, iż: Odwołujący przedstawił polisę ubezpieczeniową z datą wystawienia
(26.10.2012r.) późniejszą niż data składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (25.09.2012r.), Odwołujący nie przedstawił potwierdzenia przelewu składki
za polisę ubezpieczeniową. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego
jest wadliwe.
Z trybu uzupełniania dokumentów uregulowanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, że wystawienie zaświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przetargowym z datą późniejszą niż data składania ofert spełnia wymogi
Zamawiającego. Nie można przyjąć by niemożliwe było wystawienie zaświadczenia z datą
późniejszą niż data składania ofert, ponieważ uniemożliwiłoby to uzupełnianie dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto uzupełniony dokument z reguły wystawiony jest
z datą późniejszą niż data wskazująca upływ terminu składania ofert i ma jedynie
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko znajduje
uzasadnienie w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie KIO np.: wyrok KIO sygn. akt KIO/
UZP 1249/09, wyrok KIO sygn. akt KIO/624/10; wyrok KIO sygn. akt KIO 858/11.
Podkreślić należy, że treść uzupełnianego dokumentu (polisy), wyraźnie wskazuje, że
określony warunek (termin obowiązywania polisy - początek dnia 25.09.2012r.), który
potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony w dniu w którym upływał termin
składania wniosków (25.09.2012r.). W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż Odwołujący
spełnił wymogi Zamawiającego przedkładając polisę ubezpieczeniowa ważna na dzień
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizować każdy z dokumentów dołączonych do
oferty. W przypadku gdy Zamawiający stwierdzi braki w dokumentach - jest obowiązany do
żądania ich uzupełnienia - zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przedłożenie przez wykonawcę
kompletu dokumentów, które jednak nie potwierdzają postawionych warunków udziału
w postępowaniu, nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Sytuacja taka rodzi te same skutki jak w przypadku niezłożenia przez wykonawcę żądanych
dokumentów. A zatem najpierw powinna prowadzić do wezwania wykonawcy do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kontekście powyższego zauważyć
należy, iż Zamawiający nie wzywał jako dotąd wykonawcy do przedstawienia potwierdzenia
przelewu składki za ubezpieczenie - jeżeli z treści polisy wynika, że nie jest ona opłacona to
zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia - por. wyrok KIO o sygn. akt.
KIO/2523/10. Zamawiający nie wezwał również Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
Podkreślić należy, iż jakkolwiek wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest traktowane jako
czynność jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego
dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne (por. KIO/UZP 27/09, KIO/UZP
1530/08, KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08, KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08,
KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08), to nie ma natomiast
przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo
wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego we wcześniejszym wezwaniu
(KIO/UZP 1530/08) - jak wskazano wyżej, Zamawiający nigdy nie wzywał Odwołującego do
przedstawienia potwierdzenia przelewu składki za ubezpieczenie (por. np. sygn. akt KIO
1210/11).
W stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do przedstawienia
potwierdzenia przelewu składki za ubezpieczenie, a co najmniej wezwać do złożenia
wyjaśnień, czego jednak nie uczynił, bezpodstawnie wykluczając Odwołującego
z postępowania.
Mając na względzie powyższe Odwołujący stwierdził, że odwołanie uznać należy za
zasadne i konieczne.
Opłata od odwołania, 20.000,00 zł, uiszczona została na konto Urzędu. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2012 roku.
W dniu 17 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, wnosząc
o nieuwzględnianie odwołania. Wezwanie do zgłoszenia przystąpienia wykonawca otrzymał
w dniu 14 grudnia 2012 roku. Wykonawca stwierdził, że wszystkie zarzuty i argumentacja
jest w całości niesłuszna. Zgłaszający wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do
postępowania i rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, jako że ma możliwość złożenia
konkurencyjnej oferty spełniającej wymogi przedstawione w ogłoszeniu, a zatem realną
szansę na zdobycie zamówienia. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
nieuzasadnionego zwiększenia grona oferentów i w konsekwencji złożenia oferty przez
podmiot niezdolny do realizacji zamówienia, na warunkach niezbędnych dla Zamawiającego.
Wszystkie te okoliczności mogą doprowadzić do uszczerbku w interesie prawnym
i materialnym zgłaszającego i de facto zmniejszyć szanse Sprint S.A. na uzyskanie
zamówienia. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania, a zgłoszenie
uznano za skuteczne.
W dniu 28 grudnia 2012 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
wnioskując o jego oddalenie i obciążenie Odwołującego się kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wskazał, że odwołujące się konsorcjum zostało wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się nie przedstawił wymaganej
w ogłoszeniu o zamówieniu opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej OC
w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN. Odwołujący się
złożył jedynie promesę ubezpieczeniową, której Zamawiający nie uznał za dokument
określony w sekcji III pkt 2.2) ppkt 3) ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie za opłaconą
polisę. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego się do przedstawienia
w trybie uzupełnienia dokumentów -zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - dokumentu
opłaconej polisy OC. W uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający
wyraźnie wskazał, że przedłożenie przez Odwołującego się promesy ubezpieczeniowej nie
stanowi dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności, i że wykonawca zobowiązany jest pod rygorem
wykluczenia z postępowania do złożenia opłaconej polisy OC, przez co rozumieć należy, że
wykonawca zobowiązany był do złożenia:
1)
dokumentu polisy ubezpieczeniowej
2)
dowodu jej opłacenia.
W uzupełnieniu wniosku Odwołujący się przedłożył polisę OC wystawioną w dniu
26.10.2012 r., obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 25.09.2012 r. do dnia 24.09.2013 r.
Wraz z polisą OC Odwołujący się nie przedstawił dowodu jej opłacenia, mimo że termin
opłacenia pierwszej raty składki określony został na dzień 26.10.2012 r., tj. na dzień
wystawienia polisy, a uzupełnienie dokumentu datowane jest na 29.10.2012 r.
Zamawiający w oparciu o powyższe uzupełnione dokumenty uznał, iż również
w przypadku uzupełnionego dokumentu polisy OC Odwołujący się nie przedstawił dowodu,
iż w dniu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał
ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN,
i że polisa OC została opłacona. W ocenie Zamawiającego polisa z dnia 26.10.2012 r. nie
może być zakwalifikowana jako dokument wymagany w tym zakresie w ogłoszeniu
o zamówieniu, gdyż jej wystawienie 26.10.2012 r. nie potwierdziło faktu posiadania
ubezpieczenia OC w dniu 25.09.2012 r., a wręcz przeciwnie potwierdzało, że w dacie
25.09.2012 r. Wykonawca nie posiadał ubezpieczenia na kwotę 10.000.000 zł. Bez wątpienia
też ww. polisa nie została opłacona na dzień 25.09.2012 r.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał, aby w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w przetargu (dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej)
oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania wykonawcy przedłożyli opłaconą polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności.
Podstawę do żądania ww. dokumentu stanowił § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817 ze zm.), zgodnie z którym zamawiający może żądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Złożona polisa OC - zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów - winna być opłacona. Wymóg przedłożenia opłaconej polisy powinien być
spełniony w terminie weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w postępowaniu.
Zamawiający kierując się z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym załączenie do oferty promesy ubezpieczeniowej zamiast
polisy ubezpieczenia OC nie potwierdziło faktu posiadania ubezpieczenia OC, gdyż promesa
jest jedynie dokumentem stanowiącym obietnicę zawarcia ubezpieczenia, wezwał
konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy OC. Złożone
na wezwanie Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2531/11; wyrok z dnia
21 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1156/12). W niniejszym postępowaniu termin ten
przypadał na dzień 25.09.2012 r.
Ponadto Zamawiający podkreśla, iż na gruncie orzecznictwa KIO ugruntowany został
pogląd, iż „Późniejsze wypełnienie obowiązku opłaty polisy przez wykonawcę nie może być
uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bezwzględnie bowiem wymagają
przedłożenia przez wykonawców dokumentu opłaconej polisy, a także dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia
2011 r. KIO 2537/11, LexPoIonica nr 3027359.
Ponadto Odwołujący się uzupełniając dokument polisy OC w dniu 29.10.2012 r. nie
przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego opłacenia polisy (raty składki) pomimo, iż jej
treść określała terminy płatności i kwoty poszczególnych rat, zaś termin zapłaty pierwszej
raty składki ubezpieczeniowej określony został na dzień 26.10.2012 r., a zatem w dniu
uzupełnienia
swojego
wniosku
wykonawca
posiadał
dowód
opłacenia
składki
ubezpieczeniowej - co jednak i tak nie zmienia faktu, że na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca nie posiadał ubezpieczenia OC,
a tylko na ten dzień (25.09.2012 r.) spełnienie warunku posiadania tego ubezpieczenia mógł
badać Zamawiający.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia wniosku (oferty) tylko i wyłącznie jednokrotnie w zakresie danego dokumentu
stanowiącego element wniosku (oferty). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
potwierdza, iż „wezwanie do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP jest traktowane
jako czynność jednokrotna, niepowtarzalna" - wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r. KIO/UZP
27/09 (patrz także: wyrok KIO z dnia 18 września 2008 KIO/UZP 926/08, KIO/UZP 933/08,
KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 950/08, LexPolonica 2306777). Odwołujący
powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej podziela i podkreśla, że ponowne
wezwanie Odwołującego się do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie dokumentu
w postaci potwierdzenia przelewu składki na ubezpieczenie byłoby naruszeniem reguły
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Zamawiający wezwał Odwołującego
się do uzupełnienia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
10 000 000 PLN. Treść wezwania była jednoznaczna - a było nią: wezwanie do przedłożenia
dokumentu opłaconej polisy OC. Stąd nie było możliwe, jak sugeruje Odwołujący się,
ponowne wezwanie Odwołującego się do złożenia dowodu uiszczenia składki do polisy OC.
Taka sytuacji byłaby możliwa tylko wtedy, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentu polisy, a następnie ponownie wezwał o uzupełnienie dokumentu
w postaci dowodu uiszczenia składki (opłacenia polisy). W przedmiotowym przypadku
Zamawiający ze względu na ekonomikę postępowania wezwał wszystkich wykonawców
o komplet brakujących dokumentów, a w przypadku Odwołującego się nie pozostaje
wątpliwym to, że Odwołujący się został wezwany jednocześnie do złożenia: dokumentu
polisy, dowodu opłacenia polisy. Pozostali wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w terminie
7 dni. Udzielenie Odwołującemu się kolejnego terminu na uzupełnienie wniosku
w przedmiocie opłaconej polisy OC naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Jednocześnie nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że uzupełnienie wniosku
Odwołującego się w zakresie przedłożenia opłaconej polisy OC winno nastąpić w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż złożona promesa
ubezpieczeniowa nie mogła zastąpić polisy ubezpieczenia OC, a w konsekwencji nie mogła
potwierdzić faktu posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej przez Wykonawcę działalności. Fakt ten potwierdził sam Odwołujący się.
W ocenie Zamawiającego przedłożony dokument polisy OC wystawiony w dniu
26.10.2012 r. nie potwierdził, iż Odwołujący się spełnił warunki podmiotowe na dzień upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
mógł też po 29.10.2012 r. wezwać Odwołującego się do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp w tym samym zakresie co wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(opłaconej polisy OC), gdyż również naruszyłoby to zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wezwaniem do złożenia wyjaśnień nie można
zastępować, czy też uzupełniać braków dokumentów. Tak więc wezwanie wykonawcy
Odwołującego się (jak sam wskazuje w odwołaniu) do złożenia wyjaśnień nie pozwoliłoby
bynajmniej na uzupełnienie dokumentu w postaci dowodu uiszczenia składki
ubezpieczeniowej.
Zamawiający zobowiązany był do podjęcia decyzji o uwzględnieniu wniosku
Odwołującego się lub jego wykluczeniu w oparciu o dokumenty złożone wraz z wnioskiem
Odwołującego się i uzupełnieniem dokumentów dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Złożone po tych terminach dokumenty i wyjaśnienia nie mogą być brane przez
Zamawiającego pod uwagę, gdyż naruszałoby to konkurencję między wykonawcami.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału złożonych w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy i uniemożliwienie
złożenia wykonawcy ważnej oferty. Wykluczenie wykonawcy z postępowania pozbawia
zatem Odwołującego możliwości potencjalnego wyboru jego oferty, tym samym uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo zaprezentowano
dokonane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, co w odpowiedzi na odwołanie
potwierdził również Zamawiający.
Na rozprawie strony oraz uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie w toku postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia
7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca Odwołujący się
podlega wykluczeniu z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
nie przedstawił dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy potwierdzającej, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez
Zamawiającego postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu kwotę.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż polisa jest dokumentem żądanym
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na
potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu,
a mianowicie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Odnosząc się do kwestii opłacenia polisy
stwierdzić należy, iż rozporządzenie w sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iż
Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający
może żądać „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpatrywanej sprawy,
stwierdzić należało, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
postanowień ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej tj. posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej na sumę co najmniej 10 000 000 PLN przez dokumenty złożone razem
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Drugą kwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Odwołujący
zobowiązany może być ponownie do złożenia dodatkowych dokumentów na wezwanie do
ich uzupełnienia ze strony Zamawiającego w sposób wymagany i określony przez
Zamawiającego, czy też przedłożenie dodatkowych dokumentów nie jest konieczne dla
wykazania spełniania warunków udziału.
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie wyraża stanowisko, że złożone przez
Odwołującego we wniosku dokumenty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności oraz dokumenty uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, nie
potwierdzają spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu odnośnie wykazania się dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł.
Zauważyć należy, iż przedłożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie dokument
ubezpieczenia wskazywał, iż wysokość ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dla
konsorcjum wynosi poniżej wymaganych SIWZ 10 000 000,00 zł łącznie. Ponadto dodatkowo
podkreślenia wymaga fakt, że załączono jedynie promesę ubezpieczeniową na łączną sumę
przekraczającą 10 000 000,00 zł, która nie stanowi dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (powyższego Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu). Prawidłowe było
zatem wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2012 roku, wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywające do uzupełnienia dokumentów, w postaci
„opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej 10 000 000 PLN”.
W wyniku wezwania Odwołujący wskazał, że uzupełnia wniosek o „polisę
potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wymaganą sumę w wysokości 10 000 000,00 PLN wraz z potwierdzeniem
opłacenia pierwszej raty składki”. Do pisma załączono jednak tylko polisę datowaną na 26
października 2012 roku, gdzie wskazano jako okres ubezpieczenia 25.09.2012 do
24.09.2014, składkę płatną w czterech ratach, natomiast zapłata I raty wypadała na
26.10.2012 roku. Nie załączono natomiast jakiegokolwiek dowodu opłacenie polisy, czy
zapłacenia I raty składki przypadającej przed terminem wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów.
O ile dyskusyjna może być decyzja Zamawiającego wynikająca z pisma
uzasadniającego wykluczenie wykonawcy, że „wykonawca nie przedstawił dowodu iż na
dzień 25.09.2012 posiadał ubezpieczenie OC z tytułu prowadzonej działalności na kwotę
10 000 000 PLN”, o tyle z pewnością należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że
wykonawca nie przedstawił dowodu opłacenia polisy OC.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu odnośnie warunku zdolności ekonomiczno –
finansowej wykonawcy są przeniesieniem regulacji zawartej w § 1 ust. 1 pkt 10)
Rozporządzenia o dokumentach. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż wykonawca
składając dokument ubezpieczenia OC zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu dowód
na potwierdzenie okoliczności opłacenia polisy. Obowiązek ten wynika wprost z treści
przywołanego § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia o dokumentach, gdzie ustawodawca
wyraźnie postanowił, iż polisa ta ma być opłacona. Wykonawca jest zobowiązany wykazać,
iż opłacił należną składkę ubezpieczeniową. Zgodnie bowiem treścią art. 26 ust. 2a to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym, nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków, czyli spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa się według stanu na
dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie. Dotyczy to również
dokumentów uzupełnianych na wezwanie, czy też składanych w wyniku wyjaśnień. Zgodzić
należy się z Odwołującym, iż dokumenty uzupełniane mogą być wystawione czy też
poświadczone po dacie składania wniosków, istotne jest jednak, by z dokumentów tych
wynikało, iż spełniono warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków.
Data
wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego nie musi być
równoznaczna z datą, na którą następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jednakże w takim przypadku z treści składanego dokumentu, czy
oświadczenia musi wyraźnie wynikać, że warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem
bądź oświadczeniem był spełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania
ofert lub wniosków. Jest to ugruntowane stanowisko doktryny, potwierdzone licznym
orzecznictwem
zarówno
Krajowej
Izby
Odwoławczej
oraz
sądów
okręgowych.
W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż złożona polisa z dnia 26.10.2012 roku ale
obejmująca ubezpieczeniem okres od 25.09.2012 do 24.09.2014, pod warunkiem
przedstawienia dowodu opłacenia I raty składki, mogłaby potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez odwołujące się konsorcjum wykonawców. Jednakże w uwagi
na nieprzedłożenie powyższego dowodu opłacenia polisy uznano, iż decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu konsorcjum z postępowania była prawidłowa. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 814 § 1 KC, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem opłacenia
pierwszej raty składki. Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu
umowy ubezpieczenia, której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i do uznania, że wykonawca przedłożył
opłaconą polisę, jeżeli ubezpieczyciel zdecydował się objąć zakresem ubezpieczenia okres
wstecz od wystawienia polisy. Odwołujący w tej części nie kwestionował stanowiska
Zamawiającego odnoszącego się do faktu, iż przedstawienie polisy nawet wystawionej
z datą późniejszą niż data składania wniosków ale z objęciem zakresem ubezpieczenia
okresu wstecz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten dzień,
ponieważ w tym dniu polisa ta nie była polisą opłaconą. Tak sformułowanego zarzutu nie
odnaleziono w odwołaniu. Odwołanie odnosiło się do możliwości złożenia dokumentu z datą
późniejszą niż termin składania wniosków w ogóle (tego Zamawiający nie kwestionował),
a w kwestii opłacenia polisy raczej do brzmienia wezwania do uzupełnienia dokumentów
i interpretacji treści tegoż wezwania, a nie do faktu na jaki dzień powinien być datowany
dowód potwierdzający fakt opłacenia polisy i czy data ta może wypadać po terminie
składania wniosków, jeżeli okresem ubezpieczenia objęto okres od składania wniosków,
a zapłata I raty składki przypadała po tej dacie. Z uwagi na brzmienie zarzutów i żądań
odwołania, rozstrzygnięcie tej kwestii formalnej leżało poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej w przedmiotowej sprawie.
Nie można również uznać, że Odwołujący powinien być ponownie wezwany w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, ponieważ do tej pory nie był
wzywany do przedstawienia przelewu składki za polisę ubezpieczeniową. Owszem,
wykonawca może być wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie
innego dokumentu niż określony we wcześniejszym wezwaniu, jednak dotyczącego innego
warunku, innego zakresu niezbędnego do uzupełnianie a odnoszącego się do tego samego
warunku lub innego dokumentu, którego uzupełnienie stało się konieczne na przykład
w związku ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie jest wszakże możliwe ponowne wezwanie do
uzupełnienia tego samego, tożsamego dokumentu potwierdzającego posiadanie opłaconej
polisy ubezpieczeniowej. Zważyć należy, iż wykonawca był wzywany do uzupełnienia
„opłaconej polisy (…)”, a uzupełniając dokumenty wykonawca wskazał, że składa
„potwierdzenie opłacenia pierwszej raty składki”. Sama nazwa tego dokumentu (przelew,
przekaz, dowód opłacenia, dowód zapłaty) jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Istotne
jest, aby wraz z polisą potwierdzić jakimkolwiek dokumentem, że została ona prawidłowo
opłacona, czego wykonawca Odwołujący się nie uczynił i nie może być On ponownie
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego samego dokumentów (teraz
inaczej określonego), ponieważ powyższe stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej
konkurencji, a więc naruszałoby art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Nie stwierdzono naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie ma potrzeby
wzywania odwołującego się konsorcjum do składania jakichkolwiek wyjaśnień w przedmiocie
przedstawienia dowodu opłacenia polisy OC. Sam wykonawca wskazał, że uzupełnia
dokumenty o potwierdzenie opłacenia I raty składki. Niezałączenie powyższego dowodu
opłacenia jest technicznym przeoczeniem ze strony wykonawcy, skutkującym jednoczenie
tym, że nie wykazał On spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie. Fakt posiadania takiego dowodu opłacenia w tym momencie nie
wpływa na sytuację prawną wykonawcy i nie może być brany pod uwagę przy ocenie
prawidłowości jego wniosku.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku udziału odnośnie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dokonana przez Zamawiającego
w zakresie wniosku Odwołującego podczas jego oceny była prawidłowa i wykonawca ten
prawidłowo został wykluczony z postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
