rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2890/12
KIO 2890/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 grudnia 2012 r. przez ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul.
Kościuszki 9, 63-600 Kępno
przy udziale Agrex-Eco Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
w dniu 27 grudnia 2012 r. przez ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul.
Kościuszki 9, 63-600 Kępno
przy udziale Agrex-Eco Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ARCON
SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa na
rzecz Zamawiającego: Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul. Kościuszki 9, 63-600
Kępno kwotę 4 548 zł 61 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset czterdzieści osiem
złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2890/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul. Kościuszki 9, 63-600 Kępno prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Dostawa mobilnego przesiewacza bębnowego oraz ładowarki w ramach projektu pn.
„Modernizacja systemu gospodarki odpadami na terenie południowej Wielkopolski oraz
części powiatu Oleśnickiego".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2012 r. pod numerem 2011/S 190-
312382.
Wykonawca ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie w odniesieniu do części 2 przedmiotu zamówienia m. in. na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agrex-Eco Sp. z o. o. ul.
Puławska 469, 02-844 Warszawa, (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania
„Agrex-Eco"), pomimo że ta oferta podlega odrzuceniu;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Agrex-Eco z powodu niezgodności treści tej oferty z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ");
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Agrex-Eco z powodu podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania;
4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania czynności odrzucenia oferty Agrex-Eco i wykluczenia tego wykonawcy;
3) powtórzenia czynności ocen ofert z wyłączeniem ofert odrzuconych oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje dostawę:
(1 )
ładowarki o pojemności łyżki 1,5 m
3
; ( 2 ) mobilnego przesiewacza bębnowego.
Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych. Wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub obie
części zamówienia, tj. na: Cześć 1 - zakup ładowarki o pojemności łyżki 1,5 m
3
oraz Część 2
- zakup mobilnego przesiewacza bębnowego. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia obejmujący parametry obu maszyn przedstawiony został w Części III SIWZ - pn.
Opis przedmiotu zamówienia (tj. OPZ). Odwołujący złożył ofertę na Część 2 zamówienia -
zakup mobilnego przesiewacza bębnowego.
W dniu 9 listopada 2012 r. w siedzibie
Zamawiającego dokonano czynności otwarcia ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert, na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia (w obu
częściach) zamierza przeznaczyć kwotę 1.253.256,86 zł (milion dwieście pięćdziesiąt trzy
tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych 86/100) brutto. W Części 1 wpłynęła jedna oferta.
Zaś w Części 2 wpłynęły dwie oferty, oprócz Odwołującego ofertę złożył wykonawca Agrex-
Eco.
W dniu 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, za którą uznał (w Części 2 przedmiotu zamówienia - dostawa
mobilnego przesiewacza bębnowego) ofertę wykonawcy Agrex-Eco.
Odwołujący podniósł, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dotknięta jest
wadą, bowiem treść oferty Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ, a zatem oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarazem deklaracje w przedmiocie
niektórych właściwości przedmiotu oferty zawierają nieprawdziwe dane. W tej sytuacji – w
ocenie Odwołującego - zaskarżone czynności nie mogą się ostać, wybór najkorzystniejszej
oferty należy unieważnić, zaś Zamawiający winien odrzucić ofertę Agrex-Eco (względnie
wykluczyć tego wykonawcę) oraz dokonać wyboru oferty Odwołującego.
2. Niezgodność treści oferty Agrex-Eco z treścią SIWZ. Oferta Agrex-Eco nie odpowiada
treści SIWZ w następującym zakresie. (a) "Silnik" (poz. 4 opisu parametrów technicznych
mobilnego przesiewacza bębnowego):
Zamawiający sformułował następujący opis techniczny parametru silnika:
"silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi, zbiornikiem
oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością wysunięcia z
maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych, zabezpieczenie
umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu".
Maszyna Komptech Maxx
zaoferowana przez Agrex-Eco ma układ napędowy umieszczony na konstrukcji wysuwanej
(jak szuflada) a nie obrotowej, jak wymagał tego Zamawiający. Dodatkowo należy wskazać,
że w przypadku maszyny Komptech Maxx panel sterowania jest na stałe przykręcony do
korpusu maszyny i nie jest na żadnej konstrukcji ani obrotowej ani wysuwanej, w związku z
czym należy uznać, że oferta Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ.
(b) "Bęben
przesiewacza" (poz. 6 opisu parametrów technicznych mobilnego przesiewacza
bębnowego):
Zamawiający sformułował następujący opis techniczny parametru bębna
przesiewacza:
"napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna".
Maszyna Komptech Maxx zaoferowana przez Agrex-Eco posiada napęd na
bęben przenoszony za pomocą przekładni łańcuchowej z koniecznością ręcznego
zdejmowania łańcucha z koła łańcuchowego podczas wymiany bębna, w związku z czym
należy uznać, że oferta Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ.
Powyższe ustalenia
Odwołujący oparł w głównej mierze na informacjach dostępnych na oficjalnej stronie
internetowej firmy Komptech, gdzie znajdują się zdjęcia oraz dane techniczne modelu Maxx.
W ocenie Odwołującego wynika z nich jednoznacznie, iż ten producent stosuje napęd bębna
oparty na rozwiązaniu „DRUMGRIP" wykorzystującym łańcuch, a nie przekładnię zębatą.
Dodatkowo, podczas wymiany bębna łańcuch musi być ręcznie zdjęty przez operatora
urządzenia, co widać na tym materiale. Podobnie jak sposób wysuwania silnika i całkowicie
odrębne umieszczenie panelu sterowania, który jest nieruchomy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro
zatem urządzenie Komptech Maxx zaoferowane w niniejszym postępowaniu przez Agrex-
Eco nie dysponuje parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, to konsekwencją
takiego stanu rzeczy jest konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. W orzecznictwie
wskazano, iż "Wymienione w art. 89 Pzp przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim
przesłanki zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty" (wyrok WSA
w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt V SA/Wa 769/10).
Zarazem biorąc pod
uwagę, że ww. wykonawca zadeklarował posiadanie przez zaoferowaną maszynę
właściwości wymaganych w SIWZ w tym zakresie podał nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania co wiąże się z koniecznością wykluczenia wykonawcy na
zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Bacząc na powyższe, należy stwierdzić, że w
świetle reguł prawidłowego procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w niniejszej sprawie konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Agrex-Eco. Podjęcie tej czynności winno w
konsekwencji
doprowadzić
do
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ, a jej
cena nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Mając zatem na uwadze dyspozycję art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien
udzielić zamówienia Odwołującemu.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Agrex-Eco na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę ARCON SERWIS
Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-
844 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-
844 Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 28 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2012 r.) wykonawcy Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa
(zwanego dalej również: „Przystępującym Agrex”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Załącznik nr 2 do IDW – Wykaz cen
Niniejszym należy wypełnić Tabelę oceny technicznej zaoferowanego sprzętu: Mobilny
przesiewacz bębnowy:
Poz. 4 - (a) "Silnik":
"silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi, zbiornikiem
oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością wysunięcia z
maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych, zabezpieczenie
umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu".
Poz. 6 (b) "Bęben przesiewacza":
"napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez konieczności ręcznej
ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie wymiany bębna".
Z oferty złożonej przez Przystępującego Agrex wynika m. in.:
Niniejszym należy wypełnić Tabelę oceny technicznej zaoferowanego sprzętu: Mobilny
przesiewacz bębnowy:
Opis techniczny parametrów oferowanych urządzeń:
"Silnik": silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi,
zbiornikiem oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością
wysunięcia z maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych,
zabezpieczenie umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu.
"Bęben przesiewacza": napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Agrex na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze rozpoznając niniejsze odwołanie Izba wzięła pod rozwagę – co jest
bezsporne między stronami - to, że Zamawiający – na etapie badania i oceny ofert - nie
wymagał od wykonawców, aby do oferty załączyli dokumenty potwierdzające spełnienie
wskazanych - w tabeli oceny technicznej – parametrów. Nie wymagał on od wykonawców
dokumentów potwierdzających zgodność - wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem
przedmiotu zamówienia. Wystarczającym było złożenie oświadczenia w części: „Opis
techniczny parametrów oferowanych urządzeń” i w oparciu o złożone oświadczenie
Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert. Wskazane w tym oświadczeniu parametry
były elementem oświadczenia woli wykonawcy.
Stosowne dokumenty wymagano na etapie odbioru, na co wskazywał § 5 umowy
„Warunki odbioru”, z którego wynikało, że wykonawca wraz z przedmiotem zamówienia
przekaże Zamawiającemu wymagane dokumenty wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia.
Ponadto, nie ulega również wątpliwości, że Przystępujący Agrex oświadczył w ofercie
– tak jak oczekiwał tego Zamawiający -, że zaoferuje przedmiot o następujących
funkcjonalnościach:
- "Silnik": silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi,
zbiornikiem oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością
wysunięcia z maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych,
zabezpieczenie umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu.
- "Bęben przesiewacza": napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna.
W ocenie Izby odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy,
gdyż – zgodnie z przyjętą regułą - przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust.
1 ustawy Pzp nie można interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając
ofertę – opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go
możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.
Po drugie niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści
oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi
sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert,
którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty,
a czym innym jest etap realizacji zamówienia.
Dodatkowo Izba uznała odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów –
informacji ze stron internetowych producenta – że złożone dowody (m. in. instrukcje obsługi,
katalog urządzenia) nie są na tyle wiarygodne, aby wobec złożonego przez wykonawcę
oświadczenia na ich podstawie uznać, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, mogą one
jedynie uprawdopodabniać fakt ewentualnej niezgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia. Jednak, jak wskazał Przystępujący Agrex przywołana przez Odwołującego
strona „nie zawiera kompletu wszystkich informacji technicznych na temat przesiewacza
mobilnego Maxx, a jedynie podstawowe parametry i charakterystykę maszyny. Chociaż
strona jest od czasu do czasu aktualizowana, to jednak producent zastrzega się, że może
nie być w pełni aktualna i że parametry maszyny mogą ulec zmianie na skutek ciągłego
rozwoju konstrukcji. Strona ta nie zawiera również pełnej listy opcji dostępnych dla modelu
Maxx, a oferowanych przez firmę dla pełnego zaspokojenia ewentualnych i indywidualnych
potrzeb/wymagań klientów”.
Odnosząc się do przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego opinii z dnia 4
stycznia 2013 r., opracowanej przez uprawnionego rzeczoznawcę dr inż. Tadeusza Klimek
Izba uznała, że powyższa opinia sporządzona na zlecenie Odwołującego nie podlega ocenie
jako dowód z opinii biegłego, a jedynie może być potraktowana przez Izbę jako część
argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Odwołującego. Opinia taka jako
dokument prywatny stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła
zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych
w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2001 r., sygn. akt I PKN
468/00, oraz wyrok z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09).
Jednak – niezależnie od powyższego należy zauważyć, że również złożona przez
Odwołującego opinia z dnia 4 stycznia 2013 r. „w sprawie zgodności cech konstrukcyjnych
przesiewacza Komptech Maxx ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” opiera się
m. in. o instrukcję obsługi przesiewacza Komptech Maxx dostępną na stronach
internetowych producenta.
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału, zaś ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu - w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej - dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa
Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp
skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być
interpretowany
rozszerzająco.
Wystąpienie
którejkolwiek
z
przesłanek
obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym nie zostały wykazane
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem wykonawcy z
postępowania.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego nie znalazły
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ARCON
SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa na
rzecz Zamawiającego: Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul. Kościuszki 9, 63-600
Kępno kwotę 4 548 zł 61 gr. (słownie: cztery tysiące pięćset czterdzieści osiem
złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2890/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inwestor – Kępno Sp. z o.o., ul. Kościuszki 9, 63-600 Kępno prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Dostawa mobilnego przesiewacza bębnowego oraz ładowarki w ramach projektu pn.
„Modernizacja systemu gospodarki odpadami na terenie południowej Wielkopolski oraz
części powiatu Oleśnickiego".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2012 r. pod numerem 2011/S 190-
312382.
Wykonawca ARCON SERWIS Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie w odniesieniu do części 2 przedmiotu zamówienia m. in. na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agrex-Eco Sp. z o. o. ul.
Puławska 469, 02-844 Warszawa, (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania
„Agrex-Eco"), pomimo że ta oferta podlega odrzuceniu;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Agrex-Eco z powodu niezgodności treści tej oferty z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ");
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Agrex-Eco z powodu podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania;
4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania czynności odrzucenia oferty Agrex-Eco i wykluczenia tego wykonawcy;
3) powtórzenia czynności ocen ofert z wyłączeniem ofert odrzuconych oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał m. in. na
następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje dostawę:
(1 )
ładowarki o pojemności łyżki 1,5 m
3
; ( 2 ) mobilnego przesiewacza bębnowego.
Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych. Wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub obie
części zamówienia, tj. na: Cześć 1 - zakup ładowarki o pojemności łyżki 1,5 m
3
oraz Część 2
- zakup mobilnego przesiewacza bębnowego. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia obejmujący parametry obu maszyn przedstawiony został w Części III SIWZ - pn.
Opis przedmiotu zamówienia (tj. OPZ). Odwołujący złożył ofertę na Część 2 zamówienia -
zakup mobilnego przesiewacza bębnowego.
W dniu 9 listopada 2012 r. w siedzibie
Zamawiającego dokonano czynności otwarcia ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert, na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia (w obu
częściach) zamierza przeznaczyć kwotę 1.253.256,86 zł (milion dwieście pięćdziesiąt trzy
tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych 86/100) brutto. W Części 1 wpłynęła jedna oferta.
Zaś w Części 2 wpłynęły dwie oferty, oprócz Odwołującego ofertę złożył wykonawca Agrex-
Eco.
W dniu 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, za którą uznał (w Części 2 przedmiotu zamówienia - dostawa
mobilnego przesiewacza bębnowego) ofertę wykonawcy Agrex-Eco.
Odwołujący podniósł, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dotknięta jest
wadą, bowiem treść oferty Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ, a zatem oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarazem deklaracje w przedmiocie
niektórych właściwości przedmiotu oferty zawierają nieprawdziwe dane. W tej sytuacji – w
ocenie Odwołującego - zaskarżone czynności nie mogą się ostać, wybór najkorzystniejszej
oferty należy unieważnić, zaś Zamawiający winien odrzucić ofertę Agrex-Eco (względnie
wykluczyć tego wykonawcę) oraz dokonać wyboru oferty Odwołującego.
2. Niezgodność treści oferty Agrex-Eco z treścią SIWZ. Oferta Agrex-Eco nie odpowiada
treści SIWZ w następującym zakresie. (a) "Silnik" (poz. 4 opisu parametrów technicznych
mobilnego przesiewacza bębnowego):
Zamawiający sformułował następujący opis techniczny parametru silnika:
"silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi, zbiornikiem
oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością wysunięcia z
maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych, zabezpieczenie
umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu".
Maszyna Komptech Maxx
zaoferowana przez Agrex-Eco ma układ napędowy umieszczony na konstrukcji wysuwanej
(jak szuflada) a nie obrotowej, jak wymagał tego Zamawiający. Dodatkowo należy wskazać,
że w przypadku maszyny Komptech Maxx panel sterowania jest na stałe przykręcony do
korpusu maszyny i nie jest na żadnej konstrukcji ani obrotowej ani wysuwanej, w związku z
czym należy uznać, że oferta Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ.
(b) "Bęben
przesiewacza" (poz. 6 opisu parametrów technicznych mobilnego przesiewacza
bębnowego):
Zamawiający sformułował następujący opis techniczny parametru bębna
przesiewacza:
"napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna".
Maszyna Komptech Maxx zaoferowana przez Agrex-Eco posiada napęd na
bęben przenoszony za pomocą przekładni łańcuchowej z koniecznością ręcznego
zdejmowania łańcucha z koła łańcuchowego podczas wymiany bębna, w związku z czym
należy uznać, że oferta Agrex-Eco nie odpowiada treści SIWZ.
Powyższe ustalenia
Odwołujący oparł w głównej mierze na informacjach dostępnych na oficjalnej stronie
internetowej firmy Komptech, gdzie znajdują się zdjęcia oraz dane techniczne modelu Maxx.
W ocenie Odwołującego wynika z nich jednoznacznie, iż ten producent stosuje napęd bębna
oparty na rozwiązaniu „DRUMGRIP" wykorzystującym łańcuch, a nie przekładnię zębatą.
Dodatkowo, podczas wymiany bębna łańcuch musi być ręcznie zdjęty przez operatora
urządzenia, co widać na tym materiale. Podobnie jak sposób wysuwania silnika i całkowicie
odrębne umieszczenie panelu sterowania, który jest nieruchomy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro
zatem urządzenie Komptech Maxx zaoferowane w niniejszym postępowaniu przez Agrex-
Eco nie dysponuje parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, to konsekwencją
takiego stanu rzeczy jest konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. W orzecznictwie
wskazano, iż "Wymienione w art. 89 Pzp przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim
przesłanki zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty" (wyrok WSA
w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt V SA/Wa 769/10).
Zarazem biorąc pod
uwagę, że ww. wykonawca zadeklarował posiadanie przez zaoferowaną maszynę
właściwości wymaganych w SIWZ w tym zakresie podał nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania co wiąże się z koniecznością wykluczenia wykonawcy na
zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Bacząc na powyższe, należy stwierdzić, że w
świetle reguł prawidłowego procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w niniejszej sprawie konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Agrex-Eco. Podjęcie tej czynności winno w
konsekwencji
doprowadzić
do
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ, a jej
cena nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Mając zatem na uwadze dyspozycję art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien
udzielić zamówienia Odwołującemu.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Agrex-Eco na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę ARCON SERWIS
Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-
844 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy - Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-
844 Warszawa - jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 28 grudnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2012 r.) wykonawcy Agrex-Eco Sp. z o. o. ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa
(zwanego dalej również: „Przystępującym Agrex”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)
zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Załącznik nr 2 do IDW – Wykaz cen
Niniejszym należy wypełnić Tabelę oceny technicznej zaoferowanego sprzętu: Mobilny
przesiewacz bębnowy:
Poz. 4 - (a) "Silnik":
"silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi, zbiornikiem
oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością wysunięcia z
maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych, zabezpieczenie
umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu".
Poz. 6 (b) "Bęben przesiewacza":
"napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez konieczności ręcznej
ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie wymiany bębna".
Z oferty złożonej przez Przystępującego Agrex wynika m. in.:
Niniejszym należy wypełnić Tabelę oceny technicznej zaoferowanego sprzętu: Mobilny
przesiewacz bębnowy:
Opis techniczny parametrów oferowanych urządzeń:
"Silnik": silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi,
zbiornikiem oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością
wysunięcia z maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych,
zabezpieczenie umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu.
"Bęben przesiewacza": napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Agrex na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze rozpoznając niniejsze odwołanie Izba wzięła pod rozwagę – co jest
bezsporne między stronami - to, że Zamawiający – na etapie badania i oceny ofert - nie
wymagał od wykonawców, aby do oferty załączyli dokumenty potwierdzające spełnienie
wskazanych - w tabeli oceny technicznej – parametrów. Nie wymagał on od wykonawców
dokumentów potwierdzających zgodność - wskazanych przez nich rozwiązań - z opisem
przedmiotu zamówienia. Wystarczającym było złożenie oświadczenia w części: „Opis
techniczny parametrów oferowanych urządzeń” i w oparciu o złożone oświadczenie
Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert. Wskazane w tym oświadczeniu parametry
były elementem oświadczenia woli wykonawcy.
Stosowne dokumenty wymagano na etapie odbioru, na co wskazywał § 5 umowy
„Warunki odbioru”, z którego wynikało, że wykonawca wraz z przedmiotem zamówienia
przekaże Zamawiającemu wymagane dokumenty wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia.
Ponadto, nie ulega również wątpliwości, że Przystępujący Agrex oświadczył w ofercie
– tak jak oczekiwał tego Zamawiający -, że zaoferuje przedmiot o następujących
funkcjonalnościach:
- "Silnik": silnik wraz głównym panelem sterowania maszyną, pompami hydraulicznymi,
zbiornikiem oleju hydraulicznego, umieszczony na konstrukcji obrotowej z możliwością
wysunięcia z maszyny w celu uzyskania swobodnego dostępu do punktów serwisowych,
zabezpieczenie umożliwiające wyłączenie silnika przy jego przeciążeniu.
- "Bęben przesiewacza": napęd na bęben przenoszony za pomocą przekładni zębatej bez
konieczności ręcznej ingerencji w jakikolwiek mechanizm przeniesienia napędu w czasie
wymiany bębna.
W ocenie Izby odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy,
gdyż – zgodnie z przyjętą regułą - przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust.
1 ustawy Pzp nie można interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając
ofertę – opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty – spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go
możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia.
Po drugie niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści
oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi
sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert,
którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty,
a czym innym jest etap realizacji zamówienia.
Dodatkowo Izba uznała odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów –
informacji ze stron internetowych producenta – że złożone dowody (m. in. instrukcje obsługi,
katalog urządzenia) nie są na tyle wiarygodne, aby wobec złożonego przez wykonawcę
oświadczenia na ich podstawie uznać, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, mogą one
jedynie uprawdopodabniać fakt ewentualnej niezgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia. Jednak, jak wskazał Przystępujący Agrex przywołana przez Odwołującego
strona „nie zawiera kompletu wszystkich informacji technicznych na temat przesiewacza
mobilnego Maxx, a jedynie podstawowe parametry i charakterystykę maszyny. Chociaż
strona jest od czasu do czasu aktualizowana, to jednak producent zastrzega się, że może
nie być w pełni aktualna i że parametry maszyny mogą ulec zmianie na skutek ciągłego
rozwoju konstrukcji. Strona ta nie zawiera również pełnej listy opcji dostępnych dla modelu
Maxx, a oferowanych przez firmę dla pełnego zaspokojenia ewentualnych i indywidualnych
potrzeb/wymagań klientów”.
Odnosząc się do przedłożonej na rozprawie przez Odwołującego opinii z dnia 4
stycznia 2013 r., opracowanej przez uprawnionego rzeczoznawcę dr inż. Tadeusza Klimek
Izba uznała, że powyższa opinia sporządzona na zlecenie Odwołującego nie podlega ocenie
jako dowód z opinii biegłego, a jedynie może być potraktowana przez Izbę jako część
argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Odwołującego. Opinia taka jako
dokument prywatny stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła
zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych
w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2001 r., sygn. akt I PKN
468/00, oraz wyrok z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09).
Jednak – niezależnie od powyższego należy zauważyć, że również złożona przez
Odwołującego opinia z dnia 4 stycznia 2013 r. „w sprawie zgodności cech konstrukcyjnych
przesiewacza Komptech Maxx ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” opiera się
m. in. o instrukcję obsługi przesiewacza Komptech Maxx dostępną na stronach
internetowych producenta.
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału, zaś ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu - w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej - dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa
Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp
skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być
interpretowany
rozszerzająco.
Wystąpienie
którejkolwiek
z
przesłanek
obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek,
mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z
postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę
z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione
łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie –
ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej
podstawie może doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j.
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym nie zostały wykazane
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem wykonawcy z
postępowania.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego nie znalazły
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
niniejszego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
