rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-10
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-10
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2899/12
KIO 2899/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: K……… M………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne „LARIX” K………. M………….., Istebna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: K……… M………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne „LARIX” K………. M………….., Istebna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie następujących czynności: oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz badania
i oceny złożonych przez nich ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Usługi Leśne „LARIX” K……… M…….. z Istebnej tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka na rzecz odwołującego: Usługi
Leśne „LARIX” K….….. M………… z Istebnej kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2899/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2899/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo
Węgierska Górka – prowadzi trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi z zakresu gospodarki leśnej (hodowli lasu, utrzymania
infrastruktury, pozyskania i zrywki drewna w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2013 r.
(oznaczenie sprawy 2710=14/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_203-334304 z 20 października 2012 r., z tym, że 17 grudnia 2012 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.katowice.lasy.gov.pl/web/wegierska_gorka/przetargi).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, a dla samej części 14 zamówienia (nie licząc
wartości zamówień uzupełniających) została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
353.969,39 zł, co stanowi równowartość 88060,85 euro.
Pismem z 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli
oferty na 14. część zamówienia, o tym, że na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp
unieważnia czynności zamawiającego od momentu oceny ofert oraz postanawia powtórzyć
czynności w zakresie zadania 14. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu na uznanie
w całości odwołania wniesionego przez Usługi Leśne „Larix” Krzysztof Michałek z Istebnej,
co zobowiązuje go do dokonania unieważnienia dotychczasowych czynności od momentu
oceny ofert oraz dokonania ponownej oceny i analizy złożonych ofert.
Kolejnym pismem z 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym
Odwołującego – K……….. M………. z Istebnej, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne „LARIX” K………. M…….. – o unieważnieniu postępowania w zakresie
zadania 14 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający podał w uzasadnieniu tej decyzji następujące okoliczności. Na część
14. zamówienia zostały złożone trzy oferty przez następujących wykonawców: Firma Usług
Leśnych „PILKAR” K………… K……… z Rycerskiej Górki, Usługi Leśne Firma „śAR” J……..
P……… z Leśnej oraz Usługi Leśne „Larix” K………. M………. z Istebnej. Następnie 23
listopada 2012 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wybrał ofertę Firmy Usług Leśnych
„PILKAR” K………. K……... 4 grudnia 2012 r. wykonawca Usługi Leśne „Larix” K………
M………. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Po otrzymaniu odwołania
Sygn. akt KIO 2899/12
Zamawiający uznał w całości odwołanie oraz zobowiązał się do dokonania unieważnienia
dotychczasowych czynności od momentu oceny ofert oraz dokonania ponownej oceny
i analizy złożonych ofert. 17 grudnia 2012 r. Zamawiający dokonał ponownej analizy i oceny
złożonych ofert oraz dokumentów zamawiającego sporządzanych w toku postępowania.
W wyniku tej analizy Zamawiający ustalił, że w SIWZ dotyczącej 14. części zamówienia
określił warunki odnośnie sprzętu technicznego, który ma być użyty przy realizacji
zamówienia. Jednym z tych warunków było posiadanie przez zastosowaną kolejkę – wyciąg
linowy dopuszczenia z Urzędu Dozoru Technicznego (UDT). W związku z tym zobowiązał
oferentów do załączenia do oferty odpowiedniego dokumentu o dopuszczeniu. W trakcie
postępowania na podstawie złożonych przez 2 oferentów dokumentów urzędowych,
Zamawiający ustalił, że kolejka linowa nie podlega odbiorowi i dopuszczeniu do użytkowania
przez UDT. Trzeci oferent również nie przedstawił wymaganego w SIWZ dokumentu z UDT.
Zamawiający ocenił, że powstała zatem sytuacja, w której w SIWZ określono
wymaganie i żądanie dokumentu, które były niemożliwe do spełnienia. W związku z tym,
w przypadku kontynuowania postępowania na podstawie dotychczasowej SIWZ, żaden
z oferentów nie mógłby spełnić jednego z warunków, co musiałoby prowadzić do odrzucenia
wszystkich ofert. Natomiast w przypadku kontynuowania postępowania aż do zawarcia
umowy, taka umowa – jako zawarta z wykonawcą, który nie spełnił jednego z warunków
określonych w SIWZ, byłaby – zdaniem Zamawiającego – nieważna, a ponadto istniałaby
zasadna przesłanka do składania odwołań przez każdego z odrzuconych lub niewybranych
oferentów. Zamawiający w tym stanie rzeczy uznał postępowanie w części 14. za dotknięte
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie jego realizacji.
Pismem z 24 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o tym,
że w przesłanym uprzednio zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 17 grudnia 2012
r. prostuje podstawę swej decyzji w ten sposób, że powołanie się na art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp
– zastępuje powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
27 grudnia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego, a także od zaniechania przez Zamawiającego: wyboru
oferty Odwołującego, wykluczenia z postępowania wykonawcy K………… K……….. oraz
odrzucenia ofert wykonawcy K………. K……….. i wykonawcy J………. P………...
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 i art. 146 ust. 1 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie, gdyż
Zamawiający unieważnił postępowanie pomimo braku zajścia przesłanek do dokonania
takiej czynności.
Sygn. akt KIO 2899/12
2. Art. 146 ust. 1 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie, gdyż Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7, pomimo że stosuje
się go tylko wtedy, gdy zachodzą przesłanki unieważnienia umowy wymienione w art.
146 ust. 1, które w niniejszej sprawie nie zachodzą
3. Art. 186 ust. 2 – przez jego niezastosowanie, gdyż Zamawiający zaniechał dokonania
czynności zgodnej z żądaniem odwołania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo uwzględnienia odwołania w całości, a zamiast tego
unieważnił postępowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienia wyboru oferty wykonawcy K……… K…………. jako najkorzystniejszej.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia
Odwołującemu.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne uzasadniające odwołanie.
Odwołujący podał, że w pkt 4.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, przy czym zamówienie podzielone było na 14 części (zadań). Ofertę na
wykonanie części nr 14 złożyli: (1) Odwołujący, (2) K………. K………. oraz (3) J………
P………..
Zgodnie z pkt 8.1 lit. a) SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. w okresie
3 ostatnich lat wykonali co najmniej 3 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i
wartością usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego zarówno
on, jak i wykonawca J……… P.…….. taki warunek spełniają. Odwołujący podał, że w latach
2008-2011 wykonywał, w ramach 4 odrębnych zamówień, usługi leśne dla Nadleśnictwa
Wisła, których łączna wartość wynosiła 1.341.762,73 zł, co zostało potwierdzone
dołączonymi do oferty referencjami podpisanymi przez Nadleśniczego W……… S……...
Natomiast według Odwołującego wykonawca K…….. K………. nie wykazał spełniania
omawianego warunku, a wręcz przeciwnie – wykazał, że go nie spełnia, gdyż złożył
oświadczenie, że w 2012 r. wykonał usługi leśne dla Nadleśnictwa Ujsoły, których wartość
wynosiła 74.836.90 zł. Po pierwsze – wykazał zatem, że zrealizował jedynie jedno, a nie trzy
zamówienia. Po drugie – wartość zrealizowanego przez niego zamówienia znacznie odbiega
od wartość przedmiotowego zamówienia, która opiewa – jak to określono w odwołaniu – na
kwotę milionową. Wartość zamówienia zrealizowanego przez wykonawcę K……….
K………… nie przekracza nawet 100.000 zł, co nie odpowiada nawet wartości części nr 14
(Odwołujący podał, że w tej części wykonawca ten wycenił swoją usługę na ponad 430.000
zł). Odwołujący podkreślił, że w pkt 8.2 SIWZ stwierdzono wyraźnie, że z treści załączonych
dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż wykonawca spełnił warunki udziału
Sygn. akt KIO 2899/12
w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 9.1 lit. o) SIWZ oferta dla części zamówienia nr 14 musiała zawierać
zaświadczenie o dopuszczeniu do użytkowania w lesie kolejki linowej wydane przez Urząd
Dozoru Technicznego. Jak natomiast wynika z pism Urzędu Dozoru Technicznego z 28
sierpnia 2012 r. oraz z 30 października 2012 r. urządzenia typu Larix (kolejki linowe) nie
podlegają dozorowi technicznemu. Stanowisko to potwierdza analiza przepisów o dozorze
technicznym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
dokumentu, którego uzyskanie nie jest obiektywnie możliwe w świetle aktualnie
obowiązujących przepisów. W związku z faktem, iż Urząd Dozoru Technicznego
Rzeczypospolitej Polskiej nie wydaje zaświadczeń dotyczących sprawności technicznej
kolejki, Odwołujący – chcąc spełnić wymóg zawarty w pkt 9.1 lit. o) SIWZ – załączył do
swojej oferty postanowienie Państwowego Ośrodka Doświadczalnego Maszyn Rolniczych.
Przemysłu Spożywczego i Leśnictwa Republiki Czeskiej w sprawie dopuszczenia kolejki
linowej Larix-550 (posiadanej przez Odwołującego) w myśl przepisów czeskiej ustawy o
atestacji państwowej, przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego.
Odwołujący podniósł, że posiada pełną dokumentację dotyczącą dopuszczenia posiadanej
przez niego kolejki i taką dokumentację tę składał w analogicznym przetargu na usługi leśne
ogłaszanym w 2011 i 2012 r. Wykonawca K…….. K……….. do swojej oferty nie załączył
żadnego dokumentu (atestu, zaświadczenia, homologacji czy innego), z którego wynikałoby,
że posiadana przez niego kolejka Larix Lamako cechuje się sprawnością techniczną
pozwalającą na pracę w lesie. Natomiast wykonawca J…….. P……….. do swojej oferty nie
załączył natomiast jakiegokolwiek dokumentu – tak, jakby w SIWZ w ogóle nie pkt 9.1 lit. o).
śaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. śadna z ofert dotyczących
zadania nr 14 nie została przez Zamawiającego odrzucona. Jako najkorzystniejsza oferta
została wybrana oferta wykonawcy J……… K………...
Odwołujący podał, że z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 10 grudnia
2012 r. (sygn. akt KIO 2671/12) wynika, że Zamawiający złożył oświadczenie o uznaniu
odwołania w całości, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie. Pismem z dnia 17
grudnia 2012 r., wysłanym pocztą 18 grudnia 2012 r., Zamawiający poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 14 w całości, co jest
sprzeczne z żądaniem odwołania, którego zarzuty Zamawiający uznał w całości. Pismem z
21 grudnia 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym, jednak Zamawiający nie
zareagował jednak na to pismo, a jedynie wydał oświadczenie o sprostowaniu swojego
wcześniejszego pisma.
Odwołujący podał następujące okoliczności jako uzasadnienie prawne odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia z 10 grudnia 2012 r.
Sygn. akt KIO 2899/12
zwróciła uwagę, że z przepisu art. 186 ust. 2 pzp wynika, że w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy
nie przystąpili do postępowania przed Izbą i nie zgłosili opozycji przeciwko żądaniu, aby Izba
nakazała Zamawiającemu wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący
ocenił, że wykonawcy J……… K…….. oraz K………. P.………utracili środki ochrony prawnej
przysługujące im na czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej na skutek wniesionego odwołania. Zdaniem Odwołującego podstawą do
takiego twierdzenia jest przepis art. 185 ust. 6 pzp. Odwołujący podał, że w poprzednim
odwołaniu zawarł żądanie nakazania Zamawiającemu, aby unieważnił zaskarżaną czynność
(pkt 3 na str. 2 odwołania), oraz żądanie nakazania Zamawiającemu, aby wykonał czynność
polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i udzielił mu zamówienia
(pkt 4 na str. 2 odwołania). Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji uwzględnienie odwołania
obligowało Zamawiającego do uwzględnienia tych żądań (art. 186 ust. 2 pzp). Według
Odwołującego gdyby żądania zawarte w jego odwołaniu były niezgodne z prawem bądź
nieuzasadnione, to Krajowa Izba Odwoławcza nie mogłaby pozwolić Zamawiającemu na
uwzględnienie zarzutów podniesionych w tym odwołaniu oraz udzielenie zamówienia
zgodnie z zawartym tam żądaniem, i musiałaby sama kontynuować postępowanie w celu
rozstrzygnięcia o zasadności żądań. Na marginesie Odwołujący wskazał, że żądanie
powtórzenia postępowania zawarte również w poprzednim odwołaniu było sformułowane
wyłącznie z ostrożności procesowej, jako żądanie ewentualne na wypadek, gdyby Izba nie
uznała zasadności głównego żądania, czyli żądania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru oferty i udzielenia zamówienia Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego nie ma zatem przesłanek do powtórzenia postępowania,
gdyż jego odwołanie zostało w całości uznane, wobec czego w świetle przepisu art. 186 ust.
2 Zamawiający zobowiązany był do uwzględnienia powyższego żądania głównego. Według
Odwołującego za całkowicie bezzasadny należy uznać argument Zamawiającego
o konieczności unieważnienia postępowania z tego względu, że żaden z oferentów nie
mógłby spełnić jednego z warunków, co musiałoby prowadzić do odrzucenia wszystkich
ofert. Odwołujący ocenił, że uznając odwołanie w całości Zamawiający zgodził się z
wszelkimi zawartymi w nim twierdzeniami i argumentami, a więc również z argumentem, że
pkt 9.1 lit. o) SIWZ należy interpretować jako wymóg dopuszczenia do postępowania jedynie
takich wykonawców, którzy posiadają kolejki, co do których wiarygodne instytucje
państwowa przeprowadziły stosowne badania i oceniły je pozytywnie pod względem
technicznym (Odwołujący odesłał do rozważań zawartych na str. 5-6 poprzedniego
Sygn. akt KIO 2899/12
odwołania). Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie może jednocześnie uznawać
odwołania i podniesionych w nim argumentów oraz uznawać argumentu że pkt 9.1 lit. o)
SIWZ należy traktować jako nienapisany, i dedukować z tego konieczność do unieważnienia
postępowania w całości. Natomiast według Odwołującego uznanie jego argumentu, że
wobec niemożności dołączenia do oferty zaświadczenia o sprawności technicznej
posiadanej kolejki linowej z Urzędu Dozoru Technicznego, należało dołączyć zaświadczenie
z innej wiarygodnej instytucji państwowej – ma taki skutek, że skoro tylko Odwołujący
dołączył do oferty stosowne zaświadczenie, a inni wykonawcy tego nie zrobili, to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a inni oferenci powinni zostać
wykluczeni z udziału w postępowaniu. Ponadto Zdaniem Odwołującego skoro pozostali
wykonawcy nie oponowali przeciwko odwołaniu i żądaniu, aby Izba nakazała wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, to znaczy, że: (1) zgodzili się z zawartymi tam
argumentami oraz (2) nie będą mieli możliwości złożenia odwołania w przypadku wyboru
przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (Odwołujący wskazał na
przepis art. 185 ust. 6 pzp). Odwołujący ocenił, że obawy Zamawiającego, jakoby
postępowanie należało powtórzyć, gdyż każdemu z wykonawców służyłoby prawo złożenia
odwołania są zatem całkowicie nieuzasadnione, co czyni unieważnienie postępowania
bezpodstawnym. Odwołujący podkreślił, że gdyby wszystkie oferty podlegały unieważnieniu,
to Krajowa Izba Odwoławcza nie umorzyłaby postanowieniem z 10 grudnia 2012 r.
postępowania odwoławczego, gdyż wtedy Zamawiający musiałby dokonać czynności
zgodnie z niezgodnym z prawem żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro jednak
postępowanie zostało umorzone, to znaczy – zdaniem Odwołującego – że Izba niejako
zaaprobowała zasadność żądania zawartego w odwołaniu.
Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 października
2012 r. o sygn. akt KIO 2024/12, z którego ma wynikać jednoznacznie, że możliwość
lepszego opisania warunków udziału w postępowaniu nie może być przyczyną
unieważnienia postępowania. Odwołujący ocenił, że Zamawiający nie mógł zatem
unieważnić całego postępowania tylko dlatego, że źle sformułował SIWZ w zakresie pkt 9.1
lit. o). Jest to argument zasadny tym bardziej, że żaden z wykonawców nie oponował
przeciwko interpretacji Odwołującego niejasnego postanowienia SIWZ, a sam Zamawiający
uznał odwołanie w całości. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł,
że unieważnienie postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp z tego względu, gdyż
przepis ten pozwala unieważnić postępowanie tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli zatem postępowanie jest
obarczone wadą, która nie daje się usunąć, ale wada ta nie doprowadzi do unieważnienia
Sygn. akt KIO 2899/12
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stosuje
się. W niniejszej sytuacji wada postępowania w postaci błędnego sformułowania pkt 9.1 lit. o)
SIWZ nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy, gdyż wada ta nie spełnia żadnej z
przesłanek unieważnienia umowy wymienionej w przepisie art. 146 ust. 1 pzp. Odwołujący
zaznaczył, że Zamawiający sprostował rzekomo błędne powołanie się na przepisy art. 146
ust. 1 pkt 1 i 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zastępując to wyłącznie powołaniem się na przepis art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp, który również nie może mieć zastosowania. Według Odwołującego nie
można powiedzieć, że podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż Zamawiający uznał jego
argumentację odnośnie interpretacji ust. 9.1 lit. o) SIWZ. Ponadto po uznaniu odwołania
Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem tego odwołania,
którym na pewno nie było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
10 stycznia 2013 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 7 stycznia 2013 r.), w której wniósł
o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że w trzynastu pozostałych częściach zamówienia dokonał
ostatecznego wyboru wykonawców. 14. część zamówienia obejmowała prace przy użyciu
kolejki linowej i dla tej części Zamawiający ustanowił jako warunki udziału w postępowaniu
szereg dodatkowych, szczególnych wymagań, w tym przewidziany w pkt 9.1 lit. o) SIWZ
obowiązek dostarczenia przez wykonawców zaświadczenia o dopuszczeniu do użytkowania
w lesie kolejki linowej wydane przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający wyjaśnił,
że nastąpiło to po zasięgnięciu informacji w Państwowej Inspekcji Pracy i miało na celu
wyegzekwowanie od podmiotu zewnętrznego zapewnienia bezpiecznych i higienicznych
warunków pracy, gdyż w 2012 r. przy wykonywaniu dla Zamawiającego identycznych robót
jak w przedmiotowym zamówieniu (pozysk i zrywka drewna) miał miejsce śmiertelny
wypadek przy pracy.
Na ogłoszenie co do części 14. Zamówienia wpłynęły 3 oferty: (1) Odwołującego, (2)
Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K………. K…………, Rycerka Górna 228, (3) Usług Leśnych
„śAR” J………. P……….., Leśna 490. Badanie złożonych ofert wykazało, że żaden
z oferentów nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 9.1 lit. o) SIWZ,
tj. nie przedłożył zaświadczenia o dopuszczeniu do użytkowania w lesie kolejki linowej
wydanego przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający podkreślił, że także Odwołujący
się nie spełnił tego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności nie przedłożył
wymaganego zaświadczenia UDT. Zdaniem Zamawiającego za takie nie mogło być uznane
postanowienie z 23 lipca 1996 r. czeskiego Ośrodka Doświadczalnego Maszyn Rolniczych,
Przemysłu i Leśnictwa – inny niż określony w SIWZ podmiot wydający, ponadto złożony
Sygn. akt KIO 2899/12
przez Odwołującego dokument utracił ważność z dniem 31 grudnia 1999 r. Natomiast
K………. K……… Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna, przedłożył jako załącznik
do oferty pismo Urzędu Dozoru Technicznego Oddział w Bielsku-Białej z 30 października
2012 r., z którego wynikało, że kolejki leśne typu przewidzianego do realizacji części 14.
zamówienia nie podlegają dozorowi technicznemu, tj. nie wymagają badania technicznego i
decyzji zezwalające na eksploatację.
W tym stanie rzeczy Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert przy przyjęciu,
że skoro określony w ust. 9.i lit. o) SIWZ warunek nie był możliwy do spełnienia, jest on
bezprzedmiotowy, zwłaszcza, że wobec jego niespełnienia przez żadnego z oferentów,
żaden z nich nie byłby dyskryminowany w świetle zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, tj. zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na tej
podstawie Zamawiający dokonał oceny ofert przy uwzględnieniu pozostałych wymagań oraz
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i wybrał ofertę najtańszą – przedsiębiorcy
K……….. K…………. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę najdroższą ze
wszystkich 3 złożonych ofert.
Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący złożył odwołanie z 4 grudnia 2012 r., w którym
domagał się nakazania Zamawiającemu, aby:
– unieważnił czynność wyboru oferty K……… K…………,
– wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego udzielił mu zamówienia,
– oraz ewentualnie – powtórzył postępowanie, wyjaśnił wątpliwe kwestie, ponownie ocenił
pozostałe oferty i ponownie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podniósł, że składając oświadczenie o uznaniu żądań tego odwołania
w całości postąpił prawidłowo i zgodnie z ustawą, pomimo że nie wybrał oferty
Odwołującego. Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, w przypadku uwzględnienia
odwołania Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego przepis ten nie
daje Izbie możliwości nakazania wyboru określonej oferty, w tym przypadku oferty
Odwołującego, zwłaszcza, że wg kryteriów oceny ofert z SIWZ była ona trzecią z kolei (oferta
najdroższa). W ocenie Zamawiającego uznanie żądania Odwołującego się co do wyboru
jego oferty wykraczałoby poza ramy ustawowe. Z tego względu Zamawiający uważa,
że wybrał rozwiązanie przewidziane w art. 186 ust. 2 pzp prawidłowo, a zarzuty
Odwołującego o niewykonaniu warunków uznania odwołania w całości są bezzasadne.
Zamawiający unieważnił bowiem własne dotychczasowe czynności wyboru oferty, powtórzył
postępowanie oraz ponownie dokonał badania i oceny wszystkich ofert.
W wyniku tego powtórzonego postępowania, Zamawiający ustalił, że:
– zapis ust. 9.1 lit. o) SIWZ o konieczności dostarczenia przez wykonawców w celu
Sygn. akt KIO 2899/12
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wydanego przez Urząd Dozoru
Technicznego, zaświadczenia o dopuszczeniu do pracy w lesie kolejki linowej, jest
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości;
– żaden z oferentów nie spełnił jednego z warunków udziału w postępowaniu i do uznania
jego oferty za prawidłową, gdyż żaden nie przedłożył wymaganego w ust. 9.1 lit o) SIWZ
dokumentu;
– przyjęte przez Zamawiającego w postępowaniu przed odwołaniem z 4 grudnia 2012 r.
rozwiązanie polegające na uznaniu wymagania z ust. 9.1 lit. o) SIWZ za bezprzedmiotowe,
nie zostało zaakceptowane przez jednego z uczestników postępowania (Odwołującego);
– zapis w SIWZ jest wadliwy i niemożliwy do usunięcia na aktualnym etapie postępowania, to
jest zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp.
Na podstawie tych ustaleń Zamawiający uznał, że z jednej strony nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu bądź wykluczeniu z postępowania składającego ją wykonawcy, a
z drugiej, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która – w
przypadku przejścia nad nią do porządku dziennego i kontynuowania postępowania aż do
zwarcia umowy – mogłaby skutkować dalszymi odwołaniami, także innych – niż Odwołujący
– wykonawców.
Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Izby z 4 października 2012 r.
(sygn. akt KIO 2042/12), Zamawiający podniósł, że dotyczyło ono znacząco odmiennego
stanu faktycznego, a mianowicie niedokładnego, budzącego wątpliwości zapisu w SIWZ.
W niniejszej sprawie postanowienie ust. 9.1 lit. o) SIWZ było jednoznaczne i wyraźne, z tym,
że ustalony w nim warunek, jak się okazało – jest niewykonalny. Zdaniem Zamawiającego
jest to zatem zupełnie inna sytuacja, na którą nie można rozciągnąć powołanego przez
Odwołującego orzeczenia.
Z tych przyczyn Zamawiający przyjął, że spełniona jest co najmniej jedna z dwóch
przesłanek mogących stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia o unieważnieniu całego
postępowania odnośnie części 14. zamówienia, określonych w art. 93 ust. 1 pkt 1 lub pkt 7
ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w takiej sytuacji najbardziej zasadne i pozwalające
dokonać prawidłowego wyboru wykonawcy będzie powtórzenie postępowania co do tej
części w całości. W ocenie Zamawiającego wziął przy tym pod uwagę stanowisko
komentatorów (wydawnictwo Prawo Zamówień Publicznych – Komentarz, wydanie trzecie,
UZP Warszawa 2007 str. 322 ust. 7 in fine), z którego wynika, że konieczność modyfikacji
SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert lub warunków udziału w postępowaniu może stanowić
wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i może rodzić stanowić podstawę obowiązku
unieważnienia postępowania właśnie na podstawie przesłanki określonej w pkt 7 art. 93 ust.
1. pzp. Z tej przyczyny Zamawiający unieważnił dotychczasowe postępowanie od samego
Sygn. akt KIO 2899/12
początku.
28 listopada 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania
pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Izba ustaliła, że do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył ofertę. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko unieważnieniu
postępowania i zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wbrew żądaniu
uznanego przez Zamawiającego poprzednio wniesionego odwołania. Jednocześnie
czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają Odwołującego
na na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, zarówno w tej sprawie, jak i
Sygn. akt KIO 2899/12
w sprawie o sygn. akt KIO 2671/12. W szczególności Izba przeprowadziła dowody
z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, ofert
pozostałych dwóch wykonawców oraz innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
unieważnił postępowanie w zakresie 14. części zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
186 ust. 2 pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bez wątpienia nie uczynił zadość art. 186 ust. 3 pzp,
gdyż nie postąpił zgodnie z żadnym z żądań alternatywnie podniesionych w odwołaniu,
którego zarzuty uwzględnił w całości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
nieadekwatnie odwołuje się do art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. Po pierwsze – adresatem tego
przepisu jest Izba, która jako organ rozstrzygający odwołania, ma tylko możliwość nakazania
zamawiającemu unieważnienia, powtórzenia lub wykonania jego czynności. Jednocześnie
z art. 192 ust. 6 pzp wprost wynika, że Izba nie może nakazać zawarcia umowy. Po drugie –
w sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
bezprzedmiotowe jest powoływanie się na zakres możliwych rozstrzygnięć w wyroku Izby,
która umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem na podstawie art. 186 ust. 2 pzp.
Skoro Zamawiający nie dopuścił do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania przez
Izbę, to nie może powoływać się, że uwzględnił żądania odwołania w taki sposób jakby
uczyniła to Izba. W odwołaniu wniesionym 5 grudnia 2012 r. (pismem z 4 grudnia 2012 r.)
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, po pierwsze – unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K……….. K…….., po
drugie – by wykonał czynność polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
odwołującego i udzielił zamówienia odwołującemu (lub ewentualnie by zamawiający
powtórzył postępowanie, wyjaśnił wszystkie wątpliwe kwestie, wykluczył wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, odrzucił oferty podlegające
odrzuceniu i ponownie ocenił pozostałe oferty oraz ponownie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej). Tylko pierwsze, bezwarunkowe żądanie zostało przez Zamawiającego
spełnione, gdyż 17 grudnia 2012 r. niewątpliwie został unieważniony wybór oferty złożonej
Krzysztofa Koconia. Z tego względu ponawianie tego żądania w aktualnym odwołaniu jest
bezprzedmiotowe. Drugie żądanie zawierało alternatywę, czyli pozostawiało Zamawiającemu
wybór: albo wybierze jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego, albo powtórzy czynności
Sygn. akt KIO 2899/12
związane z badaniem oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców, badaniem
i oceną złożonych przez nich ofert, a w ich rezultacie dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba podziela stanowisko, że treścią ewentualnego żądania nie było
powtórzenie postępowania w całości, tj. przeprowadzenie nowego postępowania, lecz
powtórzenie wszystkich czynności w prowadzonym postępowaniu, które nastąpiły po
otwarciu ofert. Zamawiający bezpodstawnie jednak twierdzi, że uczynił zadość temu
alternatywnemu żądaniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pzp odwołanie powinno wskazywać m.in.
okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające jego wniesienie, które przesądzają o tym,
jakie zarzuty zostały w odwołaniu przedstawione. Z tego względu o uwzględnieniu w całości
tych zarzutów można mówić dopiero wtedy, gdy wykonane przez zamawiającego czynności
w prowadzonym postępowaniu są zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu, które jest
nierozerwalnie powiązane z podniesionym zarzutem. Uwzględnione przez Zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 2671/12 zarzuty odwołania odnosiły się do nieprawidłowości oceny
zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
jak i oceny spełniania wymagania przedstawienia wydanego przez Urząd Dozoru
Technicznego zaświadczenia o dopuszczeniu do pracy w lesie kolejki linowej. W zakresie
tego ostatniego wymagania zarzut odwołania jednoznacznie wskazywał na właściwą według
Odwołującego jego interpretację, a zatem według niej zażądane zostało powtórzenie oceny
jego spełniania przez wykonawców. Pomimo uznania zasadności tego zarzutu Zamawiający
nie uczynił zadość związanemu z nim żądaniu. Z kolei nic nie wskazuje na to, że
Zamawiający dokonał powtórzenia oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, pomimo że z uzasadnienia
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości wynika uznanie merytorycznej zasadności
argumentacji o niewykazaniu spełniania warunku opisanego w pkt 8.1 lit. a) s.i.w.z. Również
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w żaden sposób nie odnosi się do tego,
w jaki sposób jego czynności podjęte po umorzeniu poprzedniego postępowania
odwoławcze czyniły zadość żądaniu odwołania w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie porusza wyłącznie kwestię skutków dokonanej przez siebie interpretacji pkt 9.1
lit. o) s.i.w.z.
Jednakże wbrew stanowisku Odwołującego, samo naruszenie art. 186 ust. 2 pzp nie
mogłoby być podstawą do uwzględnienia odwołania, w szczególności zaś do nakazania
Zamawiającemu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec zawartych w odwołaniu
sugestii jakoby Izba umarzając poprzednie postępowanie odwoławcze oceniała
merytoryczną zasadność zarzutów odwołania, które je wszczęło – stanowczo należy temu
zaprzeczyć. Istota instytucji umorzenia postępowania odwoławczego opisanej w art. 186 ust.
2 pzp sprowadza się do tego, że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez
Sygn. akt KIO 2899/12
rozpoznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza
postępowanie odwoławcze wobec złożonego przez zamawiającego oświadczenia
o uwzględnieniu w całości merytorycznych zarzutów odwołania. Izba nie ma możliwości
stwierdzenia, że uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne z prawem,
zasadami współżycia społecznego czy zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości
zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania,
których zasadności przy umorzeniu postępowania Izba nie ocenia. Z kolei w razie wniesienia
odwołania wobec powtórzonych przez zamawiającego czynności niezgodnie z art. 186 ust. 2
pzp, merytoryczne rozpoznanie odwołania nie może ograniczać się do stwierdzenia
naruszenia tego przepisu. Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego winno być
czynnością przemyślaną i racjonalną, jednakże nie zawsze tak jest. Nie może to prowadzić
do konieczności usankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem.
Z tego względu zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym
w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 pzp,
a tym samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych
czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami
odwołania, są prawidłowe, to odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Naruszenie w toku postępowania przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza
o uwzględnieniu odwołania, lecz o jego merytorycznym rozpoznaniu. Możliwość dokonania
czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu,
że Zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7
ust. 3 pzp.
O ile zatem Zamawiający bezskutecznie wskazywał na uczynienie zadość art. 186
ust. 2 pzp (choć nie wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp),
o tyle nie przesądza to z góry o prawidłowości podjętych przez niego czynności po
umorzeniu poprzedniego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby zamawiający ma
każdorazowo prawo do samodzielnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie sposób również uznać,
że zamawiający – dokonując powtórzenia czynności w wyniku uwzględnienia w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma możliwości samodzielnego podejmowania
czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego. Zamawiający powinien
kierować się przepisami prawa i postanowieniami s.i.w.z. oraz działać w oparciu
o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności
podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2899/12
publicznego powinna być ich zgodność z przepisami ustawy pzp.
Zamawiający powołał się na to, że powtarzając czynności doszedł do wniosku
o konieczności unieważnienia postępowania, a to wszystko na skutek oceny wymagania z
pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdza, że z jednej strony
nie złożono żadnej oferty spełniającej to wymaganie, a drugiej – postępowanie z powodu
tego wymagania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która w razie dalszego
kontynuowania postępowania mogłaby skutkować dalszymi odwołaniami. Izba zważyła, że
niezależenie od chwiejności Zamawiającego co do sprecyzowania podstawy prawnej (po
sprostowaniu miałby to być zarówno pkt 1 jak i pkt 7 art. 93 ust. 1, już bez powołania się na
art. 146 ust. 1 pkt 1 – ustawy pzp ), błędnie upatruje on w postanowieniu pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z.
powodu uzasadniającego unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z pewnością powodem unieważnienia postępowania nie może być
fakt spodziewania się wnoszenia przez wykonawców kolejnych odwołań, a taka jest de facto
konkluzja odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał przy
pierwotnym badaniu ofert pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. za bezprzedmiotowy i nie brał go pod uwagę
badając spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W s.i.w.z. nie
przypisano tego dokumentu do któregoś z warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 pzp, choć
z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający traktuje go w kategoriach potwierdzenia
spełniania wymagania dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
W ocenie Izby, gdyby rzeczywiście z odpowiedniej ustawy wynikał obowiązek uzyskania
dopuszczenia do użytkowania w lesie kolejki linowej, stosowne zaświadczenie wydane przez
Urząd Dozoru Technicznego należałoby traktować jako potwierdzenie posiadania uprawnień
do określonej czynności, a zatem kategorii warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp. Istotne
jest jednak to, że wśród wykonawców nie budziła wątpliwości obiektywna niemożliwość
uzyskania zaświadczenia Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu do użytkowania
w lesie kolejki linowej. Świadczy o tym zachowanie wykonawców, którzy złożyli ofertę na
część 14. zamówienia – żaden z nich oczywiście zażądanego dokumentu nie złożył, przy
czym jeden z nich załączył za stosowne urzędowe pismo z 30 października 2012 r. Urząd
Dozoru Technicznego Oddział w Bielsku Białej wyjaśnia w nim, że zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z 16 lipca 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń
technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. Nr 120, poz. 1021, późn. zm.)
urządzenie typu Larix Lamako, służące do przeciągania pni drzew po jego ścince, nie jest
urządzeniem podlegającym dozorowi technicznemu, tzn. nie przeprowadza się dla niego
badan technicznych i nie wydaje się decyzji zezwalającej na eksploatację. Z uwagi na
specjalistyczny charakter zamówienia należy przyjąć, że była to okoliczność możliwa do
ustalenia bez większych trudności również przez każdego potencjalnego wykonawcę. Brak
Sygn. akt KIO 2899/12
zatem podstaw do stwierdzenia, że wprowadzenie wymagania złożenia nieistniejącego w
obrocie prawnym dokumentu (niemożliwego do uzyskania, jak sam to zauważył
Zamawiający), spowodowało zakłócenie konkurencji przez ograniczenie kręgu wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zresztą w ogóle nie podnosił takiej
okoliczności, ograniczając się w odpowiedzi na odwołanie do wskazania na niemożność
usunięcia po terminie składania ofert tego wadliwego postanowienia SIWZ, co jest oczywiste.
Zamawiający bezpodstawnie wskazał na art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp jako uprawniający go
do unieważnienia postępowania. Skoro wymaganie z pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. jest
bezprzedmiotowe, gdyż obiektywnie nie może zostać spełnione przez jakiegokolwiek
wykonawcę, to nie można jednocześnie twierdzić, że wszystkie oferty złożone na część 14.
zamówienia podlegałyby odrzuceniu jako złożone przez wykonawców podlegających
wykluczeniu. Należy zauważyć również, że art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp może być podstawą
unieważnienia jeżeli doszło już do odrzucenia wszystkich ofert, tymczasem Zamawiający w
wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert nie wykluczył z postępowania żadnego
z wykonawców, ani żadnej oferty nie odrzucił. W zawiadomieniu o unieważnieniu z 17
grudnia 2012 r. Zamawiający jedynie wyraził jedynie pogląd, że w razie dalszego
prowadzenia postępowania musiałoby dojść do odrzucenia wszystkich ofert, gdyż żaden
z nich nie spełnia sprecyzowanego w s.i.w.z. wymagania.
Zamawiający bezpodstawnie powołał się również na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest
niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy, że w aktualnym stanie prawnym w przypadku
umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto w konstrukcję względnej nieważności
umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać
dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.
Sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146. W poprzednim
stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy
o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych
w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie obowiązującym
brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny sprecyzowane
wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych trybów, braku
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia umowy lub
umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze wykładni rozszerzającej nie
Sygn. akt KIO 2899/12
sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających. Mogłoby to
prowadzić to wniosku, eż w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mogą unieważniać
postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy też na skutek wskazania
przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją
żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego, czy mają one charakter
nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający musieliby dalej prowadzić wszczęte
postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzeć umowę w sprawie zamówienia
publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji nieważności, ważna i skuteczna,
przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności stosownym orzeczeniem. Wniosek taki
byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy
przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący
jednak wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
do żądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagę szerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, nawet łącznie rozważanych, zakres
zastosowania nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania
mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego wynik. Można by zatem wysnuć dalszy wniosek,
że zamawiający zawierający umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo
świadomości przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami,
skazani są na stan niepewności prawnej i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi
do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej umowy. Stanowisko takie wydaje się trudne
do zaakceptowania ze względów praktycznych, gdyż prowadziłoby do generalnego
przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu
prawnego, choć stwierdzenie okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było
możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Orzecznictwo i doktryna stoi
na stanowisku, że zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art.146 ust. 1 pzp, ale mogą i powinni brać
również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się
w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP
do wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających
niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia,
że jest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność
Sygn. akt KIO 2899/12
umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje
przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp.
Jednakże w rozstrzyganej sprawie Zamawiający nie wskazał na takie naruszenie
przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania. Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady tego postępowania,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu. Choć przepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 pzp, podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają błędy, naruszając
przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca
klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby zamawiającym
na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady prowadzonych przez
nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona
przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu
z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Zamawiający w rozstrzyganej sprawie, poza wskazaniem na oczywistą niemożliwość
usunięcia z s.i.w.z. wadliwego postanowienia w trybie art. 38 ust. 4 pzp, upatruje takiej wady
w tym, że żaden z wykonawców nie jest w stanie potwierdzić spełnić wymagania pkt 9.1 lit.
o) s.i.w.z. Tymczasem w tym aspekcie przy pierwotnej ocenie ofert Zamawiający racjonalnie
i prawidłowo ocenił, że ponieważ wymaganie to jest bezprzedmiotowe, nie sposób oceniać
jego spełnienia przez wykonawców.
Sygn. akt KIO 2899/12
Tym samym oczywiście niezasadne jest stanowisko Odwołującego, który domaga się
egzekwowania od wszystkich wykonawców spełniania pkt 8.1 lit. a) s.i.w.z. rozumianego
w proponowany przez niego samego sposób, tzn. jako wyraz intencji Zamawiającego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy posiadają kolejki,
co do których wiarygodne instytucje państwowe przeprowadziły stosowne badania i oceniły
je pozytywnie pod względem technicznym. Wbrew poglądowi Odwołującego warunki udziału
w postępowaniu nie podlegają ustaleniu na podstawie domniemanych, nawet trafnie, intencji
zamawiającego, lecz wyłącznie na podstawie konkretnych postanowień s.i.w.z. opisujących
sposób oceny ich spełniania. Z uwagi na charakter warunków udziału w postępowaniu, które
wpływają na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, takie
postanowienia s.i.w.z., w razie wątpliwości co do ich treści, należy interpretować ściśle, co do
zasady literalnie. Brak tu zatem miejsca na snucie przypuszczeń i tworzenie znaczeń, które
z brzmienia tych postanowień nie wynikają. Izba zważyła, że postanowienie pkt 9.1 lit. o)
s.i.w.z. jest jednoznaczne i zrozumiałe, a zatem nie wymaga żadnych zabiegów
interpretacyjnych. Określone w nim wymaganie zostało utożsamione z dokumentem w
postaci zaświadczenia Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu do użytkowania w lesie
kolejki linowej. Sugerowana przez Odwołującego interpretacja jest zupełnie dowolna
i zmierza do ustalenia takiego znaczenia, które powoduje wyeliminowanie z postępowania
wszystkich innych wykonawców. Odnosząc się do sposobu spełnienia przywołanego
postanowienia wybranego przez Odwołującego, nie sposób nie zauważyć, że złożony przez
niego dokument utracił ważność jeszcze w XX wieku. Domaganie się na takiej podstawie
dokonania pozytywnej oceny spełniania warunku udziału na dzień składania ofert
przypadający ponad 12 lat później należy uznać za nieuzasadnione.
W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie de facto uchyla się w ten
sposób od przeprowadzenia powtórnej oceny spełniania przez wykonawców warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznając zarzuty
poprzedniego odwołania w piśmie z 10 grudnia 2012 r., w uzasadnieniu przyznał, że
z dokumentów załączonych do oferty Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K………. K……….
z Rycerki Górnej nie wynika potwierdzenie wykonania w okresie trzech ostatnich lat co
najmniej trzech zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Niezależnie od trudności dokonania oceny przez
pryzmat tak nieprecyzyjnych kryteriów, Zamawiający będzie musiał się z tym zmierzyć,
nie zapominając przy tym o istnieniu art. 26 ust. 3 pzp. Z uwagi na ten przepis
za przedwczesne i nieuzasadnione należy uznać domaganie się przez Odwołującego
wykluczenia wspomnianego wykonawcy za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2899/12
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie następujących czynności: oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz badania
i oceny złożonych przez nich ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Usługi Leśne „LARIX” K……… M…….. z Istebnej tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” – Nadleśnictwo Węgierska Górka na rzecz odwołującego: Usługi
Leśne „LARIX” K….….. M………… z Istebnej kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2899/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2899/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” – Nadleśnictwo
Węgierska Górka – prowadzi trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi z zakresu gospodarki leśnej (hodowli lasu, utrzymania
infrastruktury, pozyskania i zrywki drewna w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2013 r.
(oznaczenie sprawy 2710=14/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_203-334304 z 20 października 2012 r., z tym, że 17 grudnia 2012 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.katowice.lasy.gov.pl/web/wegierska_gorka/przetargi).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, a dla samej części 14 zamówienia (nie licząc
wartości zamówień uzupełniających) została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
353.969,39 zł, co stanowi równowartość 88060,85 euro.
Pismem z 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli
oferty na 14. część zamówienia, o tym, że na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp
unieważnia czynności zamawiającego od momentu oceny ofert oraz postanawia powtórzyć
czynności w zakresie zadania 14. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu na uznanie
w całości odwołania wniesionego przez Usługi Leśne „Larix” Krzysztof Michałek z Istebnej,
co zobowiązuje go do dokonania unieważnienia dotychczasowych czynności od momentu
oceny ofert oraz dokonania ponownej oceny i analizy złożonych ofert.
Kolejnym pismem z 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym
Odwołującego – K……….. M………. z Istebnej, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne „LARIX” K………. M…….. – o unieważnieniu postępowania w zakresie
zadania 14 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający podał w uzasadnieniu tej decyzji następujące okoliczności. Na część
14. zamówienia zostały złożone trzy oferty przez następujących wykonawców: Firma Usług
Leśnych „PILKAR” K………… K……… z Rycerskiej Górki, Usługi Leśne Firma „śAR” J……..
P……… z Leśnej oraz Usługi Leśne „Larix” K………. M………. z Istebnej. Następnie 23
listopada 2012 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wybrał ofertę Firmy Usług Leśnych
„PILKAR” K………. K……... 4 grudnia 2012 r. wykonawca Usługi Leśne „Larix” K………
M………. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Po otrzymaniu odwołania
Sygn. akt KIO 2899/12
Zamawiający uznał w całości odwołanie oraz zobowiązał się do dokonania unieważnienia
dotychczasowych czynności od momentu oceny ofert oraz dokonania ponownej oceny
i analizy złożonych ofert. 17 grudnia 2012 r. Zamawiający dokonał ponownej analizy i oceny
złożonych ofert oraz dokumentów zamawiającego sporządzanych w toku postępowania.
W wyniku tej analizy Zamawiający ustalił, że w SIWZ dotyczącej 14. części zamówienia
określił warunki odnośnie sprzętu technicznego, który ma być użyty przy realizacji
zamówienia. Jednym z tych warunków było posiadanie przez zastosowaną kolejkę – wyciąg
linowy dopuszczenia z Urzędu Dozoru Technicznego (UDT). W związku z tym zobowiązał
oferentów do załączenia do oferty odpowiedniego dokumentu o dopuszczeniu. W trakcie
postępowania na podstawie złożonych przez 2 oferentów dokumentów urzędowych,
Zamawiający ustalił, że kolejka linowa nie podlega odbiorowi i dopuszczeniu do użytkowania
przez UDT. Trzeci oferent również nie przedstawił wymaganego w SIWZ dokumentu z UDT.
Zamawiający ocenił, że powstała zatem sytuacja, w której w SIWZ określono
wymaganie i żądanie dokumentu, które były niemożliwe do spełnienia. W związku z tym,
w przypadku kontynuowania postępowania na podstawie dotychczasowej SIWZ, żaden
z oferentów nie mógłby spełnić jednego z warunków, co musiałoby prowadzić do odrzucenia
wszystkich ofert. Natomiast w przypadku kontynuowania postępowania aż do zawarcia
umowy, taka umowa – jako zawarta z wykonawcą, który nie spełnił jednego z warunków
określonych w SIWZ, byłaby – zdaniem Zamawiającego – nieważna, a ponadto istniałaby
zasadna przesłanka do składania odwołań przez każdego z odrzuconych lub niewybranych
oferentów. Zamawiający w tym stanie rzeczy uznał postępowanie w części 14. za dotknięte
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie jego realizacji.
Pismem z 24 grudnia 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o tym,
że w przesłanym uprzednio zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 17 grudnia 2012
r. prostuje podstawę swej decyzji w ten sposób, że powołanie się na art. 146 ust. 1 pkt 1 pzp
– zastępuje powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
27 grudnia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego, a także od zaniechania przez Zamawiającego: wyboru
oferty Odwołującego, wykluczenia z postępowania wykonawcy K………… K……….. oraz
odrzucenia ofert wykonawcy K………. K……….. i wykonawcy J………. P………...
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 i art. 146 ust. 1 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie, gdyż
Zamawiający unieważnił postępowanie pomimo braku zajścia przesłanek do dokonania
takiej czynności.
Sygn. akt KIO 2899/12
2. Art. 146 ust. 1 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie, gdyż Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7, pomimo że stosuje
się go tylko wtedy, gdy zachodzą przesłanki unieważnienia umowy wymienione w art.
146 ust. 1, które w niniejszej sprawie nie zachodzą
3. Art. 186 ust. 2 – przez jego niezastosowanie, gdyż Zamawiający zaniechał dokonania
czynności zgodnej z żądaniem odwołania, tj. wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo uwzględnienia odwołania w całości, a zamiast tego
unieważnił postępowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienia wyboru oferty wykonawcy K……… K…………. jako najkorzystniejszej.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia
Odwołującemu.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne uzasadniające odwołanie.
Odwołujący podał, że w pkt 4.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, przy czym zamówienie podzielone było na 14 części (zadań). Ofertę na
wykonanie części nr 14 złożyli: (1) Odwołujący, (2) K………. K………. oraz (3) J………
P………..
Zgodnie z pkt 8.1 lit. a) SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. w okresie
3 ostatnich lat wykonali co najmniej 3 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i
wartością usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego zarówno
on, jak i wykonawca J……… P.…….. taki warunek spełniają. Odwołujący podał, że w latach
2008-2011 wykonywał, w ramach 4 odrębnych zamówień, usługi leśne dla Nadleśnictwa
Wisła, których łączna wartość wynosiła 1.341.762,73 zł, co zostało potwierdzone
dołączonymi do oferty referencjami podpisanymi przez Nadleśniczego W……… S……...
Natomiast według Odwołującego wykonawca K…….. K………. nie wykazał spełniania
omawianego warunku, a wręcz przeciwnie – wykazał, że go nie spełnia, gdyż złożył
oświadczenie, że w 2012 r. wykonał usługi leśne dla Nadleśnictwa Ujsoły, których wartość
wynosiła 74.836.90 zł. Po pierwsze – wykazał zatem, że zrealizował jedynie jedno, a nie trzy
zamówienia. Po drugie – wartość zrealizowanego przez niego zamówienia znacznie odbiega
od wartość przedmiotowego zamówienia, która opiewa – jak to określono w odwołaniu – na
kwotę milionową. Wartość zamówienia zrealizowanego przez wykonawcę K……….
K………… nie przekracza nawet 100.000 zł, co nie odpowiada nawet wartości części nr 14
(Odwołujący podał, że w tej części wykonawca ten wycenił swoją usługę na ponad 430.000
zł). Odwołujący podkreślił, że w pkt 8.2 SIWZ stwierdzono wyraźnie, że z treści załączonych
dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż wykonawca spełnił warunki udziału
Sygn. akt KIO 2899/12
w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 9.1 lit. o) SIWZ oferta dla części zamówienia nr 14 musiała zawierać
zaświadczenie o dopuszczeniu do użytkowania w lesie kolejki linowej wydane przez Urząd
Dozoru Technicznego. Jak natomiast wynika z pism Urzędu Dozoru Technicznego z 28
sierpnia 2012 r. oraz z 30 października 2012 r. urządzenia typu Larix (kolejki linowe) nie
podlegają dozorowi technicznemu. Stanowisko to potwierdza analiza przepisów o dozorze
technicznym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
dokumentu, którego uzyskanie nie jest obiektywnie możliwe w świetle aktualnie
obowiązujących przepisów. W związku z faktem, iż Urząd Dozoru Technicznego
Rzeczypospolitej Polskiej nie wydaje zaświadczeń dotyczących sprawności technicznej
kolejki, Odwołujący – chcąc spełnić wymóg zawarty w pkt 9.1 lit. o) SIWZ – załączył do
swojej oferty postanowienie Państwowego Ośrodka Doświadczalnego Maszyn Rolniczych.
Przemysłu Spożywczego i Leśnictwa Republiki Czeskiej w sprawie dopuszczenia kolejki
linowej Larix-550 (posiadanej przez Odwołującego) w myśl przepisów czeskiej ustawy o
atestacji państwowej, przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego.
Odwołujący podniósł, że posiada pełną dokumentację dotyczącą dopuszczenia posiadanej
przez niego kolejki i taką dokumentację tę składał w analogicznym przetargu na usługi leśne
ogłaszanym w 2011 i 2012 r. Wykonawca K…….. K……….. do swojej oferty nie załączył
żadnego dokumentu (atestu, zaświadczenia, homologacji czy innego), z którego wynikałoby,
że posiadana przez niego kolejka Larix Lamako cechuje się sprawnością techniczną
pozwalającą na pracę w lesie. Natomiast wykonawca J…….. P……….. do swojej oferty nie
załączył natomiast jakiegokolwiek dokumentu – tak, jakby w SIWZ w ogóle nie pkt 9.1 lit. o).
śaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. śadna z ofert dotyczących
zadania nr 14 nie została przez Zamawiającego odrzucona. Jako najkorzystniejsza oferta
została wybrana oferta wykonawcy J……… K………...
Odwołujący podał, że z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 10 grudnia
2012 r. (sygn. akt KIO 2671/12) wynika, że Zamawiający złożył oświadczenie o uznaniu
odwołania w całości, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie. Pismem z dnia 17
grudnia 2012 r., wysłanym pocztą 18 grudnia 2012 r., Zamawiający poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 14 w całości, co jest
sprzeczne z żądaniem odwołania, którego zarzuty Zamawiający uznał w całości. Pismem z
21 grudnia 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym, jednak Zamawiający nie
zareagował jednak na to pismo, a jedynie wydał oświadczenie o sprostowaniu swojego
wcześniejszego pisma.
Odwołujący podał następujące okoliczności jako uzasadnienie prawne odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia z 10 grudnia 2012 r.
Sygn. akt KIO 2899/12
zwróciła uwagę, że z przepisu art. 186 ust. 2 pzp wynika, że w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy
nie przystąpili do postępowania przed Izbą i nie zgłosili opozycji przeciwko żądaniu, aby Izba
nakazała Zamawiającemu wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący
ocenił, że wykonawcy J……… K…….. oraz K………. P.………utracili środki ochrony prawnej
przysługujące im na czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej na skutek wniesionego odwołania. Zdaniem Odwołującego podstawą do
takiego twierdzenia jest przepis art. 185 ust. 6 pzp. Odwołujący podał, że w poprzednim
odwołaniu zawarł żądanie nakazania Zamawiającemu, aby unieważnił zaskarżaną czynność
(pkt 3 na str. 2 odwołania), oraz żądanie nakazania Zamawiającemu, aby wykonał czynność
polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i udzielił mu zamówienia
(pkt 4 na str. 2 odwołania). Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji uwzględnienie odwołania
obligowało Zamawiającego do uwzględnienia tych żądań (art. 186 ust. 2 pzp). Według
Odwołującego gdyby żądania zawarte w jego odwołaniu były niezgodne z prawem bądź
nieuzasadnione, to Krajowa Izba Odwoławcza nie mogłaby pozwolić Zamawiającemu na
uwzględnienie zarzutów podniesionych w tym odwołaniu oraz udzielenie zamówienia
zgodnie z zawartym tam żądaniem, i musiałaby sama kontynuować postępowanie w celu
rozstrzygnięcia o zasadności żądań. Na marginesie Odwołujący wskazał, że żądanie
powtórzenia postępowania zawarte również w poprzednim odwołaniu było sformułowane
wyłącznie z ostrożności procesowej, jako żądanie ewentualne na wypadek, gdyby Izba nie
uznała zasadności głównego żądania, czyli żądania o nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru oferty i udzielenia zamówienia Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego nie ma zatem przesłanek do powtórzenia postępowania,
gdyż jego odwołanie zostało w całości uznane, wobec czego w świetle przepisu art. 186 ust.
2 Zamawiający zobowiązany był do uwzględnienia powyższego żądania głównego. Według
Odwołującego za całkowicie bezzasadny należy uznać argument Zamawiającego
o konieczności unieważnienia postępowania z tego względu, że żaden z oferentów nie
mógłby spełnić jednego z warunków, co musiałoby prowadzić do odrzucenia wszystkich
ofert. Odwołujący ocenił, że uznając odwołanie w całości Zamawiający zgodził się z
wszelkimi zawartymi w nim twierdzeniami i argumentami, a więc również z argumentem, że
pkt 9.1 lit. o) SIWZ należy interpretować jako wymóg dopuszczenia do postępowania jedynie
takich wykonawców, którzy posiadają kolejki, co do których wiarygodne instytucje
państwowa przeprowadziły stosowne badania i oceniły je pozytywnie pod względem
technicznym (Odwołujący odesłał do rozważań zawartych na str. 5-6 poprzedniego
Sygn. akt KIO 2899/12
odwołania). Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie może jednocześnie uznawać
odwołania i podniesionych w nim argumentów oraz uznawać argumentu że pkt 9.1 lit. o)
SIWZ należy traktować jako nienapisany, i dedukować z tego konieczność do unieważnienia
postępowania w całości. Natomiast według Odwołującego uznanie jego argumentu, że
wobec niemożności dołączenia do oferty zaświadczenia o sprawności technicznej
posiadanej kolejki linowej z Urzędu Dozoru Technicznego, należało dołączyć zaświadczenie
z innej wiarygodnej instytucji państwowej – ma taki skutek, że skoro tylko Odwołujący
dołączył do oferty stosowne zaświadczenie, a inni wykonawcy tego nie zrobili, to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a inni oferenci powinni zostać
wykluczeni z udziału w postępowaniu. Ponadto Zdaniem Odwołującego skoro pozostali
wykonawcy nie oponowali przeciwko odwołaniu i żądaniu, aby Izba nakazała wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, to znaczy, że: (1) zgodzili się z zawartymi tam
argumentami oraz (2) nie będą mieli możliwości złożenia odwołania w przypadku wyboru
przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (Odwołujący wskazał na
przepis art. 185 ust. 6 pzp). Odwołujący ocenił, że obawy Zamawiającego, jakoby
postępowanie należało powtórzyć, gdyż każdemu z wykonawców służyłoby prawo złożenia
odwołania są zatem całkowicie nieuzasadnione, co czyni unieważnienie postępowania
bezpodstawnym. Odwołujący podkreślił, że gdyby wszystkie oferty podlegały unieważnieniu,
to Krajowa Izba Odwoławcza nie umorzyłaby postanowieniem z 10 grudnia 2012 r.
postępowania odwoławczego, gdyż wtedy Zamawiający musiałby dokonać czynności
zgodnie z niezgodnym z prawem żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro jednak
postępowanie zostało umorzone, to znaczy – zdaniem Odwołującego – że Izba niejako
zaaprobowała zasadność żądania zawartego w odwołaniu.
Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 października
2012 r. o sygn. akt KIO 2024/12, z którego ma wynikać jednoznacznie, że możliwość
lepszego opisania warunków udziału w postępowaniu nie może być przyczyną
unieważnienia postępowania. Odwołujący ocenił, że Zamawiający nie mógł zatem
unieważnić całego postępowania tylko dlatego, że źle sformułował SIWZ w zakresie pkt 9.1
lit. o). Jest to argument zasadny tym bardziej, że żaden z wykonawców nie oponował
przeciwko interpretacji Odwołującego niejasnego postanowienia SIWZ, a sam Zamawiający
uznał odwołanie w całości. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł,
że unieważnienie postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp z tego względu, gdyż
przepis ten pozwala unieważnić postępowanie tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli zatem postępowanie jest
obarczone wadą, która nie daje się usunąć, ale wada ta nie doprowadzi do unieważnienia
Sygn. akt KIO 2899/12
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stosuje
się. W niniejszej sytuacji wada postępowania w postaci błędnego sformułowania pkt 9.1 lit. o)
SIWZ nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy, gdyż wada ta nie spełnia żadnej z
przesłanek unieważnienia umowy wymienionej w przepisie art. 146 ust. 1 pzp. Odwołujący
zaznaczył, że Zamawiający sprostował rzekomo błędne powołanie się na przepisy art. 146
ust. 1 pkt 1 i 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zastępując to wyłącznie powołaniem się na przepis art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp, który również nie może mieć zastosowania. Według Odwołującego nie
można powiedzieć, że podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż Zamawiający uznał jego
argumentację odnośnie interpretacji ust. 9.1 lit. o) SIWZ. Ponadto po uznaniu odwołania
Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem tego odwołania,
którym na pewno nie było wykluczenie Odwołującego z postępowania.
10 stycznia 2013 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył pisemną
odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 7 stycznia 2013 r.), w której wniósł
o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że w trzynastu pozostałych częściach zamówienia dokonał
ostatecznego wyboru wykonawców. 14. część zamówienia obejmowała prace przy użyciu
kolejki linowej i dla tej części Zamawiający ustanowił jako warunki udziału w postępowaniu
szereg dodatkowych, szczególnych wymagań, w tym przewidziany w pkt 9.1 lit. o) SIWZ
obowiązek dostarczenia przez wykonawców zaświadczenia o dopuszczeniu do użytkowania
w lesie kolejki linowej wydane przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający wyjaśnił,
że nastąpiło to po zasięgnięciu informacji w Państwowej Inspekcji Pracy i miało na celu
wyegzekwowanie od podmiotu zewnętrznego zapewnienia bezpiecznych i higienicznych
warunków pracy, gdyż w 2012 r. przy wykonywaniu dla Zamawiającego identycznych robót
jak w przedmiotowym zamówieniu (pozysk i zrywka drewna) miał miejsce śmiertelny
wypadek przy pracy.
Na ogłoszenie co do części 14. Zamówienia wpłynęły 3 oferty: (1) Odwołującego, (2)
Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K………. K…………, Rycerka Górna 228, (3) Usług Leśnych
„śAR” J………. P……….., Leśna 490. Badanie złożonych ofert wykazało, że żaden
z oferentów nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 9.1 lit. o) SIWZ,
tj. nie przedłożył zaświadczenia o dopuszczeniu do użytkowania w lesie kolejki linowej
wydanego przez Urząd Dozoru Technicznego. Zamawiający podkreślił, że także Odwołujący
się nie spełnił tego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności nie przedłożył
wymaganego zaświadczenia UDT. Zdaniem Zamawiającego za takie nie mogło być uznane
postanowienie z 23 lipca 1996 r. czeskiego Ośrodka Doświadczalnego Maszyn Rolniczych,
Przemysłu i Leśnictwa – inny niż określony w SIWZ podmiot wydający, ponadto złożony
Sygn. akt KIO 2899/12
przez Odwołującego dokument utracił ważność z dniem 31 grudnia 1999 r. Natomiast
K………. K……… Firma Usług Leśnych „PILKAR”, Rycerka Górna, przedłożył jako załącznik
do oferty pismo Urzędu Dozoru Technicznego Oddział w Bielsku-Białej z 30 października
2012 r., z którego wynikało, że kolejki leśne typu przewidzianego do realizacji części 14.
zamówienia nie podlegają dozorowi technicznemu, tj. nie wymagają badania technicznego i
decyzji zezwalające na eksploatację.
W tym stanie rzeczy Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert przy przyjęciu,
że skoro określony w ust. 9.i lit. o) SIWZ warunek nie był możliwy do spełnienia, jest on
bezprzedmiotowy, zwłaszcza, że wobec jego niespełnienia przez żadnego z oferentów,
żaden z nich nie byłby dyskryminowany w świetle zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, tj. zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na tej
podstawie Zamawiający dokonał oceny ofert przy uwzględnieniu pozostałych wymagań oraz
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i wybrał ofertę najtańszą – przedsiębiorcy
K……….. K…………. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył ofertę najdroższą ze
wszystkich 3 złożonych ofert.
Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący złożył odwołanie z 4 grudnia 2012 r., w którym
domagał się nakazania Zamawiającemu, aby:
– unieważnił czynność wyboru oferty K……… K…………,
– wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego udzielił mu zamówienia,
– oraz ewentualnie – powtórzył postępowanie, wyjaśnił wątpliwe kwestie, ponownie ocenił
pozostałe oferty i ponownie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podniósł, że składając oświadczenie o uznaniu żądań tego odwołania
w całości postąpił prawidłowo i zgodnie z ustawą, pomimo że nie wybrał oferty
Odwołującego. Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, w przypadku uwzględnienia
odwołania Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego przepis ten nie
daje Izbie możliwości nakazania wyboru określonej oferty, w tym przypadku oferty
Odwołującego, zwłaszcza, że wg kryteriów oceny ofert z SIWZ była ona trzecią z kolei (oferta
najdroższa). W ocenie Zamawiającego uznanie żądania Odwołującego się co do wyboru
jego oferty wykraczałoby poza ramy ustawowe. Z tego względu Zamawiający uważa,
że wybrał rozwiązanie przewidziane w art. 186 ust. 2 pzp prawidłowo, a zarzuty
Odwołującego o niewykonaniu warunków uznania odwołania w całości są bezzasadne.
Zamawiający unieważnił bowiem własne dotychczasowe czynności wyboru oferty, powtórzył
postępowanie oraz ponownie dokonał badania i oceny wszystkich ofert.
W wyniku tego powtórzonego postępowania, Zamawiający ustalił, że:
– zapis ust. 9.1 lit. o) SIWZ o konieczności dostarczenia przez wykonawców w celu
Sygn. akt KIO 2899/12
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wydanego przez Urząd Dozoru
Technicznego, zaświadczenia o dopuszczeniu do pracy w lesie kolejki linowej, jest
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości;
– żaden z oferentów nie spełnił jednego z warunków udziału w postępowaniu i do uznania
jego oferty za prawidłową, gdyż żaden nie przedłożył wymaganego w ust. 9.1 lit o) SIWZ
dokumentu;
– przyjęte przez Zamawiającego w postępowaniu przed odwołaniem z 4 grudnia 2012 r.
rozwiązanie polegające na uznaniu wymagania z ust. 9.1 lit. o) SIWZ za bezprzedmiotowe,
nie zostało zaakceptowane przez jednego z uczestników postępowania (Odwołującego);
– zapis w SIWZ jest wadliwy i niemożliwy do usunięcia na aktualnym etapie postępowania, to
jest zgodnie z art. 38 ust. 4 pzp.
Na podstawie tych ustaleń Zamawiający uznał, że z jednej strony nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu bądź wykluczeniu z postępowania składającego ją wykonawcy, a
z drugiej, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która – w
przypadku przejścia nad nią do porządku dziennego i kontynuowania postępowania aż do
zwarcia umowy – mogłaby skutkować dalszymi odwołaniami, także innych – niż Odwołujący
– wykonawców.
Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Izby z 4 października 2012 r.
(sygn. akt KIO 2042/12), Zamawiający podniósł, że dotyczyło ono znacząco odmiennego
stanu faktycznego, a mianowicie niedokładnego, budzącego wątpliwości zapisu w SIWZ.
W niniejszej sprawie postanowienie ust. 9.1 lit. o) SIWZ było jednoznaczne i wyraźne, z tym,
że ustalony w nim warunek, jak się okazało – jest niewykonalny. Zdaniem Zamawiającego
jest to zatem zupełnie inna sytuacja, na którą nie można rozciągnąć powołanego przez
Odwołującego orzeczenia.
Z tych przyczyn Zamawiający przyjął, że spełniona jest co najmniej jedna z dwóch
przesłanek mogących stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia o unieważnieniu całego
postępowania odnośnie części 14. zamówienia, określonych w art. 93 ust. 1 pkt 1 lub pkt 7
ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w takiej sytuacji najbardziej zasadne i pozwalające
dokonać prawidłowego wyboru wykonawcy będzie powtórzenie postępowania co do tej
części w całości. W ocenie Zamawiającego wziął przy tym pod uwagę stanowisko
komentatorów (wydawnictwo Prawo Zamówień Publicznych – Komentarz, wydanie trzecie,
UZP Warszawa 2007 str. 322 ust. 7 in fine), z którego wynika, że konieczność modyfikacji
SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert lub warunków udziału w postępowaniu może stanowić
wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i może rodzić stanowić podstawę obowiązku
unieważnienia postępowania właśnie na podstawie przesłanki określonej w pkt 7 art. 93 ust.
1. pzp. Z tej przyczyny Zamawiający unieważnił dotychczasowe postępowanie od samego
Sygn. akt KIO 2899/12
początku.
28 listopada 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania
pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Izba ustaliła, że do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył ofertę. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko unieważnieniu
postępowania i zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wbrew żądaniu
uznanego przez Zamawiającego poprzednio wniesionego odwołania. Jednocześnie
czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają Odwołującego
na na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, zarówno w tej sprawie, jak i
Sygn. akt KIO 2899/12
w sprawie o sygn. akt KIO 2671/12. W szczególności Izba przeprowadziła dowody
z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, ofert
pozostałych dwóch wykonawców oraz innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
unieważnił postępowanie w zakresie 14. części zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
186 ust. 2 pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bez wątpienia nie uczynił zadość art. 186 ust. 3 pzp,
gdyż nie postąpił zgodnie z żadnym z żądań alternatywnie podniesionych w odwołaniu,
którego zarzuty uwzględnił w całości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
nieadekwatnie odwołuje się do art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. Po pierwsze – adresatem tego
przepisu jest Izba, która jako organ rozstrzygający odwołania, ma tylko możliwość nakazania
zamawiającemu unieważnienia, powtórzenia lub wykonania jego czynności. Jednocześnie
z art. 192 ust. 6 pzp wprost wynika, że Izba nie może nakazać zawarcia umowy. Po drugie –
w sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
bezprzedmiotowe jest powoływanie się na zakres możliwych rozstrzygnięć w wyroku Izby,
która umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem na podstawie art. 186 ust. 2 pzp.
Skoro Zamawiający nie dopuścił do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania przez
Izbę, to nie może powoływać się, że uwzględnił żądania odwołania w taki sposób jakby
uczyniła to Izba. W odwołaniu wniesionym 5 grudnia 2012 r. (pismem z 4 grudnia 2012 r.)
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, po pierwsze – unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K……….. K…….., po
drugie – by wykonał czynność polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
odwołującego i udzielił zamówienia odwołującemu (lub ewentualnie by zamawiający
powtórzył postępowanie, wyjaśnił wszystkie wątpliwe kwestie, wykluczył wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, odrzucił oferty podlegające
odrzuceniu i ponownie ocenił pozostałe oferty oraz ponownie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej). Tylko pierwsze, bezwarunkowe żądanie zostało przez Zamawiającego
spełnione, gdyż 17 grudnia 2012 r. niewątpliwie został unieważniony wybór oferty złożonej
Krzysztofa Koconia. Z tego względu ponawianie tego żądania w aktualnym odwołaniu jest
bezprzedmiotowe. Drugie żądanie zawierało alternatywę, czyli pozostawiało Zamawiającemu
wybór: albo wybierze jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego, albo powtórzy czynności
Sygn. akt KIO 2899/12
związane z badaniem oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców, badaniem
i oceną złożonych przez nich ofert, a w ich rezultacie dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej. Izba podziela stanowisko, że treścią ewentualnego żądania nie było
powtórzenie postępowania w całości, tj. przeprowadzenie nowego postępowania, lecz
powtórzenie wszystkich czynności w prowadzonym postępowaniu, które nastąpiły po
otwarciu ofert. Zamawiający bezpodstawnie jednak twierdzi, że uczynił zadość temu
alternatywnemu żądaniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pzp odwołanie powinno wskazywać m.in.
okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające jego wniesienie, które przesądzają o tym,
jakie zarzuty zostały w odwołaniu przedstawione. Z tego względu o uwzględnieniu w całości
tych zarzutów można mówić dopiero wtedy, gdy wykonane przez zamawiającego czynności
w prowadzonym postępowaniu są zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu, które jest
nierozerwalnie powiązane z podniesionym zarzutem. Uwzględnione przez Zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 2671/12 zarzuty odwołania odnosiły się do nieprawidłowości oceny
zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
jak i oceny spełniania wymagania przedstawienia wydanego przez Urząd Dozoru
Technicznego zaświadczenia o dopuszczeniu do pracy w lesie kolejki linowej. W zakresie
tego ostatniego wymagania zarzut odwołania jednoznacznie wskazywał na właściwą według
Odwołującego jego interpretację, a zatem według niej zażądane zostało powtórzenie oceny
jego spełniania przez wykonawców. Pomimo uznania zasadności tego zarzutu Zamawiający
nie uczynił zadość związanemu z nim żądaniu. Z kolei nic nie wskazuje na to, że
Zamawiający dokonał powtórzenia oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, pomimo że z uzasadnienia
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości wynika uznanie merytorycznej zasadności
argumentacji o niewykazaniu spełniania warunku opisanego w pkt 8.1 lit. a) s.i.w.z. Również
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w żaden sposób nie odnosi się do tego,
w jaki sposób jego czynności podjęte po umorzeniu poprzedniego postępowania
odwoławcze czyniły zadość żądaniu odwołania w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie porusza wyłącznie kwestię skutków dokonanej przez siebie interpretacji pkt 9.1
lit. o) s.i.w.z.
Jednakże wbrew stanowisku Odwołującego, samo naruszenie art. 186 ust. 2 pzp nie
mogłoby być podstawą do uwzględnienia odwołania, w szczególności zaś do nakazania
Zamawiającemu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec zawartych w odwołaniu
sugestii jakoby Izba umarzając poprzednie postępowanie odwoławcze oceniała
merytoryczną zasadność zarzutów odwołania, które je wszczęło – stanowczo należy temu
zaprzeczyć. Istota instytucji umorzenia postępowania odwoławczego opisanej w art. 186 ust.
2 pzp sprowadza się do tego, że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez
Sygn. akt KIO 2899/12
rozpoznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza
postępowanie odwoławcze wobec złożonego przez zamawiającego oświadczenia
o uwzględnieniu w całości merytorycznych zarzutów odwołania. Izba nie ma możliwości
stwierdzenia, że uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne z prawem,
zasadami współżycia społecznego czy zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości
zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania,
których zasadności przy umorzeniu postępowania Izba nie ocenia. Z kolei w razie wniesienia
odwołania wobec powtórzonych przez zamawiającego czynności niezgodnie z art. 186 ust. 2
pzp, merytoryczne rozpoznanie odwołania nie może ograniczać się do stwierdzenia
naruszenia tego przepisu. Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego winno być
czynnością przemyślaną i racjonalną, jednakże nie zawsze tak jest. Nie może to prowadzić
do konieczności usankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem.
Z tego względu zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrew żądaniom zawartym
w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 pzp,
a tym samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych
czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami
odwołania, są prawidłowe, to odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne.
Naruszenie w toku postępowania przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza
o uwzględnieniu odwołania, lecz o jego merytorycznym rozpoznaniu. Możliwość dokonania
czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu,
że Zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7
ust. 3 pzp.
O ile zatem Zamawiający bezskutecznie wskazywał na uczynienie zadość art. 186
ust. 2 pzp (choć nie wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp),
o tyle nie przesądza to z góry o prawidłowości podjętych przez niego czynności po
umorzeniu poprzedniego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby zamawiający ma
każdorazowo prawo do samodzielnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie sposób również uznać,
że zamawiający – dokonując powtórzenia czynności w wyniku uwzględnienia w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma możliwości samodzielnego podejmowania
czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego. Zamawiający powinien
kierować się przepisami prawa i postanowieniami s.i.w.z. oraz działać w oparciu
o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności
podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2899/12
publicznego powinna być ich zgodność z przepisami ustawy pzp.
Zamawiający powołał się na to, że powtarzając czynności doszedł do wniosku
o konieczności unieważnienia postępowania, a to wszystko na skutek oceny wymagania z
pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdza, że z jednej strony
nie złożono żadnej oferty spełniającej to wymaganie, a drugiej – postępowanie z powodu
tego wymagania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która w razie dalszego
kontynuowania postępowania mogłaby skutkować dalszymi odwołaniami. Izba zważyła, że
niezależenie od chwiejności Zamawiającego co do sprecyzowania podstawy prawnej (po
sprostowaniu miałby to być zarówno pkt 1 jak i pkt 7 art. 93 ust. 1, już bez powołania się na
art. 146 ust. 1 pkt 1 – ustawy pzp ), błędnie upatruje on w postanowieniu pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z.
powodu uzasadniającego unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z pewnością powodem unieważnienia postępowania nie może być
fakt spodziewania się wnoszenia przez wykonawców kolejnych odwołań, a taka jest de facto
konkluzja odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał przy
pierwotnym badaniu ofert pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. za bezprzedmiotowy i nie brał go pod uwagę
badając spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W s.i.w.z. nie
przypisano tego dokumentu do któregoś z warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1-4 pzp, choć
z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający traktuje go w kategoriach potwierdzenia
spełniania wymagania dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
W ocenie Izby, gdyby rzeczywiście z odpowiedniej ustawy wynikał obowiązek uzyskania
dopuszczenia do użytkowania w lesie kolejki linowej, stosowne zaświadczenie wydane przez
Urząd Dozoru Technicznego należałoby traktować jako potwierdzenie posiadania uprawnień
do określonej czynności, a zatem kategorii warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp. Istotne
jest jednak to, że wśród wykonawców nie budziła wątpliwości obiektywna niemożliwość
uzyskania zaświadczenia Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu do użytkowania
w lesie kolejki linowej. Świadczy o tym zachowanie wykonawców, którzy złożyli ofertę na
część 14. zamówienia – żaden z nich oczywiście zażądanego dokumentu nie złożył, przy
czym jeden z nich załączył za stosowne urzędowe pismo z 30 października 2012 r. Urząd
Dozoru Technicznego Oddział w Bielsku Białej wyjaśnia w nim, że zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z 16 lipca 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń
technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. Nr 120, poz. 1021, późn. zm.)
urządzenie typu Larix Lamako, służące do przeciągania pni drzew po jego ścince, nie jest
urządzeniem podlegającym dozorowi technicznemu, tzn. nie przeprowadza się dla niego
badan technicznych i nie wydaje się decyzji zezwalającej na eksploatację. Z uwagi na
specjalistyczny charakter zamówienia należy przyjąć, że była to okoliczność możliwa do
ustalenia bez większych trudności również przez każdego potencjalnego wykonawcę. Brak
Sygn. akt KIO 2899/12
zatem podstaw do stwierdzenia, że wprowadzenie wymagania złożenia nieistniejącego w
obrocie prawnym dokumentu (niemożliwego do uzyskania, jak sam to zauważył
Zamawiający), spowodowało zakłócenie konkurencji przez ograniczenie kręgu wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zresztą w ogóle nie podnosił takiej
okoliczności, ograniczając się w odpowiedzi na odwołanie do wskazania na niemożność
usunięcia po terminie składania ofert tego wadliwego postanowienia SIWZ, co jest oczywiste.
Zamawiający bezpodstawnie wskazał na art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp jako uprawniający go
do unieważnienia postępowania. Skoro wymaganie z pkt 9.1 lit. o) s.i.w.z. jest
bezprzedmiotowe, gdyż obiektywnie nie może zostać spełnione przez jakiegokolwiek
wykonawcę, to nie można jednocześnie twierdzić, że wszystkie oferty złożone na część 14.
zamówienia podlegałyby odrzuceniu jako złożone przez wykonawców podlegających
wykluczeniu. Należy zauważyć również, że art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp może być podstawą
unieważnienia jeżeli doszło już do odrzucenia wszystkich ofert, tymczasem Zamawiający w
wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert nie wykluczył z postępowania żadnego
z wykonawców, ani żadnej oferty nie odrzucił. W zawiadomieniu o unieważnieniu z 17
grudnia 2012 r. Zamawiający jedynie wyraził jedynie pogląd, że w razie dalszego
prowadzenia postępowania musiałoby dojść do odrzucenia wszystkich ofert, gdyż żaden
z nich nie spełnia sprecyzowanego w s.i.w.z. wymagania.
Zamawiający bezpodstawnie powołał się również na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest
niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Zaznaczyć przy tym należy, że w aktualnym stanie prawnym w przypadku
umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto w konstrukcję względnej nieważności
umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać
dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.
Sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146. W poprzednim
stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy
o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych
w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie obowiązującym
brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny sprecyzowane
wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych trybów, braku
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia umowy lub
umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze wykładni rozszerzającej nie
Sygn. akt KIO 2899/12
sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających. Mogłoby to
prowadzić to wniosku, eż w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mogą unieważniać
postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy też na skutek wskazania
przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją
żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 pzp, niezależnie od tego, czy mają one charakter
nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający musieliby dalej prowadzić wszczęte
postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzeć umowę w sprawie zamówienia
publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji nieważności, ważna i skuteczna,
przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności stosownym orzeczeniem. Wniosek taki
byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 pzp zawiera w ust. 6 nowy
przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący
jednak wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej
do żądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem
zamawiających, zwraca uwagę szerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, nawet łącznie rozważanych, zakres
zastosowania nowego przepisu – aktualnie wystarczającym jest by wada postępowania
mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na jego wynik. Można by zatem wysnuć dalszy wniosek,
że zamawiający zawierający umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo
świadomości przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami,
skazani są na stan niepewności prawnej i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi
do sądu o stwierdzenie nieważności zawartej umowy. Stanowisko takie wydaje się trudne
do zaakceptowania ze względów praktycznych, gdyż prowadziłoby do generalnego
przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu
prawnego, choć stwierdzenie okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było
możliwe, czy nawet nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Orzecznictwo i doktryna stoi
na stanowisku, że zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art.146 ust. 1 pzp, ale mogą i powinni brać
również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się
w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP
do wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających
niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia,
że jest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność
Sygn. akt KIO 2899/12
umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje
przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 pzp.
Jednakże w rozstrzyganej sprawie Zamawiający nie wskazał na takie naruszenie
przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania. Zamawiający nie wskazał niemożliwej do usunięcia wady tego postępowania,
która powodowałaby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu. Choć przepis art. 146
ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu
można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości
zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały
przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 pzp, dla
zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 pzp, podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają błędy, naruszając
przy tym przepisy ustawy pzp. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca
klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 pzp, która pozwalałby zamawiającym
na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady prowadzonych przez
nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona
przez zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu
z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Zamawiający w rozstrzyganej sprawie, poza wskazaniem na oczywistą niemożliwość
usunięcia z s.i.w.z. wadliwego postanowienia w trybie art. 38 ust. 4 pzp, upatruje takiej wady
w tym, że żaden z wykonawców nie jest w stanie potwierdzić spełnić wymagania pkt 9.1 lit.
o) s.i.w.z. Tymczasem w tym aspekcie przy pierwotnej ocenie ofert Zamawiający racjonalnie
i prawidłowo ocenił, że ponieważ wymaganie to jest bezprzedmiotowe, nie sposób oceniać
jego spełnienia przez wykonawców.
Sygn. akt KIO 2899/12
Tym samym oczywiście niezasadne jest stanowisko Odwołującego, który domaga się
egzekwowania od wszystkich wykonawców spełniania pkt 8.1 lit. a) s.i.w.z. rozumianego
w proponowany przez niego samego sposób, tzn. jako wyraz intencji Zamawiającego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy posiadają kolejki,
co do których wiarygodne instytucje państwowe przeprowadziły stosowne badania i oceniły
je pozytywnie pod względem technicznym. Wbrew poglądowi Odwołującego warunki udziału
w postępowaniu nie podlegają ustaleniu na podstawie domniemanych, nawet trafnie, intencji
zamawiającego, lecz wyłącznie na podstawie konkretnych postanowień s.i.w.z. opisujących
sposób oceny ich spełniania. Z uwagi na charakter warunków udziału w postępowaniu, które
wpływają na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, takie
postanowienia s.i.w.z., w razie wątpliwości co do ich treści, należy interpretować ściśle, co do
zasady literalnie. Brak tu zatem miejsca na snucie przypuszczeń i tworzenie znaczeń, które
z brzmienia tych postanowień nie wynikają. Izba zważyła, że postanowienie pkt 9.1 lit. o)
s.i.w.z. jest jednoznaczne i zrozumiałe, a zatem nie wymaga żadnych zabiegów
interpretacyjnych. Określone w nim wymaganie zostało utożsamione z dokumentem w
postaci zaświadczenia Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu do użytkowania w lesie
kolejki linowej. Sugerowana przez Odwołującego interpretacja jest zupełnie dowolna
i zmierza do ustalenia takiego znaczenia, które powoduje wyeliminowanie z postępowania
wszystkich innych wykonawców. Odnosząc się do sposobu spełnienia przywołanego
postanowienia wybranego przez Odwołującego, nie sposób nie zauważyć, że złożony przez
niego dokument utracił ważność jeszcze w XX wieku. Domaganie się na takiej podstawie
dokonania pozytywnej oceny spełniania warunku udziału na dzień składania ofert
przypadający ponad 12 lat później należy uznać za nieuzasadnione.
W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie de facto uchyla się w ten
sposób od przeprowadzenia powtórnej oceny spełniania przez wykonawców warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznając zarzuty
poprzedniego odwołania w piśmie z 10 grudnia 2012 r., w uzasadnieniu przyznał, że
z dokumentów załączonych do oferty Firmy Usług Leśnych „PILKAR” K………. K……….
z Rycerki Górnej nie wynika potwierdzenie wykonania w okresie trzech ostatnich lat co
najmniej trzech zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Niezależnie od trudności dokonania oceny przez
pryzmat tak nieprecyzyjnych kryteriów, Zamawiający będzie musiał się z tym zmierzyć,
nie zapominając przy tym o istnieniu art. 26 ust. 3 pzp. Z uwagi na ten przepis
za przedwczesne i nieuzasadnione należy uznać domaganie się przez Odwołującego
wykluczenia wspomnianego wykonawcy za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2899/12
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
