rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2922/12
KIO 2922/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: O…
K….,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER O…….. K…. w Lisowie oraz P….. K……., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….. K……… w Lisowie w
postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną, Zakład
Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale wykonawcy Huta Łabędy Spółka Akcyjna w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: O…
K….,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MONTER O…….. K…. w Lisowie oraz P….. K……., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….. K……… w Lisowie w
postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną, Zakład
Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale wykonawcy Huta Łabędy Spółka Akcyjna w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: O……. K……, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O……. K…… w Lisowie oraz P……..
K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P……..
K……….. w Lisowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: O……. K…….., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O…… K….. w Lisowie oraz P……..
K.……, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….
K……….. w Lisowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: O…….. K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O……. K……. w Lisowie oraz
P………
K………,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
INTERSTALEX P……… K…….. w Lisowie na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, Zakład Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu-Zdroju
kwotę 4 356 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt sześć złotych
trzydzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2922/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzemion dwujarzmowych
do łączenia drzwi obudowy chodnikowej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 31 grudnia 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: O……. K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O…… K……. w Lisowie oraz P……. K……..,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….. K…….. w Lisowie
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego wskazując, że w
siwz w pkt. 15 oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zapowiedział zorganizowanie
aukcji elektronicznej, która zgodnie z dyspozycją art. 91 a ust.1 miała być prowadzona w
sytuacji, gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu.
Oferta odwołujących się spośród wszystkich złożonych ofert, w rankingu punktowej
oceny, przy zastosowaniu kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zajmuje pierwszą pozycję. W ich ocenie tylko jeszcze jedna oferta
spośród czterech ofert złożonych w postępowaniu nie podlega odrzuceniu.
W ocenie odwołujących się zamawiający zaniechał wykluczenia ofert dwóch
wykonawców spośród czterech złożonych w postępowaniu na zadanie nr 2 i zorganizował
aukcję elektroniczną, pomimo że w zadaniu tym oferty nie podlegające odrzuceniu złożyło
jedynie dwóch wykonawców. Tym samym zamawiający naruszył postanowienia art. 91 a.
ust. 1, w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Na skutek tych wadliwych czynności
zamawiającego
odwołujący
się
utracili
możliwość
uzyskania
zamówienia.
Bez
przeprowadzania bowiem aukcji elektronicznej oferta odwołujących się powinna być wybrana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu:
a)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców:
•
Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. ul. Lompy 14, 40-955
Katowice oraz P W DREMEX Sp. z o. o. Rudna Mała 49 a, 36-060 Głogów Małopolski,
•
Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. ul. Św. Elżbiety 11, 41-905 Bytom
oraz MINERO K………. D……… ul. Św. Elżbiety 11, 41-906 Bytom i w związku z tym
zaniechanie uznania ich ofert za odrzucone;
b)
naruszenie art. 91 a. ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło
jedynie dwóch wykonawców;
c)
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się wnieśli o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności zorganizowania i przeprowadzenia aukcji elektronicznej,,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie
wykonawców:
•
Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp. z o.
o.
•
Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz MINERO K……… D……….,
-
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. odwołujący się
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących się kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podnieśli, że w dniu 20.12.2012 roku
otrzymali od zamawiającego pocztą elektroniczną zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a. ust. 1, zamawiający, po dokonaniu oceny ofert w celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tymczasem analiza treści
wskazanych wyżej ofert w świetle zapisów SIWZ wykazała, że:
1.
Wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W
DREMEX Sp. z o. o. powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 3 Pzp, ponieważ nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu określonego
przez zamawiającego w SIWZ w pkt. 8.1.3, a mianowicie nie przedstawił wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywanych,
dostaw strzemion do łączenia odrzwi obudowy chodnikowej o łącznej wartości co najmniej
16 206 000,00 zł netto wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. W ofercie Konsorcjum jw.
brak jest również dokumentu potwierdzającego należyte zrealizowanie zamówienia jw.,
Konsorcjum w swej ofercie bowiem (str. 42 oferty) przedstawiło wykaz zamówień, lecz
zamówienia te dotyczą dostaw obudowy chodnikowej, nie zaś strzemion do łączenia odrzwi
obudowy chodnikowej, jak wymagał zamawiający. Również dokumenty potwierdzające
zrealizowanie zamówień (referencje) dotyczą dostaw obudów chodnikowych. Oznacza to, że
wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2.
Wykonawca Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz „MINERO” K………
D………. powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego w SIWZ w pkt. 7.1.3, a mianowicie nie przedłożył aktualnego zaświadczenia
właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W ofercie tego Konsorcjum bowiem ( str. 18 - 21) znajdują się
jedynie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach dla EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz dla
MINERO K……… D………... Tymczasem z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego
wynika, że wspólnikami Spółki Komandytowej jw. są EK-MET Sp. z o. o. oraz pani K……. –
M………. E…….. J………. W interpretacji prawnej Minister Finansów - pismo z 18 stycznia
2005 r. (sygn: SP1-8/063-1/Sś-1/05/PZ) wskazał,,(...) Należałoby zatem uznać, że w
przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, spółka ta powinna
przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę oraz odrębnie przez
wspólników tej spółki."
Stanowisko to jest tym bardziej aktualne dla spółki komandytowej, ponieważ zgodnie z
powszechnie znaną interpretacją organów podatkowych „W przypadku spółki komandytowej
podatnikiem podatku dochodowego nie jest spółka, lecz każdy wspólnik tej spółki
indywidualnie.
Gdyby zatem przyjąć przeciwstawne stanowisko w kwestii wykazania niezalegania z
płatnością podatków przez spółkę komandytową, tj. gdyby uznać, że wystarczające będzie
przedstawienie zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków jedynie od spółki
komandytowej, to sprawdzenie tego wymogu byłoby iluzoryczne, a w każdym razie niepełne.
Spod kontroli bowiem wymknąłby się w ten sposób zasadniczy podatek, jakim jest podatek
dochodowy, którego płatnikami są wspólnicy, a nie spółka komandytowa. Natomiast w
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i spółce akcyjnej podatek dochodowy płaci spółka,
nie ma więc żadnego uzasadnienia aby sprawdzać w tym zakresie wspólników.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że
wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o. został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Na posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2012 roku odwołujący się cofnęli zarzut dotyczący
wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, po
cofnięciu zarzutu dotyczącego wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia
Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp. z o. o., jest zgodny z ustaleniami dokonanymi
przez Izbę. Ponadto nie jest on sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą rozstrzygnięcia jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy wykonawca Konsorcjum
firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz „MINERO” K……… D……….. obowiązany był
przedłożyć zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami przez wspólników spółki
komandytowej.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do żądania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
przedkładania
zaświadczeń
przez
wspólników
spółki
komandytowej, która jest wykonawcą w danym postępowaniu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Z przepisem tym
koresponduje przepis § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),
zgodnie z którym zamawiający – w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania – żąda aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W obu wskazanych wyżej przepisach mowa jest o wykonawcy, jako tym, który składa
wymagane zaświadczenia w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Definicję „wykonawcy” w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zawiera art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którym, ilekroć w ustawie jest mowa
o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza
to, że wyłącznie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy o zamówienie
publiczne, jest wykonawcą w rozumieniu ustawy. Nie będą zatem wykonawcami wspólnicy
spółek zarówno osobowych, jak i kapitałowych. Spółka komandytowa jest jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych
przyznał podmiotowość prawną. Spółka może zatem nabywać we własnym imieniu prawa, w
tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać oraz
być pozywana. W umowie o zamówienie publiczne to spółka, a nie jej wspólnicy, jest
wskazana jako strona.
W ocenie Izby należy założyć, że gdyby intencją ustawodawcy było zobowiązanie do
przedłożenia stosownych zaświadczeń również wspólników spółek osobowych, wyraźnie by
to wskazał. Taki zabieg zastosował na przykład ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 5, 6 i 7
ustawy Pzp, w których wymienił wspólników spółki jawnej, partnerów spółek partnerskich
oraz komplementariuszy w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych jako tych,
których skazanie za wskazane w ustawie przestępstwa powoduje wykluczenie z
postępowania o zamówienie publiczne spółek, w których osoby te są wspólnikami. Ponieważ
w pkt. 3 wskazanego przepisu ustawodawca nie przewidział, że zaleganie z podatkami tych
osób jest podstawą do wykluczenia spółki z postępowania, brak jest podstaw, by obowiązek
przedkładania stosownych zaświadczeń rozciągać również na te osoby.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: O……. K……, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O……. K…… w Lisowie oraz P……..
K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P……..
K……….. w Lisowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: O……. K…….., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O…… K….. w Lisowie oraz P……..
K.……, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….
K……….. w Lisowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: O…….. K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O……. K……. w Lisowie oraz
P………
K………,
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
INTERSTALEX P……… K…….. w Lisowie na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, Zakład Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu-Zdroju
kwotę 4 356 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt sześć złotych
trzydzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2922/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzemion dwujarzmowych
do łączenia drzwi obudowy chodnikowej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 31 grudnia 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: O……. K……., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O…… K……. w Lisowie oraz P……. K……..,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTERSTALEX P…….. K…….. w Lisowie
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego wskazując, że w
siwz w pkt. 15 oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zapowiedział zorganizowanie
aukcji elektronicznej, która zgodnie z dyspozycją art. 91 a ust.1 miała być prowadzona w
sytuacji, gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu.
Oferta odwołujących się spośród wszystkich złożonych ofert, w rankingu punktowej
oceny, przy zastosowaniu kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zajmuje pierwszą pozycję. W ich ocenie tylko jeszcze jedna oferta
spośród czterech ofert złożonych w postępowaniu nie podlega odrzuceniu.
W ocenie odwołujących się zamawiający zaniechał wykluczenia ofert dwóch
wykonawców spośród czterech złożonych w postępowaniu na zadanie nr 2 i zorganizował
aukcję elektroniczną, pomimo że w zadaniu tym oferty nie podlegające odrzuceniu złożyło
jedynie dwóch wykonawców. Tym samym zamawiający naruszył postanowienia art. 91 a.
ust. 1, w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Na skutek tych wadliwych czynności
zamawiającego
odwołujący
się
utracili
możliwość
uzyskania
zamówienia.
Bez
przeprowadzania bowiem aukcji elektronicznej oferta odwołujących się powinna być wybrana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu:
a)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców:
•
Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. ul. Lompy 14, 40-955
Katowice oraz P W DREMEX Sp. z o. o. Rudna Mała 49 a, 36-060 Głogów Małopolski,
•
Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. ul. Św. Elżbiety 11, 41-905 Bytom
oraz MINERO K………. D……… ul. Św. Elżbiety 11, 41-906 Bytom i w związku z tym
zaniechanie uznania ich ofert za odrzucone;
b)
naruszenie art. 91 a. ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło
jedynie dwóch wykonawców;
c)
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się wnieśli o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności zorganizowania i przeprowadzenia aukcji elektronicznej,,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie
wykonawców:
•
Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp. z o.
o.
•
Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz MINERO K……… D……….,
-
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. odwołujący się
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących się kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podnieśli, że w dniu 20.12.2012 roku
otrzymali od zamawiającego pocztą elektroniczną zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a. ust. 1, zamawiający, po dokonaniu oceny ofert w celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tymczasem analiza treści
wskazanych wyżej ofert w świetle zapisów SIWZ wykazała, że:
1.
Wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W
DREMEX Sp. z o. o. powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 3 Pzp, ponieważ nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu określonego
przez zamawiającego w SIWZ w pkt. 8.1.3, a mianowicie nie przedstawił wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywanych,
dostaw strzemion do łączenia odrzwi obudowy chodnikowej o łącznej wartości co najmniej
16 206 000,00 zł netto wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. W ofercie Konsorcjum jw.
brak jest również dokumentu potwierdzającego należyte zrealizowanie zamówienia jw.,
Konsorcjum w swej ofercie bowiem (str. 42 oferty) przedstawiło wykaz zamówień, lecz
zamówienia te dotyczą dostaw obudowy chodnikowej, nie zaś strzemion do łączenia odrzwi
obudowy chodnikowej, jak wymagał zamawiający. Również dokumenty potwierdzające
zrealizowanie zamówień (referencje) dotyczą dostaw obudów chodnikowych. Oznacza to, że
wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2.
Wykonawca Konsorcjum firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz „MINERO” K………
D………. powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp, ponieważ nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego w SIWZ w pkt. 7.1.3, a mianowicie nie przedłożył aktualnego zaświadczenia
właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W ofercie tego Konsorcjum bowiem ( str. 18 - 21) znajdują się
jedynie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach dla EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz dla
MINERO K……… D………... Tymczasem z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego
wynika, że wspólnikami Spółki Komandytowej jw. są EK-MET Sp. z o. o. oraz pani K……. –
M………. E…….. J………. W interpretacji prawnej Minister Finansów - pismo z 18 stycznia
2005 r. (sygn: SP1-8/063-1/Sś-1/05/PZ) wskazał,,(...) Należałoby zatem uznać, że w
przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, spółka ta powinna
przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę oraz odrębnie przez
wspólników tej spółki."
Stanowisko to jest tym bardziej aktualne dla spółki komandytowej, ponieważ zgodnie z
powszechnie znaną interpretacją organów podatkowych „W przypadku spółki komandytowej
podatnikiem podatku dochodowego nie jest spółka, lecz każdy wspólnik tej spółki
indywidualnie.
Gdyby zatem przyjąć przeciwstawne stanowisko w kwestii wykazania niezalegania z
płatnością podatków przez spółkę komandytową, tj. gdyby uznać, że wystarczające będzie
przedstawienie zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków jedynie od spółki
komandytowej, to sprawdzenie tego wymogu byłoby iluzoryczne, a w każdym razie niepełne.
Spod kontroli bowiem wymknąłby się w ten sposób zasadniczy podatek, jakim jest podatek
dochodowy, którego płatnikami są wspólnicy, a nie spółka komandytowa. Natomiast w
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i spółce akcyjnej podatek dochodowy płaci spółka,
nie ma więc żadnego uzasadnienia aby sprawdzać w tym zakresie wspólników.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że
wykonawca Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o. został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Na posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2012 roku odwołujący się cofnęli zarzut dotyczący
wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp.
z o. o.
Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, po
cofnięciu zarzutu dotyczącego wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zaopatrzenia
Hutnictwa S. A. oraz P W DREMEX Sp. z o. o., jest zgodny z ustaleniami dokonanymi
przez Izbę. Ponadto nie jest on sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą rozstrzygnięcia jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy wykonawca Konsorcjum
firm: EK-MET Sp. z o. o. Sp. K. oraz „MINERO” K……… D……….. obowiązany był
przedłożyć zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami przez wspólników spółki
komandytowej.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do żądania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
publicznego
przedkładania
zaświadczeń
przez
wspólników
spółki
komandytowej, która jest wykonawcą w danym postępowaniu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Z przepisem tym
koresponduje przepis § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),
zgodnie z którym zamawiający – w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania – żąda aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W obu wskazanych wyżej przepisach mowa jest o wykonawcy, jako tym, który składa
wymagane zaświadczenia w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Definicję „wykonawcy” w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zawiera art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którym, ilekroć w ustawie jest mowa
o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza
to, że wyłącznie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy o zamówienie
publiczne, jest wykonawcą w rozumieniu ustawy. Nie będą zatem wykonawcami wspólnicy
spółek zarówno osobowych, jak i kapitałowych. Spółka komandytowa jest jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych
przyznał podmiotowość prawną. Spółka może zatem nabywać we własnym imieniu prawa, w
tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać oraz
być pozywana. W umowie o zamówienie publiczne to spółka, a nie jej wspólnicy, jest
wskazana jako strona.
W ocenie Izby należy założyć, że gdyby intencją ustawodawcy było zobowiązanie do
przedłożenia stosownych zaświadczeń również wspólników spółek osobowych, wyraźnie by
to wskazał. Taki zabieg zastosował na przykład ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 5, 6 i 7
ustawy Pzp, w których wymienił wspólników spółki jawnej, partnerów spółek partnerskich
oraz komplementariuszy w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych jako tych,
których skazanie za wskazane w ustawie przestępstwa powoduje wykluczenie z
postępowania o zamówienie publiczne spółek, w których osoby te są wspólnikami. Ponieważ
w pkt. 3 wskazanego przepisu ustawodawca nie przewidział, że zaleganie z podatkami tych
osób jest podstawą do wykluczenia spółki z postępowania, brak jest podstaw, by obowiązek
przedkładania stosownych zaświadczeń rozciągać również na te osoby.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
