rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2806/12
KIO 2806/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 grudnia 2012 r. przez MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha
18, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa
przy udziale Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
w dniu 17 grudnia 2012 r. przez MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha
18, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa
przy udziale Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Sp. j., ul.
Bodycha 18, 02-495 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MALKOM D.
M…………… i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2806/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości
190, 00-608 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup i dostawę macierzy dyskowych".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2012 r. pod numerem 2011/S 185-304169.
Wykonawca MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495
Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 17 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
1. art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp - poprzez nie dokonanie wykluczenia oferty spółki Engave
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo jej sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ") przyjętych w przedmiotowym
postępowaniu przez Zamawiającego; a w konsekwencji;
2. art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez
faktyczne różnicowanie sytuacji poszczególnych wykonawców w postępowaniu, wobec
nieuzasadnionego preferowania oferty złożonej przez spółkę Engave Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, kosztem ofert innych wykonawców, których oferty były zgodne z SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty spółki Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.
dokonanie ponownej oceny ofert wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i
odrzucenia oferty spółki Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z
SIWZ na podstawie Art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp;
3.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego
kosztów Odwołania - zgodnie z normami przepisanymi.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
zgłoszonych w uzasadnieniu niniejszego Odwołania znajdujących się w aktach
postępowania u Zamawiającego; na okoliczność brak tożsamości pomiędzy twardymi
dyskami wymaganymi przez SIWZ tj. SATA lub SAS a dyskami typu NL-SAS (Near
Linę SAS) oferowanymi przez Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ z części dotyczącej szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienie wymagał dostarczenia macierzy dyskowej wyposażone w
dyski twarde typu „SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600GB". W trakcie
postępowania wpłynęły pytania od wykonawców z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający
dopuszcza zastosowanie dysków innego typu niż wyspecyfikowane, w tym dysków typu NL-
SAS (Near Linę SAS). W odpowiedzi z dnia 11 października 2012 r. Jak twierdził Odwołujący
Zamawiający udzielił odpowiedzi iż podtrzymuje zapisy SIWZ i dopuszcza zastosowanie
tylko i wyłącznie dyski typu SATA lub SAS.
Na etapie weryfikacji ofert Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2012 r. poprosił
wykonawcę Engave Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty - w pytaniu numer 3 niniejszego
pisma Zamawiający „proszę o podanie jakie dyski zostaną dostarczone w oferowanej
macierzy dyskowej". W odpowiedzi z dnia 19 listopada 2012 r. wykonawca Engave Sp. z o.o.
podał iż w oferowanej macierzy zamierza zastosować „dyski typu 6x2TB NL-SAS oraz
6x1TB NL-SAS". Dyski te – według Odwołującego - zgodnie z zapisami SIWZ nie zostały
dopuszczone do postępowania, a co za tym idzie oferta wykonawcy Engave Sp. z o.o.
powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp bowiem treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że art.89 ust. 1 ustawy Pzp określa katalog przesłanek, których
wystąpienie przesądza o obligatoryjnym odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający nie ma
w tym zakresie jakiegokolwiek marginesu uznaniowości, m.in. nie może na etapie
dokonywania oceny ofert wykonawców zmienić warunki SIWZ i przyjąć, że dostawa będzie
dotyczyła również dysków typu NL-SAS (Near Line SAS), a nie żądanych w SIWZ dysków
twardych typu „SATA lub SAS". Powyższe dyski nie są tożsame, a zatem nie można uznać,
że ww. warunek z SIWZ został spełniony.
W związku z powyższym Odwołujący twierdził, że oferta Engave Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jest sporządzona odmiennie niż określają to warunki zawarte przez
Zamawiającego w SIWZ i ww. odpowiedzi na pytania. Zważywszy na fakt, że
Zamawiający mając wiedzę i świadomość rozbieżności pomiędzy ww. oczekiwaniem
(wymogiem technicznym) zawartym w SIWZ a ofertą Engave Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a pomimo to Zamawiający zdecydował się na wybór ww. oferty jako
najkorzystniejszej, zamiast ją odrzucić, prowadzi do wniosku że ww. postępowaniem
Zamawiający naruszył również podstawowa zasadę, tj. zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu, gdyż w sposób bezpodstawny (niezgodny z prawem) i niezrozumiały
preferuje ofertę ww. wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 7 ustawy Pzp „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". W
istocie dokonanie ww. wyboru oferty przez Zamawiającego - pomimo istnienia – w ocenie
Odwołującego - jaskrawej podstawy od jej odrzucenia (art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp) -
powoduje, że pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego oraz ich prawidłowe oferty -
Zamawiający w sposób niezrozumiały dyskryminuje.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 grudnia 2012 r.- Engave Sp. z
o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa. - stała się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę Aksel - Net Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Lipowej 17, 44-207
Rybnik.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-
220 Warszawa.
Pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Zamawiający nie zgodził się w całości ze stawianymi w ww. odwołaniu tezami,
uznając, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszły przesłanki do odrzucenia oferty firmy
Engave Sp. z o.o.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w SIWZ, w Rozdziale II tego
dokumentu, w formie tabeli, w której w kolumnie pierwszej wykazano kolejne parametry
i funkcjonalności, natomiast w kolumnie drugiej przedstawiono odpowiadający
parametrom opis parametru (względnie funkcjonalności), przy czym zaznaczono, że te
charakterystyki to wartości minimalne. W siódmej linii tabeli podano wymaganie dotyczące
wyposażenia macierzy w dyski twarde. Zamawiający, jako wymaganie minimalne dla tego
parametru przedstawił, że mają to być dyski SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż
600 GB.
W dniu 11 października 2012 r. Zamawiający opublikował odpowiedź na zadane
przez wykonawcę pytanie dotyczące przedmiotu zamówienia: „Czy Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie oparte na dyskach NL-SAS, które parametrami są nie gorsze niż dyski SATA?"
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający sprecyzował wymagania minimalne dla
poszczególnych parametrów/funkcjonalności, w Rozdziale II - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym dla dysków twardych, który m. in. zawiera zapis: „SATA lub SAS o
pojemności nie mniejszej niż 600 GB", uznając, że zapis SIWZ wyraźnie wskazuje na fakt, że
podane wymaganie jest wymaganiem minimalnym, a tym samym, że proponowane dyski NL-
SAS spełniają je, jako nie gorsze, a wręcz lepsze.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 5 listopada 2012 r. - wpłynęło 11 ofert. Zamawiający
dokonał kolejno: weryfikacji i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. O wyborze
oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował pismem z dnia 6 grudnia 2012 r.
W ocenie Zamawiającego oferta firmy Engave Sp. z o. o. określa, że przedmiotem
dostawy będą macierze wyposażone w dyski NL-SAS (tzn. nearline SAS). W warstwie
technologicznej (do której odnosi się wymaganie postawione w SIWZ) są to dyski SATA,
które posiadają interfejs SAS (nota bene technologia również wskazana wprost w SIWZ),
umożliwiający zastosowanie tych dysków w macierzach dyskowych o lepszych parametrach
wydajnościowych, niż te oparte wyłącznie na technologii SATA. Wymaganie minimalne
określone w SIWZ zostało zatem spełnione. Dodatkowo Oferent zaoferował dyski o wyższej
niż wymagana pojemności oraz interfejs umożliwiający szybszy transfer danych.
Jak wskazał Zamawiający samo określenie „nearline", które stanowi skrót od „near
on-line" nie odnosi się de facto wprost do warstwy sprzętowej, a raczej do wydajności
rozwiązania i tym samych jego potencjalnych zastosowań. Pamięci dyskowe określane przez
kilku czołowych producentów na świecie jako „nearline" stanowią swoisty kompromis
pomiędzy drogimi pamięciami „online" (stosowanymi w środowiskach wymagających
częstego i bardzo szybkiego dostępu do danych) oraz tańszymi - „offline",
wykorzystywanymi najczęściej w środowiskach nie
wymagających częstego i
szybkiego dostępu do danych, np. do tworzenia kopii zapasowych oraz
archiwizacji danych.
W słowniku organizacji SAA (Society of American Archivist), w definicji pojęcia „nearline
storage" (por. http://www2.archivists.org/qlossary/terms/ri/nearline-storage) podaje się
następującą
informację, „A contraction of 'near online storage'. Examples of nearline storage
include tape and
disk libraries. Nearline storage is slowerthan online storage (...)".
W
przypadku przedmiotowej oferty, zaoferowane przez firmę Engave Sp. z o.o. dyski określone
jako „NL SAS" są dyskami w technologii SATA, posiadające nośniki i mechanizmy, w które
wyposażone są standardowe dyski SATA, a dodatkowo posiadają zaawansowany interfejs
komunikacyjny SAS, dzięki któremu mogą obsługiwać wiele hostów, komunikować się z
większą
wydajnością oraz obsługiwać znacznikowanie w kolejkach. Dodatkowo interfejs
SAS umożliwia
zastosowanie dysków NL-SAS w rozwiązaniach o wyższej wydajności, tj.
macierzach dyskowych
SAS.
Zamawiający zaznaczył, że zaoferowane rozwiązanie spełnia
wymagania SIWZ,
a tym samy decyzja Zamawiającego uznająca ofertę firmy Engave Sp. z
o.o. za ofertę ważną,
była jak najbardziej uzasadniona.
Nieuprawniony jest zatem – w
ocenie Zamawiającego - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na
kryterium oceny ofert, jakim była cena oferty, Zamawiający dokonał wyboru oferty najtańszej
- nie mógł dokonać innego wyboru.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220
Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 18 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
grudnia 2012 r.) wykonawcy Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa
(zwanego dalej również: „Przystępującym Engave”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział II – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – specyfikacja techniczna macierzy
dyskowej – 23 szt. – parametr/funkcjonalność: dyski twarde, opis wymagania minimalne:
SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB.
Zamawiający również udzielał odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 1: Czy Zamawiający dopuszcza rozwiązanie oparte na dyskacji NL-SAS, które
parametrami są nie gorsze niż dyski SATA?
Odpowiedź z dnia 11 października 2012 r. Zamawiający sprecyzował wymagania minimalne
dla poszczególnych parametrów/funkcjonalności w Rozdziale II – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, w tym dla dysków twardych, który m. in. zawiera zapis: „SATA lub
SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB”.
Pytanie nr 7: W specyfikacji technicznej macierzy dyskowej Zamawiający wymaga
zaoferowanie macierzy udostępniającej minimum 8,3TB rzeczywistej przestrzeni użytkowej.
Specyfikacja nie określa minimalnej liczby dysków oraz sposobu ich konfiguracji. Taki zapis
może prowadzić do sytuacji, w której zaproponowana zostanie Zamawiającemu konfiguracja
wyposażona w minimalną liczbę dysków dla osiągnięcia wymaganej pojemności, ale
niezgodna z zaleceniami producenta i najlepszymi praktykami. Konfiguracja taka może
oznaczać nierównomierne obciążenie zasobów macierzy (np. prezentacja danych tylko
przez jeden kontroler) lub niewystarczające zabezpieczenie dyskami spare (część
danych zabezpieczona dyskiem spare, część nie). W związku z tym uprzejmie prosimy o
doprecyzowanie, jak należy skonfigurować wymaganą przestrzeń dyskową. Np. może to być
wymaganie określone przez minimalną liczbę dysków (np. 16 dysków o pojemności 1TB lub
12 dysków o pojemności 2TB) lub wymóg takiej konfiguracji, która zapewnia równomierne
rozłożenie obciążeń i pojemności pomiędzy kontrolery macierzy i zabezpiecza wszystkie
dane dyskami typu spare (np. globalne dyski spare).
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 22 października 2012 r. Zamawiający podtrzymuje
wymagania zawarte w SIWZ; Dyski twarde: SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż
600 GB.
Z oferty złożonej przez Przystępującego Engave wynika m. in.:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik do formularza oferty) – specyfikacja
techniczna macierzy dyskowej – 23 szt. – parametr/funkcjonalność: dyski twarde, opis
wymagania minimalne: SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB.
Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2012 r. wezwał wykonawcę Engave Sp. z
o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, t.j. podania m. in. jakie dyski zostaną
zastosowane w oferowanej macierzy dyskowej?
Wykonawca Engave Sp. z o.o. w dniu 19 listopada 2012 r. udzielił odpowiedzi, iż w
proponowanej macierzy zostaną zastosowane dyski typu 6 x 2TB NL-SAS oraz 6 x 1TB NL-
SAS.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Engave na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Po pierwsze należy przypomnieć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. Jednak nie każda niezgodność skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie ta, która dotyczy materialnej sfery oferty.
Nie ulega również wątpliwości – na co zauważył Zamawiający - że nie można również
w sposób mechaniczny dokonywać oceny złożonych ofert, a zgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie musi wyłącznie polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów SIWZ lub
jej elementów w złożonych ofertach – i tylko w kategoriach czysto formalnych być oceniana –
tak jak tego wymaga Odwołujący w niniejszym postępowaniu, twierdząc, że zaoferowano
dyski twarde NL SAS, nie zaś SATA lub SAS – jak chciał tego Zamawiający. Istotnym jest, to
aby sens wyrażeń składających się na treść oferty odpowiadał wymaganiom Zamawiającego
i spełnione zostały parametry minimalne opisane w przedmiocie technicznym wymaganego
sprzętu. Zatem niewystarczające jest dokonywanie oceny wyłącznie po wskazanej w
tabeli/wykazie nazwie, nie można w sposób mechaniczny kwalifikować oferowanych przez
wykonawcę produktów - w tym przypadku po nazwie NL SAS – i uznać je jako niezgodne z
treścią SIWZ – gdy pod względem funkcjonalnym – jak twierdzi Zamawiający i Przystępujący
Envage spełniają one wymagania Zamawiającego i osiągnięty zostanie cel postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający i Przystępujący Envage twierdzili, że
zaoferowane przez przystępującego dyski twarde NL SAS, są dyskami SATA, posiadające
ulepszenie w postaci dwukanałowego dostępu do dysku oraz wydajności dysku większej o
20% w stosunku do dysku SATA, zaś nazwa NL SAS jest jego marketingową nazwą, jednak
pod względem funkcjonalnym, - co do istoty – są to dyski SATA tak jak wymagał tego
Zamawiający. Jak zauważono samo określenie NL („nearline"), które stanowi skrót od „near
on-line" nie odnosi się de facto wprost do warstwy sprzętowej, a raczej do wydajności
rozwiązania i tym samych jego potencjalnych zastosowań.
Ponadto Izba dopuściła jako dowód w sprawie, oświadczenie EMC Computer
Systems Poland Sp. z o.o. z dnia 2 stycznia 2013 r., z którego wynika, że dyski typu NL-SAS
są nowszym i bardziej wydajnym rozwiązaniem od dysków typu SATA.
Po drugie Odwołujący swoje twierdzenia – że oferta Przystępującego Envage jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż w sposób dosłowny nie wskazano w niej dysków SATA lub
SAS – a jedynie dyski NL SAS – nie poparł żadnymi dowodami, nie została złożona w toku
postępowania odwoławczego dokumentacja techniczna takiego sprzętu, wskazująca na
niezgodność oferowanego sprzętu – dysków NL SAS - wobec postawionych przez
Zamawiającego wymagań.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu - w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej - dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału. Skoro Odwołujący
wywodzi, że zaoferowane dyski NL SAS, nie są – wymaganymi przez Zamawiającego –
dyskami SATA, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego. Ciężar
dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Po trzecie Izba wzięła również pod rozwagę argumentację Zamawiającego,
dotyczącą brzmienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, iż postanowienia
Załącznika do formularza oferty – specyfikacji technicznej macierzy dyskowej wskazują na
wymagania minimalne, zatem wykonawca miał prawo sądzić – tak jak to interpretował
również Zamawiający – że dopuszcza się rozwiązanie o lepszych parametrach
wydajnościowych, niż te które oparte zostały na technologii SATA.
Dodatkowo na marginesie należy dodać, że w związku z przyjętą regułą w ustawie
Pzp, przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można
interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę – opierać się na
ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku podjęcia decyzji o
odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki
prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go możliwości uzyskania i
realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wobec braku dowodów, jak również nieodparcia argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego – Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie znalazła również podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 7 ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w przedstawionym
Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Sp. j., ul.
Bodycha 18, 02-495 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MALKOM D.
M…………… i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2806/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości
190, 00-608 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup i dostawę macierzy dyskowych".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2012 r. pod numerem 2011/S 185-304169.
Wykonawca MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Sp. j., ul. Bodycha 18, 02-495
Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 17 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
1. art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp - poprzez nie dokonanie wykluczenia oferty spółki Engave
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo jej sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ") przyjętych w przedmiotowym
postępowaniu przez Zamawiającego; a w konsekwencji;
2. art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez
faktyczne różnicowanie sytuacji poszczególnych wykonawców w postępowaniu, wobec
nieuzasadnionego preferowania oferty złożonej przez spółkę Engave Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, kosztem ofert innych wykonawców, których oferty były zgodne z SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty spółki Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.
dokonanie ponownej oceny ofert wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i
odrzucenia oferty spółki Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z
SIWZ na podstawie Art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp;
3.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego
kosztów Odwołania - zgodnie z normami przepisanymi.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
zgłoszonych w uzasadnieniu niniejszego Odwołania znajdujących się w aktach
postępowania u Zamawiającego; na okoliczność brak tożsamości pomiędzy twardymi
dyskami wymaganymi przez SIWZ tj. SATA lub SAS a dyskami typu NL-SAS (Near
Linę SAS) oferowanymi przez Engave Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ z części dotyczącej szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienie wymagał dostarczenia macierzy dyskowej wyposażone w
dyski twarde typu „SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600GB". W trakcie
postępowania wpłynęły pytania od wykonawców z prośbą o wyjaśnienie, czy Zamawiający
dopuszcza zastosowanie dysków innego typu niż wyspecyfikowane, w tym dysków typu NL-
SAS (Near Linę SAS). W odpowiedzi z dnia 11 października 2012 r. Jak twierdził Odwołujący
Zamawiający udzielił odpowiedzi iż podtrzymuje zapisy SIWZ i dopuszcza zastosowanie
tylko i wyłącznie dyski typu SATA lub SAS.
Na etapie weryfikacji ofert Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2012 r. poprosił
wykonawcę Engave Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty - w pytaniu numer 3 niniejszego
pisma Zamawiający „proszę o podanie jakie dyski zostaną dostarczone w oferowanej
macierzy dyskowej". W odpowiedzi z dnia 19 listopada 2012 r. wykonawca Engave Sp. z o.o.
podał iż w oferowanej macierzy zamierza zastosować „dyski typu 6x2TB NL-SAS oraz
6x1TB NL-SAS". Dyski te – według Odwołującego - zgodnie z zapisami SIWZ nie zostały
dopuszczone do postępowania, a co za tym idzie oferta wykonawcy Engave Sp. z o.o.
powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp bowiem treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że art.89 ust. 1 ustawy Pzp określa katalog przesłanek, których
wystąpienie przesądza o obligatoryjnym odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający nie ma
w tym zakresie jakiegokolwiek marginesu uznaniowości, m.in. nie może na etapie
dokonywania oceny ofert wykonawców zmienić warunki SIWZ i przyjąć, że dostawa będzie
dotyczyła również dysków typu NL-SAS (Near Line SAS), a nie żądanych w SIWZ dysków
twardych typu „SATA lub SAS". Powyższe dyski nie są tożsame, a zatem nie można uznać,
że ww. warunek z SIWZ został spełniony.
W związku z powyższym Odwołujący twierdził, że oferta Engave Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jest sporządzona odmiennie niż określają to warunki zawarte przez
Zamawiającego w SIWZ i ww. odpowiedzi na pytania. Zważywszy na fakt, że
Zamawiający mając wiedzę i świadomość rozbieżności pomiędzy ww. oczekiwaniem
(wymogiem technicznym) zawartym w SIWZ a ofertą Engave Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a pomimo to Zamawiający zdecydował się na wybór ww. oferty jako
najkorzystniejszej, zamiast ją odrzucić, prowadzi do wniosku że ww. postępowaniem
Zamawiający naruszył również podstawowa zasadę, tj. zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu, gdyż w sposób bezpodstawny (niezgodny z prawem) i niezrozumiały
preferuje ofertę ww. wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 7 ustawy Pzp „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". W
istocie dokonanie ww. wyboru oferty przez Zamawiającego - pomimo istnienia – w ocenie
Odwołującego - jaskrawej podstawy od jej odrzucenia (art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp) -
powoduje, że pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego oraz ich prawidłowe oferty -
Zamawiający w sposób niezrozumiały dyskryminuje.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 grudnia 2012 r.- Engave Sp. z
o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa. - stała się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę Aksel - Net Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Lipowej 17, 44-207
Rybnik.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-
220 Warszawa.
Pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Zamawiający nie zgodził się w całości ze stawianymi w ww. odwołaniu tezami,
uznając, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszły przesłanki do odrzucenia oferty firmy
Engave Sp. z o.o.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w SIWZ, w Rozdziale II tego
dokumentu, w formie tabeli, w której w kolumnie pierwszej wykazano kolejne parametry
i funkcjonalności, natomiast w kolumnie drugiej przedstawiono odpowiadający
parametrom opis parametru (względnie funkcjonalności), przy czym zaznaczono, że te
charakterystyki to wartości minimalne. W siódmej linii tabeli podano wymaganie dotyczące
wyposażenia macierzy w dyski twarde. Zamawiający, jako wymaganie minimalne dla tego
parametru przedstawił, że mają to być dyski SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż
600 GB.
W dniu 11 października 2012 r. Zamawiający opublikował odpowiedź na zadane
przez wykonawcę pytanie dotyczące przedmiotu zamówienia: „Czy Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie oparte na dyskach NL-SAS, które parametrami są nie gorsze niż dyski SATA?"
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający sprecyzował wymagania minimalne dla
poszczególnych parametrów/funkcjonalności, w Rozdziale II - Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym dla dysków twardych, który m. in. zawiera zapis: „SATA lub SAS o
pojemności nie mniejszej niż 600 GB", uznając, że zapis SIWZ wyraźnie wskazuje na fakt, że
podane wymaganie jest wymaganiem minimalnym, a tym samym, że proponowane dyski NL-
SAS spełniają je, jako nie gorsze, a wręcz lepsze.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 5 listopada 2012 r. - wpłynęło 11 ofert. Zamawiający
dokonał kolejno: weryfikacji i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. O wyborze
oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował pismem z dnia 6 grudnia 2012 r.
W ocenie Zamawiającego oferta firmy Engave Sp. z o. o. określa, że przedmiotem
dostawy będą macierze wyposażone w dyski NL-SAS (tzn. nearline SAS). W warstwie
technologicznej (do której odnosi się wymaganie postawione w SIWZ) są to dyski SATA,
które posiadają interfejs SAS (nota bene technologia również wskazana wprost w SIWZ),
umożliwiający zastosowanie tych dysków w macierzach dyskowych o lepszych parametrach
wydajnościowych, niż te oparte wyłącznie na technologii SATA. Wymaganie minimalne
określone w SIWZ zostało zatem spełnione. Dodatkowo Oferent zaoferował dyski o wyższej
niż wymagana pojemności oraz interfejs umożliwiający szybszy transfer danych.
Jak wskazał Zamawiający samo określenie „nearline", które stanowi skrót od „near
on-line" nie odnosi się de facto wprost do warstwy sprzętowej, a raczej do wydajności
rozwiązania i tym samych jego potencjalnych zastosowań. Pamięci dyskowe określane przez
kilku czołowych producentów na świecie jako „nearline" stanowią swoisty kompromis
pomiędzy drogimi pamięciami „online" (stosowanymi w środowiskach wymagających
częstego i bardzo szybkiego dostępu do danych) oraz tańszymi - „offline",
wykorzystywanymi najczęściej w środowiskach nie
wymagających częstego i
szybkiego dostępu do danych, np. do tworzenia kopii zapasowych oraz
archiwizacji danych.
W słowniku organizacji SAA (Society of American Archivist), w definicji pojęcia „nearline
storage" (por. http://www2.archivists.org/qlossary/terms/ri/nearline-storage) podaje się
następującą
informację, „A contraction of 'near online storage'. Examples of nearline storage
include tape and
disk libraries. Nearline storage is slowerthan online storage (...)".
W
przypadku przedmiotowej oferty, zaoferowane przez firmę Engave Sp. z o.o. dyski określone
jako „NL SAS" są dyskami w technologii SATA, posiadające nośniki i mechanizmy, w które
wyposażone są standardowe dyski SATA, a dodatkowo posiadają zaawansowany interfejs
komunikacyjny SAS, dzięki któremu mogą obsługiwać wiele hostów, komunikować się z
większą
wydajnością oraz obsługiwać znacznikowanie w kolejkach. Dodatkowo interfejs
SAS umożliwia
zastosowanie dysków NL-SAS w rozwiązaniach o wyższej wydajności, tj.
macierzach dyskowych
SAS.
Zamawiający zaznaczył, że zaoferowane rozwiązanie spełnia
wymagania SIWZ,
a tym samy decyzja Zamawiającego uznająca ofertę firmy Engave Sp. z
o.o. za ofertę ważną,
była jak najbardziej uzasadniona.
Nieuprawniony jest zatem – w
ocenie Zamawiającego - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na
kryterium oceny ofert, jakim była cena oferty, Zamawiający dokonał wyboru oferty najtańszej
- nie mógł dokonać innego wyboru.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220
Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 18 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
grudnia 2012 r.) wykonawcy Engave Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa
(zwanego dalej również: „Przystępującym Engave”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Rozdział II – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – specyfikacja techniczna macierzy
dyskowej – 23 szt. – parametr/funkcjonalność: dyski twarde, opis wymagania minimalne:
SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB.
Zamawiający również udzielał odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania:
Pytanie nr 1: Czy Zamawiający dopuszcza rozwiązanie oparte na dyskacji NL-SAS, które
parametrami są nie gorsze niż dyski SATA?
Odpowiedź z dnia 11 października 2012 r. Zamawiający sprecyzował wymagania minimalne
dla poszczególnych parametrów/funkcjonalności w Rozdziale II – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, w tym dla dysków twardych, który m. in. zawiera zapis: „SATA lub
SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB”.
Pytanie nr 7: W specyfikacji technicznej macierzy dyskowej Zamawiający wymaga
zaoferowanie macierzy udostępniającej minimum 8,3TB rzeczywistej przestrzeni użytkowej.
Specyfikacja nie określa minimalnej liczby dysków oraz sposobu ich konfiguracji. Taki zapis
może prowadzić do sytuacji, w której zaproponowana zostanie Zamawiającemu konfiguracja
wyposażona w minimalną liczbę dysków dla osiągnięcia wymaganej pojemności, ale
niezgodna z zaleceniami producenta i najlepszymi praktykami. Konfiguracja taka może
oznaczać nierównomierne obciążenie zasobów macierzy (np. prezentacja danych tylko
przez jeden kontroler) lub niewystarczające zabezpieczenie dyskami spare (część
danych zabezpieczona dyskiem spare, część nie). W związku z tym uprzejmie prosimy o
doprecyzowanie, jak należy skonfigurować wymaganą przestrzeń dyskową. Np. może to być
wymaganie określone przez minimalną liczbę dysków (np. 16 dysków o pojemności 1TB lub
12 dysków o pojemności 2TB) lub wymóg takiej konfiguracji, która zapewnia równomierne
rozłożenie obciążeń i pojemności pomiędzy kontrolery macierzy i zabezpiecza wszystkie
dane dyskami typu spare (np. globalne dyski spare).
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 22 października 2012 r. Zamawiający podtrzymuje
wymagania zawarte w SIWZ; Dyski twarde: SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż
600 GB.
Z oferty złożonej przez Przystępującego Engave wynika m. in.:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik do formularza oferty) – specyfikacja
techniczna macierzy dyskowej – 23 szt. – parametr/funkcjonalność: dyski twarde, opis
wymagania minimalne: SATA lub SAS o pojemności nie mniejszej niż 600 GB.
Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2012 r. wezwał wykonawcę Engave Sp. z
o.o., ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, t.j. podania m. in. jakie dyski zostaną
zastosowane w oferowanej macierzy dyskowej?
Wykonawca Engave Sp. z o.o. w dniu 19 listopada 2012 r. udzielił odpowiedzi, iż w
proponowanej macierzy zostaną zastosowane dyski typu 6 x 2TB NL-SAS oraz 6 x 1TB NL-
SAS.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Engave na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Po pierwsze należy przypomnieć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. Jednak nie każda niezgodność skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie ta, która dotyczy materialnej sfery oferty.
Nie ulega również wątpliwości – na co zauważył Zamawiający - że nie można również
w sposób mechaniczny dokonywać oceny złożonych ofert, a zgodność treści oferty z treścią
SIWZ nie musi wyłącznie polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów SIWZ lub
jej elementów w złożonych ofertach – i tylko w kategoriach czysto formalnych być oceniana –
tak jak tego wymaga Odwołujący w niniejszym postępowaniu, twierdząc, że zaoferowano
dyski twarde NL SAS, nie zaś SATA lub SAS – jak chciał tego Zamawiający. Istotnym jest, to
aby sens wyrażeń składających się na treść oferty odpowiadał wymaganiom Zamawiającego
i spełnione zostały parametry minimalne opisane w przedmiocie technicznym wymaganego
sprzętu. Zatem niewystarczające jest dokonywanie oceny wyłącznie po wskazanej w
tabeli/wykazie nazwie, nie można w sposób mechaniczny kwalifikować oferowanych przez
wykonawcę produktów - w tym przypadku po nazwie NL SAS – i uznać je jako niezgodne z
treścią SIWZ – gdy pod względem funkcjonalnym – jak twierdzi Zamawiający i Przystępujący
Envage spełniają one wymagania Zamawiającego i osiągnięty zostanie cel postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający i Przystępujący Envage twierdzili, że
zaoferowane przez przystępującego dyski twarde NL SAS, są dyskami SATA, posiadające
ulepszenie w postaci dwukanałowego dostępu do dysku oraz wydajności dysku większej o
20% w stosunku do dysku SATA, zaś nazwa NL SAS jest jego marketingową nazwą, jednak
pod względem funkcjonalnym, - co do istoty – są to dyski SATA tak jak wymagał tego
Zamawiający. Jak zauważono samo określenie NL („nearline"), które stanowi skrót od „near
on-line" nie odnosi się de facto wprost do warstwy sprzętowej, a raczej do wydajności
rozwiązania i tym samych jego potencjalnych zastosowań.
Ponadto Izba dopuściła jako dowód w sprawie, oświadczenie EMC Computer
Systems Poland Sp. z o.o. z dnia 2 stycznia 2013 r., z którego wynika, że dyski typu NL-SAS
są nowszym i bardziej wydajnym rozwiązaniem od dysków typu SATA.
Po drugie Odwołujący swoje twierdzenia – że oferta Przystępującego Envage jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż w sposób dosłowny nie wskazano w niej dysków SATA lub
SAS – a jedynie dyski NL SAS – nie poparł żadnymi dowodami, nie została złożona w toku
postępowania odwoławczego dokumentacja techniczna takiego sprzętu, wskazująca na
niezgodność oferowanego sprzętu – dysków NL SAS - wobec postawionych przez
Zamawiającego wymagań.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu - w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej - dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału. Skoro Odwołujący
wywodzi, że zaoferowane dyski NL SAS, nie są – wymaganymi przez Zamawiającego –
dyskami SATA, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego. Ciężar
dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Po trzecie Izba wzięła również pod rozwagę argumentację Zamawiającego,
dotyczącą brzmienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, iż postanowienia
Załącznika do formularza oferty – specyfikacji technicznej macierzy dyskowej wskazują na
wymagania minimalne, zatem wykonawca miał prawo sądzić – tak jak to interpretował
również Zamawiający – że dopuszcza się rozwiązanie o lepszych parametrach
wydajnościowych, niż te które oparte zostały na technologii SATA.
Dodatkowo na marginesie należy dodać, że w związku z przyjętą regułą w ustawie
Pzp, przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można
interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę – opierać się na
ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku podjęcia decyzji o
odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki
prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go możliwości uzyskania i
realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji wobec braku dowodów, jak również nieodparcia argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego – Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba nie znalazła również podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 7 ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w przedstawionym
Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
