rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2769/12
KIO 2769/12
KIO 2774/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 grudnia 2012r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2769/12),
B. w dniu 14 grudnia 2012r. przez wykonawcę DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o.
Sp.K., 03-982 Warszawa, ul. Bora-Komorowskiego 56 m. 12 (sygn. akt KIO
2774/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-
959 Rzeszów, ul. Legionów 20,
przy udziale:
A. wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., 30-415, Kraków, ul. Wadowicka 8W,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2769/12 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., 86-061
Brzoza, Kobylarnia 8, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2769/12 po stronie odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 grudnia 2012r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2769/12),
B. w dniu 14 grudnia 2012r. przez wykonawcę DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o.
Sp.K., 03-982 Warszawa, ul. Bora-Komorowskiego 56 m. 12 (sygn. akt KIO
2774/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności
wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-
959 Rzeszów, ul. Legionów 20,
przy udziale:
A. wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., 30-415, Kraków, ul. Wadowicka 8W,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2769/12 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., 86-061
Brzoza, Kobylarnia 8, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2769/12 po stronie odwołującego.
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2769/12:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW)
- Rozdział 2, „Formularz Oferty i Formularze załączników do oferty” - Formularz
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy,
Dostawcy i Usługodawcy”, nr Warunku 4.4. poprzez wykreślenie słów:
„Dostawców i Usługodawców” oraz „ dostaw i usług”,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w
imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w imieniu którego
czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz STRABAG Sp. z o.o.,
05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2774/12:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o. Sp.K., 03-982
Warszawa, ul. Bora-Komorowskiego 56 m. 12 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DOME
INTERNATIONAL
Sp.
z
o.o.
Sp.K.,
03-982
Warszawa,
ul.
Bora-
Komorowskiego 56 m. 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o. Sp.K., 03-982 Warszawa, ul.
Bora-Komorowskiego 56 m. 12 na rzecz zamawiającego Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul.
śelazna 59, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów
20, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………..
Członkowie:
……………….
…………………
Sygn. akt: KIO 2769/12
Sygn. akt: KIO 2774/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-
848 Warszawa, w którego imieniu czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów (dalej "Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „ Kontynuacja
budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica
Pustynia km 502+796,97 do około 537+550". Wartość przedmiotowego zamówienia na
roboty budowlane oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 4 grudnia 2012 r. pod nr 2012/S 233-383021.
Sygn. akt: KIO 2769/12
W dniu 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków (dalej
"Odwołujący Strabag") wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej "SIWZ"), to jest na postanowienie Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz
oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane
Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., w
zakresie, w którym Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawców następujących
danych: „udział Dostawców i Usługodawców w realizacji następujących dostaw i usług:”
Odwołujący Strabag podnosił, że wskazane przez niego postanowienie SIWZ
narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie przez Zamawiającego wymogu
podania w Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe) zakresu dostaw i usług,
które będą wykonywać Dostawcy i Usługodawcy, podczas gdy Zamawiający może żądać od
Wykonawców jedynie wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
Odwołujący Strabag wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści postanowienia Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i
Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane
Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4. poprzez
wykreślenie słów: „udział Dostawców i Usługodawców” oraz „dostaw i usług”.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący Strabag podnosił, iż jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący Strabag zainteresowany
jest udziałem w przedmiotowym postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją
zamówienia. Wymogi stawiane przez Zamawiającego wobec wykonawców na etapie
składania ofert są niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający żąda bowiem od
wykonawców podania informacji, które nie wynikają z ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe,
skoro treść SIWZ narusza zasady ustawy Pzp, Odwołujący Strabag ma interes prawny w
złożeniu odwołania, jako że chciałby złożyć ofertę zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący Strabag podnosił, że Zamawiający w Tomie I SIWZ -
Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty" - Formularz 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4., wymaga, aby na etapie składania ofert wykonawcy podali,
jaki zakres robót, dostaw oraz usług przewiduje wykonawca dla realizacji przez
Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców. Odwołujący Strabag zarzucał, że ww.
postanowienie Formularza 2.1. narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy (oferenta) podania
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. śądanie przez
Zamawiającego podania zakresu usług i dostaw, które zostaną powierzone odpowiednio
Usługodawcom oraz Dostawcom przekracza ustawowe uprawienie Zamawiającego do
podania takich danych w ofercie. Przepisy ustawy Pzp regulują bowiem w sposób
jednoznaczny, jaki zakres informacji może żądać Zamawiający od wykonawców i zakres ten
obejmuje wyłącznie podwykonawstwo. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy
Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
jednak części lub całości robót, które ze względu na specyfikację przedmiotu zamówienia
zostały wyłączone przez Zamawiającego w SIWZ z możliwości powierzenia ich
podwykonawcom. W ten sposób ustawodawca przewidział wprost obowiązek wskazania
przez Zamawiającego robót, które mogą wykonywać podwykonawcy, co koresponduje z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp, czyli z obowiązkiem wskazania przez wykonawców w ofercie zakresu
robót, które będą wykonywać podwykonawcy. Odwołujący Strabag podnosił, że ustawa Pzp
nie wprowadza analogicznego przepisu, który dawałby takie upoważnienie Zamawiającemu
w odniesieniu do Usługodawców i Dostawców. Odwołujący Strabag wskazywał ponadto, że
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 października 2012r. (sygn. akt: sygn. akt: KIO 2211/12,
KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie narusza
prawa obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego Usługodawcy oraz Dostawcy.
Należy jednak podkreślić, że takie uprawnienie zostało uznane przez KIO za dopuszczalne
wyłącznie w ramach swobody umów - czyli po podpisaniu umowy o roboty budowlane z
konkretnym wykonawcą. Zamawiający żąda wskazania zakresu usług i dostaw na etapie
składania ofert, wbrew przepisom ustawy Pzp. Należy wskazać także, że obowiązek
wskazania części zamówienia, która będzie powierzona podwykonawcom jest obowiązkiem
ustawowym, co wskazuje na istotny charakter tego oświadczenia, a jego zamieszczenie ma
wymiar merytoryczny - wskazuje bowiem sposób wykonania przedmiotu umowy.
Przedstawiona argumentacja potwierdza w ocenie Odwołującego zasadność zarzutu
wyrażonego w petitum odwołania i uzasadnia zgłoszone żądanie zmiany treści SIWZ.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 14 grudnia 2012 r.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej oraz
przesyłając wykonawcom, którzy wystąpili o doręczenie SIWZ.
W dniu 17 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawców:
-
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., Kobylarnia 8, 86-061
Brzoza (dalej „Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia
S.A.”);
-
Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
W dniu 28 grudnia 2012 r. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylarnia S.A. przesłał pismo procesowe prezentujące dalszą argumentację. W
uzupełnieniu argumentacji podniesionej przez Odwołującego Strabag w zakresie
konieczności modyfikacji postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści odwołania, w
odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust.
4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie przez Zamawiającego wymogu podania w Formularzu
2.1."Załącznik do oferty (Dane kontraktowe) zakresu dostaw i usług, które będą wykonywać
Dostawcy i Usługodawcy,
Podwykonawcy, Dostawcy
i Usługodawcy
4.4
Przewiduje
się
udział
Podwykonawców,
Dostawców
i
Usługodawców
w
realizacji
następujących robót, dostaw, usług:
………………………………………….
………………………………………….
podczas gdy Zamawiający może żądać jedynie wskazania części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, wskazywano, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp: "Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom".
Wymóg ten jest więc wręcz obowiązkiem zamawiających narzuconym ustawą Pzp, przy tym
konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyna informacja, której żądają
zamawiający w ofercie odnosi się do części zamówienia przewidzianych do realizacji dla
podwykonawców. Przy tym zauważyć należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa
cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, nie definiują
pojęcia „podwykonawcy". Podobnie sam Zamawiający tego pojęcia nie zdefiniował. W
rozdziale 4 Warunki Szczególne Kontraktu (część II) Subklauzula 1.1. podał jedynie
Definicje:
Dodatkowa Subklauzula Dostawca
1.1.2.8 (a)
Dostawca oznacza podmiot, który zawarł z
Wykonawcą umowę, na podstawie której
dostarcza Materiały lub Urządzenia na potrzeby
wykonania Robót
Dodatkowa Subklauzula Usługodawca
1.1.2.8 (b)
Usługodawca oznacza podmiot, który zawarł z
Wykonawcą umowę, na podstawie której
oddaje
Wykonawcy
do
używania
Sprzęt,
Urządzenia lub Roboty Tymczasowe bądź
świadczy usługi transportowe, geodezyjne,
saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy
tymczasowej
Za orzecznictwem należy zatem przyjąć, iż „Podwykonawstwo sprowadza się do wykonania
przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj.
nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy Prawo zamówień publicznych". Tak w
wyroku KIO/UZP 516/09 z dnia 07 maja 2009 r. Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 1117/10 z dnia
23 czerwca 2010 r. „Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia.
Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się
wyodrębnić część zamówienia. Nie można uznać za podwykonawstwo pełnienia funkcji w
zespole składającym się z pracowników wykonawcy i pod jego bieżącym kierownictwem".
Z powyższego wywieść należy, że nie wszyscy dostawcy lub usługodawcy będą
automatycznie podwykonawcami. W jednym z orzeczeń KIO stwierdziła wprost, iż „stosunki
dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru
podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w
danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy" (wyrok z dnia 14 listopada
2008 roku, KIO/UZP 1213/08).
Zatem stwierdzić należy, że o ile na podstawie przepisu art. 36 ust.4 ustawy Pzp
Zamawiający:
1)
ma obowiązek żądania od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia/
zakresów, które zostaną powierzone podwykonawcom, to a contrario należy
stwierdzić, że
2)
nie jest on uprawniony jakimikolwiek przepisami prawa do żądania od
wykonawców wskazania w ofercie zakresów dostaw i usług, które zamierzają oni
powierzyć dostawcom i usługodawcom, tym bardziej jeśli pojęcie dostawcy i
usługodawcy zostało zdefiniowane i użyte w szerokim znaczeniu, wybiegającym
daleko poza powszechnie przyjęte pojęcie podwykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem sygn. akt: KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO
2224/12 z dnia 29 października 2012 r. żądanie wskazania dostawców i usługodawców jest
dopuszczalne jedynie „w ramach swobody umów", to jest na etapie zawierania umowy, a
zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku
Izba stwierdziła, że „mimo braku obowiązku ponoszenia solidarnej odpowiedzialności przez
zamawiającego i wykonawcę wobec dostawców i usługodawców, brak jest ustawowego
zakazu przyjmowania na siebie przez zamawiającego odpowiedzialności za zobowiązania
wykonawcy wobec dostawców i usługodawców. W interesie zamawiającego jest, aby
dostawcy lub usługodawcy nie powstrzymywali się ze spełnianiem swoich świadczeń na
rzecz wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonuje zapłaty na ich rzecz, gdyż może
to powodować trudności z utrzymaniem terminu realizacji inwestycji, co z kolei ma istotne
znaczenie dla zamawiającego. Tym samym, nawet odpowiedzialność wykonawcy za
utrzymanie terminu i działania osób, którymi się posługuje, czy zapłaty kar umownych, mogą
nie zrekompensować zamawiającemu strat, jakie poniósłby zamawiający z tytułu
niedotrzymania terminu. W ocenie Izby, uzasadniona jest zatem potrzeba kontroli przez
zamawiającego stosunków wykonawca - dostawca/zleceniodawca, a przyjęcie na siebie
odpowiedzialności za zapłatę na rzecz dostawców lub usługodawców nie jest prawnie
niedopuszczalne. Skoro zamawiający taką odpowiedzialność na siebie przyjmuje, w ocenie
Izby, nie jest nadmiernym, ani nieuzasadnionym oczekiwanie, iż będzie mu znany krąg
podmiotów, które mogą występować wobec niego z roszczeniami, jak też warunki zawartych
umów. W tym stanie rzeczy Izba obowiązek zgłaszania dostawców/usługodawców
zamawiającemu, zakresu rzeczowego, wartości świadczeń oraz składania kopii umów
uznała za uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Podobnie, zasady
swobody umów nie naruszają wymagania dotyczące umów z podwykonawcami. W interesie
zamawiającego jest, aby wykonawcy nie opóźniali wypłaty należnego wynagrodzenia na
rzecz podwykonawców uzależniając je np. od odbioru robót przez Inżyniera, bowiem
odwlekanie momentu zapłaty może mieć wpływ na realizację zamówienia. Izba wzięła przy
tym pod uwagę okoliczność, iż nie każda robota wykonana przez podwykonawcę będzie
podlegała odbiorowi przez Inżyniera - taka robota może być częścią danego etapu robót
który to dopiero będzie podlegał odbiorowi, co spowoduje swego rodzaju kredytowanie robót
przez podwykonawcę. Wykonawcy posiadając wiedzę co do wymagań zamawiającego w
tym zakresie mają możliwość ich uwzględnienia na etapie składania oferty, w tym dokonując
stosownych szacunków w zakresie oferowanej ceny".
Należy przy tym zauważyć, że Izba w żadnym miejscu cytowanego wyroku nie dała
Zamawiającemu prawa do żądania od wykonawców podania w ofercie zakresu dostaw i
usług, świadczonych przez dostawców i usługodawców, ani w jakimkolwiek stopniu nie
zasugerowała, że zakres ten winien być Wykonawcy już na tym etapie znany. Nadmienić
należy, że w omawianych w wyroku postępowaniach, w klauzuli 4. 4 Zamawiający wymagał
wskazania zakresów robót jedynie dla Podwykonawców
1
.
śądanie w ofercie zakresu przewidzianego dla podwykonawców jest obowiązkiem
ustawowym Zamawiającego, co wskazuje na istotny charakter takiego oświadczenia, które -
jako stanowiące element oferty - należy uznać za wiążące dla wykonawcy na późniejszym
etapie (tak w wyroku KIO 356/11 z dnia 8 marca 2011).
Zamawiający jest uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku
prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców
1
http://www.gddkia.gov.pl/pl/192/powyzej-progow-unijnych,status-inprogress
biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów)
żądać skonkretyzowania dostawców i usługodawców, ale dopiero po zakończeniu
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że umowa, która ma charakter cywilnoprawny, jest
czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zatem należy stosować do niej przepisy kodeksu cywilnego.
Wykonawca z kolei ma prawo na etapie składania ofert znać oczekiwania
Zamawiającego, aby prawidłowo sporządzić ofertę, w szczególności skalkulować cenę, ale
także przygotować się do realizacji umowy pod względem organizacyjnym. Przepisy ustawy
Pzp wymagają jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem
KIO 1654/10 z dnia 17 sierpnia 2010 „SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza obowiązki wykonawców,
jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim
muszą wykonawcy sprostać, wskazuje dokumenty, jakie należy złożyć by w nim
uczestniczyć. Z tego względu SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej
zapisy należy czytać w sposób dosłowny pozbawiony pola do domysłów i dedukcji przez
wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania co należy uczynić w jej
wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedniego zapisu w
SIWZ nie może zastępować zestawienie różnych zapisów, w tym przede wszystkich tych
które dotyczą wykonania zamówienia i wyraźnie z tym wykonaniem związanych. Nie są one
tożsame z postawieniem wyraźnego warunku załączenia do oferty konkretnego dokumentu.
Czym innym jest złożenie wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, czym innym - zastrzeżenie przez zamawiającego różnych,
istotnych dla niego informacji i wymagań, które dotyczą etapu wykonania umowy i wyraźnie
z tym wykonaniem opisanych". Podobnie w wyroku KIO/UZP 248/10 z dnia 24 marca
2010 r. Izba stwierdza, że: „Postanowienia SIWZ należy badać całościowo, jednak w
odniesieniu do wymagań żądanych od wykonawców należy interpretować je w sposób ścisły
i nie można utożsamiać z nimi wymagań określonych w odniesieniu do innego zakresu, a
oczekiwanych dopiero na etapie realizacji umowy". Jeśli zatem Zamawiający kształtuje
postanowienia SIWZ w sposób w którym już na etapie składania ofert żąda wypełnienia
czynności dopuszczalnych dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to formułując takie nadmierne wymagania narusza tym samym podstawową
zasadę dotycząca zachowania uczciwej konkurencji".
Należy ponadto zauważyć, że wymóg podania zakresu prac powierzonych
podwykonawcom ustanowiony zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się już w
Formularzu oferty, w pkt 8. Należy również zauważyć, że to sam Zamawiający, modyfikując
Dane Kontraktowe (Formularz 2.1. stanowiący załącznik do oferty) opracowane na bazie
FIDIC w Subklauzula 4.4 Podwykonawcy usunięto dotychczasowy nagłówek Subklauzuli 4.4
w brzmieniu "Podwykonawcy" i zastąpiono go następującym: „Subklauzula 4.4
Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy" doprowadził do sytuacji, kiedy ujawnienie zakresu
prac powierzonych do wykonania podwykonawcom przerzucił w sposób nieuprawniony na
etapie składania ofert również na „Dostawców" i „Usługodawców".
W tej sytuacji Zamawiający winien się zastanowić, czy podanie przez wykonawców
innych zakresów prac w każdej z wymaganych rubryk nie doprowadzi w efekcie do prób
nieuzasadnionego eliminowania wykonawców z postępowania lub do nieporównywalności
złożonych ofert.
Jak wykazano powyżej naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust 4
ustawy Pzp, jako niezgodne z ustawą Pzp należy uznać za niedopuszczalne i godzące w
sposób zasadniczy w podstawową zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2774/12
W dniu 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy DOME International Sp. z o.o. Sp. k., ul. Bora-Komorowskiego 56 m.
12, 03-982 Warszawa (dalej "Odwołujący DOME") wobec treści SIWZ, zarzucając niezgodne
z prawem, w tym niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji, sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia (dalej OPZ”).
Odwołujący DOME wskazywał, iż legitymuje się interesem we wniesieniu niniejszego
odwołania, bowiem jest wykonawcą, który może, działając samodzielnie albo wraz z innymi
wykonawcami, stać się uczestnikiem postępowania i złożyć prawidłową ofertę. Błędny, tj.
niezgodny z ustawą Pzp i sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, OPZ znacząco utrudnia lub wręcz może uniemożliwić złożenie Odwołującemu
DOME konkurencyjnej oferty w postępowaniu, w wyniku czego może on ponieść szkodę
polegającą na pozbawieniu szansy albo pogorszeniu szansy na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący DOME wskazywał w szczególności, że błędny OPZ znacząco utrudnia
jego pozycję negocjacyjną w zakresie możliwości nawiązania współpracy z innymi
wykonawcami celem złożenia oferty w postępowaniu, czyniąc złożenie tej oferty znacząco
utrudnionym i niepewnym. Zatem OPZ faktycznie uniemożliwia złożenie przez
Odwołującego DOME konkurencyjnej oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego DOME na występowanie interesu po jego stronie w złożeniu
odwołania wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Zgodnie z wyrokiem
KIO z 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1691/12, KIO 1704/12: „Na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej
szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie
niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie
zamówienia publicznego.” W wyroku z 11 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 282/12 Izba
stwierdziła natomiast: "Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów
mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego
potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy
mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie można na tym etapie oceniać
interesu wykonawców bądź możliwości poniesienia szkody w kontekście zdarzenia
przyszłego i niepewnego, jakim jest złożenie oferty w postępowaniu czy też wybór oferty
najkorzystniejszej. Prowadziłoby to w każdym przypadku do niezasadnego ograniczenia
prawa wnoszenia środków ochrony prawnej.” Podobnie w wyroku z 14 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 399/12, KIO stwierdziła, że: „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed otwarciem ofert. np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Na etapie SIWZ nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o
udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. z perspektywy zawarcia niezgodnej z
przepisami prawda umowy w sprawie zamówienia)." W tym samym duchu KIO
wypowiedziała się w wyroku z dn. 28 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 229/12; KIO 238/12; KIO
239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12 oraz w innych orzeczeniach.
Odwołujący DOME domagał się uznania za bezprawną czynność Zamawiającego
polegającą na sporządzeniu OPZ bez zawarcia w nim informacji niezbędnych do
prawidłowego sporządzenia i złożenia ofert przez wykonawców, którzy będą uczestniczyć w
postępowaniu, wskazując, że narusza on następujące przepisy ustawy Pzp:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w OPZ magazynu soli drogowej wraz ze stacją
wytwarzania solanek oraz związanej z tym dokumentacji projektowej, podczas gdy
ten zakres przedmiotu zamówienia może być wykonany tylko przez Odwołującego
DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych;
2)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
niejednoznacznego, niewyczerpującego, niedokładnego i nieuwzględniającego
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty OPZ;
3)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sporządzenie
OPZ w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
4)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena
Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.13.
„WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ —
Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3.
Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu
soli, jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do
wykonania, wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny,
niedokładny i niejednoznaczny.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.
wydzielenia z zakresu objętego postępowaniem zadania polegającego na wykonaniu
magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek w celu umożliwienia
zlecenia jego wykonania Odwołującemu DOME w trybie zamówienia „z wolnej ręki”,
w związku z niewyrażeniem zgody przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego
DOME na wydzielenie tego zadania i wykonanie go na podstawie umowy „z wolnej
ręki” oraz zagrożeniem degradacją wykonanej konstrukcji dachowej,
a
także
nierozliczeniem przez Zamawiającego w ramach odpowiedzialności solidarnej
wykonanych robót (pismo Zamawiającego z dnia 19 października 2012 r. do
Odwołującego DOME) i koniecznością ponoszenia przez Odwołującego DOME
wysokich odsetek karnych;
lub alternatywnie:
II.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie OPZ:
1)
w ten sposób, by w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o
wykonanej przez Odwołującego DOME, odebranej i zatwierdzonej przez
Zamawiającego (Inżyniera Rezydenta), dokumentacji projektowej dotyczącej
magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek (w
ramach realizacji przez Odwołującego DOME, jako dalszego podwykonawcy,
przerwanej inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku
od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550”), oraz
informacja o warunkach udostępnienia tej dokumentacji w ramach niniejszego
postępowania, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy
sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców;
2)
w ten sposób, by w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o
rodzaju, typie, zakresie rzeczowym, stanie technicznym oraz dokładnym miejscu
przechowywania wykonanych przez Odwołującego DOME (w ramach realizacji
przez Odwołującego DOME przerwanej inwestycji j.w.) prefabrykowanych paneli
drewnianych konstrukcji dachowej oraz konstrukcji wrót drewnianych magazynu
soli, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy
sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców;
3)
poprzez ujęcie w:
-
Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI — Roboty nie rozpoczęte”
znajdującym się w Tomie I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów
scalonych (str. 133),
-
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I
SIWZ,
-
Tomie V - Przedmiar robót - Zadanie 2 w ramach przedmiarów dla Obwodu
Utrzymania Dróg,
magazynu soli, jako obiektu koniecznego do wykonania w zakresie przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady
4)
poprzez przedstawienie statusu formalnego i stanu rozliczeń z wykonawcą
przedmiotowego zadania - Odwołującym DOME - w zakresie zaprojektowania i
budowy „pod klucz" magazynu materiałów odśnieżnych i wytwórni solanki;
5)
poprzez wskazanie na obowiązek wykonania w pierwszej kolejności przedmiotowego
zadania, jako już faktycznie wykonanego przez Odwołującego DOME oraz ze
względu na zagrożenie degradacją wykonanej konstrukcji dachowej.
dowód: Tabela - część przedmiaru robót
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż przedmiotowe postępowanie ma na celu
kontynuację inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku od węzła
Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550", której realizacja została
przerwana ze względu na jednostronne zakończenie umowy przez Zamawiającego GDDKiA
Oddział w Rzeszowie z generalnym wykonawcą - Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A.-
PBG S.A.- APRIVIA S.A. - SIAC Construction S.A. (dalej "Konsorcjum Hydrobudowa").
Odwołujący DOME wskazywał, iż był dalszym podwykonawcą robót obejmujących
wykonanie Obwodu Utrzymania Autostrady Straszęcin. Na podstawie umowy nr 177/53/2011
zawartej w dniu 1 lipca 2011 r. pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. (jako podwykonawcy
Konsorcjum Hydrobudowa) a Odwołującym DOME, Odwołujący DOME miał obowiązek
wykonać: „kompleksową realizację robót budowlanych polegających na wykonaniu
magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek - w
systemie „pod klucz ” (bez podłoża asfaltowego i przyłączy według własnej dokumentacji
technicznej”. Przedmiot umowy obejmował m.in. konieczność wykonania wszystkich prac
podstawowych, pomocniczych, wykonanie prób, sprawdzeń, uzyskanie zezwoleń, koszty
odbiorów, dostaw materiałów, a także wykonanie dokumentacji wykonawczej w terminie 21
dni od momentu podpisania umowy, planu BIOZ, specyfikacji technicznych wymaganych
przez Niezależnego Inżyniera lub Zamawiającego i powykonawczej realizowanych robót” (§
2 ust. 1 umowy). Zgodnie z treścią umowy zawartej pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. a
Konsorcjum Hydrobudowa jej realizacja miała zakończyć się 05 sierpnia 2012 r., natomiast
zgodnie z treścią umowy zawartej pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. a Odwołującym DOME
prace budowlane miały się rozpocząć 27 lutego 2012 r. i zakończyć 31 maja 2012 r.
Odwołujący DOME terminowo realizował wynikające z umowy zobowiązania. W pierwszej
kolejności wykonał on przy udziale międzynarodowego zespołu inżynieryjnego grupy DOME
Dokumentacje Wykonawcza oraz wszystkie niezbędne dokumenty, takie jak:
•
Projekt Technologii i Organizacji Robót.
•
Program Zapewnienia Jakości.
•
Wystąpienia o Zatwierdzenie Wszystkich Materiałów.
•
Plan BIOZ.
które następnie zostały odebrane i zatwierdzone przez Zamawiającego - Inżyniera
Rezydenta oraz Inspektorów Nadzoru ze strony Inżyniera Kontraktu.
dowód: zatwierdzenie dla Dokumentacji Wykonawczej uzyskano w dn. 08 listopada 2011 r.,
Pismo od Inżyniera kontraktu z 1 lutego 2012 r.
Ponadto Odwołujący DOME dostarczył prefabrykowane panele drewniane składające
sie na kompletną konstrukcję dachową, które zostały zamówione i wykonane w Wielkiej
Brytanii oraz konstrukcję wrót drewnianych wykonanych również na indywidualne
zamówienie przez firmę STELTOR, Polska. Materiały te wcześniej zostały zatwierdzone
przez Zamawiającego, co potwierdzają posiadane przez Odwołującego DOME dokumenty
podpisane przez Inżyniera Kontraktu. Prefabrykaty te zostały złożone przez Odwołującego
DOME, za pisemną zgodą wyrażoną przez GDDKiA w piśmie z dn. 06 września 2012 r., w
budynku garażowym znajdującym się w bezpośrednim sąsiedztwie projektowanego
magazynu soli i znajdują się tam do tej pory.
dowód: protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 08 września 2012 r., zdjęcia dokumentujące
złożenie konstrukcji dachowej i wrót w budynku garażowym. Jednakże ani za wykonaną
dokumentację, ani za dostarczone materiały, mimo że zostały zaakceptowane przez
swojego kontrahenta i Zamawiającego, Odwołujący DOME nie otrzymał do tej pory
wynagrodzenia (brak zapłaty uzasadniany jest tym, że w SIWZ nie przewidziano płatności
częściowych).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie dotyczącym budowy magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją
wytwarzania solanek w taki sam - uproszczony i niepełny - sposób, jak w poprzednim
postępowaniu, w którym zostało wybrane Konsorcjum Hydrobudowa. Mimo że postępowanie
obejmuje swym zakresem wyłącznie niewykonaną część zamówienia poprzedniego, w SIWZ
Zamawiający nie wskazał jednak w żaden sposób, że elementy OUA obejmujące magazyn
soli i wytwórnię solanki zostały już częściowo wykonane, tzn. że wymagana przez niego w
postępowaniu konstrukcja dachowa oraz konstrukcja wrót drewnianych magazynu soli
została już faktycznie wykonana, dostarczona oraz jest odpowiednio zabezpieczona i
składowana w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca, w którym ma być wykonany magazyn
soli, za zgodą Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu), która to zgoda została udzielona
jeszcze przed przerwaniem realizacji inwestycji. Mając na uwadze, że wykonane,
przywiezione i składowane drewniane prefabrykaty spełniają wymogi niniejszego
postępowania, w interesie Odwołującego DOME oraz Zamawiającego jest jak najszybsze
wykonanie magazynu soli z tych prefabrykatów.
Biorąc pod uwagę, że zadanie objęte przetargiem winno być wykonane w terminie 18
miesięcy, a przedmiotowy magazyn soli - jak wynika z doświadczenia Odwołującego DOME
na innych obwodach utrzymania autostrad - wykonywany jest w końcowej fazie realizacji,
można sądzić, że nowy Generalny Wykonawca nie będzie miał interesu, aby przedmiotowy
obiekt magazynu soli wykonać w pierwszej kolejności i cała prefabrykowana konstrukcja
złożona i przechowywana w nieogrzewanym budynku przez około dwa lata może ulec
degradacji - bez winy Odwołującego DOME. Przeniesienie na Odwołującego DOME (i za
jego pośrednictwem na Generalnego Wykonawcę, który zostanie wybrany w postępowaniu)
odpowiedzialności za jakość, trwałość i bezpieczeństwo konstrukcji jest sprzeczne z zasadą
uczciwości obrotu i społeczną odpowiedzialnością Zamawiającego jako podmiotu
obowiązanego do stosowania ustawy Pzp.
Odwołujący DOME wyrażał gotowość wykonania przedmiotowego zadania od maja
2012 i w niniejszym piśmie potwierdza tę gotowość do wykonania obiektu w ciągu
następnych 6 miesięcy, biorąc na siebie pełną odpowiedzialność za jakość i bezpieczeństwo
konstrukcji.
Podkreślał, że za wykonane przez niego terminowo na podstawie umowy
podwykonawczej i zatwierdzonego harmonogramu robót konstrukcję dachową oraz wrota z
drewna klejonego, wykonane w I połowie 2012 roku, Odwołujący DOME bądź to musiał już
zapłacić w całości, bądź są naliczane mu wysokie kary umowne za spóźnione płatności
(1,5% miesięcznie). Dlatego dalsze wydłużanie w czasie realizacji przedmiotowego obiektu
powodować będzie znaczne dodatkowe koszty, którymi Odwołujący DOME będzie musiał
obciążyć Zamawiającego.
Odwołujący DOME nie może brać na siebie ryzyka konsekwencji nieokreślonego w
czasie przechowywania drewnianej konstrukcji, jak również nie może brać na siebie kosztów
dalszego kredytowania i kosztów karnych odsetek.
I.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek
oraz związanej z tym dokumentacji projektowej
Odwołujący DOME podnosił, że zadanie polegające na wykonaniu magazynu soli
drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek powinno zostać wyłączone z zakresu
przedmiotu zamówienia. Zachodzi bowiem przesłanka do udzielenia przez Zamawiającego
zakresu rzeczowego objętego tym zadaniem Odwołującemu DOME w trybie zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) ustawy Pzp. Podkreślić należy, że na
podstawie umowy licencyjnej zawartej 15 czerwca 1996 r. pomiędzy Denron Investment
Limited z siedzibą w Irlandii (Licencjodawca) a Dome System Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Polsce (Licencjobiorca) Odwołujący DOME uzyskał prawo do korzystania z licencji
wyłącznej dla rozwiązania EURODOME® D 38 na terenie Europy Środkowej i Wschodniej.
Na podstawie umowy Dome uzyskało nieprzekazywalną stronom trzecim, wyłączną licencję
Know-how dla budowy, wykorzystania i marketingu budowli kopułowych w Polsce. Know-
how obejmuje dane techniczne, szkice, specyfikacje, informacje na temat budowy,
informacje marketingowe, prawa do dystrybucji (copyrights) i inne praktyczne informacje,
wynikające z doświadczenia i sprawdzone przez Licencjodawcę, co do których
Licencjodawca posiada prawa do przekazywania licencji na dystrybucję i budowę obiektów o
kształcie kopułowym (zwane dalej: Know-how), w Polsce, przy czym licencję taką
przekazuje się dla każdego z projektów DOME. Zaznaczyć należy przy tym, że spółka Dome
System Polska sp. z o.o. uległa przekształceniu w odwołującą się spółkę, zatem została
zachowana kontynuacja praw i obowiązków wynikających z wymienionej umowy licencyjnej.
Mając powyższe na uwadze, zachodzi przesłanka do udzielenia Odwołującemu DOME
zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochrona jego praw wyłącznych
wynikających z wymienionej umowy licencyjnej.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący DOME jako jedyny może wykonać
przedmiotowe zadanie z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jako że
rozwiązania EURODOME są jedynymi na świecie - typowymi rozwiązaniami stacjonarnych
magazynów soli o tak dużych pojemnościach, które spełniają wszystkie wymagania
techniczno-funkcjonalne stawiane magazynom soli.
II.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny i nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty opis
przedmiotu zamówienia
Dowodem na to, że opisany w postępowaniu przedmiot zamówienia (OPZ) jest
niepełny, niedokładny i niejednoznaczny, bowiem z jednej strony obejmuje wykonanie
magazynu soli i wytwórni solanki, a z drugiej zaś strony nie przewiduje konieczności ich
wyceny, a ponadto że nie uwzględnia faktu wykonania prefabrykatów drewnianych
konstrukcji dachowej oraz wrót drewnianych magazynu soli, są następujące postanowienia
SIWZ:
1)
W Tomie I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych w
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych wyszczególniając elementy
rozliczeniowe wskazano m.in. roboty w toku oraz roboty nierozpoczęte. Pośród wielu
robót wykazanych w Formularzu 2.3. wytwórnię solanki wskazano, jako zadanie
„nierozpoczęte” (str. 9 Tomu l pod poz. 7.12 „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie
rozpoczęte”).
2)
Na str. 333 Tomu I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów
scalonych przedstawiono w ramach Obwodu Utrzymania Autostrady: „Kosztorys Nr
7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte”. W Kosztorysie tym należy,
zgodnie z jego treścią, wycenić jedynie następujące pozycje: „1-urządzenie do
produkcji solanki (kpl 1,00), 2-doprowadzenie do wytwórni instalacji wodnej (kpl
1,00),3- doprowadzenie do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (kpl 1,00),
4- magazyn
wytwórni solanki.” Kosztorys w ogóle nie obejmuje informacji o
konieczności sfinansowania magazynu soli, mimo że wykonane prefabrykaty
drewniane konstrukcji dachu i wrota drewniane stanowią część przedmiotu
zamówienia zgodnie OPZ i nie zostały do tej pory zapłacone.
2)
W tomie IV SIWZ - STWiORB Zadanie II - STT OUA na str. 333 zawarto wymagania
dotyczące magazynu soli wraz z instalacją oraz montażu urządzeń do produkcji
solanki, jednak nie odniesiono się tam do zakresu już faktycznie wykonanych prac. W
Tomie V - Przedmiar robót - Zadanie 2 na str. 173 znajduje się przedmiar pt. Obwód
utrzymania dróg - Wytwórnia solanki. W przedmiarze tym, identycznie jak w
Kosztorysie Nr 7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI stanowiącym część Tomu I SIWZ,
podane są jedynie następujące pozycje: „1-urządzenie do produkcji solanki (kpl
1,00), 2 - doprowadzenie do wytwórni instalacji wodnej (kpl 1,00), 3- doprowadzenie
do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (kpl 1,00), 4 - magazyn wytwórni
solanki. Przedmiar robót w ogóle nie przewiduje konieczności wykonania magazynu
soli.
3)
W Tomie VI „Opracowania towarzyszące - Inwentaryzacja” - nie wskazano, jako
rzeczywiście wykonanych w ramach dotychczasowej realizacji inwestycji,
prefabrykatów drewnianych konstrukcji dachowej oraz konstrukcji wrót drewnianych
magazynu soli.
Nieujęcie w OPZ magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją
wytwarzania solanek stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z 24
lutego 2012 r., sygn. KIO 302/12: „Opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie
informacje mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (podobnie: wyrok KIO z
24 lutego 2012 r. KIO 318/12). W wyroku KIO z 10 kwietnia 2012 r. KIO 550/12 wskazano,
że: „Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego i jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie pozostawia wykonawcom pola do domysłów i
interpretacji, a co za tym idzie, umożliwia prawidłowe sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 29
ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny i wyczerpujący. Tym
samym nie może pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też dowolności interpretacji
wykonawców składających oferty w postępowaniu” (wyrok KIO z 29 marca 2012 r. KIO
526/12). Zgodnie z wyrokiem KIO z 27 grudnia 2011 r. KIO 2649/11: „Opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy,
roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania
Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać
wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności
interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym
zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.
Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na
etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności
co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na
podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego.
Mając na uwadze, że postępowanie ma na celu kontynuację przerwanej inwestycji,
istotną informacją dla wykonawców oraz dla prawidłowego kształtu OPZ jest nie tylko to, jaki
zakres rzeczowy formalnie został już odebrany, ale przede wszystkim, jaki zakres rzeczowy
zamówienia został faktycznie wykonany. Dlatego konieczne jest poinformowanie
zainteresowanych
wykonawców
o
przeprowadzeniu
pełnego
postępowania
zatwierdzającego dokumentację techniczną dla magazynu soli i wytwórni solanki
EURODOME® D38, która to dokumentacja została odebrana i zatwierdzona przez
Zamawiającego, a także poinformowanie o wykonaniu, dostarczeniu i składowaniu
prefabrykowanych elementów drewnianych magazynu soli. Informacje te powinien zawierać
przede wszystkim dokument opisujący inwentaryzację wykonanych faktycznie prac, czego
Zamawiający w odniesieniu do magazynu soli faktycznie zaniechał.
Podkreślić należy, że rozwiązania EURODOME są jedynymi na świecie - typowymi
rozwiązaniami stacjonarnych magazynów soli o tak dużych pojemnościach, które spełniają
wszystkie wymagania techniczno-funkcjonalne stawiane magazynom soli. Należy
podkreślić, że magazyn EURODOME D38 o kubaturze ok. 12000m3 ma pojemność ok. 8
000T. Odwołujący jest jedynym licencjobiorcą i uprawnionym wykonawcą typowych
magazynów EURODOME w Polsce i na terenie środkowej i wschodniej EUROPY. Mając to
na uwadze, istotnym z punktu widzenia wykonawców jest wskazanie informacji w SIWZ
dotyczącej rzeczywistego wykonania przedmiotowej dokumentacji i dostaw.
Jest to istotne, ponieważ ze względu na brak zmiany wymagań Zamawiającego w
zakresie budowy magazynu soli wraz z wytwórnią solanki w obecnym postępowaniu w
stosunku do postępowania poprzedniego, czyli sporządzenie OPZ, tak jakby żadne prace w
tym zakresie nie zostały dotąd wykonane, istnieje wysokie prawdopodobieństwo
wykorzystania wykonanej przez Odwołującego DOME dokumentacji (mimo że nie została do
tej pory zapłacona) przez wykonawcę, który zostanie wybrany w postępowaniu i będzie
kontynuował realizację inwestycji. Istnieje jednocześnie ryzyko, że wykonawca ten nie
wykorzysta zrealizowanych przez Odwołującego DOME drewnianych elementów
prefabrykowanych (za które też do tej pory nie zapłacono) i będzie realizował z naruszeniem
praw Odwołującego DOME budowę magazynu soli mimo że Odwołujący DOME
zaangażował już siły i środki w realizację przedmiotowego obiektu oraz posiada prawa do
licencji. Ponadto podkreślić należy, że dla podjęcia decyzji przez każdego zainteresowanego
tym postępowaniem wykonawcę o tym, czy wziąć w nim udział oraz o ewentualnym doborze
podwykonawców decyduje wiedza o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia, w tym o
tym, że pewien zakres zamówienia został już faktycznie wykonany.
Ponadto wskazać trzeba, że wykonawcy będą wyceniać wartość swoich ofert
korzystając z inwentaryzacji robót wykonanych. Zgodnie bowiem z informacją podaną we
„Wstępie” do Tomu I SIWZ — Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych
„Ilości robót naprawczych, robót w toku oraz robót nie rozpoczętych, podane w Kosztorysie
Ofertowym, określono na podstawie inwentaryzacji robót wykonanej w sierpniu 2012.” SIWZ
zatem musi zawierać informacje o wszelkich uwarunkowaniach mających wpływ na
wysokość ustalonych przez wykonawcę wartości kosztorysowych, a w konsekwencji na
cenę całej oferty. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zatem dopiero tak skonstruowana SIWZ jak sugeruje Odwołujący
DOME umożliwi wykonawcy rzetelną wycenę całej oferty. Podnieść należy, że informacja o
tym, że dane prace zostały już faktycznie wykonane (choć nieodebrane) będzie miała wpływ
na wycenę tych pozycji, które ich dotyczą oraz w konsekwencji na wycenę całej oferty.
III.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
OPZ w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
W przepisie art. 29 ust. 2 ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak
wskazano, Odwołujący DOME jest jedynym wykonawcą, który prawnie i faktycznie może
wykonać zamówienie w zakresie budowy magazynu soli, stanowiącego część przedmiotu
zamówienia. Zatem pełne poinformowanie o ograniczeniu konkurencji w tym zakresie (czyli
m.in. o faktycznym wykonaniu przez Odwołującego DOME magazynu soli drogowej
EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek), jest obowiązkiem Zamawiającego.
Brak zamieszczenia wymienionej informacji w SIWZ stoi w sprzeczności z zapewnieniem
Zamawiającego, że chociaż „nie może dokonać zapłaty za ww. konstrukcję, w przetargu na
wyłonienie wykonawcy robót znajdzie się informacja o przygotowanej konstrukcji magazynu
soli, celem potencjalnego uwzględnienia tego faktu w ofercie"
dowód: pismo Zamawiającego do Odwołującego DOME z dn. 06 sierpnia 2012 r.
Podkreślić należy, że nieuwzględnienie tego faktu przez Zamawiającego w SIWZ jest
sprzeczne z wymogiem dbałości o bezpieczeństwo obrotu i samą obietnicą Zamawiającego
minimalizowania negatywnych skutków spowodowanych rozwiązaniem umowy z
Konsorcjum Hydrobudowa dla przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w jej realizacji.
Rozwiązanie umowy z wymienionym Konsorcjum nie stanowi ani winy ani nawet
jakiejkolwiek okoliczności leżącej po stronie Odwołującego DOME, dlatego jego interes nie
powinien być dodatkowo narażony na negatywne konsekwencje spowodowane sposobem
prowadzenia postępowania. Zamawiający będąc obowiązany do stosowania ustawy Pzp, a
także będąc jednostką organizacyjną państwa powinien dbać o bezpieczeństwo obrotu i
wobec tego ponosi społeczną odpowiedzialność wobec wykonawców i innych uczestników
rynku przy udzielaniu zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zarówno na szczeblu
unijnym, jak i krajowym promowana jest idea Społecznie Odpowiedzialnych Zamówień
Publicznych, jako elementu Nowego Podejścia do Zamówień Publicznych, która odnosi się
m.in. do propagowania ekonomii społecznej i MSP oraz kwestii uczciwego i etycznego
handlu przy poszanowaniu zasad traktatowych i dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 26 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. PE i Rady w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi dotyczącym warunków udzielania zamówień: „Instytucje zamawiające mogą określić
warunki szczególne związane z realizacja zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z
przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacjach. Warunki rządzące realizacja zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć
względów społecznych i środowiskowych.” Wyrazem tego jest przykładowo Komunikat
Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz
możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień - KOM (2001) 566, którego
celem jest wykazanie w odniesieniu do prawa unijnego możliwości zintegrowania aspektów
społecznych i zamówień publicznych w najlepszy możliwy sposób i w efekcie przyczynienie
się do zrównoważanego rozwoju. W nurt ten wpisują się również Dokument rządowy Nowe
podejście do zamówień publicznych. Zamówienia publiczne a małe i średnie
przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój przyjęty na posiedzeniu Rady Ministrów
w dniu 8 kwietnia 2008 r. oraz Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące stosowania klauzul społecznych w zamówieniach
publicznych.
IV.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez nieujęcie w OPZ (w dokumencie pn.
Ocena
Technologiczna
kontraktu
-
INWENTARYZACJA
ROBÓT,
w
Kosztorysie Nr 7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte” na str.
333 Tomu I SIWZ oraz w Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów
Scalonych, znajdującym się w Tomie I SIWZ) magazynu soli, jako elementu
niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania.
Sól powinna być przechowywana w przystosowanym do tego magazynie,
spełniającym wymagane normy i standardy, co potwierdza Tom IV SIWZ - STWiORB
Zadanie II - STT OUA, gdzie wskazano na konieczność wykonania tego magazynu oraz na
dotyczące go wymogi. Informacja, że konieczne jest wykonanie magazynu soli powinna
znaleźć się jednak nie tylko w wymienionej STWiORB, ale także w innych dokumentach, tj.
w: Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI” (str. 333 Tomu I SIWZ) oraz w
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych, znajdującym się w Tomie I SIWZ.
Tymczasem informacja ta w wymienionych dokumentach się nie znalazła. Natomiast w
dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, powinna
się znaleźć informacja o zakresie w jakim prace dotyczące magazynu soli zostały już
zrealizowane, czego również zaniechano.
Wskazać zatem należy, że Zamawiający nie uwzględnił w ramach SIWZ w sposób
pełny, dokładny i niebudzący wątpliwości konieczności wykonania magazynu soli.
Niewskazanie w wymienionych dokumentach, że częścią zamówienia jest również
wybudowanie magazynu soli (a nie tylko wytwórnia solanki) stanowi naruszenie obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, tj. w sposób rzeczywiście
odzwierciedlający zakres przedmiotu zamówienia (dokładny, jednoznaczny i wyczerpujący) i
umożliwiający rzeczywistą wycenę oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wynika obowiązek opisania w SIWZ sposobu
obliczenia ceny oferty z należytą starannością czyli w sposób umożliwiający rzetelną wycenę
oferty, co oznacza, ze muszą być w niej uwzględnione wszystkie elementy cenotwórcze.
Takim elementem jest informacja o koniecznym do wykonania zakresie prac dotyczącym
magazynu soli. Brak tej informacji stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 Pzp) również dlatego, że w pkt III „Wycena” Tom I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela
wartości elementów scalonych wskazano: „Koszty Robót, przy których Wykonawca nie podał
ceny jednostkowej lub wartości robót będą uznane za wartości uwzględnione w innych
cenach jednostkowych lub wartościach robót przedstawionych w Przedmiarze - Kosztorysie
Ofertowym. Zatem wykonawca, który sam nie przewidzi konieczności ujęcia kosztów
magazynu soli w innych pozycjach kosztorysowych nie będzie mógł domagać się
dodatkowego wynagrodzenia za jego wykonanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 14 grudnia 2012 r.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej oraz
przesyłając wykonawcom, którzy wystąpili o doręczenie SIWZ.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione pisemnie i na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 2769/12
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Strabag – jako wykonawca zainteresowany
złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu - spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie w SIWZ
Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4., wymogu wskazania przez wykonawców zakresu udziału
Dostawców i Usługodawców w realizacji dostaw i usług. Izba podziela stanowisko
Odwołującego Strabag, że wymaganie powyższe wykracza poza zakres kognicji
Zamawiającego wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w kwestionowanym przez Odwołującego Strabag
Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy,
Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., zażądał podania zakresu robót przewidzianych
dla Podwykonawców (pisane dużą literą, zdefiniowane w Warunkach Kontraktu dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999 stanowiących Warunki Ogóle Kontraktu) oraz zakresu
dostaw i usług przewidzianych dla Dostawców i Usługodawców. Zamawiający zdefiniował w
Szczególnych Warunkach Kontraktu (część II) do Warunków Ogólnych ("Warunków
Kontraktu dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego"
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999) pojęcie Dostawcy i Usługodawcy. Dostawca
oznacza podmiot, który zawarł z Wykonawcą umowę, na podstawie której dostarcza
Materiały lub Urządzenia na potrzeby wykonania Robót (dodatkowa Subklauzula 1.1.2.8
(a)), zaś Usługodawcą jest podmiot, który zawarł z Wykonawcą umowę, na podstawie której
oddaje Wykonawcy do używania Sprzęt, Urządzenia lub Roboty Tymczasowe bądź
świadczy usługi transportowe, geodezyjne, saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy
tymczasowej (dodatkowa Subklauzula 1.1.2.8. (b)). Z kolei w Subklauzuli 4.4.
"Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy" ustalił zasady rządzące relacjami Zamawiający -
Wykonawca w odniesieniu do Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców. Odwołujący
Strabag nie kwestionował postanowień Subklauzuli 4.4.
W formularzu Oferty w pkt 8 Zamawiający wymagał podania zakresu powierzonych
prac podwykonawcom (lub zadeklarowania samodzielnego wykonania zamówienia).
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, co następuje.
Art. 36 ust. 4 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Ustawa Pzp istotnie nie definiuje pojęcia podwykonawcy. Również przepisy prawa
cywilnego, które zgodnie z art. 14 ustawy Pzp stosuje się, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie
stanowią inaczej, nie zawierają takiej definicji. Powyższe nie oznacza jednak
dopuszczalności jego dowolnej wykładni przez Zamawiającego skutkującej nieuprawnionym
poszerzeniem zakresu obowiązków leżących po stronie wykonawców. Art. 36 ust. 4 ustawy
Pzp odwołuje się do części zamówienia powierzanych do wykonania przez
podwykonawców. Tym samym można przyjąć, że podwykonawstwo polega na wykonaniu
przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów trzecich, tj. nie
będących wykonawcami w rozumieniu ustawy Pzp. Zakres zadań podwykonawcy
odpowiada więc wynikającemu z opisu przedmiotu zamówienia zakresowi zadań samego
wykonawcy. W pojęciu tym nie mieszczą się zatem dostawy czy usługi o charakterze
komplementarnym, niezbędne do przeprowadzenia robót objętych zamówieniem, jednak nie
stanowiące części tegoż zamówienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane co do
zasady podwykonawstwo dotyczyć będzie wykonania robót budowlanych, chyba że opis
przedmiotu zamówienia pozwalałby na wyodrębnienie możliwych do powierzenia
podmiotowi zewnętrznemu części zamówienia także w innym zakresie (por. wyrok KIO z 14
listopada 2008 r. sygn. akt KIO 1213/08).
Podobną regułą zdawał się zresztą kierować Zamawiający, definiując w Warunkach
Szczególnych pojęcia Dostawcy i Usługodawcy jako odrębne od pojęcia Podwykonawcy.
Ustanowił zatem trzy oddzielne kategorie podmiotów zewnętrznych (innych niż Wykonawca)
i konsekwentnie w Warunkach Szczególnych się nimi posługiwał. Należy zauważyć, iż w
Subklauzuli (warunku) 4.4., do której referuje sporne postanowienie Formularza 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe) przewidział odmienne wymagania dotyczące
kategorii Podwykonawców oraz Dostawców i Usługodawców. W stosunku do
Podwykonawców Zamawiający zawarł zastrzeżenie, iż Wykonawca nie podzleci
Podwykonawcom innych robót niż wskazane w Ofercie bez zgody Zamawiającego. Wskazał
także, iż każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania Robót wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym na Wykonawcy
ciąży szereg obowiązków, w tym przedstawienia umowy (lub jej projektu) z Podwykonawcą
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą zakresu wykonania Robót określonych w umowie
lub projekcie, wynagrodzeniem zawierającym rozbicie na poszczególne asortymenty robót
składające się na łączną wartość zlecanych robót i czasu realizacji, przedstawienie
dokumentów potwierdzających prawo reprezentacji oraz potwierdzających zdolność
Podwykonawcy do wykonania planowanych zakresów robót. Zamawiający podejmuje
decyzję (zgoda lub sprzeciw wobec zawarcia takiej umowy), a po uzyskaniu zgody
(niewniesieniu sprzeciwu/zastrzeżeń) Wykonawca jest zobowiązany przed skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania robót do przedłożenia Zamawiającemu zawartej umowy o
treści zgodnej z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem umowy. Niewykonanie
obowiązków
przewidzianych
Subklauzulą
4.4.
stanowi
podstawę
do
usunięcia
Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania takiego usunięcia przez Wykonawcę, co
nie wyklucza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu (np.
odstąpienia Zamawiającego w przypadku podzlecania jakiejkolwiek części Robót bez
akceptacji Zamawiającego dokonanej zgodnie z Subklauzulą 4.4.- Subklauzula 15.2. lit. (d)).
Natomiast w odniesieniu do Dostawców i Usługodawców Wykonawca jest zobligowany
wyłącznie do ich zgłoszenia Inżynierowi z podaniem nazwy, kopii zawartej umowy, zakresu
rzeczowego i wartości świadczeń.
Ponadto wskazany w przywołanych powyżej definicjach zakres rzeczowy
zdecydowanie wykracza poza rozumienie pojęcia podwykonawstwa (np. wynajem sprzętu,
dostawy materiałów niezbędnych do prowadzenia robót, agencje pracy tymczasowej).
Zakres taki został jednoznacznie podany w treści definicji. Niewątpliwe również umowy z
Dostawcami i Usługodawcami nie mieszczą się w kategorii umów o podwykonawstwo w
rozumieniu art. 647
1
§ 5 k.c., gdyż nie dotyczą wykonania robót budowlanych. Zgodnie z
przepisem art. 647
1
§ 1 k.c. w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647,
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres
robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Tym
samym umowa o podwykonawstwo w rozumieniu powyższych przepisów dotyczy robót
(budowlanych). Zamawiający odnotowuje ten fakt w treści Subklauzuli 4.4., odnosząc
odpowiedzialność solidarną inwestora w rozumieniu art. 647
1
§ 5 k.c. tylko do
Podwykonawców (w rozumieniu Warunków Kontraktu). Odpowiedzialność wobec
Dostawców i Usługodawców uregulowana została poza zakresem zastosowania art. 647
1
§
5 k.c. w oparciu o zasadę swobody kontraktowej.
Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego prezentowanym na
rozprawie jakoby pojęcie podwykonawcy (pisane małą literą), którym posłużył się
Zamawiający w pkt 8 formularza ofertowego, wymagając wskazania zakresu prac
powierzanych podwykonawcom, należało rozumieć w odmienny sposób od pojęcia
Podwykonawcy (pisanego wielką literą) i że obejmuje ono także Dostawców i
Usługodawców. Nie wynika to ze sposobu sformułowania pkt 8. Zamawiający wprawdzie
podnosił, iż formularz Oferty omyłkowo nie został dostosowany do zmienionych regulacji
kontraktowych i zostanie zmodyfikowany, jednak jego aktualne brzmienie, biorąc pod uwagę
utrwalone rozumienie pojęcia podwykonawstwa, nie pozwalało na przyjęcie, iż treść pkt 8
Oferty winna być zbieżna z treścią Formularza 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)”
rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., tj. podawać zakres
robót powierzanych Podwykonawcom oraz zakres dostaw i usług realizowanych przez
Usługodawców i Dostawców. W ocenie Izby bardziej słusznym byłby wniosek, iż
uwzględniając zasady prawidłowej techniki sporządzania SIWZ, w tym umowy (Oferta jest
przecież jej częścią), te same pojęcia należy rozumieć w ten sam sposób, choćby w ich
zapisie posłużono się małą i wielką literą (na marginesie można zauważyć, iż Zamawiający
nie zawsze jest w tym zakresie konsekwentny np. używając sformułowania roboty i Roboty
na określenie tych samych prac). Oznacza to zdaniem Izby, iż nie sposób przyjąć, aby
wykonawcy zaliczali do kategorii podwykonawców (pkt 8 formularza ofertowego) podmioty,
które w załączniku do formularza ofertowego i w Kontrakcie są kwalifikowane jako Dostawcy
i Usługodawcy, a nie Podwykonawcy. Jak było to wskazane powyżej objęcie zakresem
podwykonawstwa w rozumieniu pkt 8 formularza Oferty dostaw i usług realizowanych przez
Dostawców i Usługodawców nie znajduje także prawnego uzasadnienia. Tym samym zakres
podany w pkt 8 oraz w Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka:
„Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4. mógłby się różnić. Z
praktycznego punktu widzenia oświadczenie w sprawie podwykonawstwa zawarte w pkt 8
Oferty choć stanowiące realizację ustawowego wymogu przewidzianego art. 36 ust. 4
ustawy Pzp pozostawałoby bez istotnego znaczenia - istotnym byłby zakres robót
przewidziany do realizacji przez Podwykonawców wskazany w Formularzu 2.1. „Załącznik
do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr
warunku 4.4. jako decydujący o sposobie wykonania umowy, względnie różnice w obu
zakresach mogłyby stać się podstawą sporów.
Izba w żadnym razie nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby możliwość
objęcia zakresem podwykonawstwa także dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i
Usługodawców wynikała z definicji zamówień publicznych (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp -
zamówienia publiczne - umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane) czy definicji wykonawcy (art.
2 pkt 11 wykonawca - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega sie o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego). Definicja zamówień
publicznych odwołuje się do usług, dostaw i robót budowlanych jako różnych kategorii
zamówień publicznych ze względu na przedmiot umowy (w niniejszym postępowaniu są to
roboty budowlane) i nie ma żadnego związku z zakresem podwykonawstwa w ramach takiej
umowy, w szczególności poprzez przyjęcie, że usługi czy dostawy o charakterze
komplementarnym dla wykonywanych robót budowlanych winny być zaliczone do
podwykonawstwa. Podobnie ustawowa definicja wykonawcy pozostaje w tej mierze prawnie
irrelewantna. Podwykonawstwo dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia realizowanego
przez wykonawcę z udziałem podmiotów trzecich, a nie zakresu podmiotowego tego pojęcia.
Izba nie podziela także stanowiska, jakoby wejście w życie ustawy z 28 czerwca
2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z
realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891) określającej zasady
spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez
wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w
związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad za zrealizowane i odebrane prace,
które nie mogą być zaspokojone na podstawie art. 647
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny rozszerzyła kategorię podwykonawstwa, obejmując jej zastosowaniem
podmioty nie mieszczące się w definicji Podwykonawcy (tj. o Dostawców i Usługodawców).
Po pierwsze zgodnie z art. 3 przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w
rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, których przedmiotem są roboty budowlane w
rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr
243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile
zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ustawy Pzp, nie zostało zwrócone wykonawcy
zgodnie z art. 151 tej ustawy. Nie wprowadziła ona żadnej zmiany w zakresie ustawy Pzp.
Uregulowanie przez Zamawiającego zasad spłaty należności Dostawców i Usługodawców w
Subklauzuli 4.4. nastąpiło zatem w oparciu o zasadę swobody umów i nie zostało
wymuszone przez zmiany legislacyjne wynikające z wejścia w życie powyższej ustawy.
Ustalenie zasad odpowiedzialności finansowej Zamawiającego wobec Dostawców i
Usługodawców w Subklauzuli 4.4. nie skutkuje również per se objęciem ich zakresem
pojęcia podwykonawca w rozumieniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było to wskazane
powyżej przepisy wzmiankowanej ustawy nie wprowadziły zmian do ustawy Pzp, nie
posługują się też pojęciem podwykonawcy, dostawcy ani usługodawcy. Określają jedynie
zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych
przez wykonawcę należności, co do których brak możliwości ich zaspokojenia na podstawie
art. 647
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (bez wskazania czy dotyczy
ona podmiotów innych niż podwykonawcy robót budowlanych, czy także podwykonawców
co do których nie zachowano zasad niezbędnych do zastosowania art. 647
1
ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny).
Powszechnie przyjmuje się, iż zakres kognicji Zamawiającego oraz równocześnie
zakres obowiązków wykonawców w świetle art. 36 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
podania zakresu rzeczowego zamówienia powierzanego podwykonawcom (części
zamówienia). Zamawiający nie może na etapie składania ofert żądać podania nazw
podwykonawców, którzy powyższy zakres będą realizować. Skoro zatem literalna wykładnia
tego przepisu ogranicza Zamawiającego tylko do żądania zakresu podwykonawstwa, brak
jest podstaw prawnych dla przyjęcia, iż może on żądać na etapie składania ofert informacji
poza ten zakres wykraczających, tj. w odniesieniu do dostaw i usług przewidywanych dla
Dostawców i Usługodawców. Skoro nawet w ramach wymaganego ustawowo zakresu nie
jest dopuszczalne żądanie informacji dodatkowych (nazw), tym bardziej stwierdzić należy
niedopuszczalność żądania informacji, które ustawą Pzp nie są objęte. Należy również
podkreślić, iż sam Zamawiający przyznał, że podanie przewidywanego udziału Dostawców i
Usługodawców ma charakter informacyjny, a brak takich informacji na etapie składania ofert
pozostaje bez wpływu na możliwość realizacji Subklauzuli 4.4. Jak było to już wskazane
powyżej przewidywany zakres dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i
Usługodawców w istocie pozostaje bez istotnego znaczenia dla Zamawiającego (odmiennie
niż zakres robót przewidywany w ofercie dla Podwykonawców). Dostawcy i Usługodawcy
podlegają bowiem wyłącznie procedurze zgłoszenia wraz z obowiązkiem przedstawienia
zawartej z nimi umowy i podaniem m.in. zakresu dostaw/usług. Wiedza o tym zakresie na
etapie składania ofert nie wiąże się zatem z koniecznością zapewnienia realizacji
jakichkolwiek umownych uprawnień/obowiązków, może natomiast potencjalnie wywołać
wątpliwości, gdy na etapie wykonania Kontraktu zakres dostaw i usług podany w Formularzu
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4. odbiegał będzie od faktycznego zakresu wykazywanego w
dokonywanych zgłoszeniach. Zamawiający nie posiada bowiem żadnych umownych
mechanizmów wpływu na listy zgłaszanych Dostawców i Usługodawców (o ile spełniają
kryteria definicji zawartych w Kontrakcie).
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej
kwocie 3600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.
Sygn. akt KIO 2774/12
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odnosząc się do spełnienia przez Odwołującego DOME określonych w art. 179 ust.1
ustawy Pzp przesłanek warunkujących merytoryczne rozpoznanie odwołania stwierdzić
należy, że ich istnienie w przedmiotowej sprawie budzi poważne wątpliwości. Art. 179 ust. 1
ustawy Pzp wymaga od odwołującego wykazania się interesem w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesioną lub możliwą do poniesienia szkodą wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ramach postępowania odwoławczego ochronie
podlega zatem przede wszystkim interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia zagrożony
w wyniku czynności bądź zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp.
Niewątpliwie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować
szeroko, aby nie ograniczać uprawnień odwoławczych. Nie oznacza to jednak zwolnienia
odwołującego z ich wykazania czy wprowadzenia domniemania, iż przesłanki takie co do
zasady istnieją zawsze. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu i upublicznieniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niezgodne z ustawą Pzp czynności/zaniechania
zamawiającego winny zatem w negatywny sposób wpływać na możliwość uzyskania przez
niego zamówienia, np. utrudniając złożenie konkurencyjnej oferty czy też powodując
konieczność ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami prawa.
Podnoszone zarzuty muszą zatem korespondować z faktycznym zagrożeniem pozycji
danego odwołującego w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia publicznego. Art.
179 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala tym samym na wnoszenie odwołań wyłącznie na rzecz
innych wykonawców, gdy interes wnoszącego odwołanie w istocie nie jest zagrożony. W
świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes i szkoda muszą odnosić się do
podmiotu, który wnosi odwołanie. Ponadto celem i skutkiem wniesienia odwołania winno
być poszerzenie, a nie zawężenie kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Odwołujący DOME podniósł dwie grupy zarzutów, z którymi powiązał odmienne żądania. Po
pierwsze zarzucał naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia
magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z tym
dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być
wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. W następstwie żądał
wydzielenia z zakresu objętego przedmiotowym postępowaniem zadania polegającego na
wykonaniu magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek w celu
umożliwienia zlecenia jego wykonania Odwołującemu DOME w trybie zamówienia z wolnej
ręki w związku z niewyrażeniem zgody przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego
DOME na wydzielenie tego zadania i wykonanie go na podstawie umowy z wolnej ręki oraz
zagrożeniem degradacją wykonanej konstrukcji dachowej, a także nierozliczeniem przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzialności solidarnej wykonanych robót i koniecznością
ponoszenia przez Odwołującego DOME wysokich odsetek karnych. Należy zauważyć, iż
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
wykonanie magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, lecz kontynuacja budowy
autostrady A4 Tarnów-Rzeszów, w ramach której w części dotyczącej Obwodu Utrzymania
Autostrady należy wykonać również magazyn soli wraz ze stacją wytwarzania solanek.
Skoro jak twierdzi Odwołujący DOME jako jedyny może wykonać tę część zamówienia, jego
interes w uzyskaniu zamówienia nie doznaje żadnego uszczerbku. Wręcz przeciwnie stawia
go w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych potencjalnych wykonawców. Jeśli, jak twierdzi,
wymogi Zamawiającego są zbieżne z ukształtowanymi w poprzednim postępowaniu, może
on wykorzystać przygotowaną przez siebie dokumentację i prefabrykaty, uwzględniając to w
kalkulacji ceny oferty oraz planowanym sposobie i harmonogramie realizacji zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego DOME,
iż błędny opis przedmiotu zamówienia utrudnia jego pozycję negocjacyjną w zakresie
możliwości nawiązania współpracy z innymi wykonawcami celem złożenia oferty w
postępowaniu, czyniąc złożenie oferty znacząco utrudnionym i niepewnym. Odwołujący
DOME nie jest zatem w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody wskutek objęcia
zakresem OPZ wykonania magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, które
zdaniem Odwołującego DOME winien on wykonywać w ramach zamówienia z wolnej ręki.
W ocenie Izby wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME podnoszonym na rozprawie, iż
zamierza on brać udział w realizacji zamówienia wraz z innymi podmiotami, z treści
odwołania, prezentowanej argumentacji, jak i z zawartego w odwołaniu żądania wynika, że
Odwołujący DOME zainteresowany jest faktyczną realizacją jedynie zakresu, co do którego
domaga się wyłączenia z przedmiotu zamówienia i powierzenia mu do wykonania w trybie z
wolnej ręki. Zadośćuczynienie temu żądaniu w pełni zaspokaja interes Odwołującego
DOME. Odwołujący DOME był bowiem podwykonawcą dalszym robót obejmujących
wykonanie Obwodu Utrzymania Autostrady Straszęcin w ramach inwestycji pn. „Budowa
autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km
502+796,97 do około 537+550", przerwanej ze względu na jednostronne zakończenie
umowy przez Zamawiającego z generalnym wykonawcą - Konsorcjum Hydrobudowa, a
której kontynuacji dotyczy przedmiotowe postępowanie. Odwołujący DOME na podstawie
umowy z podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa wykonał określony zakres prac, za
które to prace nie otrzymał wynagrodzenia, a Zamawiający odmówił pokrycia roszczeń w
ramach odpowiedzialności solidarnej inwestora. W chwili obecnej Odwołujący DOME ponosi
koszty przechowywania przygotowanych materiałów oraz koszty związane z opóźnieniami
płatności. Szkoda Odwołującego DOME polega zatem nie tyle na utrudnieniu uzyskania
zamówienia na kontynuację budowy autostrady A4 Tarnów - Rzeszów z uwagi na wadliwy
opis przedmiotu zamówienia, ale paradoksalnie na konieczności uczestniczenia w tym
postępowaniu jako wykonawca, gdyż wówczas istnieje gwarancja realizacji spornego
zakresu w sposób oczekiwany przez Odwołującego DOME. Niepowierzenie Odwołującemu
DOME robót w trybie zamówienia z wolnej ręki naraża go na dalsze koszty i ryzyko strat
oraz nie zapewnia pokrycia kosztów już poniesionych. Należy jednak podkreślić, iż
zagrożenie tego rodzaju szkodą, podobnie jak i szkoda w postaci nieotrzymania
wynagrodzenia za wykonane przez Odwołującego DOME prace w ramach umowy z
podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa, w tym odmowa uwzględnienia jego roszczeń
przez Zamawiającego na zasadach odpowiedzialności solidarnej inwestora, nie podlega
ochronie w postępowaniu odwoławczym przez Izbą. Celem postępowania odwoławczego
nie jest bowiem udzielanie wsparcia w procesie dochodzenia roszczeń czy niwelowanie
niekorzystnych skutków rozwiązanych i nierozliczonych umów. Postępowanie odwoławcze
służy usuwaniu wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstałych
wskutek naruszeń przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Podobnie wątpliwe jest spełnienie przesłanek odwoławczych z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie zasadniczej części drugiej grupy zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co winno skutkować, zdaniem
Odwołującego DOME, dokonaniem modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, by:
- w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o wykonanej przez
Odwołującego DOME, odebranej i zatwierdzonej przez Zamawiającego (Inżyniera
Rezydenta), dokumentacji projektowej dotyczącej magazynu soli drogowej EURODOME®
D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME
jako dalszego podwykonawcy przerwanej inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów -
Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około
537+550”) oraz informacja o warunkach udostępnienia tej dokumentacji w ramach
niniejszego postępowania, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę
przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców oraz
- w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o rodzaju, typie, zakresie
rzeczowym, stanie technicznym oraz dokładnym miejscu przechowywania wykonanych
przez Odwołującego DOME (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME przerwanej
inwestycji j.w.) prefabrykowanych paneli drewnianych
konstrukcji
dachowej
oraz
konstrukcji wrót drewnianych magazynu soli, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego
faktu pod uwagę przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze
konsorcjantów i podwykonawców.
Ponadto Odwołujący oczekiwał przedstawienie statusu formalnego i stanu rozliczeń z
wykonawcą przedmiotowego
zadania
-
Odwołującym
DOME
-
w
zakresie
zaprojektowania i budowy „pod klucz" magazynu materiałów odśnieżnych i wytwórni solanki
i wskazania na obowiązek wykonania w pierwszej kolejności przedmiotowego zadania, jako
już faktycznie wykonanego przez Odwołującego DOME oraz ze względu na zagrożenie
degradacją wykonanej konstrukcji dachowej.
Podobnie jak poprzednio interes Odwołującego DOME w uzyskaniu zamówienia nie
doznaje uszczerbku, a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie upoważnia odwołującego do
występowania na rzecz innych podmiotów, które ewentualnie mogą być w swych
uprawnieniach ograniczone. Szkoda natomiast polega na tym, że brak powyższych
informacji może negatywnie wpływać na szanse Odwołującego DOME na wykonanie
zamówienia w tym zakresie jako potencjalny podwykonawca, a zatem i na
zrekompensowanie dotychczas poniesionych kosztów. Nie jest to jednak szkoda, której
powstanie grozi mu jako potencjalnemu wykonawcy. Jego interes jako wykonawcy nie jest
zagrożony. Będąc wykonawcą, decyduje lub współdecyduje bowiem o sposobie i terminie
wykonania poszczególnych części zamówienia, toteż ryzyko powstania po jego stronie
szkody na skutek zarzucanego naruszenia ustawy Pzp w istocie nie powstaje. Art. 179 ust.
1 ustawy Pzp wymaga spełnienia przesłanki interesu i szkody kumulatywnie, co w
niniejszym przypadku nie zachodzi.
Wskazać zatem należy, że z zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu jedynie te
odnoszące się do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena
Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.13.
„WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ — Kosztorys
ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3. Tabela Wartości
Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli, jako elementu
niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania, wchodzącego w
zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA),
co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny, spełnia przesłanki
wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż może potencjalnie wpływać na wadliwość
wyceny zawartej w ofercie czy nieprawidłowości kosztorysu.
Izba uznała jednak, że z uwagi na specyfikę sprawy pomimo opisanych powyżej
wątpliwości względem wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zasadniczej
części odwołania, będzie ono podlegało rozpoznaniu w pełnym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z
tym dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być
wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych.
Izba uznała, że Odwołujący DOME nie wykazał, iż jest jedynym podmiotem, który z
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z uwagi na ochronę praw
wyłącznych może wykonać zamówienie w spornym zakresie, co uzasadniałoby
zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Odwołujący DOME swoje stanowisko
oparł na częściowym wykonaniu przez siebie prac związanych z budową magazynu soli w
ramach poprzednio zawartej umowy, której zakończenie i dokonanie rozliczenia
poniesionych kosztów zostało uniemożliwione wskutek rozwiązania umowy z generalnym
wykonawcą robót - Konsorcjum Hydrobudowa. Z tego względu i z uwagi na okoliczność, że
przedmiotowe postępowanie dotyczy kontynuacji budowy autostrady A 4 Tarnów Rzeszów
realizowanej przez Konsorcjum Hydrobudowa i obejmuje swym zakresem wyłącznie
niewykonaną część zamówienia poprzedniego, zdaniem Odwołującego DOME, roboty
związane z budową magazynu soli powinny być powierzone wyłącznie jemu, z
uwzględnieniem już wykonanych prac.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, aby okoliczność, że Odwołujący DOME wykonał
część prac, tj. sporządził dokumentację wykonawczą oraz przygotował materiały do
wykonania robót (konstrukcja dachowa i konstrukcja wrót drewnianych magazynu soli)
decydowało o zaistnieniu przesłanki przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Przyczyny te muszą być tego rodzaju, aby obiektywne względy uzasadnione kryterium
technicznym wymuszały konieczność udzielenia zamówienia konkretnemu podmiotowi.
Podmiot ten musi być zatem jedynym, który ze względów technicznych jest w stanie
zamówienie wykonać. Okoliczności podane powyżej nie spełniają powyższej przesłanki.
Stanowią one tylko określone okoliczności faktyczne związane ze sposobem realizowania
poprzedniego zamówienia, pozostając tym samym bez związku z kryterium technicznym o
obiektywnym charakterze.
Odwołujący DOME odwoływał się również do tego, że rozwiązania EURODOME®
są jedynymi na świecie – typowymi rozwiązaniami stacjonarnych magazynów soli o tak
dużych pojemnościach, które spełniają wymagania techniczno-funkcjonalne stawiane
magazynom soli i co do których posiada licencję wyłączną. Odwołujący DOME nie wykazał
jednak, aby istotnie była to wyłączna technologia, w jakiej można wykonać tę część
zamówienia. Zamawiający dopuścił bowiem rozwiązania równoważne, które, jak podnosił na
rozprawie, są wykorzystywane w obecnych realizacjach. Odwołujący DOME nie udowodnił,
że takich równoważnych rozwiązań nie ma lub nie mogą być zastosowane. Swoją
argumentację oparł przede wszystkim na tym, że jako poprzedni wykonawca części prac w
odniesieniu do budowy magazynu soli korzystał z tej technologii, toteż kontynuacja budowy
musi opierać się na tej samej technologii. Takiego stanowiska nie sposób podzielić.
Należy także zauważyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME, że w ramach
poprzedniego zamówienia nie zostały wykonane żadne roboty budowlane związane z
budową magazynu soli. Wykonano prace wstępne, tj. sporządzona została dokumentacja
wykonawcza oraz przygotowane materiały niezbędne do wykonania robót budowlanych.
Dokumentacja wykonawcza nie podlegała odbiorowi Zamawiającego, lecz jedynie
zatwierdzeniu, które jest niezbędne dla uznania zgodności robót z wymaganiami
Zamawiającego. Podobnie przygotowane materiały nie zostały odebrane przez
Zamawiającego, lecz są jedynie przechowywane za jego zgodą na terenie budowy na
wniosek Odwołującego DOME do czasu wyłonienia wykonawcy na dokończenie robót
(pismo Zamawiającego z 6 września 2012 r.), pozostając jego własnością. śadne roboty
budowlane dotyczące magazynu soli nie miały miejsca, stąd założenia o konieczności
ograniczenia się wyłącznie do technologii wykorzystywanej przez Odwołującego DOME w
poprzednim postępowaniu nie można uznać za słuszne. Inni wykonawcy nadal mają
techniczną i prawną możliwość korzystania z równoważnych technologii. Podobnie zresztą
jak mogą skorzystać z udziału Odwołującego DOME w charakterze podwykonawcy, jak
miało to miejsce podczas poprzedniej realizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, przesłanki do udzielenia Odwołującemu DOME
zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp nie zostały
spełnione.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie niejednoznacznego,
niewyczerpującego, niedokładnego i nieuwzględniającego wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty OPZ oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
dokonanie OPZ w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Odwołujący DOME
wskazywał m.in., że dowodem na powyższe naruszenie jest to, że z jednej strony OPZ
obejmuje wykonanie magazynu soli i wytwórni solanki, a z drugiej nie przewiduje
konieczności ich wyceny, jak również nie uwzględnia faktu wykonania prefabrykatów
drewnianych konstrukcji dachowej i wrót drewnianych magazynu soli. Z uwagi na
okoliczność, że postępowanie ma na celu kontynuację przerwanej inwestycji, istotną
informacją dla wykonawców oraz dla prawidłowego kształtu OPZ jest nie tylko to, jaki zakres
rzeczowy formalnie został już odebrany, ale przede wszystkim, jaki zakres rzeczowy
zamówienia został faktycznie wykonany. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem
powinni być poinformowani o przeprowadzeniu pełnego postępowania zatwierdzającego
dokumentację techniczną dla magazynu soli i wytwórni solanki EURODOME®D 38, która to
dokumentacja została odebrana i zatwierdzona przez Zamawiającego, a także
poinformowani o wykonaniu, dostarczeniu i składowaniu prefabrykowanych elementów
drewnianych magazynu soli. Informacje w tym zakresie powinien zawierać przede
wszystkim dokument opisujący inwentaryzację wykonanych faktycznie prac, czego
Zamawiający zaniechał.
Izba nie podziela stanowiska, aby powyższe braki świadczyły o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ani ust. 2 ustawy Pzp. Słusznie podnosił Zamawiający, iż nie
zostały wykonane żadne roboty budowlane w zakresie magazynu soli, stąd inwentaryzacja
zasadnie ujmuje je jako roboty nierozpoczęte. Odwołujący DOME wykonał jedynie
dokumentację wykonawczą, która podlegała zatwierdzeniu Zamawiającego jako czynności
niezbędnej w procedurze wykonania robót i która dotyczy wybranej przez niego technologii.
Zamawiający twierdził, iż dokumentacja ta nie została mu przekazana w sposób, który
umożliwia jej udostępnianie i włączenie do dokumentacji postępowania, a Odwołujący
DOME nie wykazał niesłuszności tego stanowiska. Ponadto skoro roboty nie zostały
rozpoczęte, decyzji wykonawców należy pozostawić wybór technologii, w której wykonywać
będą magazyn soli, podobnie jak i wybór podmiotu, który roboty te będzie wykonywał. Jak
było to wskazane powyżej, Odwołujący DOME nie udowodnił, iż istotnie nie ma możliwości
wykonania magazynu soli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez wykorzystania
technologii EURODOME®, w konsekwencji z udziałem Odwołującego DOME. Zamawiający
nie ma możliwości narzucenia innym wykonawcom sposobu wykonania zamówienia w tym
zakresie, w szczególności poprzez zobowiązanie ich do wykorzystania opracowanej przez
Odwołującego DOME dokumentacji wykonawczej oraz przygotowanych prefabrykatów,
czego w istocie oczekuje Odwołujący DOME. Prawa do dokumentacji nie należą do
Zamawiającego, podobnie nie dokonywał odbioru przygotowanych prefabrykatów.
Informacja o zakresie faktycznym wykonanych prac mogła być ujęta w OPZ, ale nie było
takiego obowiązku po stronie Zamawiającego. Odwołujący DOME sam wskazuje, że istnieje
wysokie prawdopodobieństwo wykorzystania wykonanej przez niego dokumentacji przez
wykonawcę wybranego w postępowaniu i kontynuację inwestycji. Odwołujący DOME nie
wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe może naruszać jego interes i jak wykonawca może
wejść w jej posiadanie, skoro nie stała się ona częścią dokumentacji przedmiotowego
postępowania. Wykorzystanie tej dokumentacji odbywać się więc może tylko za zgodą
właściciela dokumentacji. Inne wykorzystanie stanowić będzie naruszenie przysługujących
mu praw. Podobnie kwestia wykorzystania już przygotowanych prefabrykatów zależeć
winna od decyzji wykonawcy robót, nie można go do tego zobligować, podobnie jak nie
można go zobligować do wyboru technologii oferowanej przez Odwołującego DOME.
Wykorzystanie tych materiałów winno zatem zależeć wyłącznie od uzgodnień między
stronami, a powyższe uzgodnienia nie należą do materii ujmowanej w OPZ. Izba zauważa,
iż to właśnie wprowadzenie takiego postanowienia mogłoby narazić Zamawiającego na
zarzut ograniczenia konkurencji.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego DOME, iż nieuwzględnienie
przez Zamawiającego, pomimo takiej zapowiedzi, w OPZ faktycznego zakresu prac
wykonanego przez Odwołującego DOME jest sprzeczne z wymogiem dbałości o
bezpieczeństwo obrotu i samą obietnicą Zamawiającego minimalizowania negatywnych
skutków spowodowanych rozwiązaniem umowy z Konsorcjum Hydrobudowa dla
przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w jej realizacji, co miałoby świadczyć o naruszeniu
ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż OPZ winien być redagowany z uwzględnieniem
odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się
Odwołujący DOME, dotyczy zakazu formułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Możliwość taka zachodzi, gdy opis przedmiotu
zamówienia preferuje określonego wykonawcę lub technologię. Minimalizowanie
negatywnych skutków rozwiązania umowy z Konsorcjum Hydrobudowa nie może być zatem
dyrektywą, na której opierać się ma Zamawiający, tworząc OPZ. Temu celowi służą inne
instrumenty, w tym odpowiedzialność solidarna inwestora względem podwykonawców robót
budowlanych czy zasady spłaty należności uregulowane ustawą z 28 czerwca 2012 r. o
spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji
udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891).
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w
dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w
Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I
SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3.
Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli,
jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania,
wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania
Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny.
Odwołujący DOME sam przyznał w odwołaniu, iż Tom IV SIWZ – STWiORB Zadanie II –
STT OUA wskazuje na konieczność wykonania magazynu soli oraz precyzuje dotyczące go
wymogi. W dokumentacji tej pod nr B.20.01.01. Magazyn soli pkt 1.3. Zakres Robót objętych
STWiORB podano, że zakres rzeczowy obejmuje: - dostawę oraz montaż magazynu soli
wraz z instalacją oraz montaż urządzeń do produkcji solanki. W dalszej części podane
zostały szczegółowe wymogi, które winny zostać w ramach tej części zamówienia
spełnione. Niewątpliwie zatem zakres przedmiotu zamówienia obejmuje magazyn soli.
Kosztorys ofertowy Nr 7.13 Wytwórnia solanki odwołuje się do Nr STWiORB B.20.01.01.
Obejmuje: 1. urządzenie do produkcji solanki (1kpl), 2. doprowadzenie do wytwórni instalacji
wodnej (1 kpl), 3. doprowadzenie do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (1kpl),
4. magazyn wytwórni solanki (1kpl). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż dla
profesjonalnego wykonawcy, a do takich skierowane jest przedmiotowe postępowanie,
oczywistym jest, że w kosztorysie 7.13 Wytwórnia solanki należy wycenić i ująć cały zakres
robót przewidzianych w STWiORB B.20.01.01., który literalnie dotyczy magazynu soli.
Magazyn wytwórni solanki obejmuje zatem także magazyn soli, co w ocenie Izby nie
wymaga ingerencji w treść SIWZ poprzez jej doprecyzowanie w sposób oczekiwany przez
Odwołującego DOME. Podobnego doprecyzowania nie wymagają pozostałe wskazane
przez
Odwołującego
DOME
dokumenty.
Zdaniem
Izby
wykonawcy
dysponują
wystarczającymi informacjami, aby ustalić prawidłowy zakres zamówienia podlegający
wycenie i nie pominąć w niej magazynu soli, ujmując go w pkt dotyczącym magazynu
wytwórni solanki. Zarzut Odwołującego DOME Izba uznała zatem za bezzasadny.
Izba nie podziela także stanowiska jakoby w dokumencie Ocena Technologiczna
kontraktu – INWENTARYZACJA ROBÓT winna znaleźć się informacja o zakresie, w jakim
prace dotyczące magazynu soli zostały zrealizowane. Izba podtrzymuje w tej mierze swoje
ustalenia i stanowisko przedstawione niniejszym uzasadnieniu powyżej.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
…………….
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2769/12:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW)
- Rozdział 2, „Formularz Oferty i Formularze załączników do oferty” - Formularz
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy,
Dostawcy i Usługodawcy”, nr Warunku 4.4. poprzez wykreślenie słów:
„Dostawców i Usługodawców” oraz „ dostaw i usług”,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w
imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul. śelazna 59, w imieniu którego
czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na rzecz STRABAG Sp. z o.o.,
05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2774/12:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o. Sp.K., 03-982
Warszawa, ul. Bora-Komorowskiego 56 m. 12 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DOME
INTERNATIONAL
Sp.
z
o.o.
Sp.K.,
03-982
Warszawa,
ul.
Bora-
Komorowskiego 56 m. 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od DOME INTERNATIONAL Sp. z o.o. Sp.K., 03-982 Warszawa, ul.
Bora-Komorowskiego 56 m. 12 na rzecz zamawiającego Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, ul.
śelazna 59, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów
20, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………..
Członkowie:
……………….
…………………
Sygn. akt: KIO 2769/12
Sygn. akt: KIO 2774/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-
848 Warszawa, w którego imieniu czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów (dalej "Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „ Kontynuacja
budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica
Pustynia km 502+796,97 do około 537+550". Wartość przedmiotowego zamówienia na
roboty budowlane oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 4 grudnia 2012 r. pod nr 2012/S 233-383021.
Sygn. akt: KIO 2769/12
W dniu 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków (dalej
"Odwołujący Strabag") wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej "SIWZ"), to jest na postanowienie Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz
oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane
Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., w
zakresie, w którym Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawców następujących
danych: „udział Dostawców i Usługodawców w realizacji następujących dostaw i usług:”
Odwołujący Strabag podnosił, że wskazane przez niego postanowienie SIWZ
narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie przez Zamawiającego wymogu
podania w Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe) zakresu dostaw i usług,
które będą wykonywać Dostawcy i Usługodawcy, podczas gdy Zamawiający może żądać od
Wykonawców jedynie wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
Odwołujący Strabag wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści postanowienia Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i
Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane
Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4. poprzez
wykreślenie słów: „udział Dostawców i Usługodawców” oraz „dostaw i usług”.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący Strabag podnosił, iż jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący Strabag zainteresowany
jest udziałem w przedmiotowym postępowaniu, złożeniem oferty i ewentualną realizacją
zamówienia. Wymogi stawiane przez Zamawiającego wobec wykonawców na etapie
składania ofert są niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający żąda bowiem od
wykonawców podania informacji, które nie wynikają z ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe,
skoro treść SIWZ narusza zasady ustawy Pzp, Odwołujący Strabag ma interes prawny w
złożeniu odwołania, jako że chciałby złożyć ofertę zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący Strabag podnosił, że Zamawiający w Tomie I SIWZ -
Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty" - Formularz 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4., wymaga, aby na etapie składania ofert wykonawcy podali,
jaki zakres robót, dostaw oraz usług przewiduje wykonawca dla realizacji przez
Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców. Odwołujący Strabag zarzucał, że ww.
postanowienie Formularza 2.1. narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy (oferenta) podania
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. śądanie przez
Zamawiającego podania zakresu usług i dostaw, które zostaną powierzone odpowiednio
Usługodawcom oraz Dostawcom przekracza ustawowe uprawienie Zamawiającego do
podania takich danych w ofercie. Przepisy ustawy Pzp regulują bowiem w sposób
jednoznaczny, jaki zakres informacji może żądać Zamawiający od wykonawców i zakres ten
obejmuje wyłącznie podwykonawstwo. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy
Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
jednak części lub całości robót, które ze względu na specyfikację przedmiotu zamówienia
zostały wyłączone przez Zamawiającego w SIWZ z możliwości powierzenia ich
podwykonawcom. W ten sposób ustawodawca przewidział wprost obowiązek wskazania
przez Zamawiającego robót, które mogą wykonywać podwykonawcy, co koresponduje z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp, czyli z obowiązkiem wskazania przez wykonawców w ofercie zakresu
robót, które będą wykonywać podwykonawcy. Odwołujący Strabag podnosił, że ustawa Pzp
nie wprowadza analogicznego przepisu, który dawałby takie upoważnienie Zamawiającemu
w odniesieniu do Usługodawców i Dostawców. Odwołujący Strabag wskazywał ponadto, że
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 października 2012r. (sygn. akt: sygn. akt: KIO 2211/12,
KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie narusza
prawa obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego Usługodawcy oraz Dostawcy.
Należy jednak podkreślić, że takie uprawnienie zostało uznane przez KIO za dopuszczalne
wyłącznie w ramach swobody umów - czyli po podpisaniu umowy o roboty budowlane z
konkretnym wykonawcą. Zamawiający żąda wskazania zakresu usług i dostaw na etapie
składania ofert, wbrew przepisom ustawy Pzp. Należy wskazać także, że obowiązek
wskazania części zamówienia, która będzie powierzona podwykonawcom jest obowiązkiem
ustawowym, co wskazuje na istotny charakter tego oświadczenia, a jego zamieszczenie ma
wymiar merytoryczny - wskazuje bowiem sposób wykonania przedmiotu umowy.
Przedstawiona argumentacja potwierdza w ocenie Odwołującego zasadność zarzutu
wyrażonego w petitum odwołania i uzasadnia zgłoszone żądanie zmiany treści SIWZ.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 14 grudnia 2012 r.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej oraz
przesyłając wykonawcom, którzy wystąpili o doręczenie SIWZ.
W dniu 17 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawców:
-
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., Kobylarnia 8, 86-061
Brzoza (dalej „Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia
S.A.”);
-
Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
W dniu 28 grudnia 2012 r. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylarnia S.A. przesłał pismo procesowe prezentujące dalszą argumentację. W
uzupełnieniu argumentacji podniesionej przez Odwołującego Strabag w zakresie
konieczności modyfikacji postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści odwołania, w
odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust.
4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie przez Zamawiającego wymogu podania w Formularzu
2.1."Załącznik do oferty (Dane kontraktowe) zakresu dostaw i usług, które będą wykonywać
Dostawcy i Usługodawcy,
Podwykonawcy, Dostawcy
i Usługodawcy
4.4
Przewiduje
się
udział
Podwykonawców,
Dostawców
i
Usługodawców
w
realizacji
następujących robót, dostaw, usług:
………………………………………….
………………………………………….
podczas gdy Zamawiający może żądać jedynie wskazania części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, wskazywano, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp: "Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom".
Wymóg ten jest więc wręcz obowiązkiem zamawiających narzuconym ustawą Pzp, przy tym
konstrukcja ww. przepisu wyraźnie wskazuje, że jedyna informacja, której żądają
zamawiający w ofercie odnosi się do części zamówienia przewidzianych do realizacji dla
podwykonawców. Przy tym zauważyć należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa
cywilnego, które stosuje się, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, nie definiują
pojęcia „podwykonawcy". Podobnie sam Zamawiający tego pojęcia nie zdefiniował. W
rozdziale 4 Warunki Szczególne Kontraktu (część II) Subklauzula 1.1. podał jedynie
Definicje:
Dodatkowa Subklauzula Dostawca
1.1.2.8 (a)
Dostawca oznacza podmiot, który zawarł z
Wykonawcą umowę, na podstawie której
dostarcza Materiały lub Urządzenia na potrzeby
wykonania Robót
Dodatkowa Subklauzula Usługodawca
1.1.2.8 (b)
Usługodawca oznacza podmiot, który zawarł z
Wykonawcą umowę, na podstawie której
oddaje
Wykonawcy
do
używania
Sprzęt,
Urządzenia lub Roboty Tymczasowe bądź
świadczy usługi transportowe, geodezyjne,
saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy
tymczasowej
Za orzecznictwem należy zatem przyjąć, iż „Podwykonawstwo sprowadza się do wykonania
przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj.
nie będących wykonawcami w rozumieniu Ustawy Prawo zamówień publicznych". Tak w
wyroku KIO/UZP 516/09 z dnia 07 maja 2009 r. Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 1117/10 z dnia
23 czerwca 2010 r. „Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia.
Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się
wyodrębnić część zamówienia. Nie można uznać za podwykonawstwo pełnienia funkcji w
zespole składającym się z pracowników wykonawcy i pod jego bieżącym kierownictwem".
Z powyższego wywieść należy, że nie wszyscy dostawcy lub usługodawcy będą
automatycznie podwykonawcami. W jednym z orzeczeń KIO stwierdziła wprost, iż „stosunki
dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru
podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami w
danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy" (wyrok z dnia 14 listopada
2008 roku, KIO/UZP 1213/08).
Zatem stwierdzić należy, że o ile na podstawie przepisu art. 36 ust.4 ustawy Pzp
Zamawiający:
1)
ma obowiązek żądania od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia/
zakresów, które zostaną powierzone podwykonawcom, to a contrario należy
stwierdzić, że
2)
nie jest on uprawniony jakimikolwiek przepisami prawa do żądania od
wykonawców wskazania w ofercie zakresów dostaw i usług, które zamierzają oni
powierzyć dostawcom i usługodawcom, tym bardziej jeśli pojęcie dostawcy i
usługodawcy zostało zdefiniowane i użyte w szerokim znaczeniu, wybiegającym
daleko poza powszechnie przyjęte pojęcie podwykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem sygn. akt: KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO
2224/12 z dnia 29 października 2012 r. żądanie wskazania dostawców i usługodawców jest
dopuszczalne jedynie „w ramach swobody umów", to jest na etapie zawierania umowy, a
zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku
Izba stwierdziła, że „mimo braku obowiązku ponoszenia solidarnej odpowiedzialności przez
zamawiającego i wykonawcę wobec dostawców i usługodawców, brak jest ustawowego
zakazu przyjmowania na siebie przez zamawiającego odpowiedzialności za zobowiązania
wykonawcy wobec dostawców i usługodawców. W interesie zamawiającego jest, aby
dostawcy lub usługodawcy nie powstrzymywali się ze spełnianiem swoich świadczeń na
rzecz wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonuje zapłaty na ich rzecz, gdyż może
to powodować trudności z utrzymaniem terminu realizacji inwestycji, co z kolei ma istotne
znaczenie dla zamawiającego. Tym samym, nawet odpowiedzialność wykonawcy za
utrzymanie terminu i działania osób, którymi się posługuje, czy zapłaty kar umownych, mogą
nie zrekompensować zamawiającemu strat, jakie poniósłby zamawiający z tytułu
niedotrzymania terminu. W ocenie Izby, uzasadniona jest zatem potrzeba kontroli przez
zamawiającego stosunków wykonawca - dostawca/zleceniodawca, a przyjęcie na siebie
odpowiedzialności za zapłatę na rzecz dostawców lub usługodawców nie jest prawnie
niedopuszczalne. Skoro zamawiający taką odpowiedzialność na siebie przyjmuje, w ocenie
Izby, nie jest nadmiernym, ani nieuzasadnionym oczekiwanie, iż będzie mu znany krąg
podmiotów, które mogą występować wobec niego z roszczeniami, jak też warunki zawartych
umów. W tym stanie rzeczy Izba obowiązek zgłaszania dostawców/usługodawców
zamawiającemu, zakresu rzeczowego, wartości świadczeń oraz składania kopii umów
uznała za uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Podobnie, zasady
swobody umów nie naruszają wymagania dotyczące umów z podwykonawcami. W interesie
zamawiającego jest, aby wykonawcy nie opóźniali wypłaty należnego wynagrodzenia na
rzecz podwykonawców uzależniając je np. od odbioru robót przez Inżyniera, bowiem
odwlekanie momentu zapłaty może mieć wpływ na realizację zamówienia. Izba wzięła przy
tym pod uwagę okoliczność, iż nie każda robota wykonana przez podwykonawcę będzie
podlegała odbiorowi przez Inżyniera - taka robota może być częścią danego etapu robót
który to dopiero będzie podlegał odbiorowi, co spowoduje swego rodzaju kredytowanie robót
przez podwykonawcę. Wykonawcy posiadając wiedzę co do wymagań zamawiającego w
tym zakresie mają możliwość ich uwzględnienia na etapie składania oferty, w tym dokonując
stosownych szacunków w zakresie oferowanej ceny".
Należy przy tym zauważyć, że Izba w żadnym miejscu cytowanego wyroku nie dała
Zamawiającemu prawa do żądania od wykonawców podania w ofercie zakresu dostaw i
usług, świadczonych przez dostawców i usługodawców, ani w jakimkolwiek stopniu nie
zasugerowała, że zakres ten winien być Wykonawcy już na tym etapie znany. Nadmienić
należy, że w omawianych w wyroku postępowaniach, w klauzuli 4. 4 Zamawiający wymagał
wskazania zakresów robót jedynie dla Podwykonawców
1
.
śądanie w ofercie zakresu przewidzianego dla podwykonawców jest obowiązkiem
ustawowym Zamawiającego, co wskazuje na istotny charakter takiego oświadczenia, które -
jako stanowiące element oferty - należy uznać za wiążące dla wykonawcy na późniejszym
etapie (tak w wyroku KIO 356/11 z dnia 8 marca 2011).
Zamawiający jest uprawniony do takiego ukształtowania treści przyszłego stosunku
prawnego, z którego wynikać będzie obowiązek skonkretyzowania podwykonawców
1
http://www.gddkia.gov.pl/pl/192/powyzej-progow-unijnych,status-inprogress
biorących udział w wykonaniu zamówienia. Może ponadto (na zasadzie swobody umów)
żądać skonkretyzowania dostawców i usługodawców, ale dopiero po zakończeniu
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że umowa, która ma charakter cywilnoprawny, jest
czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zatem należy stosować do niej przepisy kodeksu cywilnego.
Wykonawca z kolei ma prawo na etapie składania ofert znać oczekiwania
Zamawiającego, aby prawidłowo sporządzić ofertę, w szczególności skalkulować cenę, ale
także przygotować się do realizacji umowy pod względem organizacyjnym. Przepisy ustawy
Pzp wymagają jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem
KIO 1654/10 z dnia 17 sierpnia 2010 „SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza obowiązki wykonawców,
jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim
muszą wykonawcy sprostać, wskazuje dokumenty, jakie należy złożyć by w nim
uczestniczyć. Z tego względu SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej
zapisy należy czytać w sposób dosłowny pozbawiony pola do domysłów i dedukcji przez
wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania co należy uczynić w jej
wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedniego zapisu w
SIWZ nie może zastępować zestawienie różnych zapisów, w tym przede wszystkich tych
które dotyczą wykonania zamówienia i wyraźnie z tym wykonaniem związanych. Nie są one
tożsame z postawieniem wyraźnego warunku załączenia do oferty konkretnego dokumentu.
Czym innym jest złożenie wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, czym innym - zastrzeżenie przez zamawiającego różnych,
istotnych dla niego informacji i wymagań, które dotyczą etapu wykonania umowy i wyraźnie
z tym wykonaniem opisanych". Podobnie w wyroku KIO/UZP 248/10 z dnia 24 marca
2010 r. Izba stwierdza, że: „Postanowienia SIWZ należy badać całościowo, jednak w
odniesieniu do wymagań żądanych od wykonawców należy interpretować je w sposób ścisły
i nie można utożsamiać z nimi wymagań określonych w odniesieniu do innego zakresu, a
oczekiwanych dopiero na etapie realizacji umowy". Jeśli zatem Zamawiający kształtuje
postanowienia SIWZ w sposób w którym już na etapie składania ofert żąda wypełnienia
czynności dopuszczalnych dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to formułując takie nadmierne wymagania narusza tym samym podstawową
zasadę dotycząca zachowania uczciwej konkurencji".
Należy ponadto zauważyć, że wymóg podania zakresu prac powierzonych
podwykonawcom ustanowiony zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się już w
Formularzu oferty, w pkt 8. Należy również zauważyć, że to sam Zamawiający, modyfikując
Dane Kontraktowe (Formularz 2.1. stanowiący załącznik do oferty) opracowane na bazie
FIDIC w Subklauzula 4.4 Podwykonawcy usunięto dotychczasowy nagłówek Subklauzuli 4.4
w brzmieniu "Podwykonawcy" i zastąpiono go następującym: „Subklauzula 4.4
Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy" doprowadził do sytuacji, kiedy ujawnienie zakresu
prac powierzonych do wykonania podwykonawcom przerzucił w sposób nieuprawniony na
etapie składania ofert również na „Dostawców" i „Usługodawców".
W tej sytuacji Zamawiający winien się zastanowić, czy podanie przez wykonawców
innych zakresów prac w każdej z wymaganych rubryk nie doprowadzi w efekcie do prób
nieuzasadnionego eliminowania wykonawców z postępowania lub do nieporównywalności
złożonych ofert.
Jak wykazano powyżej naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 36 ust 4
ustawy Pzp, jako niezgodne z ustawą Pzp należy uznać za niedopuszczalne i godzące w
sposób zasadniczy w podstawową zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2774/12
W dniu 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy DOME International Sp. z o.o. Sp. k., ul. Bora-Komorowskiego 56 m.
12, 03-982 Warszawa (dalej "Odwołujący DOME") wobec treści SIWZ, zarzucając niezgodne
z prawem, w tym niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji, sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia (dalej OPZ”).
Odwołujący DOME wskazywał, iż legitymuje się interesem we wniesieniu niniejszego
odwołania, bowiem jest wykonawcą, który może, działając samodzielnie albo wraz z innymi
wykonawcami, stać się uczestnikiem postępowania i złożyć prawidłową ofertę. Błędny, tj.
niezgodny z ustawą Pzp i sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, OPZ znacząco utrudnia lub wręcz może uniemożliwić złożenie Odwołującemu
DOME konkurencyjnej oferty w postępowaniu, w wyniku czego może on ponieść szkodę
polegającą na pozbawieniu szansy albo pogorszeniu szansy na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący DOME wskazywał w szczególności, że błędny OPZ znacząco utrudnia
jego pozycję negocjacyjną w zakresie możliwości nawiązania współpracy z innymi
wykonawcami celem złożenia oferty w postępowaniu, czyniąc złożenie tej oferty znacząco
utrudnionym i niepewnym. Zatem OPZ faktycznie uniemożliwia złożenie przez
Odwołującego DOME konkurencyjnej oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego DOME na występowanie interesu po jego stronie w złożeniu
odwołania wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Zgodnie z wyrokiem
KIO z 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1691/12, KIO 1704/12: „Na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej
szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie
niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie
zamówienia publicznego.” W wyroku z 11 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 282/12 Izba
stwierdziła natomiast: "Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów
mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego
potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy
mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie można na tym etapie oceniać
interesu wykonawców bądź możliwości poniesienia szkody w kontekście zdarzenia
przyszłego i niepewnego, jakim jest złożenie oferty w postępowaniu czy też wybór oferty
najkorzystniejszej. Prowadziłoby to w każdym przypadku do niezasadnego ograniczenia
prawa wnoszenia środków ochrony prawnej.” Podobnie w wyroku z 14 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 399/12, KIO stwierdziła, że: „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed otwarciem ofert. np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Na etapie SIWZ nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o
udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. z perspektywy zawarcia niezgodnej z
przepisami prawda umowy w sprawie zamówienia)." W tym samym duchu KIO
wypowiedziała się w wyroku z dn. 28 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 229/12; KIO 238/12; KIO
239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12 oraz w innych orzeczeniach.
Odwołujący DOME domagał się uznania za bezprawną czynność Zamawiającego
polegającą na sporządzeniu OPZ bez zawarcia w nim informacji niezbędnych do
prawidłowego sporządzenia i złożenia ofert przez wykonawców, którzy będą uczestniczyć w
postępowaniu, wskazując, że narusza on następujące przepisy ustawy Pzp:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w OPZ magazynu soli drogowej wraz ze stacją
wytwarzania solanek oraz związanej z tym dokumentacji projektowej, podczas gdy
ten zakres przedmiotu zamówienia może być wykonany tylko przez Odwołującego
DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych;
2)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
niejednoznacznego, niewyczerpującego, niedokładnego i nieuwzględniającego
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty OPZ;
3)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sporządzenie
OPZ w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
4)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena
Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.13.
„WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ —
Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3.
Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu
soli, jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do
wykonania, wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny,
niedokładny i niejednoznaczny.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.
wydzielenia z zakresu objętego postępowaniem zadania polegającego na wykonaniu
magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek w celu umożliwienia
zlecenia jego wykonania Odwołującemu DOME w trybie zamówienia „z wolnej ręki”,
w związku z niewyrażeniem zgody przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego
DOME na wydzielenie tego zadania i wykonanie go na podstawie umowy „z wolnej
ręki” oraz zagrożeniem degradacją wykonanej konstrukcji dachowej,
a
także
nierozliczeniem przez Zamawiającego w ramach odpowiedzialności solidarnej
wykonanych robót (pismo Zamawiającego z dnia 19 października 2012 r. do
Odwołującego DOME) i koniecznością ponoszenia przez Odwołującego DOME
wysokich odsetek karnych;
lub alternatywnie:
II.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie OPZ:
1)
w ten sposób, by w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o
wykonanej przez Odwołującego DOME, odebranej i zatwierdzonej przez
Zamawiającego (Inżyniera Rezydenta), dokumentacji projektowej dotyczącej
magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek (w
ramach realizacji przez Odwołującego DOME, jako dalszego podwykonawcy,
przerwanej inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku
od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550”), oraz
informacja o warunkach udostępnienia tej dokumentacji w ramach niniejszego
postępowania, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy
sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców;
2)
w ten sposób, by w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o
rodzaju, typie, zakresie rzeczowym, stanie technicznym oraz dokładnym miejscu
przechowywania wykonanych przez Odwołującego DOME (w ramach realizacji
przez Odwołującego DOME przerwanej inwestycji j.w.) prefabrykowanych paneli
drewnianych konstrukcji dachowej oraz konstrukcji wrót drewnianych magazynu
soli, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy
sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców;
3)
poprzez ujęcie w:
-
Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI — Roboty nie rozpoczęte”
znajdującym się w Tomie I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów
scalonych (str. 133),
-
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I
SIWZ,
-
Tomie V - Przedmiar robót - Zadanie 2 w ramach przedmiarów dla Obwodu
Utrzymania Dróg,
magazynu soli, jako obiektu koniecznego do wykonania w zakresie przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady
4)
poprzez przedstawienie statusu formalnego i stanu rozliczeń z wykonawcą
przedmiotowego zadania - Odwołującym DOME - w zakresie zaprojektowania i
budowy „pod klucz" magazynu materiałów odśnieżnych i wytwórni solanki;
5)
poprzez wskazanie na obowiązek wykonania w pierwszej kolejności przedmiotowego
zadania, jako już faktycznie wykonanego przez Odwołującego DOME oraz ze
względu na zagrożenie degradacją wykonanej konstrukcji dachowej.
dowód: Tabela - część przedmiaru robót
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż przedmiotowe postępowanie ma na celu
kontynuację inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku od węzła
Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550", której realizacja została
przerwana ze względu na jednostronne zakończenie umowy przez Zamawiającego GDDKiA
Oddział w Rzeszowie z generalnym wykonawcą - Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A.-
PBG S.A.- APRIVIA S.A. - SIAC Construction S.A. (dalej "Konsorcjum Hydrobudowa").
Odwołujący DOME wskazywał, iż był dalszym podwykonawcą robót obejmujących
wykonanie Obwodu Utrzymania Autostrady Straszęcin. Na podstawie umowy nr 177/53/2011
zawartej w dniu 1 lipca 2011 r. pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. (jako podwykonawcy
Konsorcjum Hydrobudowa) a Odwołującym DOME, Odwołujący DOME miał obowiązek
wykonać: „kompleksową realizację robót budowlanych polegających na wykonaniu
magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek - w
systemie „pod klucz ” (bez podłoża asfaltowego i przyłączy według własnej dokumentacji
technicznej”. Przedmiot umowy obejmował m.in. konieczność wykonania wszystkich prac
podstawowych, pomocniczych, wykonanie prób, sprawdzeń, uzyskanie zezwoleń, koszty
odbiorów, dostaw materiałów, a także wykonanie dokumentacji wykonawczej w terminie 21
dni od momentu podpisania umowy, planu BIOZ, specyfikacji technicznych wymaganych
przez Niezależnego Inżyniera lub Zamawiającego i powykonawczej realizowanych robót” (§
2 ust. 1 umowy). Zgodnie z treścią umowy zawartej pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. a
Konsorcjum Hydrobudowa jej realizacja miała zakończyć się 05 sierpnia 2012 r., natomiast
zgodnie z treścią umowy zawartej pomiędzy REMAXBUD Sp. z o.o. a Odwołującym DOME
prace budowlane miały się rozpocząć 27 lutego 2012 r. i zakończyć 31 maja 2012 r.
Odwołujący DOME terminowo realizował wynikające z umowy zobowiązania. W pierwszej
kolejności wykonał on przy udziale międzynarodowego zespołu inżynieryjnego grupy DOME
Dokumentacje Wykonawcza oraz wszystkie niezbędne dokumenty, takie jak:
•
Projekt Technologii i Organizacji Robót.
•
Program Zapewnienia Jakości.
•
Wystąpienia o Zatwierdzenie Wszystkich Materiałów.
•
Plan BIOZ.
które następnie zostały odebrane i zatwierdzone przez Zamawiającego - Inżyniera
Rezydenta oraz Inspektorów Nadzoru ze strony Inżyniera Kontraktu.
dowód: zatwierdzenie dla Dokumentacji Wykonawczej uzyskano w dn. 08 listopada 2011 r.,
Pismo od Inżyniera kontraktu z 1 lutego 2012 r.
Ponadto Odwołujący DOME dostarczył prefabrykowane panele drewniane składające
sie na kompletną konstrukcję dachową, które zostały zamówione i wykonane w Wielkiej
Brytanii oraz konstrukcję wrót drewnianych wykonanych również na indywidualne
zamówienie przez firmę STELTOR, Polska. Materiały te wcześniej zostały zatwierdzone
przez Zamawiającego, co potwierdzają posiadane przez Odwołującego DOME dokumenty
podpisane przez Inżyniera Kontraktu. Prefabrykaty te zostały złożone przez Odwołującego
DOME, za pisemną zgodą wyrażoną przez GDDKiA w piśmie z dn. 06 września 2012 r., w
budynku garażowym znajdującym się w bezpośrednim sąsiedztwie projektowanego
magazynu soli i znajdują się tam do tej pory.
dowód: protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 08 września 2012 r., zdjęcia dokumentujące
złożenie konstrukcji dachowej i wrót w budynku garażowym. Jednakże ani za wykonaną
dokumentację, ani za dostarczone materiały, mimo że zostały zaakceptowane przez
swojego kontrahenta i Zamawiającego, Odwołujący DOME nie otrzymał do tej pory
wynagrodzenia (brak zapłaty uzasadniany jest tym, że w SIWZ nie przewidziano płatności
częściowych).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie dotyczącym budowy magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją
wytwarzania solanek w taki sam - uproszczony i niepełny - sposób, jak w poprzednim
postępowaniu, w którym zostało wybrane Konsorcjum Hydrobudowa. Mimo że postępowanie
obejmuje swym zakresem wyłącznie niewykonaną część zamówienia poprzedniego, w SIWZ
Zamawiający nie wskazał jednak w żaden sposób, że elementy OUA obejmujące magazyn
soli i wytwórnię solanki zostały już częściowo wykonane, tzn. że wymagana przez niego w
postępowaniu konstrukcja dachowa oraz konstrukcja wrót drewnianych magazynu soli
została już faktycznie wykonana, dostarczona oraz jest odpowiednio zabezpieczona i
składowana w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca, w którym ma być wykonany magazyn
soli, za zgodą Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu), która to zgoda została udzielona
jeszcze przed przerwaniem realizacji inwestycji. Mając na uwadze, że wykonane,
przywiezione i składowane drewniane prefabrykaty spełniają wymogi niniejszego
postępowania, w interesie Odwołującego DOME oraz Zamawiającego jest jak najszybsze
wykonanie magazynu soli z tych prefabrykatów.
Biorąc pod uwagę, że zadanie objęte przetargiem winno być wykonane w terminie 18
miesięcy, a przedmiotowy magazyn soli - jak wynika z doświadczenia Odwołującego DOME
na innych obwodach utrzymania autostrad - wykonywany jest w końcowej fazie realizacji,
można sądzić, że nowy Generalny Wykonawca nie będzie miał interesu, aby przedmiotowy
obiekt magazynu soli wykonać w pierwszej kolejności i cała prefabrykowana konstrukcja
złożona i przechowywana w nieogrzewanym budynku przez około dwa lata może ulec
degradacji - bez winy Odwołującego DOME. Przeniesienie na Odwołującego DOME (i za
jego pośrednictwem na Generalnego Wykonawcę, który zostanie wybrany w postępowaniu)
odpowiedzialności za jakość, trwałość i bezpieczeństwo konstrukcji jest sprzeczne z zasadą
uczciwości obrotu i społeczną odpowiedzialnością Zamawiającego jako podmiotu
obowiązanego do stosowania ustawy Pzp.
Odwołujący DOME wyrażał gotowość wykonania przedmiotowego zadania od maja
2012 i w niniejszym piśmie potwierdza tę gotowość do wykonania obiektu w ciągu
następnych 6 miesięcy, biorąc na siebie pełną odpowiedzialność za jakość i bezpieczeństwo
konstrukcji.
Podkreślał, że za wykonane przez niego terminowo na podstawie umowy
podwykonawczej i zatwierdzonego harmonogramu robót konstrukcję dachową oraz wrota z
drewna klejonego, wykonane w I połowie 2012 roku, Odwołujący DOME bądź to musiał już
zapłacić w całości, bądź są naliczane mu wysokie kary umowne za spóźnione płatności
(1,5% miesięcznie). Dlatego dalsze wydłużanie w czasie realizacji przedmiotowego obiektu
powodować będzie znaczne dodatkowe koszty, którymi Odwołujący DOME będzie musiał
obciążyć Zamawiającego.
Odwołujący DOME nie może brać na siebie ryzyka konsekwencji nieokreślonego w
czasie przechowywania drewnianej konstrukcji, jak również nie może brać na siebie kosztów
dalszego kredytowania i kosztów karnych odsetek.
I.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek
oraz związanej z tym dokumentacji projektowej
Odwołujący DOME podnosił, że zadanie polegające na wykonaniu magazynu soli
drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek powinno zostać wyłączone z zakresu
przedmiotu zamówienia. Zachodzi bowiem przesłanka do udzielenia przez Zamawiającego
zakresu rzeczowego objętego tym zadaniem Odwołującemu DOME w trybie zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) ustawy Pzp. Podkreślić należy, że na
podstawie umowy licencyjnej zawartej 15 czerwca 1996 r. pomiędzy Denron Investment
Limited z siedzibą w Irlandii (Licencjodawca) a Dome System Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Polsce (Licencjobiorca) Odwołujący DOME uzyskał prawo do korzystania z licencji
wyłącznej dla rozwiązania EURODOME® D 38 na terenie Europy Środkowej i Wschodniej.
Na podstawie umowy Dome uzyskało nieprzekazywalną stronom trzecim, wyłączną licencję
Know-how dla budowy, wykorzystania i marketingu budowli kopułowych w Polsce. Know-
how obejmuje dane techniczne, szkice, specyfikacje, informacje na temat budowy,
informacje marketingowe, prawa do dystrybucji (copyrights) i inne praktyczne informacje,
wynikające z doświadczenia i sprawdzone przez Licencjodawcę, co do których
Licencjodawca posiada prawa do przekazywania licencji na dystrybucję i budowę obiektów o
kształcie kopułowym (zwane dalej: Know-how), w Polsce, przy czym licencję taką
przekazuje się dla każdego z projektów DOME. Zaznaczyć należy przy tym, że spółka Dome
System Polska sp. z o.o. uległa przekształceniu w odwołującą się spółkę, zatem została
zachowana kontynuacja praw i obowiązków wynikających z wymienionej umowy licencyjnej.
Mając powyższe na uwadze, zachodzi przesłanka do udzielenia Odwołującemu DOME
zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochrona jego praw wyłącznych
wynikających z wymienionej umowy licencyjnej.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący DOME jako jedyny może wykonać
przedmiotowe zadanie z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jako że
rozwiązania EURODOME są jedynymi na świecie - typowymi rozwiązaniami stacjonarnych
magazynów soli o tak dużych pojemnościach, które spełniają wszystkie wymagania
techniczno-funkcjonalne stawiane magazynom soli.
II.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny i nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty opis
przedmiotu zamówienia
Dowodem na to, że opisany w postępowaniu przedmiot zamówienia (OPZ) jest
niepełny, niedokładny i niejednoznaczny, bowiem z jednej strony obejmuje wykonanie
magazynu soli i wytwórni solanki, a z drugiej zaś strony nie przewiduje konieczności ich
wyceny, a ponadto że nie uwzględnia faktu wykonania prefabrykatów drewnianych
konstrukcji dachowej oraz wrót drewnianych magazynu soli, są następujące postanowienia
SIWZ:
1)
W Tomie I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych w
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych wyszczególniając elementy
rozliczeniowe wskazano m.in. roboty w toku oraz roboty nierozpoczęte. Pośród wielu
robót wykazanych w Formularzu 2.3. wytwórnię solanki wskazano, jako zadanie
„nierozpoczęte” (str. 9 Tomu l pod poz. 7.12 „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie
rozpoczęte”).
2)
Na str. 333 Tomu I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów
scalonych przedstawiono w ramach Obwodu Utrzymania Autostrady: „Kosztorys Nr
7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte”. W Kosztorysie tym należy,
zgodnie z jego treścią, wycenić jedynie następujące pozycje: „1-urządzenie do
produkcji solanki (kpl 1,00), 2-doprowadzenie do wytwórni instalacji wodnej (kpl
1,00),3- doprowadzenie do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (kpl 1,00),
4- magazyn
wytwórni solanki.” Kosztorys w ogóle nie obejmuje informacji o
konieczności sfinansowania magazynu soli, mimo że wykonane prefabrykaty
drewniane konstrukcji dachu i wrota drewniane stanowią część przedmiotu
zamówienia zgodnie OPZ i nie zostały do tej pory zapłacone.
2)
W tomie IV SIWZ - STWiORB Zadanie II - STT OUA na str. 333 zawarto wymagania
dotyczące magazynu soli wraz z instalacją oraz montażu urządzeń do produkcji
solanki, jednak nie odniesiono się tam do zakresu już faktycznie wykonanych prac. W
Tomie V - Przedmiar robót - Zadanie 2 na str. 173 znajduje się przedmiar pt. Obwód
utrzymania dróg - Wytwórnia solanki. W przedmiarze tym, identycznie jak w
Kosztorysie Nr 7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI stanowiącym część Tomu I SIWZ,
podane są jedynie następujące pozycje: „1-urządzenie do produkcji solanki (kpl
1,00), 2 - doprowadzenie do wytwórni instalacji wodnej (kpl 1,00), 3- doprowadzenie
do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (kpl 1,00), 4 - magazyn wytwórni
solanki. Przedmiar robót w ogóle nie przewiduje konieczności wykonania magazynu
soli.
3)
W Tomie VI „Opracowania towarzyszące - Inwentaryzacja” - nie wskazano, jako
rzeczywiście wykonanych w ramach dotychczasowej realizacji inwestycji,
prefabrykatów drewnianych konstrukcji dachowej oraz konstrukcji wrót drewnianych
magazynu soli.
Nieujęcie w OPZ magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją
wytwarzania solanek stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z 24
lutego 2012 r., sygn. KIO 302/12: „Opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie
informacje mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (podobnie: wyrok KIO z
24 lutego 2012 r. KIO 318/12). W wyroku KIO z 10 kwietnia 2012 r. KIO 550/12 wskazano,
że: „Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego i jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie pozostawia wykonawcom pola do domysłów i
interpretacji, a co za tym idzie, umożliwia prawidłowe sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 29
ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia winien być jednoznaczny i wyczerpujący. Tym
samym nie może pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też dowolności interpretacji
wykonawców składających oferty w postępowaniu” (wyrok KIO z 29 marca 2012 r. KIO
526/12). Zgodnie z wyrokiem KIO z 27 grudnia 2011 r. KIO 2649/11: „Opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy,
roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania
Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać
wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności
interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym
zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.
Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na
etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności
co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na
podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego.
Mając na uwadze, że postępowanie ma na celu kontynuację przerwanej inwestycji,
istotną informacją dla wykonawców oraz dla prawidłowego kształtu OPZ jest nie tylko to, jaki
zakres rzeczowy formalnie został już odebrany, ale przede wszystkim, jaki zakres rzeczowy
zamówienia został faktycznie wykonany. Dlatego konieczne jest poinformowanie
zainteresowanych
wykonawców
o
przeprowadzeniu
pełnego
postępowania
zatwierdzającego dokumentację techniczną dla magazynu soli i wytwórni solanki
EURODOME® D38, która to dokumentacja została odebrana i zatwierdzona przez
Zamawiającego, a także poinformowanie o wykonaniu, dostarczeniu i składowaniu
prefabrykowanych elementów drewnianych magazynu soli. Informacje te powinien zawierać
przede wszystkim dokument opisujący inwentaryzację wykonanych faktycznie prac, czego
Zamawiający w odniesieniu do magazynu soli faktycznie zaniechał.
Podkreślić należy, że rozwiązania EURODOME są jedynymi na świecie - typowymi
rozwiązaniami stacjonarnych magazynów soli o tak dużych pojemnościach, które spełniają
wszystkie wymagania techniczno-funkcjonalne stawiane magazynom soli. Należy
podkreślić, że magazyn EURODOME D38 o kubaturze ok. 12000m3 ma pojemność ok. 8
000T. Odwołujący jest jedynym licencjobiorcą i uprawnionym wykonawcą typowych
magazynów EURODOME w Polsce i na terenie środkowej i wschodniej EUROPY. Mając to
na uwadze, istotnym z punktu widzenia wykonawców jest wskazanie informacji w SIWZ
dotyczącej rzeczywistego wykonania przedmiotowej dokumentacji i dostaw.
Jest to istotne, ponieważ ze względu na brak zmiany wymagań Zamawiającego w
zakresie budowy magazynu soli wraz z wytwórnią solanki w obecnym postępowaniu w
stosunku do postępowania poprzedniego, czyli sporządzenie OPZ, tak jakby żadne prace w
tym zakresie nie zostały dotąd wykonane, istnieje wysokie prawdopodobieństwo
wykorzystania wykonanej przez Odwołującego DOME dokumentacji (mimo że nie została do
tej pory zapłacona) przez wykonawcę, który zostanie wybrany w postępowaniu i będzie
kontynuował realizację inwestycji. Istnieje jednocześnie ryzyko, że wykonawca ten nie
wykorzysta zrealizowanych przez Odwołującego DOME drewnianych elementów
prefabrykowanych (za które też do tej pory nie zapłacono) i będzie realizował z naruszeniem
praw Odwołującego DOME budowę magazynu soli mimo że Odwołujący DOME
zaangażował już siły i środki w realizację przedmiotowego obiektu oraz posiada prawa do
licencji. Ponadto podkreślić należy, że dla podjęcia decyzji przez każdego zainteresowanego
tym postępowaniem wykonawcę o tym, czy wziąć w nim udział oraz o ewentualnym doborze
podwykonawców decyduje wiedza o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia, w tym o
tym, że pewien zakres zamówienia został już faktycznie wykonany.
Ponadto wskazać trzeba, że wykonawcy będą wyceniać wartość swoich ofert
korzystając z inwentaryzacji robót wykonanych. Zgodnie bowiem z informacją podaną we
„Wstępie” do Tomu I SIWZ — Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych
„Ilości robót naprawczych, robót w toku oraz robót nie rozpoczętych, podane w Kosztorysie
Ofertowym, określono na podstawie inwentaryzacji robót wykonanej w sierpniu 2012.” SIWZ
zatem musi zawierać informacje o wszelkich uwarunkowaniach mających wpływ na
wysokość ustalonych przez wykonawcę wartości kosztorysowych, a w konsekwencji na
cenę całej oferty. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zatem dopiero tak skonstruowana SIWZ jak sugeruje Odwołujący
DOME umożliwi wykonawcy rzetelną wycenę całej oferty. Podnieść należy, że informacja o
tym, że dane prace zostały już faktycznie wykonane (choć nieodebrane) będzie miała wpływ
na wycenę tych pozycji, które ich dotyczą oraz w konsekwencji na wycenę całej oferty.
III.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
OPZ w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
W przepisie art. 29 ust. 2 ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak
wskazano, Odwołujący DOME jest jedynym wykonawcą, który prawnie i faktycznie może
wykonać zamówienie w zakresie budowy magazynu soli, stanowiącego część przedmiotu
zamówienia. Zatem pełne poinformowanie o ograniczeniu konkurencji w tym zakresie (czyli
m.in. o faktycznym wykonaniu przez Odwołującego DOME magazynu soli drogowej
EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek), jest obowiązkiem Zamawiającego.
Brak zamieszczenia wymienionej informacji w SIWZ stoi w sprzeczności z zapewnieniem
Zamawiającego, że chociaż „nie może dokonać zapłaty za ww. konstrukcję, w przetargu na
wyłonienie wykonawcy robót znajdzie się informacja o przygotowanej konstrukcji magazynu
soli, celem potencjalnego uwzględnienia tego faktu w ofercie"
dowód: pismo Zamawiającego do Odwołującego DOME z dn. 06 sierpnia 2012 r.
Podkreślić należy, że nieuwzględnienie tego faktu przez Zamawiającego w SIWZ jest
sprzeczne z wymogiem dbałości o bezpieczeństwo obrotu i samą obietnicą Zamawiającego
minimalizowania negatywnych skutków spowodowanych rozwiązaniem umowy z
Konsorcjum Hydrobudowa dla przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w jej realizacji.
Rozwiązanie umowy z wymienionym Konsorcjum nie stanowi ani winy ani nawet
jakiejkolwiek okoliczności leżącej po stronie Odwołującego DOME, dlatego jego interes nie
powinien być dodatkowo narażony na negatywne konsekwencje spowodowane sposobem
prowadzenia postępowania. Zamawiający będąc obowiązany do stosowania ustawy Pzp, a
także będąc jednostką organizacyjną państwa powinien dbać o bezpieczeństwo obrotu i
wobec tego ponosi społeczną odpowiedzialność wobec wykonawców i innych uczestników
rynku przy udzielaniu zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zarówno na szczeblu
unijnym, jak i krajowym promowana jest idea Społecznie Odpowiedzialnych Zamówień
Publicznych, jako elementu Nowego Podejścia do Zamówień Publicznych, która odnosi się
m.in. do propagowania ekonomii społecznej i MSP oraz kwestii uczciwego i etycznego
handlu przy poszanowaniu zasad traktatowych i dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 26 Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. PE i Rady w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi dotyczącym warunków udzielania zamówień: „Instytucje zamawiające mogą określić
warunki szczególne związane z realizacja zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z
przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacjach. Warunki rządzące realizacja zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć
względów społecznych i środowiskowych.” Wyrazem tego jest przykładowo Komunikat
Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz
możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień - KOM (2001) 566, którego
celem jest wykazanie w odniesieniu do prawa unijnego możliwości zintegrowania aspektów
społecznych i zamówień publicznych w najlepszy możliwy sposób i w efekcie przyczynienie
się do zrównoważanego rozwoju. W nurt ten wpisują się również Dokument rządowy Nowe
podejście do zamówień publicznych. Zamówienia publiczne a małe i średnie
przedsiębiorstwa, innowacje i zrównoważony rozwój przyjęty na posiedzeniu Rady Ministrów
w dniu 8 kwietnia 2008 r. oraz Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące stosowania klauzul społecznych w zamówieniach
publicznych.
IV.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez nieujęcie w OPZ (w dokumencie pn.
Ocena
Technologiczna
kontraktu
-
INWENTARYZACJA
ROBÓT,
w
Kosztorysie Nr 7.13. WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte” na str.
333 Tomu I SIWZ oraz w Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów
Scalonych, znajdującym się w Tomie I SIWZ) magazynu soli, jako elementu
niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania.
Sól powinna być przechowywana w przystosowanym do tego magazynie,
spełniającym wymagane normy i standardy, co potwierdza Tom IV SIWZ - STWiORB
Zadanie II - STT OUA, gdzie wskazano na konieczność wykonania tego magazynu oraz na
dotyczące go wymogi. Informacja, że konieczne jest wykonanie magazynu soli powinna
znaleźć się jednak nie tylko w wymienionej STWiORB, ale także w innych dokumentach, tj.
w: Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI” (str. 333 Tomu I SIWZ) oraz w
Formularzu 2.3. Tabela Wartości Elementów Scalonych, znajdującym się w Tomie I SIWZ.
Tymczasem informacja ta w wymienionych dokumentach się nie znalazła. Natomiast w
dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, powinna
się znaleźć informacja o zakresie w jakim prace dotyczące magazynu soli zostały już
zrealizowane, czego również zaniechano.
Wskazać zatem należy, że Zamawiający nie uwzględnił w ramach SIWZ w sposób
pełny, dokładny i niebudzący wątpliwości konieczności wykonania magazynu soli.
Niewskazanie w wymienionych dokumentach, że częścią zamówienia jest również
wybudowanie magazynu soli (a nie tylko wytwórnia solanki) stanowi naruszenie obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, tj. w sposób rzeczywiście
odzwierciedlający zakres przedmiotu zamówienia (dokładny, jednoznaczny i wyczerpujący) i
umożliwiający rzeczywistą wycenę oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wynika obowiązek opisania w SIWZ sposobu
obliczenia ceny oferty z należytą starannością czyli w sposób umożliwiający rzetelną wycenę
oferty, co oznacza, ze muszą być w niej uwzględnione wszystkie elementy cenotwórcze.
Takim elementem jest informacja o koniecznym do wykonania zakresie prac dotyczącym
magazynu soli. Brak tej informacji stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 Pzp) również dlatego, że w pkt III „Wycena” Tom I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela
wartości elementów scalonych wskazano: „Koszty Robót, przy których Wykonawca nie podał
ceny jednostkowej lub wartości robót będą uznane za wartości uwzględnione w innych
cenach jednostkowych lub wartościach robót przedstawionych w Przedmiarze - Kosztorysie
Ofertowym. Zatem wykonawca, który sam nie przewidzi konieczności ujęcia kosztów
magazynu soli w innych pozycjach kosztorysowych nie będzie mógł domagać się
dodatkowego wynagrodzenia za jego wykonanie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 14 grudnia 2012 r.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej oraz
przesyłając wykonawcom, którzy wystąpili o doręczenie SIWZ.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione pisemnie i na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 2769/12
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Strabag – jako wykonawca zainteresowany
złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu - spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.
W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie w SIWZ
Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4., wymogu wskazania przez wykonawców zakresu udziału
Dostawców i Usługodawców w realizacji dostaw i usług. Izba podziela stanowisko
Odwołującego Strabag, że wymaganie powyższe wykracza poza zakres kognicji
Zamawiającego wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w kwestionowanym przez Odwołującego Strabag
Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy,
Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., zażądał podania zakresu robót przewidzianych
dla Podwykonawców (pisane dużą literą, zdefiniowane w Warunkach Kontraktu dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999 stanowiących Warunki Ogóle Kontraktu) oraz zakresu
dostaw i usług przewidzianych dla Dostawców i Usługodawców. Zamawiający zdefiniował w
Szczególnych Warunkach Kontraktu (część II) do Warunków Ogólnych ("Warunków
Kontraktu dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego"
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999) pojęcie Dostawcy i Usługodawcy. Dostawca
oznacza podmiot, który zawarł z Wykonawcą umowę, na podstawie której dostarcza
Materiały lub Urządzenia na potrzeby wykonania Robót (dodatkowa Subklauzula 1.1.2.8
(a)), zaś Usługodawcą jest podmiot, który zawarł z Wykonawcą umowę, na podstawie której
oddaje Wykonawcy do używania Sprzęt, Urządzenia lub Roboty Tymczasowe bądź
świadczy usługi transportowe, geodezyjne, saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy
tymczasowej (dodatkowa Subklauzula 1.1.2.8. (b)). Z kolei w Subklauzuli 4.4.
"Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy" ustalił zasady rządzące relacjami Zamawiający -
Wykonawca w odniesieniu do Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców. Odwołujący
Strabag nie kwestionował postanowień Subklauzuli 4.4.
W formularzu Oferty w pkt 8 Zamawiający wymagał podania zakresu powierzonych
prac podwykonawcom (lub zadeklarowania samodzielnego wykonania zamówienia).
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, co następuje.
Art. 36 ust. 4 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Ustawa Pzp istotnie nie definiuje pojęcia podwykonawcy. Również przepisy prawa
cywilnego, które zgodnie z art. 14 ustawy Pzp stosuje się, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie
stanowią inaczej, nie zawierają takiej definicji. Powyższe nie oznacza jednak
dopuszczalności jego dowolnej wykładni przez Zamawiającego skutkującej nieuprawnionym
poszerzeniem zakresu obowiązków leżących po stronie wykonawców. Art. 36 ust. 4 ustawy
Pzp odwołuje się do części zamówienia powierzanych do wykonania przez
podwykonawców. Tym samym można przyjąć, że podwykonawstwo polega na wykonaniu
przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów trzecich, tj. nie
będących wykonawcami w rozumieniu ustawy Pzp. Zakres zadań podwykonawcy
odpowiada więc wynikającemu z opisu przedmiotu zamówienia zakresowi zadań samego
wykonawcy. W pojęciu tym nie mieszczą się zatem dostawy czy usługi o charakterze
komplementarnym, niezbędne do przeprowadzenia robót objętych zamówieniem, jednak nie
stanowiące części tegoż zamówienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane co do
zasady podwykonawstwo dotyczyć będzie wykonania robót budowlanych, chyba że opis
przedmiotu zamówienia pozwalałby na wyodrębnienie możliwych do powierzenia
podmiotowi zewnętrznemu części zamówienia także w innym zakresie (por. wyrok KIO z 14
listopada 2008 r. sygn. akt KIO 1213/08).
Podobną regułą zdawał się zresztą kierować Zamawiający, definiując w Warunkach
Szczególnych pojęcia Dostawcy i Usługodawcy jako odrębne od pojęcia Podwykonawcy.
Ustanowił zatem trzy oddzielne kategorie podmiotów zewnętrznych (innych niż Wykonawca)
i konsekwentnie w Warunkach Szczególnych się nimi posługiwał. Należy zauważyć, iż w
Subklauzuli (warunku) 4.4., do której referuje sporne postanowienie Formularza 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe) przewidział odmienne wymagania dotyczące
kategorii Podwykonawców oraz Dostawców i Usługodawców. W stosunku do
Podwykonawców Zamawiający zawarł zastrzeżenie, iż Wykonawca nie podzleci
Podwykonawcom innych robót niż wskazane w Ofercie bez zgody Zamawiającego. Wskazał
także, iż każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania Robót wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym na Wykonawcy
ciąży szereg obowiązków, w tym przedstawienia umowy (lub jej projektu) z Podwykonawcą
wraz z częścią dokumentacji dotyczącą zakresu wykonania Robót określonych w umowie
lub projekcie, wynagrodzeniem zawierającym rozbicie na poszczególne asortymenty robót
składające się na łączną wartość zlecanych robót i czasu realizacji, przedstawienie
dokumentów potwierdzających prawo reprezentacji oraz potwierdzających zdolność
Podwykonawcy do wykonania planowanych zakresów robót. Zamawiający podejmuje
decyzję (zgoda lub sprzeciw wobec zawarcia takiej umowy), a po uzyskaniu zgody
(niewniesieniu sprzeciwu/zastrzeżeń) Wykonawca jest zobowiązany przed skierowaniem
Podwykonawcy do wykonania robót do przedłożenia Zamawiającemu zawartej umowy o
treści zgodnej z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem umowy. Niewykonanie
obowiązków
przewidzianych
Subklauzulą
4.4.
stanowi
podstawę
do
usunięcia
Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania takiego usunięcia przez Wykonawcę, co
nie wyklucza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu (np.
odstąpienia Zamawiającego w przypadku podzlecania jakiejkolwiek części Robót bez
akceptacji Zamawiającego dokonanej zgodnie z Subklauzulą 4.4.- Subklauzula 15.2. lit. (d)).
Natomiast w odniesieniu do Dostawców i Usługodawców Wykonawca jest zobligowany
wyłącznie do ich zgłoszenia Inżynierowi z podaniem nazwy, kopii zawartej umowy, zakresu
rzeczowego i wartości świadczeń.
Ponadto wskazany w przywołanych powyżej definicjach zakres rzeczowy
zdecydowanie wykracza poza rozumienie pojęcia podwykonawstwa (np. wynajem sprzętu,
dostawy materiałów niezbędnych do prowadzenia robót, agencje pracy tymczasowej).
Zakres taki został jednoznacznie podany w treści definicji. Niewątpliwe również umowy z
Dostawcami i Usługodawcami nie mieszczą się w kategorii umów o podwykonawstwo w
rozumieniu art. 647
1
§ 5 k.c., gdyż nie dotyczą wykonania robót budowlanych. Zgodnie z
przepisem art. 647
1
§ 1 k.c. w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647,
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres
robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Tym
samym umowa o podwykonawstwo w rozumieniu powyższych przepisów dotyczy robót
(budowlanych). Zamawiający odnotowuje ten fakt w treści Subklauzuli 4.4., odnosząc
odpowiedzialność solidarną inwestora w rozumieniu art. 647
1
§ 5 k.c. tylko do
Podwykonawców (w rozumieniu Warunków Kontraktu). Odpowiedzialność wobec
Dostawców i Usługodawców uregulowana została poza zakresem zastosowania art. 647
1
§
5 k.c. w oparciu o zasadę swobody kontraktowej.
Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego prezentowanym na
rozprawie jakoby pojęcie podwykonawcy (pisane małą literą), którym posłużył się
Zamawiający w pkt 8 formularza ofertowego, wymagając wskazania zakresu prac
powierzanych podwykonawcom, należało rozumieć w odmienny sposób od pojęcia
Podwykonawcy (pisanego wielką literą) i że obejmuje ono także Dostawców i
Usługodawców. Nie wynika to ze sposobu sformułowania pkt 8. Zamawiający wprawdzie
podnosił, iż formularz Oferty omyłkowo nie został dostosowany do zmienionych regulacji
kontraktowych i zostanie zmodyfikowany, jednak jego aktualne brzmienie, biorąc pod uwagę
utrwalone rozumienie pojęcia podwykonawstwa, nie pozwalało na przyjęcie, iż treść pkt 8
Oferty winna być zbieżna z treścią Formularza 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)”
rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., tj. podawać zakres
robót powierzanych Podwykonawcom oraz zakres dostaw i usług realizowanych przez
Usługodawców i Dostawców. W ocenie Izby bardziej słusznym byłby wniosek, iż
uwzględniając zasady prawidłowej techniki sporządzania SIWZ, w tym umowy (Oferta jest
przecież jej częścią), te same pojęcia należy rozumieć w ten sam sposób, choćby w ich
zapisie posłużono się małą i wielką literą (na marginesie można zauważyć, iż Zamawiający
nie zawsze jest w tym zakresie konsekwentny np. używając sformułowania roboty i Roboty
na określenie tych samych prac). Oznacza to zdaniem Izby, iż nie sposób przyjąć, aby
wykonawcy zaliczali do kategorii podwykonawców (pkt 8 formularza ofertowego) podmioty,
które w załączniku do formularza ofertowego i w Kontrakcie są kwalifikowane jako Dostawcy
i Usługodawcy, a nie Podwykonawcy. Jak było to wskazane powyżej objęcie zakresem
podwykonawstwa w rozumieniu pkt 8 formularza Oferty dostaw i usług realizowanych przez
Dostawców i Usługodawców nie znajduje także prawnego uzasadnienia. Tym samym zakres
podany w pkt 8 oraz w Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka:
„Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4. mógłby się różnić. Z
praktycznego punktu widzenia oświadczenie w sprawie podwykonawstwa zawarte w pkt 8
Oferty choć stanowiące realizację ustawowego wymogu przewidzianego art. 36 ust. 4
ustawy Pzp pozostawałoby bez istotnego znaczenia - istotnym byłby zakres robót
przewidziany do realizacji przez Podwykonawców wskazany w Formularzu 2.1. „Załącznik
do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr
warunku 4.4. jako decydujący o sposobie wykonania umowy, względnie różnice w obu
zakresach mogłyby stać się podstawą sporów.
Izba w żadnym razie nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby możliwość
objęcia zakresem podwykonawstwa także dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i
Usługodawców wynikała z definicji zamówień publicznych (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp -
zamówienia publiczne - umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane) czy definicji wykonawcy (art.
2 pkt 11 wykonawca - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega sie o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego). Definicja zamówień
publicznych odwołuje się do usług, dostaw i robót budowlanych jako różnych kategorii
zamówień publicznych ze względu na przedmiot umowy (w niniejszym postępowaniu są to
roboty budowlane) i nie ma żadnego związku z zakresem podwykonawstwa w ramach takiej
umowy, w szczególności poprzez przyjęcie, że usługi czy dostawy o charakterze
komplementarnym dla wykonywanych robót budowlanych winny być zaliczone do
podwykonawstwa. Podobnie ustawowa definicja wykonawcy pozostaje w tej mierze prawnie
irrelewantna. Podwykonawstwo dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia realizowanego
przez wykonawcę z udziałem podmiotów trzecich, a nie zakresu podmiotowego tego pojęcia.
Izba nie podziela także stanowiska, jakoby wejście w życie ustawy z 28 czerwca
2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z
realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891) określającej zasady
spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez
wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w
związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad za zrealizowane i odebrane prace,
które nie mogą być zaspokojone na podstawie art. 647
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny rozszerzyła kategorię podwykonawstwa, obejmując jej zastosowaniem
podmioty nie mieszczące się w definicji Podwykonawcy (tj. o Dostawców i Usługodawców).
Po pierwsze zgodnie z art. 3 przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w
rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, których przedmiotem są roboty budowlane w
rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr
243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile
zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ustawy Pzp, nie zostało zwrócone wykonawcy
zgodnie z art. 151 tej ustawy. Nie wprowadziła ona żadnej zmiany w zakresie ustawy Pzp.
Uregulowanie przez Zamawiającego zasad spłaty należności Dostawców i Usługodawców w
Subklauzuli 4.4. nastąpiło zatem w oparciu o zasadę swobody umów i nie zostało
wymuszone przez zmiany legislacyjne wynikające z wejścia w życie powyższej ustawy.
Ustalenie zasad odpowiedzialności finansowej Zamawiającego wobec Dostawców i
Usługodawców w Subklauzuli 4.4. nie skutkuje również per se objęciem ich zakresem
pojęcia podwykonawca w rozumieniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było to wskazane
powyżej przepisy wzmiankowanej ustawy nie wprowadziły zmian do ustawy Pzp, nie
posługują się też pojęciem podwykonawcy, dostawcy ani usługodawcy. Określają jedynie
zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych
przez wykonawcę należności, co do których brak możliwości ich zaspokojenia na podstawie
art. 647
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (bez wskazania czy dotyczy
ona podmiotów innych niż podwykonawcy robót budowlanych, czy także podwykonawców
co do których nie zachowano zasad niezbędnych do zastosowania art. 647
1
ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny).
Powszechnie przyjmuje się, iż zakres kognicji Zamawiającego oraz równocześnie
zakres obowiązków wykonawców w świetle art. 36 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
podania zakresu rzeczowego zamówienia powierzanego podwykonawcom (części
zamówienia). Zamawiający nie może na etapie składania ofert żądać podania nazw
podwykonawców, którzy powyższy zakres będą realizować. Skoro zatem literalna wykładnia
tego przepisu ogranicza Zamawiającego tylko do żądania zakresu podwykonawstwa, brak
jest podstaw prawnych dla przyjęcia, iż może on żądać na etapie składania ofert informacji
poza ten zakres wykraczających, tj. w odniesieniu do dostaw i usług przewidywanych dla
Dostawców i Usługodawców. Skoro nawet w ramach wymaganego ustawowo zakresu nie
jest dopuszczalne żądanie informacji dodatkowych (nazw), tym bardziej stwierdzić należy
niedopuszczalność żądania informacji, które ustawą Pzp nie są objęte. Należy również
podkreślić, iż sam Zamawiający przyznał, że podanie przewidywanego udziału Dostawców i
Usługodawców ma charakter informacyjny, a brak takich informacji na etapie składania ofert
pozostaje bez wpływu na możliwość realizacji Subklauzuli 4.4. Jak było to już wskazane
powyżej przewidywany zakres dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i
Usługodawców w istocie pozostaje bez istotnego znaczenia dla Zamawiającego (odmiennie
niż zakres robót przewidywany w ofercie dla Podwykonawców). Dostawcy i Usługodawcy
podlegają bowiem wyłącznie procedurze zgłoszenia wraz z obowiązkiem przedstawienia
zawartej z nimi umowy i podaniem m.in. zakresu dostaw/usług. Wiedza o tym zakresie na
etapie składania ofert nie wiąże się zatem z koniecznością zapewnienia realizacji
jakichkolwiek umownych uprawnień/obowiązków, może natomiast potencjalnie wywołać
wątpliwości, gdy na etapie wykonania Kontraktu zakres dostaw i usług podany w Formularzu
2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i
Usługodawcy”, nr warunku 4.4. odbiegał będzie od faktycznego zakresu wykazywanego w
dokonywanych zgłoszeniach. Zamawiający nie posiada bowiem żadnych umownych
mechanizmów wpływu na listy zgłaszanych Dostawców i Usługodawców (o ile spełniają
kryteria definicji zawartych w Kontrakcie).
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej
kwocie 3600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.
Sygn. akt KIO 2774/12
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odnosząc się do spełnienia przez Odwołującego DOME określonych w art. 179 ust.1
ustawy Pzp przesłanek warunkujących merytoryczne rozpoznanie odwołania stwierdzić
należy, że ich istnienie w przedmiotowej sprawie budzi poważne wątpliwości. Art. 179 ust. 1
ustawy Pzp wymaga od odwołującego wykazania się interesem w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesioną lub możliwą do poniesienia szkodą wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ramach postępowania odwoławczego ochronie
podlega zatem przede wszystkim interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia zagrożony
w wyniku czynności bądź zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp.
Niewątpliwie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować
szeroko, aby nie ograniczać uprawnień odwoławczych. Nie oznacza to jednak zwolnienia
odwołującego z ich wykazania czy wprowadzenia domniemania, iż przesłanki takie co do
zasady istnieją zawsze. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu i upublicznieniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niezgodne z ustawą Pzp czynności/zaniechania
zamawiającego winny zatem w negatywny sposób wpływać na możliwość uzyskania przez
niego zamówienia, np. utrudniając złożenie konkurencyjnej oferty czy też powodując
konieczność ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami prawa.
Podnoszone zarzuty muszą zatem korespondować z faktycznym zagrożeniem pozycji
danego odwołującego w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia publicznego. Art.
179 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala tym samym na wnoszenie odwołań wyłącznie na rzecz
innych wykonawców, gdy interes wnoszącego odwołanie w istocie nie jest zagrożony. W
świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes i szkoda muszą odnosić się do
podmiotu, który wnosi odwołanie. Ponadto celem i skutkiem wniesienia odwołania winno
być poszerzenie, a nie zawężenie kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Odwołujący DOME podniósł dwie grupy zarzutów, z którymi powiązał odmienne żądania. Po
pierwsze zarzucał naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia
magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z tym
dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być
wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. W następstwie żądał
wydzielenia z zakresu objętego przedmiotowym postępowaniem zadania polegającego na
wykonaniu magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek w celu
umożliwienia zlecenia jego wykonania Odwołującemu DOME w trybie zamówienia z wolnej
ręki w związku z niewyrażeniem zgody przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego
DOME na wydzielenie tego zadania i wykonanie go na podstawie umowy z wolnej ręki oraz
zagrożeniem degradacją wykonanej konstrukcji dachowej, a także nierozliczeniem przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzialności solidarnej wykonanych robót i koniecznością
ponoszenia przez Odwołującego DOME wysokich odsetek karnych. Należy zauważyć, iż
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
wykonanie magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, lecz kontynuacja budowy
autostrady A4 Tarnów-Rzeszów, w ramach której w części dotyczącej Obwodu Utrzymania
Autostrady należy wykonać również magazyn soli wraz ze stacją wytwarzania solanek.
Skoro jak twierdzi Odwołujący DOME jako jedyny może wykonać tę część zamówienia, jego
interes w uzyskaniu zamówienia nie doznaje żadnego uszczerbku. Wręcz przeciwnie stawia
go w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych potencjalnych wykonawców. Jeśli, jak twierdzi,
wymogi Zamawiającego są zbieżne z ukształtowanymi w poprzednim postępowaniu, może
on wykorzystać przygotowaną przez siebie dokumentację i prefabrykaty, uwzględniając to w
kalkulacji ceny oferty oraz planowanym sposobie i harmonogramie realizacji zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego DOME,
iż błędny opis przedmiotu zamówienia utrudnia jego pozycję negocjacyjną w zakresie
możliwości nawiązania współpracy z innymi wykonawcami celem złożenia oferty w
postępowaniu, czyniąc złożenie oferty znacząco utrudnionym i niepewnym. Odwołujący
DOME nie jest zatem w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody wskutek objęcia
zakresem OPZ wykonania magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, które
zdaniem Odwołującego DOME winien on wykonywać w ramach zamówienia z wolnej ręki.
W ocenie Izby wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME podnoszonym na rozprawie, iż
zamierza on brać udział w realizacji zamówienia wraz z innymi podmiotami, z treści
odwołania, prezentowanej argumentacji, jak i z zawartego w odwołaniu żądania wynika, że
Odwołujący DOME zainteresowany jest faktyczną realizacją jedynie zakresu, co do którego
domaga się wyłączenia z przedmiotu zamówienia i powierzenia mu do wykonania w trybie z
wolnej ręki. Zadośćuczynienie temu żądaniu w pełni zaspokaja interes Odwołującego
DOME. Odwołujący DOME był bowiem podwykonawcą dalszym robót obejmujących
wykonanie Obwodu Utrzymania Autostrady Straszęcin w ramach inwestycji pn. „Budowa
autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km
502+796,97 do około 537+550", przerwanej ze względu na jednostronne zakończenie
umowy przez Zamawiającego z generalnym wykonawcą - Konsorcjum Hydrobudowa, a
której kontynuacji dotyczy przedmiotowe postępowanie. Odwołujący DOME na podstawie
umowy z podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa wykonał określony zakres prac, za
które to prace nie otrzymał wynagrodzenia, a Zamawiający odmówił pokrycia roszczeń w
ramach odpowiedzialności solidarnej inwestora. W chwili obecnej Odwołujący DOME ponosi
koszty przechowywania przygotowanych materiałów oraz koszty związane z opóźnieniami
płatności. Szkoda Odwołującego DOME polega zatem nie tyle na utrudnieniu uzyskania
zamówienia na kontynuację budowy autostrady A4 Tarnów - Rzeszów z uwagi na wadliwy
opis przedmiotu zamówienia, ale paradoksalnie na konieczności uczestniczenia w tym
postępowaniu jako wykonawca, gdyż wówczas istnieje gwarancja realizacji spornego
zakresu w sposób oczekiwany przez Odwołującego DOME. Niepowierzenie Odwołującemu
DOME robót w trybie zamówienia z wolnej ręki naraża go na dalsze koszty i ryzyko strat
oraz nie zapewnia pokrycia kosztów już poniesionych. Należy jednak podkreślić, iż
zagrożenie tego rodzaju szkodą, podobnie jak i szkoda w postaci nieotrzymania
wynagrodzenia za wykonane przez Odwołującego DOME prace w ramach umowy z
podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa, w tym odmowa uwzględnienia jego roszczeń
przez Zamawiającego na zasadach odpowiedzialności solidarnej inwestora, nie podlega
ochronie w postępowaniu odwoławczym przez Izbą. Celem postępowania odwoławczego
nie jest bowiem udzielanie wsparcia w procesie dochodzenia roszczeń czy niwelowanie
niekorzystnych skutków rozwiązanych i nierozliczonych umów. Postępowanie odwoławcze
służy usuwaniu wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstałych
wskutek naruszeń przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Podobnie wątpliwe jest spełnienie przesłanek odwoławczych z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie zasadniczej części drugiej grupy zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co winno skutkować, zdaniem
Odwołującego DOME, dokonaniem modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, by:
- w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o wykonanej przez
Odwołującego DOME, odebranej i zatwierdzonej przez Zamawiającego (Inżyniera
Rezydenta), dokumentacji projektowej dotyczącej magazynu soli drogowej EURODOME®
D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME
jako dalszego podwykonawcy przerwanej inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów -
Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około
537+550”) oraz informacja o warunkach udostępnienia tej dokumentacji w ramach
niniejszego postępowania, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę
przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i
podwykonawców oraz
- w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o rodzaju, typie, zakresie
rzeczowym, stanie technicznym oraz dokładnym miejscu przechowywania wykonanych
przez Odwołującego DOME (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME przerwanej
inwestycji j.w.) prefabrykowanych paneli drewnianych
konstrukcji
dachowej
oraz
konstrukcji wrót drewnianych magazynu soli, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego
faktu pod uwagę przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze
konsorcjantów i podwykonawców.
Ponadto Odwołujący oczekiwał przedstawienie statusu formalnego i stanu rozliczeń z
wykonawcą przedmiotowego
zadania
-
Odwołującym
DOME
-
w
zakresie
zaprojektowania i budowy „pod klucz" magazynu materiałów odśnieżnych i wytwórni solanki
i wskazania na obowiązek wykonania w pierwszej kolejności przedmiotowego zadania, jako
już faktycznie wykonanego przez Odwołującego DOME oraz ze względu na zagrożenie
degradacją wykonanej konstrukcji dachowej.
Podobnie jak poprzednio interes Odwołującego DOME w uzyskaniu zamówienia nie
doznaje uszczerbku, a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie upoważnia odwołującego do
występowania na rzecz innych podmiotów, które ewentualnie mogą być w swych
uprawnieniach ograniczone. Szkoda natomiast polega na tym, że brak powyższych
informacji może negatywnie wpływać na szanse Odwołującego DOME na wykonanie
zamówienia w tym zakresie jako potencjalny podwykonawca, a zatem i na
zrekompensowanie dotychczas poniesionych kosztów. Nie jest to jednak szkoda, której
powstanie grozi mu jako potencjalnemu wykonawcy. Jego interes jako wykonawcy nie jest
zagrożony. Będąc wykonawcą, decyduje lub współdecyduje bowiem o sposobie i terminie
wykonania poszczególnych części zamówienia, toteż ryzyko powstania po jego stronie
szkody na skutek zarzucanego naruszenia ustawy Pzp w istocie nie powstaje. Art. 179 ust.
1 ustawy Pzp wymaga spełnienia przesłanki interesu i szkody kumulatywnie, co w
niniejszym przypadku nie zachodzi.
Wskazać zatem należy, że z zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu jedynie te
odnoszące się do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena
Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.13.
„WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ — Kosztorys
ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3. Tabela Wartości
Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli, jako elementu
niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania, wchodzącego w
zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA),
co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny, spełnia przesłanki
wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż może potencjalnie wpływać na wadliwość
wyceny zawartej w ofercie czy nieprawidłowości kosztorysu.
Izba uznała jednak, że z uwagi na specyfikę sprawy pomimo opisanych powyżej
wątpliwości względem wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zasadniczej
części odwołania, będzie ono podlegało rozpoznaniu w pełnym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu
zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z
tym dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być
wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych.
Izba uznała, że Odwołujący DOME nie wykazał, iż jest jedynym podmiotem, który z
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z uwagi na ochronę praw
wyłącznych może wykonać zamówienie w spornym zakresie, co uzasadniałoby
zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Odwołujący DOME swoje stanowisko
oparł na częściowym wykonaniu przez siebie prac związanych z budową magazynu soli w
ramach poprzednio zawartej umowy, której zakończenie i dokonanie rozliczenia
poniesionych kosztów zostało uniemożliwione wskutek rozwiązania umowy z generalnym
wykonawcą robót - Konsorcjum Hydrobudowa. Z tego względu i z uwagi na okoliczność, że
przedmiotowe postępowanie dotyczy kontynuacji budowy autostrady A 4 Tarnów Rzeszów
realizowanej przez Konsorcjum Hydrobudowa i obejmuje swym zakresem wyłącznie
niewykonaną część zamówienia poprzedniego, zdaniem Odwołującego DOME, roboty
związane z budową magazynu soli powinny być powierzone wyłącznie jemu, z
uwzględnieniem już wykonanych prac.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, aby okoliczność, że Odwołujący DOME wykonał
część prac, tj. sporządził dokumentację wykonawczą oraz przygotował materiały do
wykonania robót (konstrukcja dachowa i konstrukcja wrót drewnianych magazynu soli)
decydowało o zaistnieniu przesłanki przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Przyczyny te muszą być tego rodzaju, aby obiektywne względy uzasadnione kryterium
technicznym wymuszały konieczność udzielenia zamówienia konkretnemu podmiotowi.
Podmiot ten musi być zatem jedynym, który ze względów technicznych jest w stanie
zamówienie wykonać. Okoliczności podane powyżej nie spełniają powyższej przesłanki.
Stanowią one tylko określone okoliczności faktyczne związane ze sposobem realizowania
poprzedniego zamówienia, pozostając tym samym bez związku z kryterium technicznym o
obiektywnym charakterze.
Odwołujący DOME odwoływał się również do tego, że rozwiązania EURODOME®
są jedynymi na świecie – typowymi rozwiązaniami stacjonarnych magazynów soli o tak
dużych pojemnościach, które spełniają wymagania techniczno-funkcjonalne stawiane
magazynom soli i co do których posiada licencję wyłączną. Odwołujący DOME nie wykazał
jednak, aby istotnie była to wyłączna technologia, w jakiej można wykonać tę część
zamówienia. Zamawiający dopuścił bowiem rozwiązania równoważne, które, jak podnosił na
rozprawie, są wykorzystywane w obecnych realizacjach. Odwołujący DOME nie udowodnił,
że takich równoważnych rozwiązań nie ma lub nie mogą być zastosowane. Swoją
argumentację oparł przede wszystkim na tym, że jako poprzedni wykonawca części prac w
odniesieniu do budowy magazynu soli korzystał z tej technologii, toteż kontynuacja budowy
musi opierać się na tej samej technologii. Takiego stanowiska nie sposób podzielić.
Należy także zauważyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME, że w ramach
poprzedniego zamówienia nie zostały wykonane żadne roboty budowlane związane z
budową magazynu soli. Wykonano prace wstępne, tj. sporządzona została dokumentacja
wykonawcza oraz przygotowane materiały niezbędne do wykonania robót budowlanych.
Dokumentacja wykonawcza nie podlegała odbiorowi Zamawiającego, lecz jedynie
zatwierdzeniu, które jest niezbędne dla uznania zgodności robót z wymaganiami
Zamawiającego. Podobnie przygotowane materiały nie zostały odebrane przez
Zamawiającego, lecz są jedynie przechowywane za jego zgodą na terenie budowy na
wniosek Odwołującego DOME do czasu wyłonienia wykonawcy na dokończenie robót
(pismo Zamawiającego z 6 września 2012 r.), pozostając jego własnością. śadne roboty
budowlane dotyczące magazynu soli nie miały miejsca, stąd założenia o konieczności
ograniczenia się wyłącznie do technologii wykorzystywanej przez Odwołującego DOME w
poprzednim postępowaniu nie można uznać za słuszne. Inni wykonawcy nadal mają
techniczną i prawną możliwość korzystania z równoważnych technologii. Podobnie zresztą
jak mogą skorzystać z udziału Odwołującego DOME w charakterze podwykonawcy, jak
miało to miejsce podczas poprzedniej realizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, przesłanki do udzielenia Odwołującemu DOME
zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp nie zostały
spełnione.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie niejednoznacznego,
niewyczerpującego, niedokładnego i nieuwzględniającego wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty OPZ oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
dokonanie OPZ w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Odwołujący DOME
wskazywał m.in., że dowodem na powyższe naruszenie jest to, że z jednej strony OPZ
obejmuje wykonanie magazynu soli i wytwórni solanki, a z drugiej nie przewiduje
konieczności ich wyceny, jak również nie uwzględnia faktu wykonania prefabrykatów
drewnianych konstrukcji dachowej i wrót drewnianych magazynu soli. Z uwagi na
okoliczność, że postępowanie ma na celu kontynuację przerwanej inwestycji, istotną
informacją dla wykonawców oraz dla prawidłowego kształtu OPZ jest nie tylko to, jaki zakres
rzeczowy formalnie został już odebrany, ale przede wszystkim, jaki zakres rzeczowy
zamówienia został faktycznie wykonany. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem
powinni być poinformowani o przeprowadzeniu pełnego postępowania zatwierdzającego
dokumentację techniczną dla magazynu soli i wytwórni solanki EURODOME®D 38, która to
dokumentacja została odebrana i zatwierdzona przez Zamawiającego, a także
poinformowani o wykonaniu, dostarczeniu i składowaniu prefabrykowanych elementów
drewnianych magazynu soli. Informacje w tym zakresie powinien zawierać przede
wszystkim dokument opisujący inwentaryzację wykonanych faktycznie prac, czego
Zamawiający zaniechał.
Izba nie podziela stanowiska, aby powyższe braki świadczyły o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ani ust. 2 ustawy Pzp. Słusznie podnosił Zamawiający, iż nie
zostały wykonane żadne roboty budowlane w zakresie magazynu soli, stąd inwentaryzacja
zasadnie ujmuje je jako roboty nierozpoczęte. Odwołujący DOME wykonał jedynie
dokumentację wykonawczą, która podlegała zatwierdzeniu Zamawiającego jako czynności
niezbędnej w procedurze wykonania robót i która dotyczy wybranej przez niego technologii.
Zamawiający twierdził, iż dokumentacja ta nie została mu przekazana w sposób, który
umożliwia jej udostępnianie i włączenie do dokumentacji postępowania, a Odwołujący
DOME nie wykazał niesłuszności tego stanowiska. Ponadto skoro roboty nie zostały
rozpoczęte, decyzji wykonawców należy pozostawić wybór technologii, w której wykonywać
będą magazyn soli, podobnie jak i wybór podmiotu, który roboty te będzie wykonywał. Jak
było to wskazane powyżej, Odwołujący DOME nie udowodnił, iż istotnie nie ma możliwości
wykonania magazynu soli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez wykorzystania
technologii EURODOME®, w konsekwencji z udziałem Odwołującego DOME. Zamawiający
nie ma możliwości narzucenia innym wykonawcom sposobu wykonania zamówienia w tym
zakresie, w szczególności poprzez zobowiązanie ich do wykorzystania opracowanej przez
Odwołującego DOME dokumentacji wykonawczej oraz przygotowanych prefabrykatów,
czego w istocie oczekuje Odwołujący DOME. Prawa do dokumentacji nie należą do
Zamawiającego, podobnie nie dokonywał odbioru przygotowanych prefabrykatów.
Informacja o zakresie faktycznym wykonanych prac mogła być ujęta w OPZ, ale nie było
takiego obowiązku po stronie Zamawiającego. Odwołujący DOME sam wskazuje, że istnieje
wysokie prawdopodobieństwo wykorzystania wykonanej przez niego dokumentacji przez
wykonawcę wybranego w postępowaniu i kontynuację inwestycji. Odwołujący DOME nie
wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe może naruszać jego interes i jak wykonawca może
wejść w jej posiadanie, skoro nie stała się ona częścią dokumentacji przedmiotowego
postępowania. Wykorzystanie tej dokumentacji odbywać się więc może tylko za zgodą
właściciela dokumentacji. Inne wykorzystanie stanowić będzie naruszenie przysługujących
mu praw. Podobnie kwestia wykorzystania już przygotowanych prefabrykatów zależeć
winna od decyzji wykonawcy robót, nie można go do tego zobligować, podobnie jak nie
można go zobligować do wyboru technologii oferowanej przez Odwołującego DOME.
Wykorzystanie tych materiałów winno zatem zależeć wyłącznie od uzgodnień między
stronami, a powyższe uzgodnienia nie należą do materii ujmowanej w OPZ. Izba zauważa,
iż to właśnie wprowadzenie takiego postanowienia mogłoby narazić Zamawiającego na
zarzut ograniczenia konkurencji.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego DOME, iż nieuwzględnienie
przez Zamawiającego, pomimo takiej zapowiedzi, w OPZ faktycznego zakresu prac
wykonanego przez Odwołującego DOME jest sprzeczne z wymogiem dbałości o
bezpieczeństwo obrotu i samą obietnicą Zamawiającego minimalizowania negatywnych
skutków spowodowanych rozwiązaniem umowy z Konsorcjum Hydrobudowa dla
przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w jej realizacji, co miałoby świadczyć o naruszeniu
ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż OPZ winien być redagowany z uwzględnieniem
odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się
Odwołujący DOME, dotyczy zakazu formułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Możliwość taka zachodzi, gdy opis przedmiotu
zamówienia preferuje określonego wykonawcę lub technologię. Minimalizowanie
negatywnych skutków rozwiązania umowy z Konsorcjum Hydrobudowa nie może być zatem
dyrektywą, na której opierać się ma Zamawiający, tworząc OPZ. Temu celowi służą inne
instrumenty, w tym odpowiedzialność solidarna inwestora względem podwykonawców robót
budowlanych czy zasady spłaty należności uregulowane ustawą z 28 czerwca 2012 r. o
spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji
udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891).
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w
dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w
Kosztorysie Nr 7.13. „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I
SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.3.
Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli,
jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania,
wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania
Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny.
Odwołujący DOME sam przyznał w odwołaniu, iż Tom IV SIWZ – STWiORB Zadanie II –
STT OUA wskazuje na konieczność wykonania magazynu soli oraz precyzuje dotyczące go
wymogi. W dokumentacji tej pod nr B.20.01.01. Magazyn soli pkt 1.3. Zakres Robót objętych
STWiORB podano, że zakres rzeczowy obejmuje: - dostawę oraz montaż magazynu soli
wraz z instalacją oraz montaż urządzeń do produkcji solanki. W dalszej części podane
zostały szczegółowe wymogi, które winny zostać w ramach tej części zamówienia
spełnione. Niewątpliwie zatem zakres przedmiotu zamówienia obejmuje magazyn soli.
Kosztorys ofertowy Nr 7.13 Wytwórnia solanki odwołuje się do Nr STWiORB B.20.01.01.
Obejmuje: 1. urządzenie do produkcji solanki (1kpl), 2. doprowadzenie do wytwórni instalacji
wodnej (1 kpl), 3. doprowadzenie do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (1kpl),
4. magazyn wytwórni solanki (1kpl). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż dla
profesjonalnego wykonawcy, a do takich skierowane jest przedmiotowe postępowanie,
oczywistym jest, że w kosztorysie 7.13 Wytwórnia solanki należy wycenić i ująć cały zakres
robót przewidzianych w STWiORB B.20.01.01., który literalnie dotyczy magazynu soli.
Magazyn wytwórni solanki obejmuje zatem także magazyn soli, co w ocenie Izby nie
wymaga ingerencji w treść SIWZ poprzez jej doprecyzowanie w sposób oczekiwany przez
Odwołującego DOME. Podobnego doprecyzowania nie wymagają pozostałe wskazane
przez
Odwołującego
DOME
dokumenty.
Zdaniem
Izby
wykonawcy
dysponują
wystarczającymi informacjami, aby ustalić prawidłowy zakres zamówienia podlegający
wycenie i nie pominąć w niej magazynu soli, ujmując go w pkt dotyczącym magazynu
wytwórni solanki. Zarzut Odwołującego DOME Izba uznała zatem za bezzasadny.
Izba nie podziela także stanowiska jakoby w dokumencie Ocena Technologiczna
kontraktu – INWENTARYZACJA ROBÓT winna znaleźć się informacja o zakresie, w jakim
prace dotyczące magazynu soli zostały zrealizowane. Izba podtrzymuje w tej mierze swoje
ustalenia i stanowisko przedstawione niniejszym uzasadnieniu powyżej.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
…………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
