rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-11
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2779/12
KIO 2779/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
"Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11,
przy udziale wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, Jutrzenki 183,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
wykonawcy Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
"Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11,
przy udziale wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, Jutrzenki 183,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
wykonawcy Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul.
Zielona 18, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
" Mainframe" sp z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, na
rzecz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.
Ujazdowskie 11, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 277912
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Mainframe sp. z o.o. z Raszyna
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem tego postępowania jest
„Świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska
Mainframe.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne do
prowadzenia postępowania, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru
umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powołał się także na
naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z
uzasadnienia tego odwołania. Wskazując na powyższe wykonawca żąda nakazania
Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i SIWZ w zakresie i w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził także, że ma interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podając, że (…) W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał również, że uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, który będzie mógł złożyć ofertę z realną
szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał ponadto, iż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i
uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne:
W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia stwierdził, że (…)
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…)
„wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć
charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych
podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”. Dalej wskazał na Opis
przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale III pkt 5 SIWZ, podając, że (…) „Na podstawie
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia
wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM tub polskiego
przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu
dla sprzętu komputerowego firmy IBM - oryginał lub kopia dokumentu poświadczona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. " Jego zdaniem (…) Przywołany wymóg narusza
konkurencję, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są zdolni
wykonać zamówienie (są w stanie w prawidłowy sposób świadczyć usługę serwisu
pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe), jednak nie posiadają
autoryzacji producenta sprzętu komputerowego IBM lub polskiego przedstawiciela
producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu
komputerowego
IBM.
śądanie,
aby
wykonawca
świadczący
usługę
serwisu
pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta tego sprzętu nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego”. Podał także, że (…) O ile w przypadku serwisu gwarancyjnego
wymóg świadczenia usług serwisowych przez podmiot posiadający autoryzację producenta
można by uznać za uzasadniony (chociażby ze względu na warunki gwarancji), to w
przypadku świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego wymóg ten jest bezzasadny. Usługę
serwisu pogwarancyjnego może, bowiem świadczyć każdy podmiot, który posiada
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Usługa ta może być należycie świadczona nawet bez
udziału producenta sprzętu. Powszechną praktyką na rynku polskim jest, iż usługi serwisu
pogwarancyjnego, a nawet gwarancyjnego sprzętu komputerowego IBM są świadczone
przez podmioty, które nie posiadają autoryzacji IBM na świadczenie usług serwisu ani
żadnych umów’ z firmą IBM w powyższym zakresie. Stwierdził również, że (…) wymóg, aby
wykonawca świadczący usługę serwisu pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta
jest nieuzasadniony również ze względów finansowych. Podmiot, który nie posiada
autoryzacji producenta jednakże jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienie
może zaoferować znacznie niższą cenę (przy zachowaniu wysokiej jakości świadczonych
usług) niż autoryzowany serwis. Przykładowo, wskazał, że w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, którego przedmiotem był ,,Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe" (znak sprawy:
TZ/370/61/12) za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez Bazy i
Systemy Bankowe sp. z o. o., która to firma nie posiadała autoryzacji producenta sprzętu
komputerowego. Cena oferty Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. wynosiła 3 997 495,08 zł
podczas gdy cena oferty, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert - Qumak-
Sekom S.A. autoryzowanego serwisu producenta sprzętu wyniosła 15 435 270,00 zł, zaś
cena oferty, która uplasowała się na trzeciej pozycji - Engave sp. z o.o. 18 300 924,00 zł.
Różnica pomiędzy zaoferowanymi cenami wynosiła zatem ponad 12 milionów złotych.
Podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zakłada Ubezpieczeń Społecznych nie
wprowadzono wymogu aby podmiot świadczący usługi serwisu posiadał autoryzację
producenta sprzętu, co korzystnie wpłynęło zarówno na konkurencję jak i przyniosło
niewątpliwe korzyści finansowe dla budżetu państwa. Odwołujący, wskazał również, na
umowę nr 17 z dnia 1 lipca 2006 r. zawartą pomiędzy Zamawiającym - Ministerstwem
Sprawiedliwości a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego (Odwołujący, CPU- Service, Centrum Informatyki Handlu Zagranicznego) w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była „
Usługa serwisu pogwarancyjnego komputera klasy Mainframe typ 2086 A zSeries 890 (w
tym urządzeń i elementów składowych komputera znajdującego się w Centralnym Ośrodku
Przetwarzania Danych Ministerstwa Sprawiedliwości ” wykonawcy w okresie od 1 lipca 2006
r. do 31 grudnia 2008 r. należycie świadczyli usługę serwisu pogwarancyjnego (co zostało
potwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru prac, w których wskazano, że
umowa była realizowana należycie) pomimo, że żaden z wykonawców nie był
autoryzowanym serwisantem producenta. Roczna wartość w/w umowy kształtowała się na
poziomie 140 000 zł netto. Te okoliczności zdaniem Odwołującego uzasadniają żądanie
nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez
usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta autoryzacji producenta sprzętu komputerowego
firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość
świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. W tym przypadku powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W zakresie zarzutu dotyczącego żądania przez Zamawiającego dokumentów, które
nie są niezbędne do prowadzenia postępowania wskazał na art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp,
podając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez niego wymaganiom żąda – tak jak wskazano powyżej -
złożenia wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub
polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi
serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. Zdaniem wykonawcy (…) autoryzacja
producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta
sprzętu, potwierdzająca możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego
firmy IBM nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Tym samym
żądanie złożenia go wraz z ofertą stanowi rażące naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Wobec tego (…)Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta
autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela
producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu
komputerowego firmy IBM.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy powołał się na art. 139
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym (…) do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny
z dyspozycją art. 5 kc. Wskazując na orzecznictwo KIO także w tym przypadku stwierdził, że
„Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części
specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób
niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris
cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353 (1) Kc. ” Stwierdził także, że (…)Treść postanowień
umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i
prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo
do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy”
oraz, że „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca zainteresowany
realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z
przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy. ” Zdaniem wykonawcy, Zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg
postanowień, które naruszają ww. przepisy. Wskazał na postanowienia umowy, stwierdził, że
(…) Zgodnie z § 3 ust. 27 wzoru umowy, „ W ciągu 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia
umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego połączenia urządzeń mainframe oraz
bibliotek taśmowych do Centrum Kompetencyjnego IBM. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN.” Przywołane
postanowienie wzoru umowy prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji gdyż
eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają co prawda autoryzacji
IBM ale są w stanie należycie świadczyć usługę serwisu pogwarancyjnego. Wobec tego
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z wzoru umowy postanowienia
§ 3 ust. 27. Zgodnie z kolei z § 3 ust. 28 wzoru umowy, „W ramach świadczonego serwisu
Wykonawca zapewni dostęp do portali internetowych Producenta sprzętu zawierających
narzędzia wsparcia elektronicznego. W szczególności narzędzia te muszą umożliwiać: 1)
przeszukiwanie bazy wiedzy producenta dotyczącej sprzętu komputerowego objętego
wsparciem; 2) uzyskiwanie informacji o zgłoszeniach serwisowych i statusie napraw; 3)
uzyskiwanie informacji o statusie umowy serwisowej oraz o urządzeniach nią objętych. " W
tym przypadku Wykonawca nieposiadający autoryzacji producenta nie ma możliwości
zapewnienia Zamawiającemu dostępu do portali internetowych producenta sprzętu
zawierających narzędzia umożliwiające wykonywanie w/w czynności. Taką możliwość
posiada jedynie producent sprzętu - IBM oraz podmioty posiadające autoryzację IBM na
świadczenie usługi serwisu dla sprzętu komputerowego IBM. Tym samym, powyższe
postanowienie w nieuzasadniony sposób prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż
uprzywilejowuje pomioty posiadające autoryzację IBM. W związku z powyższym, Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia powyższego postanowienia. Wskazał także,
że (…) Stosownie do § 3 ust. 33 wzoru umowy, wykonawca w ramach świadczenia usługi
zapewnieni dostęp do poziomów Level 2 i 3 wsparcia producenta (wsparcie poziomu Level 2
i 3, obejmujące m.in. dostęp do laboratoriów, fabryk oraz grup deweloperskich producenta
urządzeń). Również przedmiotowe postanowienie wzoru umowy prowadzi do ograniczenia
konkurencji, bowiem w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje pomioty posiadające
autoryzację IBM. Tym samym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
§ 3 ust. 33 wzoru umowy”. Podał również, że (…) Zgodnie z kolei § 3 ust. 42 wzoru umowy,
wykonawca zapewni techniczną pomoc producenta w przypadku napotkania przez
Zamawiającego problemów przy instalowaniu produktu lub dotyczących właściwych metod
instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji. Pomoc producenta w w/w zakresie może
zapewnić jedynie podmiot posiadający autoryzację producenta. Wymóg ten prowadzi zatem
do ograniczenia konkurencji. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia powyższego postanowienia. W konkluzji stwierdził, że (…) argumentacja wyżej
przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania”.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i
ustosunkowując się kolejno do zarzutów podniesionych w odwołaniu przede
wszystkim wskazał, że Odwołujący zarzucając naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp (…) wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
nie wskazał postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj. okoliczności
faktycznych mogących świadczyć o dokonaniu tegoż opisu w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź pozostawiający pewien jego
zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe zidentyfikowanie
przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i możliwość złożenia
porównywalnej oferty. Wręcz przeciwnie, odwołujący zakres swojego zobowiązania
zidentyfikował i określił bez trudności, natomiast cała jego argumentacja sprowadza się
jedynie do próby wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej wynikającej z
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przejawiającej się w rzekomej „nadmiarowości", czy też
niecelowości określenia przedmiotu zamówienia. Zarzut ten w żaden sposób nie został
uargumentowany i Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu pojedynczych przepisów,
bądź pozostawiając Izbie dowolność w zakresie ich wydedukowania z dalszej treści pisma.”
Nie sposób w takiej sytuacji uznać, iż przedmiotowy zarzut został w ogóle postawiony. W
konkluzji wniósł oddalenie tego zarzutu. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że zasady udzielania zamówień publicznych
oraz wymogi określone w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp służą ochronie praw
wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jak wynika z treści
przepisów art. 179 ust. ł w związku z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zmierzają do uzyskania
przez wykonawcę swobodnego, równego oraz respektującego zasady uczciwej konkurencji
dostępu do zamówienia. Środki ochrony prawnej nie służą ochronie majątkowych i
niemajątkowych interesów wykonawców realizowanych erga omnes. Zatem (…) wszelkie
rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu do kręgu
wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności dotyczących
konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich nadmierność -
owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym, odnoszącym się
do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym jego
przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego podmiotu”.
W tym przypadku podkreślił, że (…) w kontekście zadań publicznych realizowanych przez
Zamawiającego, nie sposób uznać, że wymagania te są zbyt wygórowane i dyskryminujące”,
podając jednocześnie, że w tych okolicznościach faktycznych, (…) Zamawiający w zakresie
realizacji zadań ustawowych zobowiązany jest m. in. do: zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania
i
obsługi
systemów,
urządzeń
i
rozwiązań
informatycznych
wykorzystywanych w Ministerstwie Sprawiedliwości i resorcie sprawiedliwości, zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania centralnych urządzeń systemów informatycznych, wraz z
oprogramowaniem, obsługiwanych w ramach Centralnego Ośrodka Przetwarzania Danych
Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym w szczególności: wykonywania zadań Centrali
Krajowego Rejestru Sądowego i Centrali Rejestru Zastawów, utrzymania centralnej bazy
danych ksiąg wieczystych, organizowanie, nadzorowania i koordynowania działań
związanych z eksploatacją i rozwojem Systemu Dozoru Elektronicznego, wykonywania
zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów Informatycznych i baz
danych, w szczególności ich ochrony przed nieuprawnionym dostępem, zniszczeniem oraz
utratą danych, zaś urządzenia objęte przedmiotową usługa serwisową odpowiadają za
prawidłowe funkcjonowanie systemów informatycznych resortu sprawiedliwości jak:
Centralna Informacja KRS, Centralna Informacja o Zastawach Rejestrowych, Centralna
Informacja Ksiąg Wieczystych. Wskazać należy, że znowelizowanych przepisów
dotyczących Krajowego Rejestru Sądowego, każdy podmiot wpisany do rejestru musi mieć
zagwarantowaną możliwość dokonania wydruku informacji z KRS w sposób niezakłócony,
bowiem ma możliwość wylegitymowania się nią na równi z tradycyjnym odpisem z KRS.
Zamawiający, odpowiedzialny za utrzymanie powyższych systemów, nie może zatem
pozwolić sobie na długotrwałe przestoje w ich funkcjonowaniu, stąd zapewnienie realnej
możliwości usunięcia awarii w jak najkrótszym czasie, nie dłuższym niż 24 godziny jest w
pełni uzasadnione. Powyższe zaś możliwe jest do zrealizowania wyłącznie przez podmioty
mające autoryzację producenta posiadanego przez Zamawiającego sprzętu, bowiem tylko te
podmioty gwarantują usunięcie każdej potencjalnej awarii w przewidzianym czasie.
Powyższe wynika z następujących okoliczności. Przede wszystkim produkty IBM typu
Mainframe są kontrolowane przez oprogramowanie LICCC (License Interna! Codę
Configuration Control), czyli oprogramowanie wewnętrzne kontrolujące spójność konfiguracji
Mainframe, które umożliwia usunięcie szeregu awarii, tzw. mikrokody. W przypadku
podmiotu autoryzowanego, czyli legitymowanego do zawarcia umowy serwisowej, ma on
możliwość ustawienia - wymaganego przez Zamawiającego - zdalnego połączenia
urządzenia z Centrum Kompetencyjnym IBM, które na podstawie wymienianych ze sprzętem
informacji jest w stanie, w przypadku wykrycia awarii lub zagrożenia awarią, automatycznie
wygenerować stosowny mikrokod dla urządzenia, warunkujący działanie wymienianej części.
W przypadku podmiotów nieposiadających autoryzacji proces otrzymania mikrokodów,
umożliwiających usunięcie awarii jest znacznie wydłużony i sprowadza się do szeregu
formalności pomiędzy wykonawcą a IBM, przy czym IBM nie gwarantuje 24-godzinnego
czasu reakcji, co uzależnione jest aktualną dostępnością części, zasobów i upływ czasu
wymaganego na dopełnienie formalności. Co więcej, IBM prowadzi międzynarodową bazę
wiedzy producenta, w której zawarte są wszystkie informacje o występujących awariach i
sposobach ich usuwania. Dostęp do bazy wiedzy posiadają natomiast wyłącznie podmioty
posiadające autoryzację IBM, które zawarły umowę serwisową, zatem w przypadku
wystąpienia awarii, czas jej usunięcia jest. znacznie skrócony, bowiem sięgnięcie do bazy
wiedzy umożliwia skorzystanie ze sprawdzonej ścieżki usuwania awarii, co znacznie
optymalizuje ten proces i skraca do minimum czas naprawy, co w przypadku działalności
prowadzonej przez Zamawiającego ma istotne znaczenie. A zatem świadczenie usługi o
odpowiedniej jakości jest kluczowe i niezbędne z punktu widzenia Zamawiającego, który nie
może ryzykować ewentualnej utraty lub uszkodzenia danych w przypadku przeprowadzania
naprawy w sposób niezgodny z jego wymaganiami dotyczącymi terminowości, prawidłowości
i skuteczności”. W konkluzji stwierdził, że (…) tak ukształtowany przedmiot zamówienia jest
w pełni uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, nakierowanymi na
świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego przez podmiot dający rękojmię należytego jej
zrealizowania w każdym przypadku i na poziomie jakościowym odpowiadającym potrzebom
Zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo, w konkluzji stwierdził, że Odwołujący
stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przynajmniej nie uprawdopodobnił ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Stwierdził
również, że (…) jakiekolwiek postulaty Odwołującego dotyczące modyfikacji postanowień w
sposób zgodny z jego oczekiwaniami gospodarczymi, które prowadzić mają do takiego
ukształtowania warunków postępowania, aby wykonawca ten mógł wycenić swoją ofertę
zgodnie z własnymi potrzebami, są nie do zaakceptowania na gruncie zasad udzielania
zamówień publicznych”. W zakresie zarzutu naruszenia 25 ust.1 ustawy Pzp, przede
wszystkim stwierdził, że (…) warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców:
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353 (1) k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie
nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie
odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby
ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy". Zdaniem Zamawiającego,
orzecznictwo neguje prawo wykonawcy do podejmowania prób zmierzających do korzystania
ze środków ochrony prawnej jedynie celem ukształtowania treści przyszłego zobowiązania w
sposób korzystny dla konkretnego wykonawcy. Jeżeli treść umowy nie stanowi dla
wykonawcy przeszkody w uzyskaniu zamówienia na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej, to brak jest podstaw do uznania
zasadności podnoszenia tego typu zarzutów. W kontekście powyższych rozważań, (…) w
opinii Zamawiającego całkowicie bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem mając na uwadze, że konieczność świadczenia usługi serwisu
pogwarancyjnego przed podmiot posiadający autoryzację producenta IBM jest uzasadniona
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, miał on stosownie do wskazywanego przepisu
ustawy Pzp możliwość żądania od wykonawców dokumentu potwierdzającego spełnienie
przez oferowaną usługę określonych przez niego wymagań dotyczących możliwości
skutecznego świadczenia usług serwisowych dla sprzętu firmy IBM. Odnosząc się do
zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z przepisem art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, wskazał, że Zamawiający wbrew ciążącemu na mim obowiązkowi
wynikającemu z przepisu art. 190 ust 1 ustawy oraz art. 6 Kc nie wykazał okoliczności
mogących świadczyć o skonstruowaniu umowy w sposób sprzeczny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, ani nie przywołał norm prawnych naruszonych przez
Zamawiającego czyniąc jedynie odesłanie do klauzuli generalnej zasad współżycia
społecznego, która to zasada - jak wynika z uzasadnienia odwołania - utożsamiana jest
przez Odwołującego z zasadą uczciwej konkurencji, bowiem tylko w kontekście ograniczenia
tejże zasady poprzez zarzucane uprzywilejowanie wykonawców posiadających autoryzację
IBM stara się budować argumentację, nie podając przy tym żadnych okoliczności, ani nie
wskazując dowodów na ich potwierdzenie. Podał także, że (…) Warunki stosunku
zobowiązaniowego
przewidzianego
dla
udzielenia
zamówienia
publicznego
nie
charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów".
Powyższe wynika przede wszystkim z charakteru postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, w którym elementy negocjacyjne traktowane są w sposób
wyjątkowy, co dodatkowo podkreśla doniosłość twierdzenia, że zarówno opis przedmiotu
zamówienia, jak i warunki jego realizacji określone w postanowieniach umowy
determinowane są potrzebami Zamawiającego, które w satysfakcjonujący dla niego sposób
dane zamówienie ma zrealizować. Mając na uwadze powyższe, wskazał, że (…) wykonawcy
nie mają możliwości kształtowania postanowień wzoru przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sposób, który udogodni im realizację świadczenia albo
zminimalizuje konieczność poniesienia ewentualnych nakładów w celu spełnienia
wszystkich wymagań zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…) W
art. 353 (1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego,
które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego
postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów
gospodarczych obu stron". W konkluzji stwierdził, że (…) nawet ewentualne uwzględnienie
powyższych zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy, nie będzie miało wpływu na
sytuację wykonawcy i obowiązek wywiązania się przez niego z gwarantowanego 24
godzinnego czasu usunięcia awarii sprzętu wskazanego w postanowieniu § 3 ust. 8 wzoru
umowy, czy realizacji obowiązków wskazanych w postanowieniach § 3 ust. 20, ust. 30, ust.
35, czy ust. 37, które - co wymaga podkreślenia - nie były kwestionowana. Mając na
uwadze wskazywane powyżej okoliczności związane z koniecznością uzyskania mikrokodów
i brakiem dostępu do bazy wiedzy producenta zawierającej sprawdzone ścieżki usunięcia
awarii, Odwołujący nie jest w stanie zagwarantować, że każda awaria zostanie przez niego
usunięta w przewidzianym czasie. Nie można również z zastrzeżonego dla Zamawiającego
uprawnienia wydłużenia tego czasu, czynić reguły, z której wykonawca, z pominięciem
uzasadnionych interesów Zamawiającego, będzie korzystał każdorazowo w przypadku
niemożliwości wywiązania się ze zobowiązania w zadeklarowanym terminie. W związku z
powyższym, z uwagi na fakt, że kwestionowane postanowienia umowy w przypadku ich
wykreślenia zgodnie z żądaniem Odwołującego I nie doprowadzą do zmiany sytuacji
Odwołującego, który bez posiadania autoryzacji i zawartej umowy serwisowej nie będzie w
stanie wywiązać się również z innych, niewskazanych jednak przez niego obowiązków,
Zamawiający wnosi o ich oddalenie w kontekście przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp ze
względu na brak wpływu ewentualnego naruszenia na
wynik postępowania”.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, że (…) w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący nie wskazał dokładnie w jakim zakresie doszło do naruszenia
powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie zamawiającego mogłoby
świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na niego przepisami ustawy
Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się w związku z nim na
złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przepis art. 7 ustawy Pzp nie może być powołany jako samodzielna podstawa odwołania”.
Zatem (…) W związku z błędnym skonstruowaniem powyższego zarzutu, a także brakiem
wskazania dowodów na poparcie naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wnosi
jego o oddalenie przez Izbę, jako niezasługującego na uwzględnienie”. Stwierdził także, że
(…) Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający również nie wskazał,
naruszenie której normy prawnej mogłoby świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie nie podjął próby udowodnienia takiego
naruszenia”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Qumak - Sekom S.A. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
wykonawca - Comparex Poland Sp. z o.o. z Warszawy, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie wnoszącego odwołanie, żądając uwzględnienia
odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi serwisu
pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe” przepisu (1) art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są
niezbędne do prowadzenia postępowania, (2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
(3) art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także
naruszenie (4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem Odwołującego to postępowanie o
zamówienie publiczne prowadzone jest w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca powołał się także na
naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z
uzasadnienia tego odwołania.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, albowiem
uwzględnienie
odwołania
powodowałoby
konieczność
zmiany
kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz projektu umowy, co
pozwalałoby wykonawcy na złożenie oferty, albowiem – jak twierdzi - sprzeczne z ustawą
Pzp czynności w sposób negatywny oddziałują na możliwości jego udziału w postępowaniu,
co z kolei może skutkować możliwością poniesienia przez niego szkody.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba uwzględniała przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu. Odwołujący zatem – tak jak podnosi się w
orzecznictwie - jest zobowiązany, pod rygorem pozostawienia bez rozpoznania zarzutów
[bądź w danym stanie faktycznym - ich oddalenia bez merytorycznego ich rozpatrywania], do
wskazania w odwołaniu wszystkich zarzutów w sposób wymagany art. 180 ust.3 ustawy Pzp.
Z tych też względów zarzut (…) naruszenia innych przepisów, które zdaniem Odwołującego
zostały wskazane lub wynikają z uzasadnienia tego odwołania, jako niespełniający wymagań
określonych przepisem art. 180 ust.3 ustawy Pzp, Izba - pozostawiła bez rozpoznania. W
tym miejscu Izba podkreśla, że o istnieniu zarzutu – tak jak wskazuje się w orzecznictwie -
nie przesądza ogólne odesłanie do ustawy Pzp. W tym przypadku, dla uznania danego
zarzutu, konieczne jest, aby w odwołaniu wskazano przepis prawa oraz okoliczności
faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie dla wniesienia danego zarzutu. Tym samym
formułowane przez Odwołującego zarzuty nie mogą mieć charakteru blankietowego, lecz
powinny się odnosić do skonkretyzowanej czynności w powiązaniu ze wskazaniem
naruszenia konkretnego przepisu ustawy i wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany
jest wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego
brakiem, a obowiązującą normą prawną. Podobnie, Izba pozostawiła bez rozpoznania
ogólnie sformułowany zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Tak jak słusznie
stwierdził Zamawiający wnoszący odwołanie wykonawca nie wskazał (…) w jakim zakresie
doszło do naruszenia powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie
zamawiającego mogłoby świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na
niego przepisami ustawy Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się
w związku z nim na złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”. Analogiczna argumentacja odnosi się do zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem również w tym przypadku wykonawca nie
wskazał, tak jak podniósł Zamawiający (…) naruszenie której normy prawnej mogłoby
świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie
nie podjął próby udowodnienia takiego naruszenia”.
Izba stwierdza, że powyższe rozważania odnoszą się także do podnoszonego w
odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp i wskazanego także ogólnie art. 7
ustawy Pzp z uwzględnieniem dodatkowej argumentacji, jak poniżej.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, tymczasem wykonawca – jak słusznie zauważył Zamawiający - nie
wskazał postanowień specyfikacji [czy projektu umowy], w tym dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, (…) mogących świadczyć o dokonaniu tego opisu w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź
pozostawiający pewien jego zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy
prawidłowe zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i
możliwość złożenia porównywalnej oferty”. Zdaniem Izby, wykonawca zakres swojego
zobowiązania zidentyfikował, a podnoszona argumentacja sprowadza się jedynie do próby
wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej określonej przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, przejawiającej się – zdaniem Odwołującego - w określeniu nadmiernie
rygorystycznych
i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
warunków,
ograniczających krąg potencjalnych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje na przepis art.
190 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. W tym
przypadku podmiotem zobowiązanym do wskazywania dowodów odnośnie naruszenia art.
29 ust.1 ustawy Pzp jest Odwołujący, albowiem żąda zmiany postanowień specyfikacji w
sposób przez niego wskazany w odwołaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust.1
ustawy Pzp i art. 7 nie zasługują na uwzględnienie.
Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
podzieliła wyrażony przez wykonawcę w odwołaniu pogląd, że przepis ten zobowiązuje
zamawiającego do dokonywania czynności z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców, albowiem zgodnie z jego treścią przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To
oznacza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia temu wykonawcy, który
potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując zatem – tak jak podniósł
Odwołujący - wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien
kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć i każde wymaganie musi
znajdować uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Izba podzieliła także pogląd
wykonawcy [poparty orzecznictwem), że (…) wymagania muszą mieć walor istotnych,
znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej -
zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencje dla
konkretnego podmiotu”. Jednakże rozpatrując powyższy zarzut [naruszenia art. 29 ust.2
ustawy Pzp] Izba miała także na uwadze – również poparte orzecznictwem - stanowisko
Zamawiającego, że rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu
do kręgu wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności
dotyczących konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich
nadmierność - owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym,
odnoszącym się do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym
jego przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego
podmiotu”. Tak jak ustaliła Izba - w rozdziale III siwz oraz w załączniku nr 1 do siwz – Projekt
umowy i załączniku nr 3 do tego projektu – wskazano, że przedmiotem zamówienia w
niniejszym
postępowaniu
nie
jest
świadczenie
standardowej
usługi
serwisu
pogwarancyjnego, ale świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego elementów i
podzespołów środowiska Mainframe, które to świadczenie dotyczy nie tylko serwerów ale
także
bibliotek
taśmowych
w
wymaganym
przez
zamawiającego
dwudziestoczterogodzinnym czasem naprawy urządzeń. Izba stwierdza jednocześnie, że w
ramach tej usługi – jak wskazano w § 3 projektu umowy – wykonawca zobowiązany jest
m.in. zapewnić dostęp do laboratoriów sprzętu komputerowego [pkt 31 projektu umowy] oraz
do zmian konstrukcyjnych i mikroprogramowych producenta urządzeń [pkt 32 projektu
umowy] w sposób nienaruszający praw autorskich producenta, a inżynierom serwisu
wykonawcy [pkt 34 projektu umowy] - również do międzynarodowych baz danych serwisu
producenta urządzeń [RETAIN]. Izba uwzględniała również stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym (…) Zamawiający w zakresie
realizacji zadań ustawowych zobowiązany jest m. in. do: zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania
i
obsługi
systemów,
urządzeń
i
rozwiązań
informatycznych
wykorzystywanych w Ministerstwie Sprawiedliwości i resorcie sprawiedliwości, zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania centralnych urządzeń systemów informatycznych, wraz z
oprogramowaniem, obsługiwanych w ramach Centralnego Ośrodka Przetwarzania Danych
Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym w szczególności: wykonywania zadań Centrali
Krajowego Rejestru Sądowego i Centrali Rejestru Zastawów, utrzymania centralnej bazy
danych ksiąg wieczystych, organizowanie, nadzorowania i koordynowania działań
związanych z eksploatacją i rozwojem Systemu Dozoru Elektronicznego, wykonywania
zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów Informatycznych i baz
danych, w szczególności ich ochrony przed nieuprawnionym dostępem, zniszczeniem oraz
utratą danych, zaś urządzenia objęte przedmiotową usługa serwisową odpowiadają za
prawidłowe funkcjonowanie systemów informatycznych resortu sprawiedliwości jak:
Centralna Informacja KRS, Centralna Informacja o Zastawach Rejestrowych, Centralna
Informacja Ksiąg Wieczystych.” Zamawiający wskazał ponadto, że znowelizowane przepisy
dotyczące Krajowego Rejestru Sądowego wymagają, aby (…) każdy podmiot wpisany do
rejestru miał zagwarantowaną możliwość dokonania wydruku informacji z KRS w sposób
niezakłócony, bowiem ma możliwość wylegitymowania się nią na równi z tradycyjnym
odpisem z KRS”, podkreślając, że (...) Zamawiający, odpowiedzialny za utrzymanie
powyższych systemów, nie może zatem pozwolić sobie na długotrwałe przestoje w ich
funkcjonowaniu, stąd zapewnienie realnej możliwości usunięcia awarii w jak najkrótszym
czasie, nie dłuższym niż 24 godziny jest w pełni uzasadnione. Powyższe zaś możliwe jest do
zrealizowania wyłącznie przez podmioty mające autoryzację producenta posiadanego przez
Zamawiającego sprzętu, bowiem tylko te podmioty gwarantują usunięcie każdej potencjalnej
awarii w przewidzianym czasie. Powyższe wynika z następujących okoliczności. Przede
wszystkim produkty IBM typu Mainframe są kontrolowane przez oprogramowanie LICCC
(License Interna! Codę Configuration Control), czyli oprogramowanie wewnętrzne
kontrolujące spójność konfiguracji Mainframe, które umożliwia usunięcie szeregu awarii, tzw.
mikrokody”. Z kolei, co do wymaganej autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy
IBM lub polskiego przedstawiciela Zamawiający stwierdził, że (…) W przypadku podmiotu
autoryzowanego, czyli legitymowanego do zawarcia umowy serwisowej, podmiot taki ma
możliwość ustawienia - wymaganego przez Zamawiającego - zdalnego połączenia
urządzenia z Centrum Kompetencyjnym IBM, które na podstawie wymienianych ze sprzętem
informacji jest w stanie, w przypadku wykrycia awarii lub zagrożenia awarią, automatycznie
wygenerować stosowny mikrokod dla urządzenia, warunkujący działanie wymienianej części.
W przypadku podmiotów nieposiadających autoryzacji proces otrzymania mikrokodów,
umożliwiających usunięcie awarii jest znacznie wydłużony i sprowadza się do szeregu
formalności pomiędzy wykonawcą a IBM, przy czym IBM nie gwarantuje 24-godzinnego
czasu reakcji, co uzależnione jest aktualną dostępnością części, zasobów i upływ czasu
wymaganego na dopełnienie formalności. Co więcej, IBM prowadzi międzynarodową bazę
wiedzy producenta, w której zawarte są wszystkie informacje o występujących awariach i
sposobach ich usuwania. Dostęp do bazy wiedzy posiadają natomiast wyłącznie podmioty
posiadające autoryzację IBM, które zawarły umowę serwisową, zatem w przypadku
wystąpienia awarii, czas jej usunięcia jest znacznie skrócony, bowiem sięgnięcie do bazy
wiedzy umożliwia skorzystanie ze sprawdzonej ścieżki usuwania awarii, co znacznie
optymalizuje ten proces i skraca do minimum czas naprawy, co w przypadku działalności
prowadzonej przez Zamawiającego ma istotne znaczenie”. Powyższe stanowisko zostało –
zdaniem Izby - de facto potwierdzone pisemnie przez IBM zarówno pismem skierowanym
do Odwołującego z dnia 3.01.2013 r. jak i w korespondencji skierowanej do Zamawiającego
[pisma z dnia 13.11.2012 oraz 20.11.2012 i 26.11.2012]. W pierwszym z nich – pismo z dnia
3.01.2013 r. skierowane do MAINFRAME sp. z o.o. - IBM przyznał, że podmiot ten podjął
szereg zobowiązań wobec Komisji odnośnie strategii dostępności części zamiennych, ale
tylko niektórych i aktualizacji mikrokodów do serwerów IBM System w Europejskim Obszarze
Gospodarczym, zaznaczając jednocześnie, że zobowiązania Unijne wymagają od IBM
zawarcia określonych umów regulujących warunki, na jakich IBM będzie udostępniać tylko
niektóre części zamienne i aktualizacje mikrokoku osobom świadczącym usługi serwisowe.
W konkluzji tego pisma podkreślono wymóg zawarcia umów z IBM. W pismach pozostałych
skierowanych do Zamawiającego oświadczono, że firma IBM Polska sp. z o.o. jest jedyną
firmą na terytorium Polski autoryzowaną przez producenta sprzętu do faktycznego
świadczenia usług serwisowych z 24-godzinnym gwarantowanym czasem naprawy [pismo z
13 i 20.11. 2012 r.] dedykowanym w pierwszej kolejności dla nabywców usługi serwisowej
IBM. W pozostałych przypadkach IBM nie daje gwarancji faktycznego świadczenia usługi w
żadnym konkretnym czasie. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Odwołujący kwestionując §
3 ust. 28 wzoru umowy, odnoszący się do dostępności portali internetowych Producenta
sprzętu zawierających narzędzia wsparcia elektronicznego potwierdza, że wykonawca (…)
nieposiadający autoryzacji producenta nie ma możliwości zapewnienia Zamawiającemu
dostępu do portali internetowych producenta sprzętu zawierających narzędzia umożliwiające
wykonywanie w/w czynności”. Tak jak Odwołujący wskazał (…)Taką możliwość posiada
jedynie producent sprzętu - IBM oraz podmioty posiadające autoryzację IBM na świadczenie
usługi serwisu dla sprzętu komputerowego IBM” i tylko z tego powodu - nie podejmując
nawet próby uprawdopodobnienia zbędności tej czynności - wykonawca wnosi o wykreślenie
tego postanowienia stwierdzając, że powyższe postanowienie w nieuzasadniony sposób
prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż uprzywilejowuje pomioty posiadające
autoryzację IBM. Tym samym Izba mając na względzie art. 190 ust.7 ustawy Pzp po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego podzieliła pogląd
Zamawiającego, że tak ukształtowany przedmiot zamówienia jest w pełni uzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, nakierowanymi na świadczenie usługi serwisu
pogwarancyjnego przez podmiot dający rękojmię należytego jej zrealizowania w każdym
przypadku,
terminowo
i
na
poziomie
jakościowym
odpowiadającym
potrzebom
Zamawiającego. W ocenie Izby świadczenie usługi o odpowiedniej jakości, szczególnie w
przypadku tego zamówienia, jest kluczowe i Zamawiający nie może ryzykować ewentualnej
utraty lub uszkodzenia danych w przypadku przeprowadzania naprawy w sposób niezgodny
z wymaganiami zarówno, co do jej skuteczności [prawidłowości] jak i terminowości. Izba
uznała także, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawdopodobnił ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu,
albowiem nie przedstawił dowodów przeciwnych, co do liczby blisko 600 podmiotów
krajowych posiadających autoryzację IBM, czy też liczby 52 autoryzowanych partnerów
handlowych IBM autoryzowanych do sprzedaży usług serwisowych IBM posiadających
status 1T, o których mowa w piśmie IBM z dnia 26.11.2013 r. Wobec powyższych ustaleń,
oddaleniu podlega zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp, a także zarzut
dotyczący naruszenia art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem wymagana autoryzacja producenta
sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta sprzętu nie jest
dokumentem zbędnym w niniejszym postępowaniu. Jak już wskazano, kwestionowany
dokument dotyczy warunku, który zdaniem Izby nie narusza uczciwej konkurencji, albowiem
to zamówienie jest skierowane do tych wykonawców, którzy tylko w przypadku posiadania
stosownej autoryzacji producenta sprzętu komputerowego są zdolni wykonać zamówienie w
ustalonym zakresie i w wymaganych terminach. Izba jednocześnie stwierdza, że warunki
świadczenia usługi przez IBM nie podlegają ocenie Izby, albowiem KIO jest właściwa tylko
do rozpoznawania sporów związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Z tych też
względów argumentacja finansowa [(..)Podmiot, który nie posiada autoryzacji producenta
może zaoferować znacznie niższą cenę (…)] podnoszona przez Odwołującego nie może być
przedmiotem rozpoznawania przez Izbę. Na marginesie Izba zauważa, że z pisma z dnia
3.01.2013 r. jednoznacznie wynika, że nawet Komisja Europejska tylko częściowo ingeruje w
strategie biznesowe IBM, m.in. akceptując strategię dostępności tylko niektórych części
zamiennych i aktualizację mikrokodów do serwerów IBM na warunkach i w terminach
określonych de facto przez IBM.
Również podlega oddaleniu zarzut naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z
przepisem art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że wykonawca (…) wbrew ciążącemu na mim obowiązkowi wynikającemu z
przepisu art. 190 ust 1 ustawy oraz art. 6 Kc nie wykazał okoliczności mogących świadczyć o
skonstruowaniu umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, ani nie przywołał norm prawnych naruszonych przez Zamawiającego czyniąc jedynie
odesłanie do klauzuli generalnej zasad współżycia społecznego (…). Tak jak wynika z
ustaleń, wskazany zarzut pozostaje w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania [art. 7 ust.1 ustawy Pzp] z uwagi na podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp w kontekście zarzucanego przez
niego niezasadnego uprzywilejowania wykonawców posiadających autoryzację IBM. Zarzut
naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp jako niezasadny został oddalony i tym samym podlega
oddaleniu także zarzut naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z przepisem art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z kwestionowanymi postanowieniami § 3 ust. 27, ust. 28, ust.33 oraz
ust.42 projektu umowy. Izba, podobnie jak Zamawiający, stwierdza, że (…) jakiekolwiek
postulaty Odwołującego dotyczące modyfikacji postanowień w sposób zgodny z jego
oczekiwaniami gospodarczymi, które prowadzić mają do takiego ukształtowania warunków
postępowania, aby wykonawca ten mógł wycenić swoją ofertę zgodnie z własnymi
potrzebami, są nie do zaakceptowania na gruncie zasad udzielania zamówień publicznych”.
Izba również podziela pogląd – wynikający z orzecznictwa – że środki ochrony prawnej nie
służą ochronie majątkowych i niemajątkowych interesów wykonawców realizowanych erga
omnes, a w kontekście tego stanu faktycznego – opisanego powyżej - nie można uznać, że
wymagania kwestionowane są zbyt wygórowane i dyskryminujące. ". Izba zauważa również,
że nawet ewentualne uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących tylko
pewnych postanowień wzoru umowy, pozostawałoby bez wpływu na sytuację wykonawcy,
albowiem bez posiadania autoryzacji i zawartej umowy serwisowej wykonawca ten nie
mógłby a prori gwarantować m.in. dwudziestoczterogodzinnego czasu naprawy urządzeń,
czy też dostępu do laboratoriów producenta. Także w kontekście wskazywanego przez
Zamawiającego art. 192 ust.2 ustawy Pzp ewentualne uwzględnienie powyższego zarzutu -
ze względu na brak wpływu naruszenia na wynik postępowania – nie byłoby możliwe. W
konkluzji Izba stwierdza, że kwestionowane postanowienia wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia oraz ustalonych warunków jego realizacji, co w ocenie Izby – jak już wskazano -
jest determinowane potrzebami Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul.
Zielona 18, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
" Mainframe" sp z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy – "Mainframe" sp. z o.o., 05-090 Raszyn, ul. Zielona 18, na
rzecz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.
Ujazdowskie 11, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 277912
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Mainframe sp. z o.o. z Raszyna
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem tego postępowania jest
„Świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska
Mainframe.” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne do
prowadzenia postępowania, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru
umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powołał się także na
naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z
uzasadnienia tego odwołania. Wskazując na powyższe wykonawca żąda nakazania
Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i SIWZ w zakresie i w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził także, że ma interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podając, że (…) W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał również, że uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, który będzie mógł złożyć ofertę z realną
szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał ponadto, iż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i
uzyskaniu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne:
W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia stwierdził, że (…)
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…)
„wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć
charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych
podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”. Dalej wskazał na Opis
przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale III pkt 5 SIWZ, podając, że (…) „Na podstawie
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia
wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM tub polskiego
przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu
dla sprzętu komputerowego firmy IBM - oryginał lub kopia dokumentu poświadczona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. " Jego zdaniem (…) Przywołany wymóg narusza
konkurencję, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są zdolni
wykonać zamówienie (są w stanie w prawidłowy sposób świadczyć usługę serwisu
pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe), jednak nie posiadają
autoryzacji producenta sprzętu komputerowego IBM lub polskiego przedstawiciela
producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu
komputerowego
IBM.
śądanie,
aby
wykonawca
świadczący
usługę
serwisu
pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta tego sprzętu nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego”. Podał także, że (…) O ile w przypadku serwisu gwarancyjnego
wymóg świadczenia usług serwisowych przez podmiot posiadający autoryzację producenta
można by uznać za uzasadniony (chociażby ze względu na warunki gwarancji), to w
przypadku świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego wymóg ten jest bezzasadny. Usługę
serwisu pogwarancyjnego może, bowiem świadczyć każdy podmiot, który posiada
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Usługa ta może być należycie świadczona nawet bez
udziału producenta sprzętu. Powszechną praktyką na rynku polskim jest, iż usługi serwisu
pogwarancyjnego, a nawet gwarancyjnego sprzętu komputerowego IBM są świadczone
przez podmioty, które nie posiadają autoryzacji IBM na świadczenie usług serwisu ani
żadnych umów’ z firmą IBM w powyższym zakresie. Stwierdził również, że (…) wymóg, aby
wykonawca świadczący usługę serwisu pogwarancyjnego posiadał autoryzację producenta
jest nieuzasadniony również ze względów finansowych. Podmiot, który nie posiada
autoryzacji producenta jednakże jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienie
może zaoferować znacznie niższą cenę (przy zachowaniu wysokiej jakości świadczonych
usług) niż autoryzowany serwis. Przykładowo, wskazał, że w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, którego przedmiotem był ,,Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe" (znak sprawy:
TZ/370/61/12) za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez Bazy i
Systemy Bankowe sp. z o. o., która to firma nie posiadała autoryzacji producenta sprzętu
komputerowego. Cena oferty Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. wynosiła 3 997 495,08 zł
podczas gdy cena oferty, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert - Qumak-
Sekom S.A. autoryzowanego serwisu producenta sprzętu wyniosła 15 435 270,00 zł, zaś
cena oferty, która uplasowała się na trzeciej pozycji - Engave sp. z o.o. 18 300 924,00 zł.
Różnica pomiędzy zaoferowanymi cenami wynosiła zatem ponad 12 milionów złotych.
Podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zakłada Ubezpieczeń Społecznych nie
wprowadzono wymogu aby podmiot świadczący usługi serwisu posiadał autoryzację
producenta sprzętu, co korzystnie wpłynęło zarówno na konkurencję jak i przyniosło
niewątpliwe korzyści finansowe dla budżetu państwa. Odwołujący, wskazał również, na
umowę nr 17 z dnia 1 lipca 2006 r. zawartą pomiędzy Zamawiającym - Ministerstwem
Sprawiedliwości a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego (Odwołujący, CPU- Service, Centrum Informatyki Handlu Zagranicznego) w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była „
Usługa serwisu pogwarancyjnego komputera klasy Mainframe typ 2086 A zSeries 890 (w
tym urządzeń i elementów składowych komputera znajdującego się w Centralnym Ośrodku
Przetwarzania Danych Ministerstwa Sprawiedliwości ” wykonawcy w okresie od 1 lipca 2006
r. do 31 grudnia 2008 r. należycie świadczyli usługę serwisu pogwarancyjnego (co zostało
potwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru prac, w których wskazano, że
umowa była realizowana należycie) pomimo, że żaden z wykonawców nie był
autoryzowanym serwisantem producenta. Roczna wartość w/w umowy kształtowała się na
poziomie 140 000 zł netto. Te okoliczności zdaniem Odwołującego uzasadniają żądanie
nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez
usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta autoryzacji producenta sprzętu komputerowego
firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość
świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. W tym przypadku powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W zakresie zarzutu dotyczącego żądania przez Zamawiającego dokumentów, które
nie są niezbędne do prowadzenia postępowania wskazał na art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp,
podając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez niego wymaganiom żąda – tak jak wskazano powyżej -
złożenia wraz z ofertą autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub
polskiego przedstawiciela producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi
serwisu dla sprzętu komputerowego firmy IBM. Zdaniem wykonawcy (…) autoryzacja
producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta
sprzętu, potwierdzająca możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu komputerowego
firmy IBM nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Tym samym
żądanie złożenia go wraz z ofertą stanowi rażące naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Wobec tego (…)Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez usuniecie wymogu złożenia wraz z oferta
autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela
producenta sprzętu, potwierdzającą możliwość świadczenia usługi serwisu dla sprzętu
komputerowego firmy IBM.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy powołał się na art. 139
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym (…) do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy
zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny
z dyspozycją art. 5 kc. Wskazując na orzecznictwo KIO także w tym przypadku stwierdził, że
„Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części
specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób
niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris
cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353 (1) Kc. ” Stwierdził także, że (…)Treść postanowień
umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i
prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo
do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy”
oraz, że „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca zainteresowany
realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z
przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy. ” Zdaniem wykonawcy, Zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg
postanowień, które naruszają ww. przepisy. Wskazał na postanowienia umowy, stwierdził, że
(…) Zgodnie z § 3 ust. 27 wzoru umowy, „ W ciągu 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia
umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego połączenia urządzeń mainframe oraz
bibliotek taśmowych do Centrum Kompetencyjnego IBM. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN.” Przywołane
postanowienie wzoru umowy prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji gdyż
eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają co prawda autoryzacji
IBM ale są w stanie należycie świadczyć usługę serwisu pogwarancyjnego. Wobec tego
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z wzoru umowy postanowienia
§ 3 ust. 27. Zgodnie z kolei z § 3 ust. 28 wzoru umowy, „W ramach świadczonego serwisu
Wykonawca zapewni dostęp do portali internetowych Producenta sprzętu zawierających
narzędzia wsparcia elektronicznego. W szczególności narzędzia te muszą umożliwiać: 1)
przeszukiwanie bazy wiedzy producenta dotyczącej sprzętu komputerowego objętego
wsparciem; 2) uzyskiwanie informacji o zgłoszeniach serwisowych i statusie napraw; 3)
uzyskiwanie informacji o statusie umowy serwisowej oraz o urządzeniach nią objętych. " W
tym przypadku Wykonawca nieposiadający autoryzacji producenta nie ma możliwości
zapewnienia Zamawiającemu dostępu do portali internetowych producenta sprzętu
zawierających narzędzia umożliwiające wykonywanie w/w czynności. Taką możliwość
posiada jedynie producent sprzętu - IBM oraz podmioty posiadające autoryzację IBM na
świadczenie usługi serwisu dla sprzętu komputerowego IBM. Tym samym, powyższe
postanowienie w nieuzasadniony sposób prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż
uprzywilejowuje pomioty posiadające autoryzację IBM. W związku z powyższym, Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia powyższego postanowienia. Wskazał także,
że (…) Stosownie do § 3 ust. 33 wzoru umowy, wykonawca w ramach świadczenia usługi
zapewnieni dostęp do poziomów Level 2 i 3 wsparcia producenta (wsparcie poziomu Level 2
i 3, obejmujące m.in. dostęp do laboratoriów, fabryk oraz grup deweloperskich producenta
urządzeń). Również przedmiotowe postanowienie wzoru umowy prowadzi do ograniczenia
konkurencji, bowiem w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje pomioty posiadające
autoryzację IBM. Tym samym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
§ 3 ust. 33 wzoru umowy”. Podał również, że (…) Zgodnie z kolei § 3 ust. 42 wzoru umowy,
wykonawca zapewni techniczną pomoc producenta w przypadku napotkania przez
Zamawiającego problemów przy instalowaniu produktu lub dotyczących właściwych metod
instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji. Pomoc producenta w w/w zakresie może
zapewnić jedynie podmiot posiadający autoryzację producenta. Wymóg ten prowadzi zatem
do ograniczenia konkurencji. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia powyższego postanowienia. W konkluzji stwierdził, że (…) argumentacja wyżej
przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania”.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i
ustosunkowując się kolejno do zarzutów podniesionych w odwołaniu przede
wszystkim wskazał, że Odwołujący zarzucając naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp (…) wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
nie wskazał postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj. okoliczności
faktycznych mogących świadczyć o dokonaniu tegoż opisu w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź pozostawiający pewien jego
zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe zidentyfikowanie
przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i możliwość złożenia
porównywalnej oferty. Wręcz przeciwnie, odwołujący zakres swojego zobowiązania
zidentyfikował i określił bez trudności, natomiast cała jego argumentacja sprowadza się
jedynie do próby wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej wynikającej z
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przejawiającej się w rzekomej „nadmiarowości", czy też
niecelowości określenia przedmiotu zamówienia. Zarzut ten w żaden sposób nie został
uargumentowany i Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu pojedynczych przepisów,
bądź pozostawiając Izbie dowolność w zakresie ich wydedukowania z dalszej treści pisma.”
Nie sposób w takiej sytuacji uznać, iż przedmiotowy zarzut został w ogóle postawiony. W
konkluzji wniósł oddalenie tego zarzutu. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że zasady udzielania zamówień publicznych
oraz wymogi określone w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp służą ochronie praw
wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jak wynika z treści
przepisów art. 179 ust. ł w związku z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zmierzają do uzyskania
przez wykonawcę swobodnego, równego oraz respektującego zasady uczciwej konkurencji
dostępu do zamówienia. Środki ochrony prawnej nie służą ochronie majątkowych i
niemajątkowych interesów wykonawców realizowanych erga omnes. Zatem (…) wszelkie
rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu do kręgu
wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności dotyczących
konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich nadmierność -
owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym, odnoszącym się
do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym jego
przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego podmiotu”.
W tym przypadku podkreślił, że (…) w kontekście zadań publicznych realizowanych przez
Zamawiającego, nie sposób uznać, że wymagania te są zbyt wygórowane i dyskryminujące”,
podając jednocześnie, że w tych okolicznościach faktycznych, (…) Zamawiający w zakresie
realizacji zadań ustawowych zobowiązany jest m. in. do: zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania
i
obsługi
systemów,
urządzeń
i
rozwiązań
informatycznych
wykorzystywanych w Ministerstwie Sprawiedliwości i resorcie sprawiedliwości, zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania centralnych urządzeń systemów informatycznych, wraz z
oprogramowaniem, obsługiwanych w ramach Centralnego Ośrodka Przetwarzania Danych
Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym w szczególności: wykonywania zadań Centrali
Krajowego Rejestru Sądowego i Centrali Rejestru Zastawów, utrzymania centralnej bazy
danych ksiąg wieczystych, organizowanie, nadzorowania i koordynowania działań
związanych z eksploatacją i rozwojem Systemu Dozoru Elektronicznego, wykonywania
zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów Informatycznych i baz
danych, w szczególności ich ochrony przed nieuprawnionym dostępem, zniszczeniem oraz
utratą danych, zaś urządzenia objęte przedmiotową usługa serwisową odpowiadają za
prawidłowe funkcjonowanie systemów informatycznych resortu sprawiedliwości jak:
Centralna Informacja KRS, Centralna Informacja o Zastawach Rejestrowych, Centralna
Informacja Ksiąg Wieczystych. Wskazać należy, że znowelizowanych przepisów
dotyczących Krajowego Rejestru Sądowego, każdy podmiot wpisany do rejestru musi mieć
zagwarantowaną możliwość dokonania wydruku informacji z KRS w sposób niezakłócony,
bowiem ma możliwość wylegitymowania się nią na równi z tradycyjnym odpisem z KRS.
Zamawiający, odpowiedzialny za utrzymanie powyższych systemów, nie może zatem
pozwolić sobie na długotrwałe przestoje w ich funkcjonowaniu, stąd zapewnienie realnej
możliwości usunięcia awarii w jak najkrótszym czasie, nie dłuższym niż 24 godziny jest w
pełni uzasadnione. Powyższe zaś możliwe jest do zrealizowania wyłącznie przez podmioty
mające autoryzację producenta posiadanego przez Zamawiającego sprzętu, bowiem tylko te
podmioty gwarantują usunięcie każdej potencjalnej awarii w przewidzianym czasie.
Powyższe wynika z następujących okoliczności. Przede wszystkim produkty IBM typu
Mainframe są kontrolowane przez oprogramowanie LICCC (License Interna! Codę
Configuration Control), czyli oprogramowanie wewnętrzne kontrolujące spójność konfiguracji
Mainframe, które umożliwia usunięcie szeregu awarii, tzw. mikrokody. W przypadku
podmiotu autoryzowanego, czyli legitymowanego do zawarcia umowy serwisowej, ma on
możliwość ustawienia - wymaganego przez Zamawiającego - zdalnego połączenia
urządzenia z Centrum Kompetencyjnym IBM, które na podstawie wymienianych ze sprzętem
informacji jest w stanie, w przypadku wykrycia awarii lub zagrożenia awarią, automatycznie
wygenerować stosowny mikrokod dla urządzenia, warunkujący działanie wymienianej części.
W przypadku podmiotów nieposiadających autoryzacji proces otrzymania mikrokodów,
umożliwiających usunięcie awarii jest znacznie wydłużony i sprowadza się do szeregu
formalności pomiędzy wykonawcą a IBM, przy czym IBM nie gwarantuje 24-godzinnego
czasu reakcji, co uzależnione jest aktualną dostępnością części, zasobów i upływ czasu
wymaganego na dopełnienie formalności. Co więcej, IBM prowadzi międzynarodową bazę
wiedzy producenta, w której zawarte są wszystkie informacje o występujących awariach i
sposobach ich usuwania. Dostęp do bazy wiedzy posiadają natomiast wyłącznie podmioty
posiadające autoryzację IBM, które zawarły umowę serwisową, zatem w przypadku
wystąpienia awarii, czas jej usunięcia jest. znacznie skrócony, bowiem sięgnięcie do bazy
wiedzy umożliwia skorzystanie ze sprawdzonej ścieżki usuwania awarii, co znacznie
optymalizuje ten proces i skraca do minimum czas naprawy, co w przypadku działalności
prowadzonej przez Zamawiającego ma istotne znaczenie. A zatem świadczenie usługi o
odpowiedniej jakości jest kluczowe i niezbędne z punktu widzenia Zamawiającego, który nie
może ryzykować ewentualnej utraty lub uszkodzenia danych w przypadku przeprowadzania
naprawy w sposób niezgodny z jego wymaganiami dotyczącymi terminowości, prawidłowości
i skuteczności”. W konkluzji stwierdził, że (…) tak ukształtowany przedmiot zamówienia jest
w pełni uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, nakierowanymi na
świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego przez podmiot dający rękojmię należytego jej
zrealizowania w każdym przypadku i na poziomie jakościowym odpowiadającym potrzebom
Zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo, w konkluzji stwierdził, że Odwołujący
stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przynajmniej nie uprawdopodobnił ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Stwierdził
również, że (…) jakiekolwiek postulaty Odwołującego dotyczące modyfikacji postanowień w
sposób zgodny z jego oczekiwaniami gospodarczymi, które prowadzić mają do takiego
ukształtowania warunków postępowania, aby wykonawca ten mógł wycenić swoją ofertę
zgodnie z własnymi potrzebami, są nie do zaakceptowania na gruncie zasad udzielania
zamówień publicznych”. W zakresie zarzutu naruszenia 25 ust.1 ustawy Pzp, przede
wszystkim stwierdził, że (…) warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców:
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353 (1) k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie
nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie
odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby
ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy". Zdaniem Zamawiającego,
orzecznictwo neguje prawo wykonawcy do podejmowania prób zmierzających do korzystania
ze środków ochrony prawnej jedynie celem ukształtowania treści przyszłego zobowiązania w
sposób korzystny dla konkretnego wykonawcy. Jeżeli treść umowy nie stanowi dla
wykonawcy przeszkody w uzyskaniu zamówienia na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej, to brak jest podstaw do uznania
zasadności podnoszenia tego typu zarzutów. W kontekście powyższych rozważań, (…) w
opinii Zamawiającego całkowicie bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem mając na uwadze, że konieczność świadczenia usługi serwisu
pogwarancyjnego przed podmiot posiadający autoryzację producenta IBM jest uzasadniona
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, miał on stosownie do wskazywanego przepisu
ustawy Pzp możliwość żądania od wykonawców dokumentu potwierdzającego spełnienie
przez oferowaną usługę określonych przez niego wymagań dotyczących możliwości
skutecznego świadczenia usług serwisowych dla sprzętu firmy IBM. Odnosząc się do
zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z przepisem art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, wskazał, że Zamawiający wbrew ciążącemu na mim obowiązkowi
wynikającemu z przepisu art. 190 ust 1 ustawy oraz art. 6 Kc nie wykazał okoliczności
mogących świadczyć o skonstruowaniu umowy w sposób sprzeczny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, ani nie przywołał norm prawnych naruszonych przez
Zamawiającego czyniąc jedynie odesłanie do klauzuli generalnej zasad współżycia
społecznego, która to zasada - jak wynika z uzasadnienia odwołania - utożsamiana jest
przez Odwołującego z zasadą uczciwej konkurencji, bowiem tylko w kontekście ograniczenia
tejże zasady poprzez zarzucane uprzywilejowanie wykonawców posiadających autoryzację
IBM stara się budować argumentację, nie podając przy tym żadnych okoliczności, ani nie
wskazując dowodów na ich potwierdzenie. Podał także, że (…) Warunki stosunku
zobowiązaniowego
przewidzianego
dla
udzielenia
zamówienia
publicznego
nie
charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów".
Powyższe wynika przede wszystkim z charakteru postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, w którym elementy negocjacyjne traktowane są w sposób
wyjątkowy, co dodatkowo podkreśla doniosłość twierdzenia, że zarówno opis przedmiotu
zamówienia, jak i warunki jego realizacji określone w postanowieniach umowy
determinowane są potrzebami Zamawiającego, które w satysfakcjonujący dla niego sposób
dane zamówienie ma zrealizować. Mając na uwadze powyższe, wskazał, że (…) wykonawcy
nie mają możliwości kształtowania postanowień wzoru przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sposób, który udogodni im realizację świadczenia albo
zminimalizuje konieczność poniesienia ewentualnych nakładów w celu spełnienia
wszystkich wymagań zamawiającego”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że (…) W
art. 353 (1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego,
które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w społeczeństwie kryteriom uczciwego i lojalnego
postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów
gospodarczych obu stron". W konkluzji stwierdził, że (…) nawet ewentualne uwzględnienie
powyższych zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy, nie będzie miało wpływu na
sytuację wykonawcy i obowiązek wywiązania się przez niego z gwarantowanego 24
godzinnego czasu usunięcia awarii sprzętu wskazanego w postanowieniu § 3 ust. 8 wzoru
umowy, czy realizacji obowiązków wskazanych w postanowieniach § 3 ust. 20, ust. 30, ust.
35, czy ust. 37, które - co wymaga podkreślenia - nie były kwestionowana. Mając na
uwadze wskazywane powyżej okoliczności związane z koniecznością uzyskania mikrokodów
i brakiem dostępu do bazy wiedzy producenta zawierającej sprawdzone ścieżki usunięcia
awarii, Odwołujący nie jest w stanie zagwarantować, że każda awaria zostanie przez niego
usunięta w przewidzianym czasie. Nie można również z zastrzeżonego dla Zamawiającego
uprawnienia wydłużenia tego czasu, czynić reguły, z której wykonawca, z pominięciem
uzasadnionych interesów Zamawiającego, będzie korzystał każdorazowo w przypadku
niemożliwości wywiązania się ze zobowiązania w zadeklarowanym terminie. W związku z
powyższym, z uwagi na fakt, że kwestionowane postanowienia umowy w przypadku ich
wykreślenia zgodnie z żądaniem Odwołującego I nie doprowadzą do zmiany sytuacji
Odwołującego, który bez posiadania autoryzacji i zawartej umowy serwisowej nie będzie w
stanie wywiązać się również z innych, niewskazanych jednak przez niego obowiązków,
Zamawiający wnosi o ich oddalenie w kontekście przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp ze
względu na brak wpływu ewentualnego naruszenia na
wynik postępowania”.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, że (…) w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący nie wskazał dokładnie w jakim zakresie doszło do naruszenia
powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie zamawiającego mogłoby
świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na niego przepisami ustawy
Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się w związku z nim na
złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przepis art. 7 ustawy Pzp nie może być powołany jako samodzielna podstawa odwołania”.
Zatem (…) W związku z błędnym skonstruowaniem powyższego zarzutu, a także brakiem
wskazania dowodów na poparcie naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający wnosi
jego o oddalenie przez Izbę, jako niezasługującego na uwzględnienie”. Stwierdził także, że
(…) Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający również nie wskazał,
naruszenie której normy prawnej mogłoby świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie nie podjął próby udowodnienia takiego
naruszenia”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Qumak - Sekom S.A. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
wykonawca - Comparex Poland Sp. z o.o. z Warszawy, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie wnoszącego odwołanie, żądając uwzględnienia
odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi serwisu
pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe” przepisu (1) art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na żądanie złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są
niezbędne do prowadzenia postępowania, (2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
(3) art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, a także
naruszenie (4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem Odwołującego to postępowanie o
zamówienie publiczne prowadzone jest w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca powołał się także na
naruszenie innych przepisów, które jego zdaniem zostały wskazane lub wynikają z
uzasadnienia tego odwołania.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, albowiem
uwzględnienie
odwołania
powodowałoby
konieczność
zmiany
kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz projektu umowy, co
pozwalałoby wykonawcy na złożenie oferty, albowiem – jak twierdzi - sprzeczne z ustawą
Pzp czynności w sposób negatywny oddziałują na możliwości jego udziału w postępowaniu,
co z kolei może skutkować możliwością poniesienia przez niego szkody.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba uwzględniała przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W
myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie powinno wskazywać m.in. zaniechanie czynności,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie danego zarzutu. Odwołujący zatem – tak jak podnosi się w
orzecznictwie - jest zobowiązany, pod rygorem pozostawienia bez rozpoznania zarzutów
[bądź w danym stanie faktycznym - ich oddalenia bez merytorycznego ich rozpatrywania], do
wskazania w odwołaniu wszystkich zarzutów w sposób wymagany art. 180 ust.3 ustawy Pzp.
Z tych też względów zarzut (…) naruszenia innych przepisów, które zdaniem Odwołującego
zostały wskazane lub wynikają z uzasadnienia tego odwołania, jako niespełniający wymagań
określonych przepisem art. 180 ust.3 ustawy Pzp, Izba - pozostawiła bez rozpoznania. W
tym miejscu Izba podkreśla, że o istnieniu zarzutu – tak jak wskazuje się w orzecznictwie -
nie przesądza ogólne odesłanie do ustawy Pzp. W tym przypadku, dla uznania danego
zarzutu, konieczne jest, aby w odwołaniu wskazano przepis prawa oraz okoliczności
faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie dla wniesienia danego zarzutu. Tym samym
formułowane przez Odwołującego zarzuty nie mogą mieć charakteru blankietowego, lecz
powinny się odnosić do skonkretyzowanej czynności w powiązaniu ze wskazaniem
naruszenia konkretnego przepisu ustawy i wnoszący odwołanie wykonawca zobowiązany
jest wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego
brakiem, a obowiązującą normą prawną. Podobnie, Izba pozostawiła bez rozpoznania
ogólnie sformułowany zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Tak jak słusznie
stwierdził Zamawiający wnoszący odwołanie wykonawca nie wskazał (…) w jakim zakresie
doszło do naruszenia powyższego przepisu, a mianowicie nie sprecyzował jakie działanie
zamawiającego mogłoby świadczyć o naruszeniu konkretnego obowiązku nałożonego na
niego przepisami ustawy Pzp, które to naruszenie skutkowałoby możliwością powołania się
w związku z nim na złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców”. Analogiczna argumentacja odnosi się do zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem również w tym przypadku wykonawca nie
wskazał, tak jak podniósł Zamawiający (…) naruszenie której normy prawnej mogłoby
świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a co za tym idzie
nie podjął próby udowodnienia takiego naruszenia”.
Izba stwierdza, że powyższe rozważania odnoszą się także do podnoszonego w
odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp i wskazanego także ogólnie art. 7
ustawy Pzp z uwzględnieniem dodatkowej argumentacji, jak poniżej.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, tymczasem wykonawca – jak słusznie zauważył Zamawiający - nie
wskazał postanowień specyfikacji [czy projektu umowy], w tym dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, (…) mogących świadczyć o dokonaniu tego opisu w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie zawierający wszystkich elementów, bądź
pozostawiający pewien jego zakres niedookreślony, a przez to uniemożliwiający wykonawcy
prawidłowe zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, oszacowanie ewentualnych kosztów i
możliwość złożenia porównywalnej oferty”. Zdaniem Izby, wykonawca zakres swojego
zobowiązania zidentyfikował, a podnoszona argumentacja sprowadza się jedynie do próby
wykazania naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej określonej przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, przejawiającej się – zdaniem Odwołującego - w określeniu nadmiernie
rygorystycznych
i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
warunków,
ograniczających krąg potencjalnych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje na przepis art.
190 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. W tym
przypadku podmiotem zobowiązanym do wskazywania dowodów odnośnie naruszenia art.
29 ust.1 ustawy Pzp jest Odwołujący, albowiem żąda zmiany postanowień specyfikacji w
sposób przez niego wskazany w odwołaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust.1
ustawy Pzp i art. 7 nie zasługują na uwzględnienie.
Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
podzieliła wyrażony przez wykonawcę w odwołaniu pogląd, że przepis ten zobowiązuje
zamawiającego do dokonywania czynności z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców, albowiem zgodnie z jego treścią przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To
oznacza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia temu wykonawcy, który
potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując zatem – tak jak podniósł
Odwołujący - wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien
kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć i każde wymaganie musi
znajdować uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Izba podzieliła także pogląd
wykonawcy [poparty orzecznictwem), że (…) wymagania muszą mieć walor istotnych,
znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej -
zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencje dla
konkretnego podmiotu”. Jednakże rozpatrując powyższy zarzut [naruszenia art. 29 ust.2
ustawy Pzp] Izba miała także na uwadze – również poparte orzecznictwem - stanowisko
Zamawiającego, że rozważania w tym przedmiocie powinny być prowadzone w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia i obiektywnego wpływu wymagań Zamawiającego w odniesieniu
do kręgu wykonawców, nie zaś relatywizowane wyłącznie do podmiotowych okoliczności
dotyczących konkretnego wykonawcy, który nie mogąc tych wymagań spełnić sugeruje ich
nadmierność - owa nadmierność powinna być bowiem rozpatrywana w ujęciu globalnym,
odnoszącym się do celów Zamawiającego, którego dane zamówienia z tak skonstruowanym
jego przedmiotem ma zrealizować, nie zaś z subiektywnego punktu widzenia jednego
podmiotu”. Tak jak ustaliła Izba - w rozdziale III siwz oraz w załączniku nr 1 do siwz – Projekt
umowy i załączniku nr 3 do tego projektu – wskazano, że przedmiotem zamówienia w
niniejszym
postępowaniu
nie
jest
świadczenie
standardowej
usługi
serwisu
pogwarancyjnego, ale świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego elementów i
podzespołów środowiska Mainframe, które to świadczenie dotyczy nie tylko serwerów ale
także
bibliotek
taśmowych
w
wymaganym
przez
zamawiającego
dwudziestoczterogodzinnym czasem naprawy urządzeń. Izba stwierdza jednocześnie, że w
ramach tej usługi – jak wskazano w § 3 projektu umowy – wykonawca zobowiązany jest
m.in. zapewnić dostęp do laboratoriów sprzętu komputerowego [pkt 31 projektu umowy] oraz
do zmian konstrukcyjnych i mikroprogramowych producenta urządzeń [pkt 32 projektu
umowy] w sposób nienaruszający praw autorskich producenta, a inżynierom serwisu
wykonawcy [pkt 34 projektu umowy] - również do międzynarodowych baz danych serwisu
producenta urządzeń [RETAIN]. Izba uwzględniała również stanowisko Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym (…) Zamawiający w zakresie
realizacji zadań ustawowych zobowiązany jest m. in. do: zapewnienia prawidłowego
funkcjonowania
i
obsługi
systemów,
urządzeń
i
rozwiązań
informatycznych
wykorzystywanych w Ministerstwie Sprawiedliwości i resorcie sprawiedliwości, zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania centralnych urządzeń systemów informatycznych, wraz z
oprogramowaniem, obsługiwanych w ramach Centralnego Ośrodka Przetwarzania Danych
Ministerstwa Sprawiedliwości, w tym w szczególności: wykonywania zadań Centrali
Krajowego Rejestru Sądowego i Centrali Rejestru Zastawów, utrzymania centralnej bazy
danych ksiąg wieczystych, organizowanie, nadzorowania i koordynowania działań
związanych z eksploatacją i rozwojem Systemu Dozoru Elektronicznego, wykonywania
zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa systemów Informatycznych i baz
danych, w szczególności ich ochrony przed nieuprawnionym dostępem, zniszczeniem oraz
utratą danych, zaś urządzenia objęte przedmiotową usługa serwisową odpowiadają za
prawidłowe funkcjonowanie systemów informatycznych resortu sprawiedliwości jak:
Centralna Informacja KRS, Centralna Informacja o Zastawach Rejestrowych, Centralna
Informacja Ksiąg Wieczystych.” Zamawiający wskazał ponadto, że znowelizowane przepisy
dotyczące Krajowego Rejestru Sądowego wymagają, aby (…) każdy podmiot wpisany do
rejestru miał zagwarantowaną możliwość dokonania wydruku informacji z KRS w sposób
niezakłócony, bowiem ma możliwość wylegitymowania się nią na równi z tradycyjnym
odpisem z KRS”, podkreślając, że (...) Zamawiający, odpowiedzialny za utrzymanie
powyższych systemów, nie może zatem pozwolić sobie na długotrwałe przestoje w ich
funkcjonowaniu, stąd zapewnienie realnej możliwości usunięcia awarii w jak najkrótszym
czasie, nie dłuższym niż 24 godziny jest w pełni uzasadnione. Powyższe zaś możliwe jest do
zrealizowania wyłącznie przez podmioty mające autoryzację producenta posiadanego przez
Zamawiającego sprzętu, bowiem tylko te podmioty gwarantują usunięcie każdej potencjalnej
awarii w przewidzianym czasie. Powyższe wynika z następujących okoliczności. Przede
wszystkim produkty IBM typu Mainframe są kontrolowane przez oprogramowanie LICCC
(License Interna! Codę Configuration Control), czyli oprogramowanie wewnętrzne
kontrolujące spójność konfiguracji Mainframe, które umożliwia usunięcie szeregu awarii, tzw.
mikrokody”. Z kolei, co do wymaganej autoryzacji producenta sprzętu komputerowego firmy
IBM lub polskiego przedstawiciela Zamawiający stwierdził, że (…) W przypadku podmiotu
autoryzowanego, czyli legitymowanego do zawarcia umowy serwisowej, podmiot taki ma
możliwość ustawienia - wymaganego przez Zamawiającego - zdalnego połączenia
urządzenia z Centrum Kompetencyjnym IBM, które na podstawie wymienianych ze sprzętem
informacji jest w stanie, w przypadku wykrycia awarii lub zagrożenia awarią, automatycznie
wygenerować stosowny mikrokod dla urządzenia, warunkujący działanie wymienianej części.
W przypadku podmiotów nieposiadających autoryzacji proces otrzymania mikrokodów,
umożliwiających usunięcie awarii jest znacznie wydłużony i sprowadza się do szeregu
formalności pomiędzy wykonawcą a IBM, przy czym IBM nie gwarantuje 24-godzinnego
czasu reakcji, co uzależnione jest aktualną dostępnością części, zasobów i upływ czasu
wymaganego na dopełnienie formalności. Co więcej, IBM prowadzi międzynarodową bazę
wiedzy producenta, w której zawarte są wszystkie informacje o występujących awariach i
sposobach ich usuwania. Dostęp do bazy wiedzy posiadają natomiast wyłącznie podmioty
posiadające autoryzację IBM, które zawarły umowę serwisową, zatem w przypadku
wystąpienia awarii, czas jej usunięcia jest znacznie skrócony, bowiem sięgnięcie do bazy
wiedzy umożliwia skorzystanie ze sprawdzonej ścieżki usuwania awarii, co znacznie
optymalizuje ten proces i skraca do minimum czas naprawy, co w przypadku działalności
prowadzonej przez Zamawiającego ma istotne znaczenie”. Powyższe stanowisko zostało –
zdaniem Izby - de facto potwierdzone pisemnie przez IBM zarówno pismem skierowanym
do Odwołującego z dnia 3.01.2013 r. jak i w korespondencji skierowanej do Zamawiającego
[pisma z dnia 13.11.2012 oraz 20.11.2012 i 26.11.2012]. W pierwszym z nich – pismo z dnia
3.01.2013 r. skierowane do MAINFRAME sp. z o.o. - IBM przyznał, że podmiot ten podjął
szereg zobowiązań wobec Komisji odnośnie strategii dostępności części zamiennych, ale
tylko niektórych i aktualizacji mikrokodów do serwerów IBM System w Europejskim Obszarze
Gospodarczym, zaznaczając jednocześnie, że zobowiązania Unijne wymagają od IBM
zawarcia określonych umów regulujących warunki, na jakich IBM będzie udostępniać tylko
niektóre części zamienne i aktualizacje mikrokoku osobom świadczącym usługi serwisowe.
W konkluzji tego pisma podkreślono wymóg zawarcia umów z IBM. W pismach pozostałych
skierowanych do Zamawiającego oświadczono, że firma IBM Polska sp. z o.o. jest jedyną
firmą na terytorium Polski autoryzowaną przez producenta sprzętu do faktycznego
świadczenia usług serwisowych z 24-godzinnym gwarantowanym czasem naprawy [pismo z
13 i 20.11. 2012 r.] dedykowanym w pierwszej kolejności dla nabywców usługi serwisowej
IBM. W pozostałych przypadkach IBM nie daje gwarancji faktycznego świadczenia usługi w
żadnym konkretnym czasie. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Odwołujący kwestionując §
3 ust. 28 wzoru umowy, odnoszący się do dostępności portali internetowych Producenta
sprzętu zawierających narzędzia wsparcia elektronicznego potwierdza, że wykonawca (…)
nieposiadający autoryzacji producenta nie ma możliwości zapewnienia Zamawiającemu
dostępu do portali internetowych producenta sprzętu zawierających narzędzia umożliwiające
wykonywanie w/w czynności”. Tak jak Odwołujący wskazał (…)Taką możliwość posiada
jedynie producent sprzętu - IBM oraz podmioty posiadające autoryzację IBM na świadczenie
usługi serwisu dla sprzętu komputerowego IBM” i tylko z tego powodu - nie podejmując
nawet próby uprawdopodobnienia zbędności tej czynności - wykonawca wnosi o wykreślenie
tego postanowienia stwierdzając, że powyższe postanowienie w nieuzasadniony sposób
prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż uprzywilejowuje pomioty posiadające
autoryzację IBM. Tym samym Izba mając na względzie art. 190 ust.7 ustawy Pzp po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego podzieliła pogląd
Zamawiającego, że tak ukształtowany przedmiot zamówienia jest w pełni uzasadniony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, nakierowanymi na świadczenie usługi serwisu
pogwarancyjnego przez podmiot dający rękojmię należytego jej zrealizowania w każdym
przypadku,
terminowo
i
na
poziomie
jakościowym
odpowiadającym
potrzebom
Zamawiającego. W ocenie Izby świadczenie usługi o odpowiedniej jakości, szczególnie w
przypadku tego zamówienia, jest kluczowe i Zamawiający nie może ryzykować ewentualnej
utraty lub uszkodzenia danych w przypadku przeprowadzania naprawy w sposób niezgodny
z wymaganiami zarówno, co do jej skuteczności [prawidłowości] jak i terminowości. Izba
uznała także, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawdopodobnił ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu,
albowiem nie przedstawił dowodów przeciwnych, co do liczby blisko 600 podmiotów
krajowych posiadających autoryzację IBM, czy też liczby 52 autoryzowanych partnerów
handlowych IBM autoryzowanych do sprzedaży usług serwisowych IBM posiadających
status 1T, o których mowa w piśmie IBM z dnia 26.11.2013 r. Wobec powyższych ustaleń,
oddaleniu podlega zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp, a także zarzut
dotyczący naruszenia art. 25 ust.1 ustawy Pzp, albowiem wymagana autoryzacja producenta
sprzętu komputerowego firmy IBM lub polskiego przedstawiciela producenta sprzętu nie jest
dokumentem zbędnym w niniejszym postępowaniu. Jak już wskazano, kwestionowany
dokument dotyczy warunku, który zdaniem Izby nie narusza uczciwej konkurencji, albowiem
to zamówienie jest skierowane do tych wykonawców, którzy tylko w przypadku posiadania
stosownej autoryzacji producenta sprzętu komputerowego są zdolni wykonać zamówienie w
ustalonym zakresie i w wymaganych terminach. Izba jednocześnie stwierdza, że warunki
świadczenia usługi przez IBM nie podlegają ocenie Izby, albowiem KIO jest właściwa tylko
do rozpoznawania sporów związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Z tych też
względów argumentacja finansowa [(..)Podmiot, który nie posiada autoryzacji producenta
może zaoferować znacznie niższą cenę (…)] podnoszona przez Odwołującego nie może być
przedmiotem rozpoznawania przez Izbę. Na marginesie Izba zauważa, że z pisma z dnia
3.01.2013 r. jednoznacznie wynika, że nawet Komisja Europejska tylko częściowo ingeruje w
strategie biznesowe IBM, m.in. akceptując strategię dostępności tylko niektórych części
zamiennych i aktualizację mikrokodów do serwerów IBM na warunkach i w terminach
określonych de facto przez IBM.
Również podlega oddaleniu zarzut naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z
przepisem art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że wykonawca (…) wbrew ciążącemu na mim obowiązkowi wynikającemu z
przepisu art. 190 ust 1 ustawy oraz art. 6 Kc nie wykazał okoliczności mogących świadczyć o
skonstruowaniu umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, ani nie przywołał norm prawnych naruszonych przez Zamawiającego czyniąc jedynie
odesłanie do klauzuli generalnej zasad współżycia społecznego (…). Tak jak wynika z
ustaleń, wskazany zarzut pozostaje w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania [art. 7 ust.1 ustawy Pzp] z uwagi na podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp w kontekście zarzucanego przez
niego niezasadnego uprzywilejowania wykonawców posiadających autoryzację IBM. Zarzut
naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp jako niezasadny został oddalony i tym samym podlega
oddaleniu także zarzut naruszenia przepisu art. 353 (1) Kc w zw. z przepisem art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w związku z kwestionowanymi postanowieniami § 3 ust. 27, ust. 28, ust.33 oraz
ust.42 projektu umowy. Izba, podobnie jak Zamawiający, stwierdza, że (…) jakiekolwiek
postulaty Odwołującego dotyczące modyfikacji postanowień w sposób zgodny z jego
oczekiwaniami gospodarczymi, które prowadzić mają do takiego ukształtowania warunków
postępowania, aby wykonawca ten mógł wycenić swoją ofertę zgodnie z własnymi
potrzebami, są nie do zaakceptowania na gruncie zasad udzielania zamówień publicznych”.
Izba również podziela pogląd – wynikający z orzecznictwa – że środki ochrony prawnej nie
służą ochronie majątkowych i niemajątkowych interesów wykonawców realizowanych erga
omnes, a w kontekście tego stanu faktycznego – opisanego powyżej - nie można uznać, że
wymagania kwestionowane są zbyt wygórowane i dyskryminujące. ". Izba zauważa również,
że nawet ewentualne uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących tylko
pewnych postanowień wzoru umowy, pozostawałoby bez wpływu na sytuację wykonawcy,
albowiem bez posiadania autoryzacji i zawartej umowy serwisowej wykonawca ten nie
mógłby a prori gwarantować m.in. dwudziestoczterogodzinnego czasu naprawy urządzeń,
czy też dostępu do laboratoriów producenta. Także w kontekście wskazywanego przez
Zamawiającego art. 192 ust.2 ustawy Pzp ewentualne uwzględnienie powyższego zarzutu -
ze względu na brak wpływu naruszenia na wynik postępowania – nie byłoby możliwe. W
konkluzji Izba stwierdza, że kwestionowane postanowienia wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia oraz ustalonych warunków jego realizacji, co w ocenie Izby – jak już wskazano -
jest determinowane potrzebami Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
