rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2916/12
KIO 2916/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 28
grudnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice,
przy udziale wykonawcy Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 39, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
grudnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice,
przy udziale wykonawcy Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 39, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonania powtórnej oceny ofert z zastosowaniem kryteriów wskazanych w
specyfikacji.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57,
00-950 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice na rzecz wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2916/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Śląskie, ul. Stanisława Ligonia 46, 40-037 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Obsługa bankowa
budżetu Województwa Śląskiego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2012 r. pod nrem 2012/S 212-350883.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 21.12.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00- 950 Warszawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska
53/57, 00- 950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 28 grudnia 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) ocenę ofert;
3) wybór oferty Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta ta jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej specyfikacją
bez bliższego określenia;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest
ofertą najkorzystniejszą;
3) art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez taką ich wykładnię, która ogranicza prawo do
zawarcia umowy innej niż umowy nazwane;
4) inne przepisy wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a w trakcie rozprawy
odwołujący wskazał na art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1376), zwaną dalej w skrócie „Pb”.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z
zastosowaniem kryteriów wskazanych w specyfikacji.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu przyczyn odrzucenia wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w
specyfikacji podał między innymi kod CPV 66.11.30.00.5 – usługi udzielenia kredytu, a także
wskazał, że oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym winno być liczone jako procent
stopy WIBOR 1M z 5 notowań poprzedzających okres obrachunkowy, zaś odwołujący w
ofercie procent stopy WIBOR 1M określił 0,00% co oznacza, że kredyt w rachunku bieżącym
pozostałby nieoprocentowany.
Odwołujący wskazuje, że przywołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego postanowienia SPECYFIKACJI nie mogą być traktowane jako żądanie
podania oprocentowania powyżej 0%.
Zamawiający wskazał jedynie na sposób obliczenia oprocentowania. Sposób ten w pełni
został opisany w pkt XII SPECYFIKACJI „Sposób obliczenia ceny”, w którym – w odniesieniu
do ceny kredytu, jako składnika oferty – wskazano, że:
Stopa WIBOR (przyjęta dla porównania ofert i wynosząca 4,905) powinna zostać
przemnożona przez oferowany przez wykonawcę procent stopy WIBOR, oraz kwotę
wykorzystywanego kredytu i okresy wykorzystywania. Z żadnego z powyższych postanowień
nie wynika, że SPECYFIKACJA zakazuje przyjęcia przez wykonawcę, że oferowany przez
niego odsetek stopy WIBOR nie może wynosić 0%. Taki odsetek zaoferował odwołujący, a
tym samym całe oprocentowanie kredytu w wyniku mnożenia przez „0” zostało ustalone na
0,00%. Ze względu na brak jakichkolwiek ograniczeń w SPECYFIKACJI w tym zakresie – nie
sposób uznać za prawidłowe odrzucenie oferty odwołującego ze wskazaniem na podstawę
prawną stanowiącą o niezgodności oferty ze SPECYFIKACJĄ.
Za nietrafną należy także przyjąć przytoczoną w uzasadnieniu odrzucenie oferty
odwołującego argumentację, zgodnie z którą z przepisów prawa bankowego wynika, że
oprocentowanie stanowi niezbędny element umowy kredytowej.
Uzasadnienie to, przepisane fragmentarycznie z komentarza do art. 69 ustawy Prawo
Bankowe autorstwa J. Molisa, sporządzono z pominięciem tez, które zamawiający uznał ze
niewygodne. Autor komentarza już na wstępie zaznacza, że w piśmiennictwie prawniczym
nie ma zgody co do określenia charakteru prawnego zastrzeżenia obowiązku zapłaty
odsetek, o którym mowa w art. 69 ust. 1 prawa bankowego.
Wskazując na poglądy, zgodnie z którymi taki obowiązek istnieje, przytacza też inne
tezy, zgodnie z którymi brak zastrzeżenia zapłaty odsetek nie dyskwalifikuje danej
umowy jako umowy kredytu, jeżeli tylko obowiązek zwrotu udostępnionych
kredytobiorcy środków pieniężnych zostaje zachowany (A. Janiak, Bankowe..., s. 59).
Fakt, że umowa kredytu nie musi wymagać zapłaty odsetek nie jest kwestionowany
także w praktyce organu nadzoru. Obecnie na rynku dostępne są produkty kredytowe
różnych banków, które oferują kredyt bez zastrzeżenia zapłaty odsetek, i nie spotyka się to z
jakąkolwiek reakcją Komisji Nadzoru Finansowego wykonującej nadzór bankowy.
Jedynie w charakterze przykładu odwołujący wskazuje kilka spośród wielu tego rodzaju
ofert kredytowych, wraz z podaniem źródła informacji. Jest to fakt znany powszechnie.
Polbank – kredyt na miarę – odsetki 0%: http ://www.total money. pl/artvkulv/44499,
kredyty-gotowkowe,9%25-prowizii-zeruje-oprocentowanie-kredvtu-w-polbanku-efg--pod-lupa,
1,1
BMW Financial Services – kredyt samochodowy z oprocentowaniem 0%, RRSO 0%:
http://www.bmwfs.pl/BMW kredvt/wyiatkowe promocje kredytowe/BMW Kredvt 60 40 Q.html
Dominet
(rok
2005)
–
kredyt
samochodowy
0%,
RRSO
0%:
http://www.finanse.egospodarka.pI/8365,Kredvt-0-na-samochod.l.48.1.html
mBank oprocentowanie karty kredytowej 3m na 0%:
http://biuroprasowe.netpr.pl/notatka 94325.html
Polbank – kredyt bezpieczny – do 1000 złotych brak odsetek:
http://www.polbank.pl/kredvt-gotowkowy/kredyt-bezpieczny/ile-kosztuje-kredyt.html
Zamawiający pomija w rozstrzygnięciu postępowania niekwestionowany w piśmien-
nictwie pogląd. Dyskusja – czy zastrzeżenie odsetek jest niezbędne, czy też nie – dotyczy
wyłącznie umowy kredytowej, a nie taką zamierza zawrzeć zamawiający. Nie budzi
wątpliwości piśmiennictwa, że nawet w umowie kredytowej pominięcie elementu odsetek nie
powoduje nieważności takiej umowy. Jedynym skutkiem jest utrata prawnego charakteru
umowy, która przestaje być umową kredytową, stając się umową nienazwaną.
Ten sam autor, którego pogląd przytacza wybiórczo zamawiający w uzasadnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, wyraźnie wskazuje, że wynagrodzenie w formie odsetek
bank kredytujący musi pobrać, jeżeli tożsamość jurydyczna danej umowy, jako umowy
kredytu, ma zostać zachowana.
Brak więc podstaw do stawiania tezy o konieczności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający w wyniku postępowania zamierza zawrzeć z wykonawcą umowę łączną o wiele
usług bankowych zgodnie z częścią XVI specyfikacji. Zamawiający wskazał w tym punkcie
wyraźnie, że będzie to jedna umowa obejmująca całość świadczeń opisanych w specyfikacji
w 21 punktach części III ust. 1 specyfikacji, a wynagrodzenie za całość usług będzie zgodnie
z ust. 11 określone kwotowo. Nie sposób tym samym umowy, której zakres przedstawia
zamawiający uznać za umowę kredytu, o której mowa w art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, z
którego zamawiający wyprowadza tezę o niezgodności oferty odwołującego z treścią tego
przepisu.
Oferta, złożona w celu zawarcia całościowej umowy, nie może być oceniana w
kontekście przepisu dotyczącego samoistnej i niezwiązanej z innymi świadczeniami umowy
kredytowej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.12.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.12.2012
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
31.12.2012 r. wykonawca Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dwie kopie umów na wykazanie, że na rynku istnieje praktyka
zawierania kompleksowych umów, bez wyszczególniania umów kredytowych,
jako odrębnych i ich oprocentowania;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) artykuł Grzegorza Tracza „Umowa kredytu”, gdzie zostało
stwierdzone, że elementem przedmiotowo istotnym umowy kredytu jest
wynagrodzenie, a rozpoznawanym przypadku, musi nim być oprocentowanie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta ta jest zgodna ze specyfikacją – zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał w cz. III ust. 1 pkt 7 specyfikacji, że opis przedmiotu zamówienia
obejmuje cyt. „Udzielenie kredytu na pokrycie występującego w trakcie roku przejściowego
deficytu – kredyt w rachunku bieżącym do 10 mln zł w każdym roku obowiązywania umowy,
[…]. Zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji z tytułu
przygotowania lub uruchomienia kredytu. Wszystkie opłaty i prowizje powinny zostać
wliczone do oferowanego przez wykonawcę oprocentowania kredytu. Odsetki rozliczane w
miesięcznym okresie obrachunkowym. Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym winno
być liczone jako procent stopy WIBOR 1M z 5 notowań poprzedzających okres
obrachunkowy (ustalanej jako średnia z 5 notowań WIBOR 1M poprzedzających dany
miesiąc). […]. Kredyt winien być podstawiony do dyspozycji zamawiającego w ciągu dwóch
dni roboczych od daty podpisania umowy kredytowej. Szczegółowy sposób kalkulacji w tym
zakresie opisany został w pkt XII specyfikacji”. Ponadto w cz. XII dotyczącej sposobu
obliczania ceny ofertowej
Odwołujący zaoferował oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
0,00%. Zdaniem zamawiającego takie oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym nie
odpowiada treści specyfikacji i przepisowi art. 69 ust. 2 pkt 5 Pb. Przepis ten stanowi, że
umowa kredytu powinna określać w szczególności „wysokość oprocentowania kredytu i
warunki jego zmiany”. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu przyczyn odrzucenia wskazał,
że w opisie przedmiotu zamówienia w specyfikacji wskazał, że oprocentowanie kredytu w
rachunku bieżącym winno być liczone jako procent stopy WIBOR 1M, zaś odwołujący w
ofercie procent stopy WIBOR 1M określił 0,00% co oznacza, że kredyt w rachunku bieżącym
pozostałby nieoprocentowany.
Z powodu zaoferowania oprocentowania kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
0,00% zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Od tego odwołał się odwołujący i stwierdził, że przywołane przez zamawiającego
postanowienia SPECYFIKACJI nie mogą być traktowane jako żądanie podania
oprocentowania powyżej 0%, a jedynie wskazują na sposób obliczenia ceny, w którym – w
odniesieniu do ceny kredytu, jako składnika oferty – wskazano, że stopa WIBOR powinna
zostać przemnożona przez oferowany przez wykonawcę procent stopy WIBOR oraz
kwotę wykorzystywanego kredytu i okresu wykorzystywania.
Odwołujący stwierdził, że z żadnego postanowień specyfikacji nie wynika, że zakaz
przyjęcia przez wykonawcę oferowany odsetka stopy WIBOR w wysokości 0%, a w
konsekwencji nie jest sprzeczne z przepisami prawa ani postanowieniami specyfikacji
ustalenie całego oprocentowania kredytu na 0,00%, co wynika mnożenia przez „0”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 69 ust. 2 pkt 5 Pb nie wymaga aby w
umowie kredytu było zawarte postanowienie o oprocentowaniu kredytu wyższym niż 0%, a
tylko przepis ten stanowi o zawarciu w umowie wysokości oprocentowania. Przywołany
przez zamawiającego wyrok Sądu Najwyższego z 4 listopada 2011 r. (sygnatura akt: I
CSK 46/11) stwierdził, że oprocentowanie ani klauzula dotycząca zmiany oprocentowania
nie mogą być blankietowe, co oznacza, że powinny dokładnie wskazywać procent, ale wyrok
Sądu Najwyższego nie odnosi się do minimalnego poziomu oprocentowania i nie można z
tego wyroku wyciągać wniosku, że oprocentowanie musi być określone na poziomie
wyższym niż 0,00%.
Również zamawiający nie wykazał, że postanowienia specyfikacji nakazywały określenie
minimalnego oprocentowania kredytu na poziomie wyższym niż 0%, a tylko wskazywały, że
jednym ze składników ogólnej umowy jest umowa o kredyt w rachunku bieżącym (cz. III).
Ponadto w cz. XII specyfikacji zamawiający wskazał sposób obliczania ceny ofertowej, ale
nie zakazał zaoferowania oprocentowania kredytu na jakimkolwiek poziomie.
Odwołujący ponadto wskazał na rozprawie, że kredyt jest jednym z wielu świadczeń z
rozpoznawanego zamówienia publicznego i może być oprocentowany w ogólnym
wynagrodzeniu, czy innych korzyściach, jakie odwołujący widzi w dysponowaniu środkami
zamawiającego. Byłoby to wystarczające dla odwołującego przysposobienie ze względu na
dysponowanie środkami zamawiającego złożonymi na rachunku bankowym. Odwołujący
wskazał wynagrodzenie kwotowe (jest ono wynagrodzeniem uzupełniającym) 700 000 zł
rocznie – korzyść z dysponowania środkami zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
W związku z niezasadnym odrzuceniem oferty odwołujący i nie wzięciem tej oferty pod
uwagę w trakcie oceny ofert skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór oferty spośród zawężonego kręgu ofert – zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc
przez taką ich wykładnię, która ogranicza prawo do zawarcia umowy innej niż umowy
nazwane – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nigdzie w specyfikacji ani w wyjaśnieniach specyfikacji, dokonanych przed
upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 38 Pzp, nie wskazywał, że zamierza zawrzeć
umowę kredytu, jako umowę nazwaną unormowaną w art. 69 i n. ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. – Prawo bankowe. W związku z tym skład orzekający Izby uznaje za zasadny zarzut
naruszenia art. art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez taką ich wykładnię, która ogranicza
prawo do zawarcia umowy innej niż umowy nazwane.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 69 Prawa bankowego – nie
został wykazany przez odwołującego w związku z tym nie może zostać uwzględniony przez
skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodów złożonych podczas rozprawy, gdyż
nie odnosiły się one do rozpoznawanej sprawy.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 14 w zw. z art.
353
1
Kc.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonania powtórnej oceny ofert z zastosowaniem kryteriów wskazanych w
specyfikacji.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57,
00-950 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice na rzecz wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-950 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2916/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Śląskie, ul. Stanisława Ligonia 46, 40-037 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Obsługa bankowa
budżetu Województwa Śląskiego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2012 r. pod nrem 2012/S 212-350883.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 21.12.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w
Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00- 950 Warszawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska
53/57, 00- 950 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 28 grudnia 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty odwołującego;
2) ocenę ofert;
3) wybór oferty Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta ta jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej specyfikacją
bez bliższego określenia;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest
ofertą najkorzystniejszą;
3) art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez taką ich wykładnię, która ogranicza prawo do
zawarcia umowy innej niż umowy nazwane;
4) inne przepisy wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a w trakcie rozprawy
odwołujący wskazał na art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1376), zwaną dalej w skrócie „Pb”.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z
zastosowaniem kryteriów wskazanych w specyfikacji.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu przyczyn odrzucenia wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w
specyfikacji podał między innymi kod CPV 66.11.30.00.5 – usługi udzielenia kredytu, a także
wskazał, że oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym winno być liczone jako procent
stopy WIBOR 1M z 5 notowań poprzedzających okres obrachunkowy, zaś odwołujący w
ofercie procent stopy WIBOR 1M określił 0,00% co oznacza, że kredyt w rachunku bieżącym
pozostałby nieoprocentowany.
Odwołujący wskazuje, że przywołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego postanowienia SPECYFIKACJI nie mogą być traktowane jako żądanie
podania oprocentowania powyżej 0%.
Zamawiający wskazał jedynie na sposób obliczenia oprocentowania. Sposób ten w pełni
został opisany w pkt XII SPECYFIKACJI „Sposób obliczenia ceny”, w którym – w odniesieniu
do ceny kredytu, jako składnika oferty – wskazano, że:
Stopa WIBOR (przyjęta dla porównania ofert i wynosząca 4,905) powinna zostać
przemnożona przez oferowany przez wykonawcę procent stopy WIBOR, oraz kwotę
wykorzystywanego kredytu i okresy wykorzystywania. Z żadnego z powyższych postanowień
nie wynika, że SPECYFIKACJA zakazuje przyjęcia przez wykonawcę, że oferowany przez
niego odsetek stopy WIBOR nie może wynosić 0%. Taki odsetek zaoferował odwołujący, a
tym samym całe oprocentowanie kredytu w wyniku mnożenia przez „0” zostało ustalone na
0,00%. Ze względu na brak jakichkolwiek ograniczeń w SPECYFIKACJI w tym zakresie – nie
sposób uznać za prawidłowe odrzucenie oferty odwołującego ze wskazaniem na podstawę
prawną stanowiącą o niezgodności oferty ze SPECYFIKACJĄ.
Za nietrafną należy także przyjąć przytoczoną w uzasadnieniu odrzucenie oferty
odwołującego argumentację, zgodnie z którą z przepisów prawa bankowego wynika, że
oprocentowanie stanowi niezbędny element umowy kredytowej.
Uzasadnienie to, przepisane fragmentarycznie z komentarza do art. 69 ustawy Prawo
Bankowe autorstwa J. Molisa, sporządzono z pominięciem tez, które zamawiający uznał ze
niewygodne. Autor komentarza już na wstępie zaznacza, że w piśmiennictwie prawniczym
nie ma zgody co do określenia charakteru prawnego zastrzeżenia obowiązku zapłaty
odsetek, o którym mowa w art. 69 ust. 1 prawa bankowego.
Wskazując na poglądy, zgodnie z którymi taki obowiązek istnieje, przytacza też inne
tezy, zgodnie z którymi brak zastrzeżenia zapłaty odsetek nie dyskwalifikuje danej
umowy jako umowy kredytu, jeżeli tylko obowiązek zwrotu udostępnionych
kredytobiorcy środków pieniężnych zostaje zachowany (A. Janiak, Bankowe..., s. 59).
Fakt, że umowa kredytu nie musi wymagać zapłaty odsetek nie jest kwestionowany
także w praktyce organu nadzoru. Obecnie na rynku dostępne są produkty kredytowe
różnych banków, które oferują kredyt bez zastrzeżenia zapłaty odsetek, i nie spotyka się to z
jakąkolwiek reakcją Komisji Nadzoru Finansowego wykonującej nadzór bankowy.
Jedynie w charakterze przykładu odwołujący wskazuje kilka spośród wielu tego rodzaju
ofert kredytowych, wraz z podaniem źródła informacji. Jest to fakt znany powszechnie.
Polbank – kredyt na miarę – odsetki 0%: http ://www.total money. pl/artvkulv/44499,
kredyty-gotowkowe,9%25-prowizii-zeruje-oprocentowanie-kredvtu-w-polbanku-efg--pod-lupa,
1,1
BMW Financial Services – kredyt samochodowy z oprocentowaniem 0%, RRSO 0%:
http://www.bmwfs.pl/BMW kredvt/wyiatkowe promocje kredytowe/BMW Kredvt 60 40 Q.html
Dominet
(rok
2005)
–
kredyt
samochodowy
0%,
RRSO
0%:
http://www.finanse.egospodarka.pI/8365,Kredvt-0-na-samochod.l.48.1.html
mBank oprocentowanie karty kredytowej 3m na 0%:
http://biuroprasowe.netpr.pl/notatka 94325.html
Polbank – kredyt bezpieczny – do 1000 złotych brak odsetek:
http://www.polbank.pl/kredvt-gotowkowy/kredyt-bezpieczny/ile-kosztuje-kredyt.html
Zamawiający pomija w rozstrzygnięciu postępowania niekwestionowany w piśmien-
nictwie pogląd. Dyskusja – czy zastrzeżenie odsetek jest niezbędne, czy też nie – dotyczy
wyłącznie umowy kredytowej, a nie taką zamierza zawrzeć zamawiający. Nie budzi
wątpliwości piśmiennictwa, że nawet w umowie kredytowej pominięcie elementu odsetek nie
powoduje nieważności takiej umowy. Jedynym skutkiem jest utrata prawnego charakteru
umowy, która przestaje być umową kredytową, stając się umową nienazwaną.
Ten sam autor, którego pogląd przytacza wybiórczo zamawiający w uzasadnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, wyraźnie wskazuje, że wynagrodzenie w formie odsetek
bank kredytujący musi pobrać, jeżeli tożsamość jurydyczna danej umowy, jako umowy
kredytu, ma zostać zachowana.
Brak więc podstaw do stawiania tezy o konieczności odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający w wyniku postępowania zamierza zawrzeć z wykonawcą umowę łączną o wiele
usług bankowych zgodnie z częścią XVI specyfikacji. Zamawiający wskazał w tym punkcie
wyraźnie, że będzie to jedna umowa obejmująca całość świadczeń opisanych w specyfikacji
w 21 punktach części III ust. 1 specyfikacji, a wynagrodzenie za całość usług będzie zgodnie
z ust. 11 określone kwotowo. Nie sposób tym samym umowy, której zakres przedstawia
zamawiający uznać za umowę kredytu, o której mowa w art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, z
którego zamawiający wyprowadza tezę o niezgodności oferty odwołującego z treścią tego
przepisu.
Oferta, złożona w celu zawarcia całościowej umowy, nie może być oceniana w
kontekście przepisu dotyczącego samoistnej i niezwiązanej z innymi świadczeniami umowy
kredytowej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.12.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.12.2012
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
31.12.2012 r. wykonawca Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dwie kopie umów na wykazanie, że na rynku istnieje praktyka
zawierania kompleksowych umów, bez wyszczególniania umów kredytowych,
jako odrębnych i ich oprocentowania;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) artykuł Grzegorza Tracza „Umowa kredytu”, gdzie zostało
stwierdzone, że elementem przedmiotowo istotnym umowy kredytu jest
wynagrodzenie, a rozpoznawanym przypadku, musi nim być oprocentowanie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta ta jest zgodna ze specyfikacją – zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał w cz. III ust. 1 pkt 7 specyfikacji, że opis przedmiotu zamówienia
obejmuje cyt. „Udzielenie kredytu na pokrycie występującego w trakcie roku przejściowego
deficytu – kredyt w rachunku bieżącym do 10 mln zł w każdym roku obowiązywania umowy,
[…]. Zamawiający nie dopuszcza możliwości pobierania opłat i prowizji z tytułu
przygotowania lub uruchomienia kredytu. Wszystkie opłaty i prowizje powinny zostać
wliczone do oferowanego przez wykonawcę oprocentowania kredytu. Odsetki rozliczane w
miesięcznym okresie obrachunkowym. Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym winno
być liczone jako procent stopy WIBOR 1M z 5 notowań poprzedzających okres
obrachunkowy (ustalanej jako średnia z 5 notowań WIBOR 1M poprzedzających dany
miesiąc). […]. Kredyt winien być podstawiony do dyspozycji zamawiającego w ciągu dwóch
dni roboczych od daty podpisania umowy kredytowej. Szczegółowy sposób kalkulacji w tym
zakresie opisany został w pkt XII specyfikacji”. Ponadto w cz. XII dotyczącej sposobu
obliczania ceny ofertowej
Odwołujący zaoferował oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
0,00%. Zdaniem zamawiającego takie oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym nie
odpowiada treści specyfikacji i przepisowi art. 69 ust. 2 pkt 5 Pb. Przepis ten stanowi, że
umowa kredytu powinna określać w szczególności „wysokość oprocentowania kredytu i
warunki jego zmiany”. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu przyczyn odrzucenia wskazał,
że w opisie przedmiotu zamówienia w specyfikacji wskazał, że oprocentowanie kredytu w
rachunku bieżącym winno być liczone jako procent stopy WIBOR 1M, zaś odwołujący w
ofercie procent stopy WIBOR 1M określił 0,00% co oznacza, że kredyt w rachunku bieżącym
pozostałby nieoprocentowany.
Z powodu zaoferowania oprocentowania kredytu w rachunku bieżącym w wysokości
0,00% zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Od tego odwołał się odwołujący i stwierdził, że przywołane przez zamawiającego
postanowienia SPECYFIKACJI nie mogą być traktowane jako żądanie podania
oprocentowania powyżej 0%, a jedynie wskazują na sposób obliczenia ceny, w którym – w
odniesieniu do ceny kredytu, jako składnika oferty – wskazano, że stopa WIBOR powinna
zostać przemnożona przez oferowany przez wykonawcę procent stopy WIBOR oraz
kwotę wykorzystywanego kredytu i okresu wykorzystywania.
Odwołujący stwierdził, że z żadnego postanowień specyfikacji nie wynika, że zakaz
przyjęcia przez wykonawcę oferowany odsetka stopy WIBOR w wysokości 0%, a w
konsekwencji nie jest sprzeczne z przepisami prawa ani postanowieniami specyfikacji
ustalenie całego oprocentowania kredytu na 0,00%, co wynika mnożenia przez „0”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 69 ust. 2 pkt 5 Pb nie wymaga aby w
umowie kredytu było zawarte postanowienie o oprocentowaniu kredytu wyższym niż 0%, a
tylko przepis ten stanowi o zawarciu w umowie wysokości oprocentowania. Przywołany
przez zamawiającego wyrok Sądu Najwyższego z 4 listopada 2011 r. (sygnatura akt: I
CSK 46/11) stwierdził, że oprocentowanie ani klauzula dotycząca zmiany oprocentowania
nie mogą być blankietowe, co oznacza, że powinny dokładnie wskazywać procent, ale wyrok
Sądu Najwyższego nie odnosi się do minimalnego poziomu oprocentowania i nie można z
tego wyroku wyciągać wniosku, że oprocentowanie musi być określone na poziomie
wyższym niż 0,00%.
Również zamawiający nie wykazał, że postanowienia specyfikacji nakazywały określenie
minimalnego oprocentowania kredytu na poziomie wyższym niż 0%, a tylko wskazywały, że
jednym ze składników ogólnej umowy jest umowa o kredyt w rachunku bieżącym (cz. III).
Ponadto w cz. XII specyfikacji zamawiający wskazał sposób obliczania ceny ofertowej, ale
nie zakazał zaoferowania oprocentowania kredytu na jakimkolwiek poziomie.
Odwołujący ponadto wskazał na rozprawie, że kredyt jest jednym z wielu świadczeń z
rozpoznawanego zamówienia publicznego i może być oprocentowany w ogólnym
wynagrodzeniu, czy innych korzyściach, jakie odwołujący widzi w dysponowaniu środkami
zamawiającego. Byłoby to wystarczające dla odwołującego przysposobienie ze względu na
dysponowanie środkami zamawiającego złożonymi na rachunku bankowym. Odwołujący
wskazał wynagrodzenie kwotowe (jest ono wynagrodzeniem uzupełniającym) 700 000 zł
rocznie – korzyść z dysponowania środkami zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą – zasługuje na
uwzględnienie.
W związku z niezasadnym odrzuceniem oferty odwołujący i nie wzięciem tej oferty pod
uwagę w trakcie oceny ofert skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór oferty spośród zawężonego kręgu ofert – zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc
przez taką ich wykładnię, która ogranicza prawo do zawarcia umowy innej niż umowy
nazwane – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nigdzie w specyfikacji ani w wyjaśnieniach specyfikacji, dokonanych przed
upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 38 Pzp, nie wskazywał, że zamierza zawrzeć
umowę kredytu, jako umowę nazwaną unormowaną w art. 69 i n. ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. – Prawo bankowe. W związku z tym skład orzekający Izby uznaje za zasadny zarzut
naruszenia art. art. 14 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc przez taką ich wykładnię, która ogranicza
prawo do zawarcia umowy innej niż umowy nazwane.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 69 Prawa bankowego – nie
został wykazany przez odwołującego w związku z tym nie może zostać uwzględniony przez
skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodów złożonych podczas rozprawy, gdyż
nie odnosiły się one do rozpoznawanej sprawy.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 14 w zw. z art.
353
1
Kc.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
