rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2903/12
KIO 2903/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę A………. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne A……… D……….. z siedzibą w miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Bytów, 77-100 Bytów, ul. Szarych Szeregów 7,
przy udziale wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie, 77-100 Bytów,
ul. Konwaliowa 2 lok. 11/G zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2903/12 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę A………. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne A……… D……….. z siedzibą w miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Bytów, 77-100 Bytów, ul. Szarych Szeregów 7,
przy udziale wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie, 77-100 Bytów,
ul. Konwaliowa 2 lok. 11/G zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2903/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę
A……… D……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A……… D………. z siedzibą w
miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A……… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne A…… D……….z siedzibą w miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A…… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne A………. D……. z siedzibą w miejscowości Gostkowo
20/3, 77-100 Bytów na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Bytów, 77-100 Bytów, ul. Szarych Szeregów 7 kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2903/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bytów, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej dla nadleśnictwa Bytów na rok 2013”.
Przedmiot zamówienia podzielono na 20 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2012 r., nr 2012/S 224-369209.
W dniu 18 grudnia 2012 r. (pismem z 17 grudnia 2012 r. ) zamawiający poinformował
wykonawcę A……. D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne
A……… D……… z siedzibą w miejscowości Gostkowo, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie, zwanego dalej
„wykonawcą ZULRIK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 23 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
27 grudnia 2012 r.) od czynności zamawiającego podjętych w ramach przedmiotowego
postępowania dla części 19 postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonanie jej zgodnie z przepisami art. 89 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący
wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności zamawiającego polegających na uwzględnieniu i nie
odrzuceniu oferty wykonawcy ZULRIK,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Dodatkowo odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia czy wyszczególnione przez wnoszącego usługi są możliwe do wykonania za cenę
oferowaną przez wykonawcę ZULRIK.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
1) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ ponieważ:
a) brak ponumerowania jednej ze stron oferty; wykonawca ten oświadczył, iż
złożył 77 kolejno ponumerowanych stron, tymczasem jedna strona nie
posiadała w ogóle numeru, co oznacza, że stron złożonych w ofercie było 78;
b) oferta złożona wykonawcę ZULRIK nie była zszyta ani oprawiona, co
wskazuje na to, iż istniała realna możliwość podmiany załączników oferty, jak
i również samych poszczególnych kartek;
c) wykonawca ZURLIK całą część 19 zamówienia zamierza wykonać w oparciu
o podwykonawców, gdyż na stronie 69 oferty wskazał w wykazie osób, iż
wszyscy wykonujący zamówienie zatrudnieni będą w oparciu o umowę
zlecenie. Osoby te nie mogą więc zostać uznani za pracowników wykonawcy
tylko
za
podwykonawców,
którym
wykonawca
zleci
wykonanie
poszczególnych czynności;
d) kwalifikacje wykonawców ZULRIK nie zostały udowodnione właściwymi
zaświadczeniami. I tak na stronie 69 oferty wskazane jest, iż J…….. B……..
posiada prawo jazdy, niemniej ich kopia nie została dołączona do oferty, co
stanowi z kolei uchybienie rozdziału VII, pkt 4 SIWZ;
2) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ:
a) ceny wybranych czynności zostały zaniżone do tego stopnia, iż kwalifikują się
do czynu nieuczciwej konkurencji a w szczególności do czynu z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez
wykonawcę ZULRIK ceny z zakresu czynności Kod grupy czynności ODN-
GLEB oraz ODN - ZRB oraz Kod grupy czynności IB są rażąco zaniżone;
b) zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „czynem
nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”.
Wykonawca ZULRIK w celu wygrania przetargu starała się wprowadzić w
błąd zamawiającego odnośnie swojego doświadczenia. Jako podmiot
utworzony w październiku 2011 roku, a więc podmiot gospodarczy istniejący
od roku. Mimo to, wykonawca przedłożył referencje wystawione przed
Nadleśnictwo Polanów za czynności wykonane w czasie kiedy spółka
wykonawcy nie istniała tj. przed październikiem 2011 roku;
3) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK ze względu na
naruszenie przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 108 k.c.;
4) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje.
W dniu 31 grudnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 3 stycznia 2013 r. wykonawca ZULRIK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut zawarty na stronie 4 uzasadnienia odwołania
pkt 3 dotyczący naruszenia art. 108 k.c., natomiast co do pkt 4 uzasadnienia odwołania
(strona 5) dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, iż prostuje
oczywistą omyłkę pisarską powstała w treści uzasadnienia wskazując, iż zamiast Pana
A……… B……… należało wpisać Pana J……….. B………….
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 a) i 1 b) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” podał m.in., iż:
„6.Wszystkie strony oferty, tj. oferta i załączniki winny być przez wykonawcę ponumerowane
i parafowane przez osobę składającą ofertę.
7.Oferta powinna być oprawiona lub trwale zszyta w sposób uniemożliwiający wymianę
jakichkolwiek
dokumentów,
bez
wyraźnego
śladu
zniszczenia
lub
wypadnięcia
jakiegokolwiek z dokumentów oferty.”.
Wykonawca ZULRIK złożył ofertę składającą się z 77 parafowanych stron, z których
jedna (zaświadczenie o ukończeniu kursu przez Waldemara Malinowskiego) nie zawiera
numeru strony. Przedmiotowa oferta nie została również oprawiona ani też trwale zszyta.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy ZULRIK z
uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia
opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty
może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc
dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy. Natomiast uchybieniami
co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą – są w szczególności: brak
numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak parafy, brak trwałego spięcia
oferty itp. Brak ponumerowania wszystkich stron, jak i błędne podanie liczby stron oferty, na
których złożono ofertę, nie wpływa bowiem na jej zawartość treściową i nie skutkuje
obowiązkiem odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odrzuceniu na tej podstawie nie podlega także oferta, która nie została oprawiona ani też
trwale zszyta, mimo wskazania w treści SIWZ sposobu przygotowania oferty (oprawienia,
trwałego zszycia), gdyż brak ten stanowi jedynie uchybienie co do formy, a nie treści oferty.
Nie każda bowiem niezgodność oferty z SIWZ skutkuje koniecznością jej odrzucenia.
Obowiązek taki powstaje tylko w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Niezgodności takiej nie stanowi więc naruszenie wymogów SIWZ dotyczących sposobu
sporządzenia oferty, w szczególności dotyczących jej formy. Tym samym Izba uznała, iż
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 c) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Podwykonawcy” zamieścił
następujące postanowienia:
„1.Jeżeli Wykonawca nie będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia do jego
realizacji może zatrudnić podwykonawców.
2.W takim przypadku w ofercie Wykonawca wskaże część zamówienia jaką zamierza
powierzyć podwykonawcom – na formularzu oferty.”.
Wykonawca ZULRIK w treści złożonej oferty oświadczył, iż zamówienie zrealizuje
siłami własnym. Natomiast podwykonawcy powierzy wykonanie prac w ramach zadania nr
08 Leśnictwo Jabłończ w zakresie zrywki (str. 2 oferty).
Odwołujący podniósł, iż wykonawca ZULRIK całą część 19 zamówienia zamierza
wykonać w oparciu o podwykonawców. Powyższe wynika ze strony 69 jego oferty, na której
to stronie wykonawca ZULRIK wskazuje, iż wszyscy wykonujący zamówienie zatrudnieni
będą w oparciu o umowę zlecenie. Osoby te - z uwagi na charakter umowy – nie mogą być
uznani za pracowników wykonawcy ale za podwykonawców, którym wykonawca zleci
wykonanie poszczególnych czynności. Tym samym wykonawca ten będzie korzystał z
podwykonawstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Wykonawca ZULRIK złożył w treści oferty oświadczenie, iż przedmiot zamówienia dla
zadania nr 19 zrealizuje on własnymi siłami, a co niewątpliwie oznacza, iż nastąpi to bez
udziału podwykonawców. Wykonawca ten oświadczył bowiem, iż podwykonawcy powierzy
wykonanie prac jedynie w ramach zadania nr 08 Leśnictwo Jabłończ w zakresie zrywki, a nie
zadania nr 19. Tym samym zarzut jakoby z treści oferty wykonawcy ZULRIK wynikało, iż
zadanie nr 19 będzie realizował przy udziale podwykonawców jest chybiony. Potwierdzenia
powyższego, a więc faktu wykonywania zamówienia przy udziale podwykonawców, nie może
stanowić „Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia”, gdyż dokument ten składany jest, i w tym konkretnym przypadku również był,
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykaz ten mógł więc
zawierać zarówno osoby, którymi wykonawca już dysponuje, ale i osoby, którymi będzie
dysponował w przyszłości Osobami tymi mogą być zarówno pracownicy wykonawcy, osoby z
nim związane inną umową ale i osoby, z którymi nie łączy go w chwili składania ofert żaden
stosunek prawny, a dysponuje nimi na podstawie jednostronnego oświadczenia, przy czym
zamawiający nie jest, a tym samym i nie był uprawniony do badania podstaw dysponowania
przez wykonawcę taką osobą, gdyż „nie jest rzeczą zamawiającego badanie, na jakiej
podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne wykonujące faktycznie pracę.
Równie dobrze mogą to być osoby, które prowadzą działalność gospodarczą i świadczyć
będą w tym charakterze usługę na rzecz wykonawcy. Istotnym jest tylko aby wykonawca
posiadał (nie zatrudniał) osoby uprawnione do wykonania zamówienia.”. (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt IV Ca 392/05). Tym
samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 d) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu” wskazał jakie dokumenty mają zostać złożone wraz z ofertą, w tym
m.in. „4. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór powyższego
stanowi załącznik nr 8 do niniejszej specyfikacji.”.
Wykonawca ZULRIK wraz z ofertą złożył „Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia” (załącznik nr 8) (str. 69
oferty), w treści którego pod pozycją 4 wskazał J……….. B………. J………. B……….. –
zgodnie z kolumną 5 tabeli „Kwalifikacje” – posiada następujące kwalifikacje „prawo jazdy,
operator żurawi przenośnych, kurs operatora piły spalinowej”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 grudnia 2012 r., wezwał wykonawcę ZULRIK, w
trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, m.in. do złożenia wyjaśnień jakie
uprawnienia posiada J……… B……….
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 grudnia 2012 r., wykonawca ZULRIK
wyjaśnił, iż „wskazał osobę Pana J……… B……….., którego zadaniem jest zrywka
zestawem do zrywki nasiębiernej, omyłkowo został wpisany jako pilarz, prawidłowo powinno
być wpisane pomocnik pilarza.”.
Odwołujący podniósł, iż kwalifikacje wykonawcy nie zostały udokumentowane
właściwym zaświadczeniem. Do oferty nie załączono kopii prawa jazdy, ani też wykazano
uprawnień pilarza dla J……… B……….
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający, jak wynika z treści rozdziału VII SIWZ, pkt 4, poza
złożeniem wypełnionego „Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca, i które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia” nie wymagał złożenia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających kwalifikacje wskazanych w wykazie osób. Tym samym wykonawca
ZULRIK, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie był zobowiązany do przedłożenia wraz z
ofertą kopii prawa jazdy J……… B………... Nie był również zobowiązany do złożenia
dokumentów potwierdzających posiadanie przez J…….. B……… kwalifikacji pilarza, gdyż
istotnie na takie kwalifikacje, w treści złożonego wykazu, nie powoływał się. Skoro więc
zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje wskazanych
w wykazie osób oznacza to, iż wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia. Wobec
braku takiego wymogu stawianie obecnie wykonawcy zarzutu niezłożenia dokumentów
potwierdzających fakt posiadania określonych uprawnień jest nieuprawnione. Dlatego też
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się, jak również w tym zakresie nie potwierdził się
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenie oferty przez wykonawcę ZULRIK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, tj. zarzut 2 a) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia w wysokości
367.957,66 zł brutto (str. 4 protokołu postępowania ZP-PN).
Wykonawca ZULRIK zaoferował wykonanie zamówienia w części nr 19 za cenę netto
w kwocie 317.637, 14 zł oraz cenę brutto w kwocie 344.143,67 zł (str. oferty).
Odwołujący za realizację tego zamówienia zaoferował cenę w wysokości 377.081,57
zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż aby mówić o cenie rażąco niskiej, zgodnie z utrwaloną już linią
orzeczniczą, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę
jednostkową, mimo iż w tym stanie faktycznym, to właśnie cena jednostkowa jest
przedmiotem sporu. Odwołujący zakwestionował bowiem cenę jednostkową trzech
czynności (kod grupy czynności: IB oraz ODN-GLEB i ODN-ZRB) z szeregu czynności
wyspecyfikowanych przez wykonawcę ZULRIK w złożonych „Formularzach cenowych oferty
zał. nr 2 do oferty” (str. 61-62 oferty), formułując zarzut rażąco niskiej ceny tylko i wyłącznie
w odniesieniu do wskazanych pozycji formularzy cenowych, a nie do ceny całkowitej
zaproponowanej przez wykonawcę ZULRIK dla zadania nr 19.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, nie sposób uznać aby cena
zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK za cały przedmiot zamówienia była rażąco niska,
gdyż wykonawca ten zaproponował cenę brutto w kwocie 344.143,67 zł, zaś drugi z
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, a więc odwołujący zaoferował
cenę brutto w kwocie 377.081,57 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia w wysokości
367.957,66 zł brutto. Tym samym nie można uznać, biorąc pod uwagę te okoliczności, iż
cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK jest cena rażąco niską. Niemniej jednak,
odnosząc się do cen kwestionowanych przez odwołującego, stwierdzić należy, iż to
zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazał, że cena tych pozycji także
nie jest rażąco niska. Koszt jednostkowy grupy czynności oznaczonych kodem IB
(„pozyskanie drewna – rębnia Ib”) został bowiem przez zamawiającego oszacowany na
11,92 zł za m³, podczas gdy wykonawca ZULRIK za czynność tę zaproponował stawkę
jednostkową 11,83 zł, a odwołujący 15,49 zł. A ponadto stawki za te właśnie czynności (kod
IB) w ramach innych zadań na rok 2013 kształtowały się w granicach od 11,00 zł do 19,00 zł
(11,00 zł (zadanie nr 01); 13,60 zł (zadanie nr 02); 14,00 zł (zadanie nr 05); 12,00 zł (zadanie
nr 06); 12,00 zł (zadanie nr 09); 19,00 zł (zadanie nr 10); 13,00 zł (zadanie nr 11); 15,55 zł
(zadanie nr 12); 12,00 zł (zadanie nr 14); 17,00 zł (zadanie nr 15); 13,52 zł (zadanie nr 16);
17,00 zł (zadanie nr 17); 12,04 zł (zadanie nr 118)). Oznacza to więc, iż cena
zaproponowana przez wykonawcę ZULRIK dla czynności oznaczonych kodem IB nie
odbiega od wartości szacunkowej tych czynności dokonanej prze zamawiającego, jak i od
cen rynkowych za wykonanie tych czynności. Fakt zastosowania zbliżonych do siebie cen
przez kilku wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie uprawdopodabnia
fakt, iż są to ceny realne, za które można zrealizować zamówienie dla kwestionowanych
czynności. Rozpiętość cenowa występuje również w ofertach różnych wykonawców w
ramach czynności oznaczonych kodem ODN-GLEB i ODN-ZRB i okoliczność tę
zamawiający przyznał w złożonym piśmie procesowym. W tych właśnie pozycjach ceny
zaproponowane przez wykonawcę ZULRIK – jak podniósł zamawiający w złożonym piśmie
procesowym - są jednymi z niższych. Jednak udział ceny za te czynności (ODN-GLEB i
ODN-ZRB) w cenie całkowitej nie jest istotny i nie ma on wpływu na cenę całej oferty.
Kalkulacja ceny jest bowiem prawem i jednocześnie obowiązkiem wykonawcy, w ramach
którego ma on prawo na potrzeby konkretnego postępowania skalkulować cenę oferty. I
„brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym z
elementów ceny” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1237/10). A ponieważ za
cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena oferty, a nie jej poszczególne składniki
brak jest podstaw do uznania, iż cena skalkulowana dla tych czynności (ODN-GLEB i ODN-
ZRB) jest ceną rażąco niską. Tym samym zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie
potwierdził.
Skoro więc zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena podana
w ofercie wykonawcy ZULRIK jest rażąco niska to ciężar udowodnienia, iż taka sytuacja w
danym stanie faktycznym wystąpiła spoczywa na odwołującym, a więc osobie, która zgodnie
z art. 6 k.c. z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, iż cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK
nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Niezależnie od powyższego w kontekście wyjaśnień
złożonych na rozprawie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK
nie jest ceną niewiarygodną i oderwaną od cen obowiązujących na rynku, a wręcz
przeciwnie jest porównywalna z cenami aktualnie oferowanymi na rynku tego rodzaju
zamówień i nic nie wskazuje na to, aby przedmiot zamówienia miał być wykonywany poniżej
kosztów. Tym samym zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie potwierdził.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał bowiem wystąpienia znamion tego czynu.
Dla skuteczności wykazania naruszenia tego przepisu (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) koniecznym jest udowodnienie, iż dany wykonawca (w
tym przypadku wykonawca ZULRIK) dokonuje sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj.
stosuje tak zaniżone ceny, skutkiem czego jest powstanie straty. Koniecznym jest także
wykazanie, iż sprzedaż poniżej kosztów własnych, a więc sprzedaż ze stratą, jest
podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli dla zajęcia jego miejsca na
rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających
dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów, przy czym czyn nieuczciwego
zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej. A ponieważ żadnej z
tych okoliczności odwołujący nie wykazał, zatem zarzut naruszenia tego przepisu, jaki i art.
89 ust. 1 pkt 3 należało uznać za chybiony.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenie oferty przez wykonawcę ZULRIK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, tj. zarzut 2 b) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 3 podał
„zgodnie z art. 26 ust. 2b Wykonawca może polegać na potencjale technicznym i osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”.
Wykonawca ZULRIK w załączeniu do oferty złożył m.in. „Wykaz wykonanych usług w
okresie ostatnich 3 lat (…)”, w tabeli którego wyspecyfikował m.in. pod poz. 2 „usługi leśne,
zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka” o wartości „1977466,48”, zrealizowane w „I-
XII.2011” dla „Nadleśnictwa Polanów” oraz pod poz. 2 „usługi leśne, zagospodarowanie lasu,
pozyskanie i zrywka” o wartości „1590634,39”, zrealizowane w „I-XII.201” dla „Nadleśnictwa
Polanów”. (str. 7 oferty).
Wykonawca ZULRIK złożył także referencje wystawione na rzecz Z………….
W………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z……..
W………. z siedzibą w miejscowości Biała potwierdzające należyte wykonanie tych usług
oraz „zobowiązanie innych podmiotów”, tj. Z…….. W……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z…….. W……….. z siedzibą w miejscowości
Biała do oddania w dyspozycję (udostępnienia) niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia w zakresie „wiedzy i doświadczenia tj.: referencje oraz
przerób”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów trzecich) dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca ZULRIK załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. Z……… W………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych Z…….. W……….. z siedzibą w miejscowości Biała o udostępnieniu
mu (wykonawcy ZULRIK) wiedzy i doświadczenia, jak również wszystkie dokumenty
wymagane postanowieniami SIWZ celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca ZULRIK, powołując się na wiedzę i doświadczenie tego
podmiotu (podmiotu trzeciego), a więc uzyskane przez ten podmiot referencje oświadczył
bowiem, iż w realizacji zamówienia (część 19) nie przewiduje udziału podwykonawców, jak
również w odniesieniu do tej właśnie części nie wypełnił tabeli dotyczącej podwykonawców.
Okoliczność ta niewątpliwie wynika z treści złożonej oferty.
Przedłożone w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę ZULRIK zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca ten powoływał się w
ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania tego warunku. Wykonawca bowiem wprost udowodnił, że wskazany podmiot
trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia,
co niewątpliwie może nastąpić także w formie konsultacji czy też doradztwa. O powyższym
świadczy bowiem zarówno treść przedłożonego zobowiązania odnośnie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia, jak
również konsekwentnie podnoszona przez wykonawcę ZULRIK na rozprawie okoliczność, iż
sam będzie realizował przedmiotowe zamówienie, nie przewidując podwykonawstwa, a co w
świetle powyższych rozważań jest możliwe.
Tak więc skorzystanie przez wykonawcę z potencjału innego podmiotu, a taką
możliwość jak już wyżej wskazano, daje wykonawcom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie może
stanowić zarzutu, gdyż dopuszcza ją przepis obowiązującego prawa. Tym samym stawianie
wykonawcy ZULRIK zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji na skutek skorzystania z przysługującego mu prawa jest nieuprawnione.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenia przez wykonawcę ZULRIK nieprawdziwych
informacji, tj. zarzut 4 uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu” wskazał jakie dokumenty mają zostać złożone wraz z ofertą, w tym
m.in. „3. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami; Wykaz musi potwierdzać spełnianie warunków określonych w punkcie
VI.2.c). Wzór powyższego wykazu stanowi załącznik nr 10 do niniejszej specyfikacji.”.
Wykonawca ZULRIK wraz z ofertą złożył „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania” (załącznik nr 10) (str. 32 oferty), w treści którego
wyspecyfikował „Ciągnik MTZ Balarus 820”, gdzie jako formę dysponowania wskazano
„użyczenie” (poz. 1), „Ciągnik MTZ Balarus 820.3”, gdzie jako formę dysponowania
wskazano „użyczenie” (poz. 2), „Przyczepa SF 11/6545 do zrywki z żurawiem przenośnym”,
gdzie jako formę dysponowania wskazano „własność” (poz. 3), „Wciągarka linowa 6,5H z
płytą mygł.”, gdzie jako formę dysponowania wskazano „własność” (poz. 4) oraz „Pilarka
spalinowa Husqvarna 1 szt., Pilarka spalinowa Husqvarna 3 szt.”, gdzie jako formę
dysponowania wskazano odpowiednio „własność” i „użyczenie” (poz. 5), załączając
zobowiązania do użyczenia urządzeń i narzędzi (str. 68 oferty).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów trzecich) dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca ZULRIK załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. T……… i A……… B………. prowadzących indywidualne
gospodarstwo rolne w miejscowości Płocko o udostępnieniu mu (wykonawcy ZULRIK)
urządzeń i narzędzi do wykonywania zamówienia firmy celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i jest ono wystarczające dla potwierdzenia spełniania
tego właśnie warunku przez wykonawcę ZULRIK. Brak jest więc podstaw do stawiania temu
wykonawcy zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji. Wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga bowiem ustalenia w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, iż ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Jak już wyżej wykazano
wykonawca ZULRIK skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego i nie złożył w tym zakresie
nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 567,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę
A……… D……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A……… D………. z siedzibą w
miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A……… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne A…… D……….z siedzibą w miejscowości Gostkowo 20/3, 77-100 Bytów
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A…… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne A………. D……. z siedzibą w miejscowości Gostkowo
20/3, 77-100 Bytów na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Bytów, 77-100 Bytów, ul. Szarych Szeregów 7 kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2903/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bytów, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej dla nadleśnictwa Bytów na rok 2013”.
Przedmiot zamówienia podzielono na 20 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2012 r., nr 2012/S 224-369209.
W dniu 18 grudnia 2012 r. (pismem z 17 grudnia 2012 r. ) zamawiający poinformował
wykonawcę A……. D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne
A……… D……… z siedzibą w miejscowości Gostkowo, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie, zwanego dalej
„wykonawcą ZULRIK”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 23 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
27 grudnia 2012 r.) od czynności zamawiającego podjętych w ramach przedmiotowego
postępowania dla części 19 postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonanie jej zgodnie z przepisami art. 89 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący
wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności zamawiającego polegających na uwzględnieniu i nie
odrzuceniu oferty wykonawcy ZULRIK,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Dodatkowo odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia czy wyszczególnione przez wnoszącego usługi są możliwe do wykonania za cenę
oferowaną przez wykonawcę ZULRIK.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
1) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ ponieważ:
a) brak ponumerowania jednej ze stron oferty; wykonawca ten oświadczył, iż
złożył 77 kolejno ponumerowanych stron, tymczasem jedna strona nie
posiadała w ogóle numeru, co oznacza, że stron złożonych w ofercie było 78;
b) oferta złożona wykonawcę ZULRIK nie była zszyta ani oprawiona, co
wskazuje na to, iż istniała realna możliwość podmiany załączników oferty, jak
i również samych poszczególnych kartek;
c) wykonawca ZURLIK całą część 19 zamówienia zamierza wykonać w oparciu
o podwykonawców, gdyż na stronie 69 oferty wskazał w wykazie osób, iż
wszyscy wykonujący zamówienie zatrudnieni będą w oparciu o umowę
zlecenie. Osoby te nie mogą więc zostać uznani za pracowników wykonawcy
tylko
za
podwykonawców,
którym
wykonawca
zleci
wykonanie
poszczególnych czynności;
d) kwalifikacje wykonawców ZULRIK nie zostały udowodnione właściwymi
zaświadczeniami. I tak na stronie 69 oferty wskazane jest, iż J…….. B……..
posiada prawo jazdy, niemniej ich kopia nie została dołączona do oferty, co
stanowi z kolei uchybienie rozdziału VII, pkt 4 SIWZ;
2) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ:
a) ceny wybranych czynności zostały zaniżone do tego stopnia, iż kwalifikują się
do czynu nieuczciwej konkurencji a w szczególności do czynu z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez
wykonawcę ZULRIK ceny z zakresu czynności Kod grupy czynności ODN-
GLEB oraz ODN - ZRB oraz Kod grupy czynności IB są rażąco zaniżone;
b) zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „czynem
nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”.
Wykonawca ZULRIK w celu wygrania przetargu starała się wprowadzić w
błąd zamawiającego odnośnie swojego doświadczenia. Jako podmiot
utworzony w październiku 2011 roku, a więc podmiot gospodarczy istniejący
od roku. Mimo to, wykonawca przedłożył referencje wystawione przed
Nadleśnictwo Polanów za czynności wykonane w czasie kiedy spółka
wykonawcy nie istniała tj. przed październikiem 2011 roku;
3) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK ze względu na
naruszenie przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 108 k.c.;
4) zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZULRIK, gdyż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje.
W dniu 31 grudnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 3 stycznia 2013 r. wykonawca ZULRIK przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut zawarty na stronie 4 uzasadnienia odwołania
pkt 3 dotyczący naruszenia art. 108 k.c., natomiast co do pkt 4 uzasadnienia odwołania
(strona 5) dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, iż prostuje
oczywistą omyłkę pisarską powstała w treści uzasadnienia wskazując, iż zamiast Pana
A……… B……… należało wpisać Pana J……….. B………….
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 a) i 1 b) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” podał m.in., iż:
„6.Wszystkie strony oferty, tj. oferta i załączniki winny być przez wykonawcę ponumerowane
i parafowane przez osobę składającą ofertę.
7.Oferta powinna być oprawiona lub trwale zszyta w sposób uniemożliwiający wymianę
jakichkolwiek
dokumentów,
bez
wyraźnego
śladu
zniszczenia
lub
wypadnięcia
jakiegokolwiek z dokumentów oferty.”.
Wykonawca ZULRIK złożył ofertę składającą się z 77 parafowanych stron, z których
jedna (zaświadczenie o ukończeniu kursu przez Waldemara Malinowskiego) nie zawiera
numeru strony. Przedmiotowa oferta nie została również oprawiona ani też trwale zszyta.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy ZULRIK z
uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia
opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty
może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc
dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy. Natomiast uchybieniami
co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą – są w szczególności: brak
numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak parafy, brak trwałego spięcia
oferty itp. Brak ponumerowania wszystkich stron, jak i błędne podanie liczby stron oferty, na
których złożono ofertę, nie wpływa bowiem na jej zawartość treściową i nie skutkuje
obowiązkiem odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odrzuceniu na tej podstawie nie podlega także oferta, która nie została oprawiona ani też
trwale zszyta, mimo wskazania w treści SIWZ sposobu przygotowania oferty (oprawienia,
trwałego zszycia), gdyż brak ten stanowi jedynie uchybienie co do formy, a nie treści oferty.
Nie każda bowiem niezgodność oferty z SIWZ skutkuje koniecznością jej odrzucenia.
Obowiązek taki powstaje tylko w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Niezgodności takiej nie stanowi więc naruszenie wymogów SIWZ dotyczących sposobu
sporządzenia oferty, w szczególności dotyczących jej formy. Tym samym Izba uznała, iż
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 c) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale XVI SIWZ „Podwykonawcy” zamieścił
następujące postanowienia:
„1.Jeżeli Wykonawca nie będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia do jego
realizacji może zatrudnić podwykonawców.
2.W takim przypadku w ofercie Wykonawca wskaże część zamówienia jaką zamierza
powierzyć podwykonawcom – na formularzu oferty.”.
Wykonawca ZULRIK w treści złożonej oferty oświadczył, iż zamówienie zrealizuje
siłami własnym. Natomiast podwykonawcy powierzy wykonanie prac w ramach zadania nr
08 Leśnictwo Jabłończ w zakresie zrywki (str. 2 oferty).
Odwołujący podniósł, iż wykonawca ZULRIK całą część 19 zamówienia zamierza
wykonać w oparciu o podwykonawców. Powyższe wynika ze strony 69 jego oferty, na której
to stronie wykonawca ZULRIK wskazuje, iż wszyscy wykonujący zamówienie zatrudnieni
będą w oparciu o umowę zlecenie. Osoby te - z uwagi na charakter umowy – nie mogą być
uznani za pracowników wykonawcy ale za podwykonawców, którym wykonawca zleci
wykonanie poszczególnych czynności. Tym samym wykonawca ten będzie korzystał z
podwykonawstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Wykonawca ZULRIK złożył w treści oferty oświadczenie, iż przedmiot zamówienia dla
zadania nr 19 zrealizuje on własnymi siłami, a co niewątpliwie oznacza, iż nastąpi to bez
udziału podwykonawców. Wykonawca ten oświadczył bowiem, iż podwykonawcy powierzy
wykonanie prac jedynie w ramach zadania nr 08 Leśnictwo Jabłończ w zakresie zrywki, a nie
zadania nr 19. Tym samym zarzut jakoby z treści oferty wykonawcy ZULRIK wynikało, iż
zadanie nr 19 będzie realizował przy udziale podwykonawców jest chybiony. Potwierdzenia
powyższego, a więc faktu wykonywania zamówienia przy udziale podwykonawców, nie może
stanowić „Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia”, gdyż dokument ten składany jest, i w tym konkretnym przypadku również był,
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykaz ten mógł więc
zawierać zarówno osoby, którymi wykonawca już dysponuje, ale i osoby, którymi będzie
dysponował w przyszłości Osobami tymi mogą być zarówno pracownicy wykonawcy, osoby z
nim związane inną umową ale i osoby, z którymi nie łączy go w chwili składania ofert żaden
stosunek prawny, a dysponuje nimi na podstawie jednostronnego oświadczenia, przy czym
zamawiający nie jest, a tym samym i nie był uprawniony do badania podstaw dysponowania
przez wykonawcę taką osobą, gdyż „nie jest rzeczą zamawiającego badanie, na jakiej
podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne wykonujące faktycznie pracę.
Równie dobrze mogą to być osoby, które prowadzą działalność gospodarczą i świadczyć
będą w tym charakterze usługę na rzecz wykonawcy. Istotnym jest tylko aby wykonawca
posiadał (nie zatrudniał) osoby uprawnione do wykonania zamówienia.”. (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt IV Ca 392/05). Tym
samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy ZULRIK z treścią SIWZ,
tj. zarzut 1 d) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu” wskazał jakie dokumenty mają zostać złożone wraz z ofertą, w tym
m.in. „4. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór powyższego
stanowi załącznik nr 8 do niniejszej specyfikacji.”.
Wykonawca ZULRIK wraz z ofertą złożył „Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia” (załącznik nr 8) (str. 69
oferty), w treści którego pod pozycją 4 wskazał J……….. B………. J………. B……….. –
zgodnie z kolumną 5 tabeli „Kwalifikacje” – posiada następujące kwalifikacje „prawo jazdy,
operator żurawi przenośnych, kurs operatora piły spalinowej”.
Zamawiający, pismem z dnia 10 grudnia 2012 r., wezwał wykonawcę ZULRIK, w
trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, m.in. do złożenia wyjaśnień jakie
uprawnienia posiada J……… B……….
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 grudnia 2012 r., wykonawca ZULRIK
wyjaśnił, iż „wskazał osobę Pana J……… B……….., którego zadaniem jest zrywka
zestawem do zrywki nasiębiernej, omyłkowo został wpisany jako pilarz, prawidłowo powinno
być wpisane pomocnik pilarza.”.
Odwołujący podniósł, iż kwalifikacje wykonawcy nie zostały udokumentowane
właściwym zaświadczeniem. Do oferty nie załączono kopii prawa jazdy, ani też wykazano
uprawnień pilarza dla J……… B……….
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający, jak wynika z treści rozdziału VII SIWZ, pkt 4, poza
złożeniem wypełnionego „Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca, i które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia” nie wymagał złożenia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających kwalifikacje wskazanych w wykazie osób. Tym samym wykonawca
ZULRIK, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie był zobowiązany do przedłożenia wraz z
ofertą kopii prawa jazdy J……… B………... Nie był również zobowiązany do złożenia
dokumentów potwierdzających posiadanie przez J…….. B……… kwalifikacji pilarza, gdyż
istotnie na takie kwalifikacje, w treści złożonego wykazu, nie powoływał się. Skoro więc
zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje wskazanych
w wykazie osób oznacza to, iż wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia. Wobec
braku takiego wymogu stawianie obecnie wykonawcy zarzutu niezłożenia dokumentów
potwierdzających fakt posiadania określonych uprawnień jest nieuprawnione. Dlatego też
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się, jak również w tym zakresie nie potwierdził się
zarzut złożenia nieprawdziwych informacji.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenie oferty przez wykonawcę ZULRIK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, tj. zarzut 2 a) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia w wysokości
367.957,66 zł brutto (str. 4 protokołu postępowania ZP-PN).
Wykonawca ZULRIK zaoferował wykonanie zamówienia w części nr 19 za cenę netto
w kwocie 317.637, 14 zł oraz cenę brutto w kwocie 344.143,67 zł (str. oferty).
Odwołujący za realizację tego zamówienia zaoferował cenę w wysokości 377.081,57
zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż aby mówić o cenie rażąco niskiej, zgodnie z utrwaloną już linią
orzeczniczą, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę
jednostkową, mimo iż w tym stanie faktycznym, to właśnie cena jednostkowa jest
przedmiotem sporu. Odwołujący zakwestionował bowiem cenę jednostkową trzech
czynności (kod grupy czynności: IB oraz ODN-GLEB i ODN-ZRB) z szeregu czynności
wyspecyfikowanych przez wykonawcę ZULRIK w złożonych „Formularzach cenowych oferty
zał. nr 2 do oferty” (str. 61-62 oferty), formułując zarzut rażąco niskiej ceny tylko i wyłącznie
w odniesieniu do wskazanych pozycji formularzy cenowych, a nie do ceny całkowitej
zaproponowanej przez wykonawcę ZULRIK dla zadania nr 19.
W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku, nie sposób uznać aby cena
zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK za cały przedmiot zamówienia była rażąco niska,
gdyż wykonawca ten zaproponował cenę brutto w kwocie 344.143,67 zł, zaś drugi z
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, a więc odwołujący zaoferował
cenę brutto w kwocie 377.081,57 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia w wysokości
367.957,66 zł brutto. Tym samym nie można uznać, biorąc pod uwagę te okoliczności, iż
cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK jest cena rażąco niską. Niemniej jednak,
odnosząc się do cen kwestionowanych przez odwołującego, stwierdzić należy, iż to
zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazał, że cena tych pozycji także
nie jest rażąco niska. Koszt jednostkowy grupy czynności oznaczonych kodem IB
(„pozyskanie drewna – rębnia Ib”) został bowiem przez zamawiającego oszacowany na
11,92 zł za m³, podczas gdy wykonawca ZULRIK za czynność tę zaproponował stawkę
jednostkową 11,83 zł, a odwołujący 15,49 zł. A ponadto stawki za te właśnie czynności (kod
IB) w ramach innych zadań na rok 2013 kształtowały się w granicach od 11,00 zł do 19,00 zł
(11,00 zł (zadanie nr 01); 13,60 zł (zadanie nr 02); 14,00 zł (zadanie nr 05); 12,00 zł (zadanie
nr 06); 12,00 zł (zadanie nr 09); 19,00 zł (zadanie nr 10); 13,00 zł (zadanie nr 11); 15,55 zł
(zadanie nr 12); 12,00 zł (zadanie nr 14); 17,00 zł (zadanie nr 15); 13,52 zł (zadanie nr 16);
17,00 zł (zadanie nr 17); 12,04 zł (zadanie nr 118)). Oznacza to więc, iż cena
zaproponowana przez wykonawcę ZULRIK dla czynności oznaczonych kodem IB nie
odbiega od wartości szacunkowej tych czynności dokonanej prze zamawiającego, jak i od
cen rynkowych za wykonanie tych czynności. Fakt zastosowania zbliżonych do siebie cen
przez kilku wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie uprawdopodabnia
fakt, iż są to ceny realne, za które można zrealizować zamówienie dla kwestionowanych
czynności. Rozpiętość cenowa występuje również w ofertach różnych wykonawców w
ramach czynności oznaczonych kodem ODN-GLEB i ODN-ZRB i okoliczność tę
zamawiający przyznał w złożonym piśmie procesowym. W tych właśnie pozycjach ceny
zaproponowane przez wykonawcę ZULRIK – jak podniósł zamawiający w złożonym piśmie
procesowym - są jednymi z niższych. Jednak udział ceny za te czynności (ODN-GLEB i
ODN-ZRB) w cenie całkowitej nie jest istotny i nie ma on wpływu na cenę całej oferty.
Kalkulacja ceny jest bowiem prawem i jednocześnie obowiązkiem wykonawcy, w ramach
którego ma on prawo na potrzeby konkretnego postępowania skalkulować cenę oferty. I
„brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym z
elementów ceny” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1237/10). A ponieważ za
cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena oferty, a nie jej poszczególne składniki
brak jest podstaw do uznania, iż cena skalkulowana dla tych czynności (ODN-GLEB i ODN-
ZRB) jest ceną rażąco niską. Tym samym zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie
potwierdził.
Skoro więc zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena podana
w ofercie wykonawcy ZULRIK jest rażąco niska to ciężar udowodnienia, iż taka sytuacja w
danym stanie faktycznym wystąpiła spoczywa na odwołującym, a więc osobie, która zgodnie
z art. 6 k.c. z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, iż cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK
nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Niezależnie od powyższego w kontekście wyjaśnień
złożonych na rozprawie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez wykonawcę ZULRIK
nie jest ceną niewiarygodną i oderwaną od cen obowiązujących na rynku, a wręcz
przeciwnie jest porównywalna z cenami aktualnie oferowanymi na rynku tego rodzaju
zamówień i nic nie wskazuje na to, aby przedmiot zamówienia miał być wykonywany poniżej
kosztów. Tym samym zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie potwierdził.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał bowiem wystąpienia znamion tego czynu.
Dla skuteczności wykazania naruszenia tego przepisu (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) koniecznym jest udowodnienie, iż dany wykonawca (w
tym przypadku wykonawca ZULRIK) dokonuje sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj.
stosuje tak zaniżone ceny, skutkiem czego jest powstanie straty. Koniecznym jest także
wykazanie, iż sprzedaż poniżej kosztów własnych, a więc sprzedaż ze stratą, jest
podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli dla zajęcia jego miejsca na
rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających
dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów, przy czym czyn nieuczciwego
zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej. A ponieważ żadnej z
tych okoliczności odwołujący nie wykazał, zatem zarzut naruszenia tego przepisu, jaki i art.
89 ust. 1 pkt 3 należało uznać za chybiony.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenie oferty przez wykonawcę ZULRIK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, tj. zarzut 2 b) uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 3 podał
„zgodnie z art. 26 ust. 2b Wykonawca może polegać na potencjale technicznym i osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”.
Wykonawca ZULRIK w załączeniu do oferty złożył m.in. „Wykaz wykonanych usług w
okresie ostatnich 3 lat (…)”, w tabeli którego wyspecyfikował m.in. pod poz. 2 „usługi leśne,
zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka” o wartości „1977466,48”, zrealizowane w „I-
XII.2011” dla „Nadleśnictwa Polanów” oraz pod poz. 2 „usługi leśne, zagospodarowanie lasu,
pozyskanie i zrywka” o wartości „1590634,39”, zrealizowane w „I-XII.201” dla „Nadleśnictwa
Polanów”. (str. 7 oferty).
Wykonawca ZULRIK złożył także referencje wystawione na rzecz Z………….
W………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z……..
W………. z siedzibą w miejscowości Biała potwierdzające należyte wykonanie tych usług
oraz „zobowiązanie innych podmiotów”, tj. Z…….. W……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z…….. W……….. z siedzibą w miejscowości
Biała do oddania w dyspozycję (udostępnienia) niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia w zakresie „wiedzy i doświadczenia tj.: referencje oraz
przerób”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów trzecich) dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca ZULRIK załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. Z……… W………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych Z…….. W……….. z siedzibą w miejscowości Biała o udostępnieniu
mu (wykonawcy ZULRIK) wiedzy i doświadczenia, jak również wszystkie dokumenty
wymagane postanowieniami SIWZ celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca ZULRIK, powołując się na wiedzę i doświadczenie tego
podmiotu (podmiotu trzeciego), a więc uzyskane przez ten podmiot referencje oświadczył
bowiem, iż w realizacji zamówienia (część 19) nie przewiduje udziału podwykonawców, jak
również w odniesieniu do tej właśnie części nie wypełnił tabeli dotyczącej podwykonawców.
Okoliczność ta niewątpliwie wynika z treści złożonej oferty.
Przedłożone w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę ZULRIK zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca ten powoływał się w
ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania tego warunku. Wykonawca bowiem wprost udowodnił, że wskazany podmiot
trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia,
co niewątpliwie może nastąpić także w formie konsultacji czy też doradztwa. O powyższym
świadczy bowiem zarówno treść przedłożonego zobowiązania odnośnie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia, jak
również konsekwentnie podnoszona przez wykonawcę ZULRIK na rozprawie okoliczność, iż
sam będzie realizował przedmiotowe zamówienie, nie przewidując podwykonawstwa, a co w
świetle powyższych rozważań jest możliwe.
Tak więc skorzystanie przez wykonawcę z potencjału innego podmiotu, a taką
możliwość jak już wyżej wskazano, daje wykonawcom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie może
stanowić zarzutu, gdyż dopuszcza ją przepis obowiązującego prawa. Tym samym stawianie
wykonawcy ZULRIK zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji na skutek skorzystania z przysługującego mu prawa jest nieuprawnione.
Zarzut dotyczący tego, iż złożenia przez wykonawcę ZULRIK nieprawdziwych
informacji, tj. zarzut 4 uzasadnienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu” wskazał jakie dokumenty mają zostać złożone wraz z ofertą, w tym
m.in. „3. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami; Wykaz musi potwierdzać spełnianie warunków określonych w punkcie
VI.2.c). Wzór powyższego wykazu stanowi załącznik nr 10 do niniejszej specyfikacji.”.
Wykonawca ZULRIK wraz z ofertą złożył „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania” (załącznik nr 10) (str. 32 oferty), w treści którego
wyspecyfikował „Ciągnik MTZ Balarus 820”, gdzie jako formę dysponowania wskazano
„użyczenie” (poz. 1), „Ciągnik MTZ Balarus 820.3”, gdzie jako formę dysponowania
wskazano „użyczenie” (poz. 2), „Przyczepa SF 11/6545 do zrywki z żurawiem przenośnym”,
gdzie jako formę dysponowania wskazano „własność” (poz. 3), „Wciągarka linowa 6,5H z
płytą mygł.”, gdzie jako formę dysponowania wskazano „własność” (poz. 4) oraz „Pilarka
spalinowa Husqvarna 1 szt., Pilarka spalinowa Husqvarna 3 szt.”, gdzie jako formę
dysponowania wskazano odpowiednio „własność” i „użyczenie” (poz. 5), załączając
zobowiązania do użyczenia urządzeń i narzędzi (str. 68 oferty).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów trzecich) dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca ZULRIK załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. T……… i A……… B………. prowadzących indywidualne
gospodarstwo rolne w miejscowości Płocko o udostępnieniu mu (wykonawcy ZULRIK)
urządzeń i narzędzi do wykonywania zamówienia firmy celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i jest ono wystarczające dla potwierdzenia spełniania
tego właśnie warunku przez wykonawcę ZULRIK. Brak jest więc podstaw do stawiania temu
wykonawcy zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji. Wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga bowiem ustalenia w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, iż ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Jak już wyżej wykazano
wykonawca ZULRIK skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego i nie złożył w tym zakresie
nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 567,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
