rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2850/12
KIO 2850/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez
Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. (aktualnie: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
upoważnione do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamienienia w imieniu
i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25,
40-056 Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka Focha
16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA, ul. Marcelińskiej
71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA, ul. śeromskiego 75,
26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o.,
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9, 00-033
Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa
przy udziale Polska Telefonia Komórkowa "Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2850/12 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez
Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. (aktualnie: Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
upoważnione do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamienienia w imieniu
i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25,
40-056 Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka Focha
16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA, ul. Marcelińskiej
71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA, ul. śeromskiego 75,
26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o.,
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9, 00-033
Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa
przy udziale Polska Telefonia Komórkowa "Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2850/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz w konsekwencji nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jego ramach nakazuje poprawienie „innej omyłki” w ofercie Odwołującego
zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, nadto nakazuje odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
(aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin
Jeziorna
upoważnione
do
przeprowadzenia postępowania
i udzielenia zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa, Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25, 40-056 Katowice, Polskie
Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka Focha 16, 85-950
Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA, ul. Marcelińskiej 71,
60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA, ul. śeromskiego
75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp.
z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W.
Górskiego 9, 00-033 Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Polkomtel Sp.
z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
(aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165,
05-520
Konstancin
Jeziorna
upoważnione
do
przeprowadzenia
postępowania i udzielenia zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa,
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25, 40-056
Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka
Focha 16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA,
ul. Marcelińskiej 71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Wschód SA, ul. śeromskiego 75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań
Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9, 00-033 Warszawa,
Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa na rzecz
wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2850/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy Kapitałowej PSE
Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja danych,
bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2012/S 203-334456 z dnia 20.10.2012 r. przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator SA (aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165,
05 - 520 Konstancin Jeziorna upoważniony do przeprowadzenia postępowania i udzielenia
zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Centrum SA,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA,
ul. Jordana 25, 40-056 Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA,
ul. Marszałka Focha 16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA,
ul. Marcelińskiej 71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA,
ul. śeromskiego 75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp.
z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9,
00-033 Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa zwanego
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.12.2012 r. (faxem) Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej Polska Telefonia Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp POLKOMTEL Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
zwanego dalej: „POLKOMTEL Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 21.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie Pzp POLKOMTEL Sp.
z o. o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 21.12.2012 r. (e-
mailem). Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego, które nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polskiej Telefonii Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty PTK Centertel, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
d) odrzucenie oferty PTK Centertel,
e) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Czynności Zamawiającego nie mogą być uznane za prawidłowe i zgodne
z przepisami Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego wskazać należy, że podstawą odrzucenia była, niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ polegająca na zaoferowaniu ceny netto 200 zł za telefon, zamiast wymaganej
przez Zamawiającego ceny maksymalnie 199 zł za telefon. Zamawiający pominął jednak art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp, którego treść obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie
Odwołującego „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”. Omyłka w treści
oferty Odwołującego jest omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinna zostać
poprawiona przez Zamawiającego. (Pragniemy nadmienić, że Zamawiający oczekiwał ceny
maksymalnej za opłatę abonamentową za łącze PRA nie wyższej niż 200 zł. Odwołujący
spełnił ten wymóg. Omyłka Odwołującego dotycząca ceny aparatów telefonicznych jest
jedynie wynikiem zwykłego przeoczenia, że oczekiwana przez Zamawiającego maksymalna
cena za sprzęt ma wynosić 199 zł a nie 200 zł za sztukę.) Wystarczającą przesłanką do
zastosowania tego przepisu jest fakt, że omyłka w ofercie Odwołującego nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 12.08.2010 r. KIO wyraziła pogląd, że omyłka, o której
mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty.
„Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby
poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma
charakter istotny, czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp.”(KIO/UZP/1610/10). Z kolei w wyroku z dnia 06.07.2010 r. Izba zwróciła uwagę na
wyrażany w doktrynie pogląd, że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeśli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego” (KIO 1255/10). Bezspornie wolą Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu było złożenie oferty odpowiadającej wszystkim wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ ( w tym również co do cen maksymalnych oczekiwanych przez
Zamawiającego), uzyskanie zamówienia i wykonanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ,
czego potwierdzeniem jest oświadczenie złożone przez Odwołującego w formularzu
ofertowym następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz nie wnosimy do nich zastrzeżeń”.
„Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem
Umowy, w tym w szczególności będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”.
Podanie formularzu oferty w pkt 6 „Sprzęt” w kolumnie „D” ceny jednostkowej 200 zł netto
stanowi uchybienie niewielkiej wagi, które nie spowoduje zwiększenia kosztów dla
Zamawiającego. Poprawienie tej omyłki obniży cenę oferty o 1683 zł, co w skali wartości
całego zamówienia (2.709.663,92 zł brutto) stanowi niewielką kwotę. Zamawiający był zatem
zobowiązany do poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego
zaniechał.
Odnosząc się do czynności wyboru oferty PTK Centertel, czynność ta została
dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem oferta PTK Centertel podlega
odrzuceniu w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ. W pkt 4 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia na str. 8, Zamawiający oczekiwał zaoferowania 199 szt. modemów
transmisji danych, umożliwiających co najmniej, m.in. pracę modemu w sieci 2G i 3G oraz
obsługę technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy. PTK Centertel na str. 5 formularza oferty, zaoferował
modem Huawei e173 S2, który nie spełniania powyższego wymogu SIWZ. Modem Huawei
e173 S2 (według specyfikacji producenta) pozwala na transmisję danych z maksymalną
prędkością jedynie 7,2 Mbps. Maksymalna prędkość transmisji danych dostępna w ofercie
publicznej PTK Centertel wynosi 42 Mbps (za stroną Internetową:
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-Everywhere-z-
modemem,article.html). Zamawiający w SIWZ jasno określił swoje wymagania w zakresie
obsługi technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy oraz urządzeń spełniających ten wymóg, czyli
umożliwiających Zamawiającemu wykorzystanie maksymalnej prędkości przesyłu danych
oferowanej przez Wykonawcę. Wymóg ten jasno i precyzyjnie wskazywał, że Wykonawca
bez względu na technologię jaką dysponuje (potencjalni Wykonawcy dysponują różnymi
rozwiązaniami) zobowiązany jest zapewnić pełną realizację tego parametru. PTK Centertel
zaoferował urządzenie zasadniczo odbiegające od tego parametru. Zgodnie z zamieszczoną
specyfikacją dostępną na stronach internetowych PTK Centertel, zaoferowany przez PTK
Centertel
modem
Huawei
e173
s-2
(
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-
nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-2?loyalty=36&priceParams=-
1:4477:XT_5502
) pozwala na uzyskanie maksymalnej prędkości transmisji danych 7,2 Mbps,
podczas gdy najwyższa prędkość mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej
ofercie
PTK
Centertel
wynosi
42
Mbps
(
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415, title, Nowy-Business-Everywhere-z-
modemem,article.html
). Zaoferowany przez PTK Centertel modem Huawei e173 S2 nie
zapewnia Zamawiającemu realizacji głównego celu jakim było uzyskanie najwyższej
szybkości przesytu danych w sieci PTK Centertel. Parametr szybkości przesyłu danych
został zredukowany w sposób istotny. Przyjmując taką ofertę Zamawiający korzystać będzie
z usługi, która w istotny sposób odbiega od zdefiniowanych przez Zamawiającego
parametrów usługi, tj. z prędkością blisko sześciokrotnie niższą niż wymagana przez
Zamawiającego. Zatem i ofertowana przez PTK Centertel usługa transmisji danych nie
spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ. Nadto wskazał, iż modem
zaoferowany przez PTK Centertel obsługuje jedynie technologię przesyłu danych
HSUPA/HSDPA
(5,76
Mbps/7,2
Mbps)
(za
stroną
producenta
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e173.html
),
podczas
gdy
technologią o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetów jaką udostępnia
w swojej publicznej ofercie PTK Centertel jest HSPA+DC (42 Mbps). Konsekwentnie,
zaoferowany przez PTK Centertel modem nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ dotyczących obsługi technologii o najwyższej prędkości mobilnego
Internetu. Wbrew oczywistej niezgodności treści oferty PTK Centertel z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający zaniechał jej odrzucenia, co więcej uznał tą ofertę za najkorzystniejszą
naruszając tym samym fundamentalne zasady udzielania zamówień, wyrażone w art. 7 ust.
1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Naruszenie tego
przepisu Pzp i wskazanych powyżej, polega na zaniechaniu poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego, oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty PTK Centertel. Tym samym
niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechanie czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia i narażają Odwołującego na poniesienie szkody.
Zamawiający w dniu 21.12.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Polska Telefonia Komórkowa
„Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, adres do korespondencji:
ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa zwany dalej: „Polska Telefonia Komórkowa „Centertel”
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie obowiązku poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający podnosi, że w jego ocenie nie było żadnych
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w zakresie wskazanej ceny netto za telefon
z kwoty 200 zł na kwotę 199 zł. W toku badania i oceny ofert Zamawiający zobowiązany jest
dokonać poprawienia omyłek w ofertach wykonawców, w szczególności omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Warunkiem poprawienia innych omyłek, o których mowa w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
jednak brak istotnego wpływu tych poprawek na treść oferty. W żadnym razie za
poprawienie takiej omyłki nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia
16.07.2012r. (sygn. akt: KIO 1359/12) „ (...)proces poprawiania omyłek nie może prowadzić
do znaczącej ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty, a omyłka w treści oferty nie
może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. ...
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do "naprawiania" źle złożonych ofert,
lecz stanowi podstawę do poprawy omyłek, której to poprawy dokonać może zamawiający
a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) (...) w kontekście
specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne. (...)". Wskazanie przez Wykonawcę ceny
jednostkowej aparatów telefonicznych jest jednym z kilku elementów oferty, mających wpływ
na cenę, która to cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym bezsprzecznie
zmiana tego parametru ma wpływ na treść oferty. Ponadto, Zamawiający nie ma obowiązku
domniemywać, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę zgodną z treścią SIWZ.
W szczególności nie ma obowiązku domniemywać, iż wykonawca zaoferował coś innego,
niż to, co wynika z treści oferty. Wykonawcy w ofertach oferują taki przedmiot zamówienia
oraz takie ceny, jakie rzeczywiście chcą zaoferować. Zamawiający zatem ocenia ofertę na
podstawie tego, co zostało w niej zaoferowane. Zaproponowanie aparatów telefonicznych
w cenie 200 zł nie może być uznane za niezamierzoną omyłkę, gdyż cena ta pojawia się
konsekwentnie w cenach dla wszystkich aparatów telefonicznych, a zaproponowana cena
modemu, który również był limitowany kwotą 199 zł wynosi 1 zł (str. 5 oferty), co wskazuje,
na przemyślany sposób przygotowania kalkulacji cenowej zawartej w ofercie Odwołującego.
Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na
braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady
logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na
więcej niż jeden sposób, taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą. śaden inny
element oferty nie wskazuje natomiast na fakt, że zaoferowana cena na telefony to 199 zł
zamiast podanych w ofercie 200 zł. Zatem Zamawiający nie miał możliwości poprawienia
tego elementu oferty, albowiem to Wykonawca jest obowiązany wskazać wszystkie elementy
ceny. Obowiązek poprawienia omyłki może zaistnieć wyłącznie w sytuacji gdy obiektywnie
możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia omyłki, ale również sposób jej
poprawienia. Skoro Zamawiający nie mógł z treści oferty wywieść, czy ten element ceny
Wykonawca powinien był wycenić na 199 zł, 100 zł czy 1 zł, to nie miał możliwości
poprawienia takiej omyłki. Natomiast wskazana przez Wykonawcę cena 200 zł netto za
telefon bez wątpienia była sprzeczna z pkt 4 części II SIWZ, albowiem maksymalna cena
jaką mógł zaoferować wykonawca nie mogła być większa niż 199 zł. W zaistniałej sytuacji
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający podnosi, że brak było
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na rzekome niespełniane przez
zaoferowany modem transmisji danych wymogów SIWZ w zakresie prędkości mobilnego
dostępu do internetu. Zamawiający w pkt 4 SIWZ wymagał obsługi technologii
o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie
Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał, aby modem zapewniał maksymalną dostępną
przepływność, lecz aby obsługiwał technologię, w której maksymalna przepływność jest
świadczona. W Rozdz. 3.2 lit. b) cz. II SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający wskazał następujące technologie mobilnego dostępu do internetu: CDMA,
LTE, HSPA, UMTS, EDGE, GPRS. Zamawiający nie wskazał konkretnego modelu modemu
bądź jego parametrów transferu szybkości danych, aby nie preferować żadnego
z wykonawców (zdając sobie sprawę z różnic w dostępnych na rynku usługach transmisji
danych) i zachować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ofercie Przystępującego najwyższa prędkość jest zapewniania za pomocą technologii 3G
(HSPA). Zaproponowany w niej modem Huawei s-2 obsługuje technologię 3G (HSPA), stąd
należy uznać, że spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający w SIWZ nie wskazał,
w jaki sposób będzie dokonywał weryfikacji parametru obsługi danej technologii. Z uwagi na
powyższe oświadczenie Wykonawcy, w tym przedmiocie Zamawiający miał obowiązek
uznać za wiążące i brak było podstaw do odrzucenia oferty. W związku z przyjętą regułą
w Pzp, iż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie można
interpretować rozszerzająco, należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie mogą być
informacje zawarte na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. W dobie
szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów
technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych,
jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane,
dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co
do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział
w SIWZ. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12). Jeżeli Zamawiający nie
doprecyzował sposobu weryfikacji oświadczeń co do zgodności z SIWZ to wykonawcy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji takiej treści SIWZ. Tym samym brak jest podstaw
aby skutkami takich zapisów SIWZ obciążać wykonawców. Na marginesie wskazał również,
że na takie rozumienie zapisów SIWZ wskazuje również dokonana przez Zamawiającego
ocena modemu zaoferowanego przez Odwołującego - Polkomtel Sp. z o.o., który zapewnia
przepływność 28,8 Mb/s, wobec oferowanej w tej samej technologii przepływności
maksymalnej 150 Mb/s.
Jednocześnie Zamawiający na etapie realizacji Umowy ma możliwość oczekiwania
od Wykonawcy realizacji zamówienia poprzez modem transmisji danych z większymi
prędkościami mobilnego dostępu do internetu, z uwagi na zapisy pkt 4 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (cz. II SIWZ), zgodnie z którym w okresie trwania umowy
Zamawiający zapewnia sobie prawo do możliwości ustalenia z Wykonawcą i zmiany
wybranych modeli Sprzętu na modele alternatywne o nie gorszych parametrach
technicznych z zachowaniem ceny odpowiadającej danej kategorii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Cz. II – Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, ofertą
Odwołującego i Przystępującego, wyborem oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniem
oferty Odwołującego z dnia 14.12.2012 r., DRUKIEM ZP-PN, odwołaniem,
przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, złożonymi przez Odwołującego na
rozprawie
poświadczonymi
notarialnie
wydrukami
stron
internetowych
Przystępującego: 1) zaoferowanego modemu Huawei E 173s-3 -
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-
2?loyalty=36&priceParams=-1:4477:XT_5502
;
2) zasięgu i prędkości -
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-
Everywhere-z-modemem,article.html
; 3) regulaminu promocji „Nowy bussines everywhere
z modemem” -
http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8261/8459481.pdf
; 4) modemu Huawei E
587 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e587?loyalty=24&priceParams=
-1:3493:XT_5402
; 5) modemu Huawei E 372 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e372_usb_w_zestawie_z_anten
a_cr9?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
; 6) modemu AnyData ADU-890W -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/anydata/anydata_adu-
890w_?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
i 7) modemu Huawei E 3131 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e3131?loyalty=24&pr
iceParams=-1:3493:XT_5402
oraz strony internetowej producenta modemów Huawei
Device -
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e372.html
,
po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegał
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się
obu podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2850/12, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Cz. II – Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, oferty Odwołującego i Przystępującego, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 14.12.2012 r., DRUKU ZP-
PN, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, złożonych przez Odwołującego na
rozprawie poświadczonych notarialnie wydruków stron internetowych Przystępującego:1)
zaoferowanego modemu Huawei E 173s-3 -
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-
2?loyalty=36&priceParams=-1:4477:XT_5502
;
2) zasięgu i prędkości -
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-
Everywhere-z-modemem,article.html
; 3) regulaminu promocji „Nowy bussines everywhere
z modemem” -
http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8261/8459481.pdf
; 4) modemu Huawei E 587 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e587?loyalty=24&priceParams=-
1:3493:XT_5402
; 5) modemu Huawei E 372 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e372_usb_w_zestawie_z_antena_cr9?
loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
; 6) modemu AnyData ADU-890W -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/anydata/anydata_adu-
890w_?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
i
7)
modemu
Huawei
E
3131
-
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e3131?loyalty=24&pricePar
ams=-1:3493:XT_5402
oraz strony internetowej producenta modemów Huawei Device -
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e372.html
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 4
Modele telefonów komórkowych oraz modemów do transmisji danych, str. 9 zawarł
postanowienie, zgodnie z którym – wymagał aby niezależnie od kategorii telefonu opłata za
jeden telefon oraz modem była nie większa niż 199 zł netto. Powyższy zapis nie dotyczył cen
tabletów. Odwołujący w ramach formularza ofertowego (1- Usługi telefonii komórkowej /1
134 737, 35 PLN netto /; 2 - Usługi transmisji danych – karta data /214473,00 PLN netto /; 3
– Usługi transmisji danych – karty M2M /142069,77 PLN netto/; 4 – Usługi SMSC /8880,00
PLN netto/; 5 – Usługi ISDN PRA /136018,68 PLN netto/, 6 – Sprzęt /566.800,00 PLN netto/)
wskazał w pkt 6 Sprzęt – poz. 30,31,32 cena jednostkowa (PLN) netto /tabela D/, opłata za
jeden telefon kategorii I, II i III – 200 PLN (we wszystkich trzech pozycjach). Liczba sztuk
odpowiednio 271, 1061 oraz 351. Liczba modemów 200, tabletów 100. Łączna cena za
sprzęt – 566.800,00 PLN netto. W ramach formularza ofertowego (str. 6 oferty) zawarto,
także oświadczenia: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz nie wnosimy do nich zastrzeżeń”. (pkt IV)
„Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem
Umowy, w tym w szczególności będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”
(pkt VI).
Z kolei Zamawiający także w ramach Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 4 Modele telefonów komórkowych oraz modemów do transmisji danych,
str. 8 zawarł postanowienie, zgodnie z którym – „W ramach Zamówienia Wykonawca
zapewni możliwość zamówienia i dostarczy Zamawiającemu na jego zamówienie 200 szt.
modemów transmisji danych, o co najmniej następujących parametrach:
o
Praca w sieciach 2G i 3G,
o
Obsługa technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy, (…)”.
Dodatkowo w pkt 3.2 Taryfa mobilnego dostępu do Internetu (taryfa data) określił
w lit. b – „Palny taryfowe dla kart SIM wykorzystywanych w taryfie data powinny mieć
następujące cechy: (…) możliwość korzystania z wszystkich rodzajów technologii mobilnego
dostępu do Internetu w publicznej ofercie Wykonawcy, takich jak CDMA, LTE, HSPA, UMTS,
EDGE, GPRS” . Zaś w lit. c – „przypadku uruchomienia nowych technologii dostępu do
mobilnego Internetu przez Wykonawcę oraz włączenia ich do publicznie dostępnych ofert
zapewnienie nieodpłatnej wymiany kart SIM (jeżeli zajdzie taka potrzeba) i umożliwienie
korzystania z tych technologii przez Zamawiającego w ramach dostępnego abonamentu”.
W ramach odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 08.11.2012 r. odpowiedź na pytanie 5:
„Pytanie 5. Część II pkt. 3.2 lit. b) – Zwracamy się z prośba o modyfikację tego
postanowienia w takim zakresie, że nie wskazane przez Zamawiającego technologie
(w szczególności LTA, CDMA,) będą dostępne zgodnie z mapami zasięgu tych technologii
u danego Wykonawcy. Odpowiedź 5. Zamawiający nie zgadza się na modyfikacje SIWZ.
Jednocześnie informuje, iż w SIWZ oraz projekcie Umowy, Zamawiający nie precyzuje o jaka
technologię dla świadczenia usługi chodzi, a co za tym idzie nie wskazuje na mapę zasięgu”.
Przystępujący w ramach formularza ofertowego (str. 5 oferty) zaoferował modem: Huawei E
173s-2.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, które
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, Izba z uwagi na ich charakter odniesienie się
do niniejszych zarzutów łącznie, uznając ich zasadność.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wynika więc z niniejszego
przepisu, że tylko wtedy można odrzucić ofertę Wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego,
jeśli nie ma zastosowania instytucja wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która ma charakter
obligatoryjny, a nie fakultatywny. „Inna omyłka”, o które mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie
omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany
treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy
rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Nadto, Izba podnosi za orzecznictwem: „(…) przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod względem możliwości poprawienia
pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Wynika to wprost
z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym odrzucenie oferty z tego powodu,
że jej treść nie odpowiada treści siwz, jest możliwe dopiero w sytuacji, gdy niezgodności
treści oferty nie da się usunąć poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. (…)
Izba stwierdza, że wzajemna relacja art. 89 ust. 1 pt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
następująca:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem
szerokim obejmuje zarówno:
- sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty wynika
wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego –
w przedmiotowej sprawie przykładem takiej sprzeczności jest podanie innej niż określona
przez zamawiającego (…)
- jak również sytuacji, gdy z oferty nie wynika element, czy fragment elementu, którego
zaoferowania wymagał zamawiający (…)
Jednocześnie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak już wspomniano powyżej,
przewiduje się możliwość odrzucenia oferty tylko, o ile opisane powyżej „nieodpowiedniości”
nie dadzą się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje zamawiającemu poprawić takie omyłki, które spełniają
łącznie dwa warunki :
- polegają na niezgodności oferty ze siwz i
- ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie pierwszej z przesłanek należy stwierdzić, że odnosi się ona wyłącznie do
sprzeczność treści oferty z treścią siwz. Pojęcie „niezgodności” jest węższe niż pojęcie
„nieodpowiedniości”. Tym samym do poprawienia nadają się wyłącznie omyłki, które
polegają na sprzeczności treści oferty z treścią siwz i to wyłącznie takie, których poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający zatem stosując art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy odrzuca ofertę, gdy popełniona omyłka polega na sprzeczności oferty z treścią
siwz, a jej poprawienie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty, a także odrzuca
ofertę w sytuacji, gdy omyłka (niezależnie od tego czy jest istotna czy też nie) nie polega na
sprzeczności treści oferty z treścią siwz. (…)” (wyrok KIO z dnia 29.03.2012 r., sygn. akt:
KIO 533/12).
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego, Izba uznała, że istnieją
podstawy do zastosowania instytucji wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a Zamawiający
pochopnie zaniechał jej zastosowania względem oferty Odwołującego. Zaistniała
sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ
i to wyłącznie taka, której poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy także stwierdzić, że celem wprowadzenia
przez Ustawodawcę niniejszego przepisu było unikniecie sytuacji, gdy drobne błędy
skutkowałyby odrzuceniem prawidłowej merytorycznie oferty.
Względem kwestii, że Zamawiający nie dysponował wiedzą w jaki sposób należało
poprawić ofertę Odwołującego, czy też odnośnie jego rzeczywistego zamiaru, właściwym
wydaje się zauważyć, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (str. 9 cz. II, Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia), nie należało przekroczyć kwoty 199 PLN, tzn. opłaty za jeden
telefon oraz modem, wynika więc z tego określony narzucony sposób poprawy „innej omyłki”
(na który Wykonawca zgodził się w ramach oświadczenia ogólnego). Jeśli Wykonawca nie
zgadzałby się na taki rodzaj poprawy (oświadczenia szczegółowego) w terminie 3 dni
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie ma więc konieczności
ustalania wiążącej wykładni w trybie art. 87 ust.1 Pzp, a Zamawiający może dokonać
stosownej poprawy samodzielnie. (W tym zakresie Izba jedynie sygnalizuje, że część
orzecznictwa opierając się na stanowisku Sądu Okręgowego w Suwałkach, tj. wyrok z dnia
06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09 dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp).
Z kolei względem kwestii, istotności zmiany w treści oferty, Izba stwierdza, że będzie
ona polegała na obniżeniu ceny ofertowej (o 1683 PLN), przy czym nie stanowi elementu
decydującego o miejscu w rankingu złożonych ofert (zadecyduje o tym status oferty
Przystępującego), choć jest korzystna dla Zamawiającego. Izba nie przeczy, że zmiana
dotyczy 1683 telefonów, ale sprzęt jest tylko elementem składowym przedmiotu zamówienia
i to tylko jednym z 6 (sześciu) do tego nie o najwyższym udziale kwotowym w całości ceny
ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - Polskiej Telefonii
Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty,
która podlega odrzuceniu, Izba uznała w/w zarzut za potwierdzony.
Po pierwsze, Izba wskazuje na okoliczność, że Odwołujący nie rozszerzył zakresu
odwołania. Przedmiotem odwołania nie była tylko i wyłącznie kwestia maksymalnej
dostępnej przypływowości, lecz również technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy (2 akapit od dołu na str. 5
odwołania). Argumentacja w tym zakresie zawarta w odpowiedzi na odwołanie i ponowiona
na rozprawie odnosi się tylko i wyłącznie do kwestii nie określonej przez Zamawiającego
maksymalnej dostępnej przepływowości. W tym zakresie, Izba zgadza się że żadne
postanowienia SIWZ nie regulowały niniejszej kwestii. Z kolei, pkt 3.2 Cz. II. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście nie wskazywał konkretnego modelu modemu bądź
jego parametrów transferu szybkości danych, a jedynie technologie dostępu do Internetu.
Jednakże tak pkt 4, jak i pkt 3.2 lit. b i c Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wyraźnie odnosi się do technologii – „(...)dostępnej w publicznej ofercie
Wykonawcy (…)”. Nie jest wiec do końca tak, jak próbuje udowadniać Zamawiający, że nie
przewidział żadnego sposobu weryfikacji przedłożonych ofert, czy też dyskredytuje walor
dowodowy i miarodajność przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego –
poświadczonych notarialnie wydruków określonych stron internetowych Przystępującego,
czy tez producenta zaoferowanego modemu. Izba wskazuje, że sam pełnomocnik
Zamawiającego przyznał na rozprawie, że weryfikował oferty na podstawie stron
internetowych producentów zaoferowanych modemów (nota bene podmiot zewnętrzny, który
miał pomagać Zamawiającemu w tej ocenie jest wskazany w protokole, tj. DRUKU ZP-PN
jedynie jako przygotowujący opis przedmiotu zamówienia). Można nawet uznać, że
postanowienia SIWZ wręcz predysponowały do weryfikacji złożonych ofert na podstawie
w pierwszej kolejności dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (czyli jego stron
internetowych), a nie na podstawie stron producentów (te drugie ewentualnie wtórnie).
Po drugie, Izba podziela co do zasady stanowisko co do waloru dowodowego stron
internetowych wyrażone w wyroku z dnia 12.05.2012 r., sygn. akt: KIO 877/12, jednakże
biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ Zamawiającego jednoznacznie odwołujące się do
dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (a wiec skierowanej do wszystkich, a nie pod danego
Zamawiającego), jak i nie mogąc ignorować przedłożonego oficjalnego regulaminu promocji
„Nowy bussines everywhere z modemem” Przystępującego, uznała że w przedmiotowym
stanie faktycznym mają one walor dowodowy. Przystępujący nie zakwestionował na
rozprawie wiążącego charakteru niniejszego regulaminu, tudzież jego aktualności. Przy czym
Izba, dla porządku wyjaśnia, że decydującym dla uwzględnienia niniejszego zarzutu,
a w konsekwencji i całego odwołania była kwestia zaoferowania modemu, który nie -
obsługuje technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy, i tylko dowody przedłożone przez Odwołującego dotyczące
tek kwestii maja istotne znaczenie dla przedmiotu sporu.
Po trzecie, odnośnie - technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do
Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy, nie sposób zaprzeczyć, że technologia
HSPA+DC jest odmianą technologii HSPA, jednakże, to sam Przystępujący dokonał jej
wyraźnego wyodrębnienia w przedłożonym jako dowód przez Odwołującego regulaminie (§1
ust.2). Wskazane przez Zamawiającego w pkt 3.2 lit. b Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia technologie mają charakter przykładowy nie było wiec przeszkód
w zaoferowaniu tej technologii, tym bardziej, że Zamawiający zapewnił sobie wymianę –
w wypadku uruchomienia „nowych technologii dostępu do mobilnego Internetu przez
Wykonawcę oraz włączenia ich do publicznie dostępnych ofert (…)”. Wynika więc z tego, że
oparcie się ewentualnie na stanowisku stowarzyszenia 3GPP jest nieuprawnione, nie
dlatego, że Izba zamierza podważyć charakter tego stowarzyszenia, ale dlatego, że
Zamawiający wyraźnie odnosi się w SIWZ do technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy. Określił więc samodzielnie
czym będzie się kierował nie tylko przy ocenie złożonych ofert, ale w trakcie realizacji
umowy.
Po czwarte, Izba pragnie zauważyć, że zarzuty sformułowane przez Zamawiającego
w ramach odpowiedzi na odwołanie (ostatnia strona, 2 akapit od góry) wobec Odwołującego
dotyczą kwestii prędkości zaoferowanego modemu, a nie technologii: „wobec oferowanej
w tej samej technologii”, brak jest wiec podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej
przyczyny. Z uwagi na tą okoliczność Izba nie dopuściła także, jako dowodu odnośnie oferty
Odwołującego wydruku okazanego przez Przystępującego na rozprawie (zwracając niniejszy
wnioskodawcy), z którego wywodził, iż było tak, jak wskazał Zamawiający na stronie ostatniej
odpowiedzi na odwołanie. Izba również zauważa, że de facto dotyczył on oferty
Odwołującego, która nie jest przedmiotem odwołania w tym zakresie.
Kwestia, zaś wymiany modemu na lepszy w trakcie realizacji zamówienia, nie ma
znaczenia na etapie badania i oceny złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz w konsekwencji nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jego ramach nakazuje poprawienie „innej omyłki” w ofercie Odwołującego
zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, nadto nakazuje odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
(aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin
Jeziorna
upoważnione
do
przeprowadzenia postępowania
i udzielenia zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa, Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25, 40-056 Katowice, Polskie
Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka Focha 16, 85-950
Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA, ul. Marcelińskiej 71,
60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA, ul. śeromskiego
75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp.
z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W.
Górskiego 9, 00-033 Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Polkomtel Sp.
z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
(aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165,
05-520
Konstancin
Jeziorna
upoważnione
do
przeprowadzenia
postępowania i udzielenia zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Centrum SA, ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa,
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA, ul. Jordana 25, 40-056
Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA, ul. Marszałka
Focha 16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA,
ul. Marcelińskiej 71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Wschód SA, ul. śeromskiego 75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań
Zaawansowanych Technologii Sp. z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9, 00-033 Warszawa,
Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa na rzecz
wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2850/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych dla Grupy Kapitałowej PSE
Operator (usługi gsm, telefonia konwergentna, komutowana transmisja danych,
bezprzewodowy dostęp do Internetu, zakup sprzętu i akcesoriów”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2012/S 203-334456 z dnia 20.10.2012 r. przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator SA (aktualnie: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.), ul. Warszawska 165,
05 - 520 Konstancin Jeziorna upoważniony do przeprowadzenia postępowania i udzielenia
zamienienia w imieniu i na rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Centrum SA,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Południe SA,
ul. Jordana 25, 40-056 Katowice, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Północ SA,
ul. Marszałka Focha 16, 85-950 Bydgoszcz, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Zachód SA,
ul. Marcelińskiej 71, 60-354 Poznań, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Wschód SA,
ul. śeromskiego 75, 26-600 Radom, Centrum Zastosowań Zaawansowanych Technologii Sp.
z o.o., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, EPC SA, ul. W. Górskiego 9,
00-033 Warszawa, Zarządca Rozliczeń SA, ul. Wilcza 50/52, 00-679 Warszawa zwanego
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.12.2012 r. (faxem) Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej Polska Telefonia Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp POLKOMTEL Sp. z o. o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
zwanego dalej: „POLKOMTEL Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 21.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie Pzp POLKOMTEL Sp.
z o. o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 21.12.2012 r. (e-
mailem). Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego, które nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polskiej Telefonii Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty PTK Centertel, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
d) odrzucenie oferty PTK Centertel,
e) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Czynności Zamawiającego nie mogą być uznane za prawidłowe i zgodne
z przepisami Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego wskazać należy, że podstawą odrzucenia była, niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ polegająca na zaoferowaniu ceny netto 200 zł za telefon, zamiast wymaganej
przez Zamawiającego ceny maksymalnie 199 zł za telefon. Zamawiający pominął jednak art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp, którego treść obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie
Odwołującego „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”. Omyłka w treści
oferty Odwołującego jest omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i powinna zostać
poprawiona przez Zamawiającego. (Pragniemy nadmienić, że Zamawiający oczekiwał ceny
maksymalnej za opłatę abonamentową za łącze PRA nie wyższej niż 200 zł. Odwołujący
spełnił ten wymóg. Omyłka Odwołującego dotycząca ceny aparatów telefonicznych jest
jedynie wynikiem zwykłego przeoczenia, że oczekiwana przez Zamawiającego maksymalna
cena za sprzęt ma wynosić 199 zł a nie 200 zł za sztukę.) Wystarczającą przesłanką do
zastosowania tego przepisu jest fakt, że omyłka w ofercie Odwołującego nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 12.08.2010 r. KIO wyraziła pogląd, że omyłka, o której
mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty.
„Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby
poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma
charakter istotny, czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wprowadzony w celu uniknięcia
licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp.”(KIO/UZP/1610/10). Z kolei w wyroku z dnia 06.07.2010 r. Izba zwróciła uwagę na
wyrażany w doktrynie pogląd, że „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeśli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego” (KIO 1255/10). Bezspornie wolą Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu było złożenie oferty odpowiadającej wszystkim wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ ( w tym również co do cen maksymalnych oczekiwanych przez
Zamawiającego), uzyskanie zamówienia i wykonanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ,
czego potwierdzeniem jest oświadczenie złożone przez Odwołującego w formularzu
ofertowym następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz nie wnosimy do nich zastrzeżeń”.
„Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem
Umowy, w tym w szczególności będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”.
Podanie formularzu oferty w pkt 6 „Sprzęt” w kolumnie „D” ceny jednostkowej 200 zł netto
stanowi uchybienie niewielkiej wagi, które nie spowoduje zwiększenia kosztów dla
Zamawiającego. Poprawienie tej omyłki obniży cenę oferty o 1683 zł, co w skali wartości
całego zamówienia (2.709.663,92 zł brutto) stanowi niewielką kwotę. Zamawiający był zatem
zobowiązany do poprawienia tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego
zaniechał.
Odnosząc się do czynności wyboru oferty PTK Centertel, czynność ta została
dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem oferta PTK Centertel podlega
odrzuceniu w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ. W pkt 4 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia na str. 8, Zamawiający oczekiwał zaoferowania 199 szt. modemów
transmisji danych, umożliwiających co najmniej, m.in. pracę modemu w sieci 2G i 3G oraz
obsługę technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy. PTK Centertel na str. 5 formularza oferty, zaoferował
modem Huawei e173 S2, który nie spełniania powyższego wymogu SIWZ. Modem Huawei
e173 S2 (według specyfikacji producenta) pozwala na transmisję danych z maksymalną
prędkością jedynie 7,2 Mbps. Maksymalna prędkość transmisji danych dostępna w ofercie
publicznej PTK Centertel wynosi 42 Mbps (za stroną Internetową:
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-Everywhere-z-
modemem,article.html). Zamawiający w SIWZ jasno określił swoje wymagania w zakresie
obsługi technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy oraz urządzeń spełniających ten wymóg, czyli
umożliwiających Zamawiającemu wykorzystanie maksymalnej prędkości przesyłu danych
oferowanej przez Wykonawcę. Wymóg ten jasno i precyzyjnie wskazywał, że Wykonawca
bez względu na technologię jaką dysponuje (potencjalni Wykonawcy dysponują różnymi
rozwiązaniami) zobowiązany jest zapewnić pełną realizację tego parametru. PTK Centertel
zaoferował urządzenie zasadniczo odbiegające od tego parametru. Zgodnie z zamieszczoną
specyfikacją dostępną na stronach internetowych PTK Centertel, zaoferowany przez PTK
Centertel
modem
Huawei
e173
s-2
(
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-
nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-2?loyalty=36&priceParams=-
1:4477:XT_5502
) pozwala na uzyskanie maksymalnej prędkości transmisji danych 7,2 Mbps,
podczas gdy najwyższa prędkość mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej
ofercie
PTK
Centertel
wynosi
42
Mbps
(
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415, title, Nowy-Business-Everywhere-z-
modemem,article.html
). Zaoferowany przez PTK Centertel modem Huawei e173 S2 nie
zapewnia Zamawiającemu realizacji głównego celu jakim było uzyskanie najwyższej
szybkości przesytu danych w sieci PTK Centertel. Parametr szybkości przesyłu danych
został zredukowany w sposób istotny. Przyjmując taką ofertę Zamawiający korzystać będzie
z usługi, która w istotny sposób odbiega od zdefiniowanych przez Zamawiającego
parametrów usługi, tj. z prędkością blisko sześciokrotnie niższą niż wymagana przez
Zamawiającego. Zatem i ofertowana przez PTK Centertel usługa transmisji danych nie
spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ. Nadto wskazał, iż modem
zaoferowany przez PTK Centertel obsługuje jedynie technologię przesyłu danych
HSUPA/HSDPA
(5,76
Mbps/7,2
Mbps)
(za
stroną
producenta
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e173.html
),
podczas
gdy
technologią o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetów jaką udostępnia
w swojej publicznej ofercie PTK Centertel jest HSPA+DC (42 Mbps). Konsekwentnie,
zaoferowany przez PTK Centertel modem nie spełnia wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ dotyczących obsługi technologii o najwyższej prędkości mobilnego
Internetu. Wbrew oczywistej niezgodności treści oferty PTK Centertel z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający zaniechał jej odrzucenia, co więcej uznał tą ofertę za najkorzystniejszą
naruszając tym samym fundamentalne zasady udzielania zamówień, wyrażone w art. 7 ust.
1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Naruszenie tego
przepisu Pzp i wskazanych powyżej, polega na zaniechaniu poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego, oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty PTK Centertel. Tym samym
niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechanie czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia i narażają Odwołującego na poniesienie szkody.
Zamawiający w dniu 21.12.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Polska Telefonia Komórkowa
„Centertel” Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa, adres do korespondencji:
ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa zwany dalej: „Polska Telefonia Komórkowa „Centertel”
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie obowiązku poprawienia
omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający podnosi, że w jego ocenie nie było żadnych
podstaw do poprawienia oferty Odwołującego w zakresie wskazanej ceny netto za telefon
z kwoty 200 zł na kwotę 199 zł. W toku badania i oceny ofert Zamawiający zobowiązany jest
dokonać poprawienia omyłek w ofertach wykonawców, w szczególności omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Warunkiem poprawienia innych omyłek, o których mowa w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
jednak brak istotnego wpływu tych poprawek na treść oferty. W żadnym razie za
poprawienie takiej omyłki nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia
16.07.2012r. (sygn. akt: KIO 1359/12) „ (...)proces poprawiania omyłek nie może prowadzić
do znaczącej ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty, a omyłka w treści oferty nie
może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. ...
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do "naprawiania" źle złożonych ofert,
lecz stanowi podstawę do poprawy omyłek, której to poprawy dokonać może zamawiający
a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) (...) w kontekście
specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne. (...)". Wskazanie przez Wykonawcę ceny
jednostkowej aparatów telefonicznych jest jednym z kilku elementów oferty, mających wpływ
na cenę, która to cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym bezsprzecznie
zmiana tego parametru ma wpływ na treść oferty. Ponadto, Zamawiający nie ma obowiązku
domniemywać, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę zgodną z treścią SIWZ.
W szczególności nie ma obowiązku domniemywać, iż wykonawca zaoferował coś innego,
niż to, co wynika z treści oferty. Wykonawcy w ofertach oferują taki przedmiot zamówienia
oraz takie ceny, jakie rzeczywiście chcą zaoferować. Zamawiający zatem ocenia ofertę na
podstawie tego, co zostało w niej zaoferowane. Zaproponowanie aparatów telefonicznych
w cenie 200 zł nie może być uznane za niezamierzoną omyłkę, gdyż cena ta pojawia się
konsekwentnie w cenach dla wszystkich aparatów telefonicznych, a zaproponowana cena
modemu, który również był limitowany kwotą 199 zł wynosi 1 zł (str. 5 oferty), co wskazuje,
na przemyślany sposób przygotowania kalkulacji cenowej zawartej w ofercie Odwołującego.
Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na
braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady
logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na
więcej niż jeden sposób, taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą. śaden inny
element oferty nie wskazuje natomiast na fakt, że zaoferowana cena na telefony to 199 zł
zamiast podanych w ofercie 200 zł. Zatem Zamawiający nie miał możliwości poprawienia
tego elementu oferty, albowiem to Wykonawca jest obowiązany wskazać wszystkie elementy
ceny. Obowiązek poprawienia omyłki może zaistnieć wyłącznie w sytuacji gdy obiektywnie
możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia omyłki, ale również sposób jej
poprawienia. Skoro Zamawiający nie mógł z treści oferty wywieść, czy ten element ceny
Wykonawca powinien był wycenić na 199 zł, 100 zł czy 1 zł, to nie miał możliwości
poprawienia takiej omyłki. Natomiast wskazana przez Wykonawcę cena 200 zł netto za
telefon bez wątpienia była sprzeczna z pkt 4 części II SIWZ, albowiem maksymalna cena
jaką mógł zaoferować wykonawca nie mogła być większa niż 199 zł. W zaistniałej sytuacji
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający podnosi, że brak było
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na rzekome niespełniane przez
zaoferowany modem transmisji danych wymogów SIWZ w zakresie prędkości mobilnego
dostępu do internetu. Zamawiający w pkt 4 SIWZ wymagał obsługi technologii
o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie
Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał, aby modem zapewniał maksymalną dostępną
przepływność, lecz aby obsługiwał technologię, w której maksymalna przepływność jest
świadczona. W Rozdz. 3.2 lit. b) cz. II SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający wskazał następujące technologie mobilnego dostępu do internetu: CDMA,
LTE, HSPA, UMTS, EDGE, GPRS. Zamawiający nie wskazał konkretnego modelu modemu
bądź jego parametrów transferu szybkości danych, aby nie preferować żadnego
z wykonawców (zdając sobie sprawę z różnic w dostępnych na rynku usługach transmisji
danych) i zachować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ofercie Przystępującego najwyższa prędkość jest zapewniania za pomocą technologii 3G
(HSPA). Zaproponowany w niej modem Huawei s-2 obsługuje technologię 3G (HSPA), stąd
należy uznać, że spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający w SIWZ nie wskazał,
w jaki sposób będzie dokonywał weryfikacji parametru obsługi danej technologii. Z uwagi na
powyższe oświadczenie Wykonawcy, w tym przedmiocie Zamawiający miał obowiązek
uznać za wiążące i brak było podstaw do odrzucenia oferty. W związku z przyjętą regułą
w Pzp, iż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie można
interpretować rozszerzająco, należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie mogą być
informacje zawarte na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. W dobie
szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów
technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych,
jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane,
dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co
do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział
w SIWZ. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12). Jeżeli Zamawiający nie
doprecyzował sposobu weryfikacji oświadczeń co do zgodności z SIWZ to wykonawcy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji takiej treści SIWZ. Tym samym brak jest podstaw
aby skutkami takich zapisów SIWZ obciążać wykonawców. Na marginesie wskazał również,
że na takie rozumienie zapisów SIWZ wskazuje również dokonana przez Zamawiającego
ocena modemu zaoferowanego przez Odwołującego - Polkomtel Sp. z o.o., który zapewnia
przepływność 28,8 Mb/s, wobec oferowanej w tej samej technologii przepływności
maksymalnej 150 Mb/s.
Jednocześnie Zamawiający na etapie realizacji Umowy ma możliwość oczekiwania
od Wykonawcy realizacji zamówienia poprzez modem transmisji danych z większymi
prędkościami mobilnego dostępu do internetu, z uwagi na zapisy pkt 4 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (cz. II SIWZ), zgodnie z którym w okresie trwania umowy
Zamawiający zapewnia sobie prawo do możliwości ustalenia z Wykonawcą i zmiany
wybranych modeli Sprzętu na modele alternatywne o nie gorszych parametrach
technicznych z zachowaniem ceny odpowiadającej danej kategorii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Cz. II – Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, ofertą
Odwołującego i Przystępującego, wyborem oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniem
oferty Odwołującego z dnia 14.12.2012 r., DRUKIEM ZP-PN, odwołaniem,
przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, złożonymi przez Odwołującego na
rozprawie
poświadczonymi
notarialnie
wydrukami
stron
internetowych
Przystępującego: 1) zaoferowanego modemu Huawei E 173s-3 -
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-
2?loyalty=36&priceParams=-1:4477:XT_5502
;
2) zasięgu i prędkości -
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-
Everywhere-z-modemem,article.html
; 3) regulaminu promocji „Nowy bussines everywhere
z modemem” -
http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8261/8459481.pdf
; 4) modemu Huawei E
587 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e587?loyalty=24&priceParams=
-1:3493:XT_5402
; 5) modemu Huawei E 372 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e372_usb_w_zestawie_z_anten
a_cr9?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
; 6) modemu AnyData ADU-890W -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/anydata/anydata_adu-
890w_?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
i 7) modemu Huawei E 3131 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e3131?loyalty=24&pr
iceParams=-1:3493:XT_5402
oraz strony internetowej producenta modemów Huawei
Device -
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e372.html
,
po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegał
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się
obu podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2850/12, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Cz. II – Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, oferty Odwołującego i Przystępującego, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 14.12.2012 r., DRUKU ZP-
PN, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, złożonych przez Odwołującego na
rozprawie poświadczonych notarialnie wydruków stron internetowych Przystępującego:1)
zaoferowanego modemu Huawei E 173s-3 -
http://www.orange.pl/klienci_biz/e-nowy_bew_z_modemem/modemy/huawei/huawei_e173s-
2?loyalty=36&priceParams=-1:4477:XT_5502
;
2) zasięgu i prędkości -
http://www.orange.pl/kid,4002234980,id,4002235415,title,Nowy-Business-
Everywhere-z-modemem,article.html
; 3) regulaminu promocji „Nowy bussines everywhere
z modemem” -
http://www.orange.pl/binaries/PL/Binary/8261/8459481.pdf
; 4) modemu Huawei E 587 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e587?loyalty=24&priceParams=-
1:3493:XT_5402
; 5) modemu Huawei E 372 -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e372_usb_w_zestawie_z_antena_cr9?
loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
; 6) modemu AnyData ADU-890W -
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/anydata/anydata_adu-
890w_?loyalty=24&priceParams=-1:3493:XT_5402
i
7)
modemu
Huawei
E
3131
-
http://www.orange.pl/klienci_ind/orange_free_19/modemy/huawei/huawei_e3131?loyalty=24&pricePar
ams=-1:3493:XT_5402
oraz strony internetowej producenta modemów Huawei Device -
http://www.huaweidevice.pl/products_solutions/mb_drp_umts_e372.html
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w pkt 4
Modele telefonów komórkowych oraz modemów do transmisji danych, str. 9 zawarł
postanowienie, zgodnie z którym – wymagał aby niezależnie od kategorii telefonu opłata za
jeden telefon oraz modem była nie większa niż 199 zł netto. Powyższy zapis nie dotyczył cen
tabletów. Odwołujący w ramach formularza ofertowego (1- Usługi telefonii komórkowej /1
134 737, 35 PLN netto /; 2 - Usługi transmisji danych – karta data /214473,00 PLN netto /; 3
– Usługi transmisji danych – karty M2M /142069,77 PLN netto/; 4 – Usługi SMSC /8880,00
PLN netto/; 5 – Usługi ISDN PRA /136018,68 PLN netto/, 6 – Sprzęt /566.800,00 PLN netto/)
wskazał w pkt 6 Sprzęt – poz. 30,31,32 cena jednostkowa (PLN) netto /tabela D/, opłata za
jeden telefon kategorii I, II i III – 200 PLN (we wszystkich trzech pozycjach). Liczba sztuk
odpowiednio 271, 1061 oraz 351. Liczba modemów 200, tabletów 100. Łączna cena za
sprzęt – 566.800,00 PLN netto. W ramach formularza ofertowego (str. 6 oferty) zawarto,
także oświadczenia: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i Wzorem Umowy oraz nie wnosimy do nich zastrzeżeń”. (pkt IV)
„Zrealizujemy przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i załączonym Wzorem
Umowy, w tym w szczególności będziemy przestrzegać obowiązujących przepisów prawa”
(pkt VI).
Z kolei Zamawiający także w ramach Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 4 Modele telefonów komórkowych oraz modemów do transmisji danych,
str. 8 zawarł postanowienie, zgodnie z którym – „W ramach Zamówienia Wykonawca
zapewni możliwość zamówienia i dostarczy Zamawiającemu na jego zamówienie 200 szt.
modemów transmisji danych, o co najmniej następujących parametrach:
o
Praca w sieciach 2G i 3G,
o
Obsługa technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu
dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy, (…)”.
Dodatkowo w pkt 3.2 Taryfa mobilnego dostępu do Internetu (taryfa data) określił
w lit. b – „Palny taryfowe dla kart SIM wykorzystywanych w taryfie data powinny mieć
następujące cechy: (…) możliwość korzystania z wszystkich rodzajów technologii mobilnego
dostępu do Internetu w publicznej ofercie Wykonawcy, takich jak CDMA, LTE, HSPA, UMTS,
EDGE, GPRS” . Zaś w lit. c – „przypadku uruchomienia nowych technologii dostępu do
mobilnego Internetu przez Wykonawcę oraz włączenia ich do publicznie dostępnych ofert
zapewnienie nieodpłatnej wymiany kart SIM (jeżeli zajdzie taka potrzeba) i umożliwienie
korzystania z tych technologii przez Zamawiającego w ramach dostępnego abonamentu”.
W ramach odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 08.11.2012 r. odpowiedź na pytanie 5:
„Pytanie 5. Część II pkt. 3.2 lit. b) – Zwracamy się z prośba o modyfikację tego
postanowienia w takim zakresie, że nie wskazane przez Zamawiającego technologie
(w szczególności LTA, CDMA,) będą dostępne zgodnie z mapami zasięgu tych technologii
u danego Wykonawcy. Odpowiedź 5. Zamawiający nie zgadza się na modyfikacje SIWZ.
Jednocześnie informuje, iż w SIWZ oraz projekcie Umowy, Zamawiający nie precyzuje o jaka
technologię dla świadczenia usługi chodzi, a co za tym idzie nie wskazuje na mapę zasięgu”.
Przystępujący w ramach formularza ofertowego (str. 5 oferty) zaoferował modem: Huawei E
173s-2.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, które
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, Izba z uwagi na ich charakter odniesienie się
do niniejszych zarzutów łącznie, uznając ich zasadność.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wynika więc z niniejszego
przepisu, że tylko wtedy można odrzucić ofertę Wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego,
jeśli nie ma zastosowania instytucja wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która ma charakter
obligatoryjny, a nie fakultatywny. „Inna omyłka”, o które mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie
omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany
treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy
rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Nadto, Izba podnosi za orzecznictwem: „(…) przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod względem możliwości poprawienia
pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Wynika to wprost
z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym odrzucenie oferty z tego powodu,
że jej treść nie odpowiada treści siwz, jest możliwe dopiero w sytuacji, gdy niezgodności
treści oferty nie da się usunąć poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. (…)
Izba stwierdza, że wzajemna relacja art. 89 ust. 1 pt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
następująca:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem
szerokim obejmuje zarówno:
- sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty wynika
wprost zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego –
w przedmiotowej sprawie przykładem takiej sprzeczności jest podanie innej niż określona
przez zamawiającego (…)
- jak również sytuacji, gdy z oferty nie wynika element, czy fragment elementu, którego
zaoferowania wymagał zamawiający (…)
Jednocześnie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak już wspomniano powyżej,
przewiduje się możliwość odrzucenia oferty tylko, o ile opisane powyżej „nieodpowiedniości”
nie dadzą się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje zamawiającemu poprawić takie omyłki, które spełniają
łącznie dwa warunki :
- polegają na niezgodności oferty ze siwz i
- ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie pierwszej z przesłanek należy stwierdzić, że odnosi się ona wyłącznie do
sprzeczność treści oferty z treścią siwz. Pojęcie „niezgodności” jest węższe niż pojęcie
„nieodpowiedniości”. Tym samym do poprawienia nadają się wyłącznie omyłki, które
polegają na sprzeczności treści oferty z treścią siwz i to wyłącznie takie, których poprawienie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający zatem stosując art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy odrzuca ofertę, gdy popełniona omyłka polega na sprzeczności oferty z treścią
siwz, a jej poprawienie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty, a także odrzuca
ofertę w sytuacji, gdy omyłka (niezależnie od tego czy jest istotna czy też nie) nie polega na
sprzeczności treści oferty z treścią siwz. (…)” (wyrok KIO z dnia 29.03.2012 r., sygn. akt:
KIO 533/12).
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego, Izba uznała, że istnieją
podstawy do zastosowania instytucji wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a Zamawiający
pochopnie zaniechał jej zastosowania względem oferty Odwołującego. Zaistniała
sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ
i to wyłącznie taka, której poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy także stwierdzić, że celem wprowadzenia
przez Ustawodawcę niniejszego przepisu było unikniecie sytuacji, gdy drobne błędy
skutkowałyby odrzuceniem prawidłowej merytorycznie oferty.
Względem kwestii, że Zamawiający nie dysponował wiedzą w jaki sposób należało
poprawić ofertę Odwołującego, czy też odnośnie jego rzeczywistego zamiaru, właściwym
wydaje się zauważyć, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (str. 9 cz. II, Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia), nie należało przekroczyć kwoty 199 PLN, tzn. opłaty za jeden
telefon oraz modem, wynika więc z tego określony narzucony sposób poprawy „innej omyłki”
(na który Wykonawca zgodził się w ramach oświadczenia ogólnego). Jeśli Wykonawca nie
zgadzałby się na taki rodzaj poprawy (oświadczenia szczegółowego) w terminie 3 dni
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie ma więc konieczności
ustalania wiążącej wykładni w trybie art. 87 ust.1 Pzp, a Zamawiający może dokonać
stosownej poprawy samodzielnie. (W tym zakresie Izba jedynie sygnalizuje, że część
orzecznictwa opierając się na stanowisku Sądu Okręgowego w Suwałkach, tj. wyrok z dnia
06.03.2009 r., sygn. akt: I Ca 27/09 dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp).
Z kolei względem kwestii, istotności zmiany w treści oferty, Izba stwierdza, że będzie
ona polegała na obniżeniu ceny ofertowej (o 1683 PLN), przy czym nie stanowi elementu
decydującego o miejscu w rankingu złożonych ofert (zadecyduje o tym status oferty
Przystępującego), choć jest korzystna dla Zamawiającego. Izba nie przeczy, że zmiana
dotyczy 1683 telefonów, ale sprzęt jest tylko elementem składowym przedmiotu zamówienia
i to tylko jednym z 6 (sześciu) do tego nie o najwyższym udziale kwotowym w całości ceny
ofertowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - Polskiej Telefonii
Komórkowa „Centertel” Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty,
która podlega odrzuceniu, Izba uznała w/w zarzut za potwierdzony.
Po pierwsze, Izba wskazuje na okoliczność, że Odwołujący nie rozszerzył zakresu
odwołania. Przedmiotem odwołania nie była tylko i wyłącznie kwestia maksymalnej
dostępnej przypływowości, lecz również technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy (2 akapit od dołu na str. 5
odwołania). Argumentacja w tym zakresie zawarta w odpowiedzi na odwołanie i ponowiona
na rozprawie odnosi się tylko i wyłącznie do kwestii nie określonej przez Zamawiającego
maksymalnej dostępnej przepływowości. W tym zakresie, Izba zgadza się że żadne
postanowienia SIWZ nie regulowały niniejszej kwestii. Z kolei, pkt 3.2 Cz. II. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście nie wskazywał konkretnego modelu modemu bądź
jego parametrów transferu szybkości danych, a jedynie technologie dostępu do Internetu.
Jednakże tak pkt 4, jak i pkt 3.2 lit. b i c Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wyraźnie odnosi się do technologii – „(...)dostępnej w publicznej ofercie
Wykonawcy (…)”. Nie jest wiec do końca tak, jak próbuje udowadniać Zamawiający, że nie
przewidział żadnego sposobu weryfikacji przedłożonych ofert, czy też dyskredytuje walor
dowodowy i miarodajność przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego –
poświadczonych notarialnie wydruków określonych stron internetowych Przystępującego,
czy tez producenta zaoferowanego modemu. Izba wskazuje, że sam pełnomocnik
Zamawiającego przyznał na rozprawie, że weryfikował oferty na podstawie stron
internetowych producentów zaoferowanych modemów (nota bene podmiot zewnętrzny, który
miał pomagać Zamawiającemu w tej ocenie jest wskazany w protokole, tj. DRUKU ZP-PN
jedynie jako przygotowujący opis przedmiotu zamówienia). Można nawet uznać, że
postanowienia SIWZ wręcz predysponowały do weryfikacji złożonych ofert na podstawie
w pierwszej kolejności dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (czyli jego stron
internetowych), a nie na podstawie stron producentów (te drugie ewentualnie wtórnie).
Po drugie, Izba podziela co do zasady stanowisko co do waloru dowodowego stron
internetowych wyrażone w wyroku z dnia 12.05.2012 r., sygn. akt: KIO 877/12, jednakże
biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ Zamawiającego jednoznacznie odwołujące się do
dostępnej publicznej oferty Wykonawcy (a wiec skierowanej do wszystkich, a nie pod danego
Zamawiającego), jak i nie mogąc ignorować przedłożonego oficjalnego regulaminu promocji
„Nowy bussines everywhere z modemem” Przystępującego, uznała że w przedmiotowym
stanie faktycznym mają one walor dowodowy. Przystępujący nie zakwestionował na
rozprawie wiążącego charakteru niniejszego regulaminu, tudzież jego aktualności. Przy czym
Izba, dla porządku wyjaśnia, że decydującym dla uwzględnienia niniejszego zarzutu,
a w konsekwencji i całego odwołania była kwestia zaoferowania modemu, który nie -
obsługuje technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do Internetu dostępnej
w publicznej ofercie Wykonawcy, i tylko dowody przedłożone przez Odwołującego dotyczące
tek kwestii maja istotne znaczenie dla przedmiotu sporu.
Po trzecie, odnośnie - technologii o najwyższej prędkości mobilnego dostępu do
Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy, nie sposób zaprzeczyć, że technologia
HSPA+DC jest odmianą technologii HSPA, jednakże, to sam Przystępujący dokonał jej
wyraźnego wyodrębnienia w przedłożonym jako dowód przez Odwołującego regulaminie (§1
ust.2). Wskazane przez Zamawiającego w pkt 3.2 lit. b Cz. II. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia technologie mają charakter przykładowy nie było wiec przeszkód
w zaoferowaniu tej technologii, tym bardziej, że Zamawiający zapewnił sobie wymianę –
w wypadku uruchomienia „nowych technologii dostępu do mobilnego Internetu przez
Wykonawcę oraz włączenia ich do publicznie dostępnych ofert (…)”. Wynika więc z tego, że
oparcie się ewentualnie na stanowisku stowarzyszenia 3GPP jest nieuprawnione, nie
dlatego, że Izba zamierza podważyć charakter tego stowarzyszenia, ale dlatego, że
Zamawiający wyraźnie odnosi się w SIWZ do technologii o najwyższej prędkości mobilnego
dostępu do Internetu dostępnej w publicznej ofercie Wykonawcy. Określił więc samodzielnie
czym będzie się kierował nie tylko przy ocenie złożonych ofert, ale w trakcie realizacji
umowy.
Po czwarte, Izba pragnie zauważyć, że zarzuty sformułowane przez Zamawiającego
w ramach odpowiedzi na odwołanie (ostatnia strona, 2 akapit od góry) wobec Odwołującego
dotyczą kwestii prędkości zaoferowanego modemu, a nie technologii: „wobec oferowanej
w tej samej technologii”, brak jest wiec podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej
przyczyny. Z uwagi na tą okoliczność Izba nie dopuściła także, jako dowodu odnośnie oferty
Odwołującego wydruku okazanego przez Przystępującego na rozprawie (zwracając niniejszy
wnioskodawcy), z którego wywodził, iż było tak, jak wskazał Zamawiający na stronie ostatniej
odpowiedzi na odwołanie. Izba również zauważa, że de facto dotyczył on oferty
Odwołującego, która nie jest przedmiotem odwołania w tym zakresie.
Kwestia, zaś wymiany modemu na lepszy w trakcie realizacji zamówienia, nie ma
znaczenia na etapie badania i oceny złożonych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
