rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2933/12
KIO 2933/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa adres
na potrzeby postępowania: ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
przy udziale wykonawców Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3 System SA,
al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska
36 A, 04-802 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2933/12 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa adres
na potrzeby postępowania: ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
przy udziale wykonawców Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3 System SA,
al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska
36 A, 04-802 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2933/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
zwanej
dalej:
„SIWZ”
z wyłączeniem postanowień dotyczących odpowiedzi na pytanie 1 z dnia
20.12.2012 r., w sposób wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim wskazanych;
2. kosztami postępowania obciąża Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3
System SA, al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i AGN Polska Sp.
z o.o., ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3 System SA,
al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i AGN Polska Sp. z o.o.,
ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa na rzecz Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania, w tym kwotę
5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) od Comp SA,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych zero groszy) od B3 System SA, al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa oraz kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
od AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2933/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup usługi informatycznej w zakresie wsparcia technicznego dla
elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego
wykorzystywanego przez ARiMR w okresie 01.01.2013 - 31.12.2015" (Nr referencyjny
sprawy: DZP—2610—38/2012), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 213-352307 z dnia
06.11.2012 r. przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa adres na potrzeby postępowania: ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.12.2012 r. (faxem i na stronie internetowej) Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytania w trybie art. 38 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”.
W dniu 31.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 Pzp odwołanie Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane
kontaktowe: ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa zwanego dalej: „Asseco Poland S.A.” albo
„Odwołującym” na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
31.12.2012 r. (faxem). Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie dotyczy niezgodnej
z prawem czynność Zamawiającego w postaci zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ" dokonanej 20.12.2012 r. Odwołujący zaskarżył wskazaną
czynność w zakresie następujących zmian SIWZ:
a) zmiany w Załączniku nr 2 do Umowy części I ust. 19 - wskazanej w odpowiedzi na pytanie
1 w piśmie z dnia 20.12.2012 r.;
Nadto, niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci odpowiedzi na
pytania udzielonych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Ustawa, dokonanych
pismem z dnia 20.12.2012 r, (nr pisma: ZP-345-DZP-2610-38/ZA/2012), które to odpowiedzi
zmieniają treść SIWZ, a tym samym - opis przedmiotu zamówienia w następującym zakresie:
a) odpowiedzi nr 5,
b) odpowiedzi nr 70,
c) odpowiedzi nr 82.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 139 Pzp w zw. z art. 387 k.c. poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień
zobowiązujących Wykonawcę do świadczeń niemożliwych do zrealizowania, tj.
wprowadzenie wymagania wymiany uszkodzonych elementów na fabrycznie nowe,
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji między wykonawcami obowiązku równego traktowania wykonawców, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób preferujący producentów sprzętu,
4) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które nie jest
jednoznaczne i wyczerpujące. Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania
w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SIWZ:
1) zmiany w Załączniku nr 2 do Umowy części I ust. 19 na brzmienie następujące:
"Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie kopii zapasowej konfiguracji (o ile jest to
możliwe) ze Sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności w zakresie
UWT przez Usługodawcę, z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej konfiguracji
nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada
wobec Usługobiorcy za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych zgromadzonych
w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia wynikłej szkody, gdy
wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania",
2) dodanie do SIWZ postanowienia, które pozbawi skutku zmianę SIWZ dokonaną
odpowiedzią nr 5 z 20.12.2012: „Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy wykonania
zrzutu konfiguracji Sprzętu dla których gwarantowany czas naprawy wynosi 6 godzin
w terminach wskazanych przez Usługobiorcę, nie później jednak niż w ciągu 14 dni od
zgłoszenia żądania", ewentualnie - uchylenie odpowiedzi nr 5 z 20.12.2012r.,
3) zmianę SIWZ w taki sposób, aby zmiany SIWZ dokonane odpowiedziami nr 70 i 82
z 20.12.2012 zostały pozbawione skutku - tj. zmianę pkt 3 rozdziału I SIWZ oraz pkt 1.3 i 1.6
Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6 na takie zapisy, które umożliwią wykorzystanie nowych
części zamiennych lub części w pełni odnowionych, równoważnych pod względem
funkcjonalnym, ewentualnie - uchylenie odpowiedzi nr 70 i 82 z 20.12.2012 r.
Odnośnie zmiany SIWZ objętej odpowiedzią nr 1. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1 udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. zmienił zapisy SIWZ w zakresie
załącznika nr 2 do Umowy część I ust 19. Zgodnie ze zmienioną treścią SIWZ Zamawiający
wymaga od wykonawcy wykonania "pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów
ze sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakiejkolwiek czynności w zakresie UWT
przez Usługodawcę (chyba, że rodzaj awarii uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii),
z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej nie jest wliczany do czasu usunięcia
Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub
uszkodzenie danych lub oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych
wrażliwych zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do
naprawienia wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.
Powyższa zmiana prowadzi do niedookreślonego zakresu usługi UWT poprzez:
•
konieczność zapewnienia przez Usługodawcę urządzeń do wykonania backupów - a to
ze względu na fakt, że Zamawiający nigdzie nie określił, że na czas niezbędnego backupu
udostępni i zapewni właściwą infrastrukturę do przeprowadzenia backupów. Co więcej -
Zamawiający nie określił w SIWZ, że obowiązkiem wykonawców jest posiadanie sprzętu
umożliwiającego dokonywanie kopii zapasowych.
•
konieczność definiowania przez Usługodawcę zadań backupu, co wymaga posiadania
dostępu na poziomie administratorskim do baz danych, serwerów, itp., co w konsekwencji
prowadzi do nieokreślonego zakresu obowiązków wykonawcy - a to ze względu na fakt, iż
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił, iż obejmuje on także
dokonywanie kopii zapasowych. Przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie wsparcie
systemu oraz konserwację i naprawy systemów i oprogramowania.
•
niedookreśloną odpowiedzialność za dane w związku z tym, że usługodawca nie będzie
miał możliwości zweryfikowania czy dane nie uległy uszkodzeniu przed rozpoczęciem
czynności serwisowych w ramach UWT. Gdyby wykonawca miał odpowiadać za dokonanie
kopii zapasowych danych oraz za samą poprawność tych danych, to zapisy SIWZ musiałyby
przewidywać całą procedurą z tym związana, w tym także - procedurę i zasady przejęcia
odpowiedzialności za te dane przez wykonawcę.
Powyższa zmiana SIWZ prowadzi do nieokreśloności zakresu przedmiotu
zamówienia - co stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. W zakresie
obowiązku wykonania kopii SIWZ powinien ograniczać się wyłącznie do wykonania kopii
konfiguracji sprzętu. Odwołujący zawnioskował o zmianę zapisu w zmienionym ust 19 na
zapis : "Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie kopii zapasowej konfiguracji (o ile jest to
możliwe) ze Sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności w zakresie
UWT przez Usługodawcę, z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej konfiguracji
nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada
wobec Usługobiorcy za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych zgromadzonych
w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia wynikłej szkody, gdy
wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.".
Odnośnie zmiany SIWZ objętej odpowiedzią nr 5. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie
nr 5 udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. Zamawiający nie dopuszcza wykonania zrzutu
konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń, co zdecydowanie zwiększa ryzyko
potencjalnych wykonawców innych niż obecny wykonawca, który świadcząc obecnie usługi
serwisowe dysponuje konfiguracjami wszystkich krytycznych urządzeń (a za krytyczne
Odwołujący uznaje wszystkie urządzenia z czasem naprawy 6 godzin według SLA).
Dysponowanie aktualną konfiguracją Sprzętu umożliwia przygotowanie odpowiednich
procedur serwisowych, które dla urządzeń krytycznych muszą zostać przygotowane
i przećwiczone przez Wykonawcę przed wystąpieniem awarii, aby w przypadku jej
wystąpienia dotrzymać wymagane w SLA czasy naprawy urządzeń. W związku
z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającego wyrównanie warunków
konkurencyjnych dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dodanie do SIWZ zapisu
„Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy wykonania zrzutu konfiguracji Sprzętu dla
których gwarantowany czas naprawy wynosi 6 godzin w terminach wskazanych przez
Usługobiorcę, nie później jednak niż w ciągu 14 dni od zgłoszenia żądania”. Nadmienił, że
nie istnieją żadne przyczyny, które uzasadniałyby stanowisko Zamawiającego, który nie
pozwala na uprzednie wykonanie zrzutu konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienie SIWZ ma na celu uprzywilejowanie
wykonawcy, który obecnie świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia. A to ze względu
na fakt, że dla wszystkich pozostałych wykonawców brak zrzutów konfiguracji związany jest
z bardzo dużym ryzykiem, które to ryzyko musi zostać wycenione i niewątpliwie wpłynie na
podwyższenie ceny oferty. Gdyby zaś wszyscy wykonawcy byli traktowanie równo - to ryzyko
takie byłoby identyczne dla wszystkich wykonawców. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy
zapis SIWZ narusza art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zmiana SIWZ objęta odpowiedzią nr 70 i 82. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 70
udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. Zamawiający zawęził pierwotne postanowienia
SIWZ - że w uzasadnionych przypadkach (np. gdy Sprzęt objęty usługą nie jest już
produkowany) wykonawca może wykorzystać do naprawy część odnowioną, funkcjonalnie
równoważną części wymienianej. W wyniku odpowiedzi Zamawiającego część „odnowiona"
musi posiadać gwarancję producenta Sprzętu i „musi być traktowana przez Producenta jak
fabrycznie nowe". Tym samym Odpowiedzią nr 70 Zamawiający zdecydowanie
uprzywilejował pozycję Producentów sprzętu, ponieważ Zamawiający pozostawia
w wyłącznym uznaniu Producentów Sprzętu, czy będą oni traktować części odnowione jak
fabrycznie nowe czy też nie. Narusza to zasadę równego traktowania wszystkich
wykonawców i powoduje, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji - a tym samym zdecydowanie obniża szanse Odwołującego na pozyskanie
zamówienia. Dodatkowo Zamawiający w ten sposób rozszerza w sposób nieokreślony
usługę UWT o szereg dodatkowych gwarancji Producenta na „odnowione części zamienne",
mimo iż takich gwarancji nie uzyskuje na nowe fabrycznie części zamienne. Odwołujący nie
jest w stanie określić liczby części odnowionych, których „dodatkową gwarancję" musiałby
wykupić u Producenta co de facto uniemożliwia wycenę usługi. Oczekiwanie Zamawiającego
jest o tyle bezpodstawne, iż ewentualna naprawa uszkodzenia spowodowanej zepsuciem się
„części odnowionej" będzie odbywać się w ramach usługi UWT, a nie „gwarancji
Producenta". A zatem Zamawiający uprawniony jest jedynie do żądania zachowania
odpowiednich czasów napraw oraz odpowiednich parametrów technicznych naprawionego
Sprzętu. Wobec faktu, iż zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje dostawy Sprzętu - to
także zakres usług nie może obejmować gwarancji związanej immanentnie z dostawą
nowego Sprzętu.
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 82 w piśmie z dnia 20/12/2012,
Zamawiający poinformował, że użycie części i podzespołów odnowionych (refurbrished) jest
możliwe w sytuacji, gdy nowe części zamienne nie są już produkowane. Powoduje to
zdecydowane uprzywilejowanie pozycji producentów, ponieważ tylko producenci mogą mieć
pewność dysponowania produkowanymi przez siebie częściami zamiennymi. Inni
wykonawcy nawet wykupując usługę od Producenta otrzymują warunki serwisowe, które
uniemożliwiają spełnienie wymagań Zamawiającego. Wynika to wprost chociażby z ogólnych
warunków serwisu HP (przedmiot zamówienia obejmuje serwis sprzętu HP): "Części:
Wymieniane części zamienne lub urządzenia będą nowe, bądź w pełni odnowione,
równoważne nowym pod względem funkcjonalnym''. I wyłącznie od producenta sprzętu, tj.
HP zależy - czy będą to części nowe, czy też wyłącznie odnowione. Wykonawca HP nie ma
w swojej ofercie w ogóle usługi, która obejmowałaby gwarantowaną naprawę nowymi
częściami. Ponadto wykonawca HP nie udziela w przypadku takiej naprawy gwarancji na
wymieniane części i podzespoły. Z kolei W odpowiedzi nr 70 Zamawiający wymagał, aby
była to gwarancja producenta - zatem Odwołujący w ogóle nie może sam zaoferować takiej
usługi, musi ją kupić od producenta. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy zapis SIWZ
narusza art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnioskował nakazanie
Zamawiającemu zmianę pkt 3 rozdziału I SIWZ oraz pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 6 na takie zapisy, które umożliwią wykorzystanie nowych części zamiennych,
lub w pełni odnowionych równoważnych pod względem funkcjonalnym.
Zamawiający w dniu 02.01.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN Polska Sp. z o.o.,
ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa zwany dalej: „AGN Polska Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
Kopia
zgłoszenia
została
przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu. W ramach przystąpienia wskazał, że ma interes w przystąpieniu, gdyż
uznanie
odwołania
może
skutkować
uniemożliwieniem
złożenia
ewentualnie
najkorzystniejszej oferty i utratą szansy na uzyskanie zamówienia. Wnioskowane zmiany
uprzywilejowują sytuacje Odwołującego. ponadto celem Przystępującego jest udział w
postępowaniu prowadzonymz poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności Pzp.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-
230 Warszawa zwany dalej: „Comp SA” albo „Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ramach przystąpienia wskazał, że ma
interes w przystąpieniu, gdyż uznanie odwołania może skutkować uniemożliwieniem wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: B3 System SA, al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zwany dalej: „B3 System SA” albo „Przystępującym”.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ramach
przystąpienia wskazał, że ma interes w przystąpieniu, gdyż uznanie odwołania może
skutkować uniemożliwieniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym
w bezpośredni sposób wpływa na możliwość poniesienia szkody, która będzie się przejawiać
w braku uzyskania zamówienia. Dodatkowo dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ
nie ogranicza konkurencyjności i nie uprzywilejowuje żadnego z wykonawców, W ocenie
Przystępującego, to proponowane zmiany wpływają na zachwianie zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
W dniu 10.01.2013 r. (faxem), a w dniu 11.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) wpłynęła opozycja Asseco Poland S.A, względem wszystkich zgłoszonych przystąpień.
Wskazano, że przesłanką konieczną do skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego jest wskazanie przez wykonawców zgłaszających
przystąpienie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
Zamawiającego. W/w wykonawcy wszyscy wskazali dokładnie ten sam interes -
a mianowicie wskazali, iż uwzględnienie odwołania może skutkować uniemożliwieniem
brania udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uniemożliwieniem złożenia oferty. AGN
Polska SP. z o.o. wskazał dodatkowo, iż „wnioskowane przez Asseco zmiany
uprzywilejowują sytuację tego wykonawcy". Odwołujący odniósł wrażenie, iż zgłaszający
przystąpienie nie zapoznali się z odwołaniem Asseco Poland SA. W świetle bowiem
wniosków odwołania w żaden sposób nie można uznać za prawdziwe stwierdzeń, iż
dokonanie zmian SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania może komukolwiek uniemożliwić
udział w postępowaniu, że może jakiemukolwiek wykonawcy pogorszyć jego sytuację
w zakresie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Otóż Odwołujący w odwołaniu
domaga się wręcz czegoś przeciwnego - niż twierdzą zgłaszający przystąpienie -
Odwołujący wnioskuje o zliberalizowanie warunków SIWZ. Odwołujący w odwołaniu
wskazuje, iż SIWZ zawiera bardzo ostre warunki, możliwe do zaoferowania wyłącznie przez
producentów sprzętu lub podmioty mające z producentami umowy inne niż standardowe -
i domaga się, aby te warunki zostały złagodzone, aby zostały zmienione w taki sposób, żeby
mogły zostać zaoferowane przez szerszy krąg podmiotów. Skoro zatem zgłaszający
przystąpienie akceptują obecne warunki SIWZ (widać posiadają uprzywilejowaną pozycję
u producentów sprzętu), to ci zgłaszający przystąpienie będą mogli także złożyć oferty
w przypadku, gdy SIWZ zostanie zmieniony zgodnie z żądaniami odwołania. Gdyby przyjąć,
iż argumentacja zgłaszających przystąpienie jest słuszna, byłoby to jednoznaczne
z przyjęciem, iż interesem Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie jest zmniejszenie
konkurencji w postępowaniu, ograniczenie ilości wykonawców, którzy są w stanie złożyć
ofertę. Mielibyśmy wtedy do czynienia de facto z interesem ujemnym, który zdaniem
Odwołującego nie mieści się w ramach interesu, który należy wykazać zgodnie z art. 185 ust.
4 Pzp. Niewątpliwie bowiem nie jest interesem Zamawiającego, aby jak najmniej
wykonawców mogło złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał także, iż zgłaszający
przystąpienie w zakresie wskazania interesu ograniczyli się do w/w ogólnikowych
stwierdzeń, iż uwzględnienie odwołania może skutkować uniemożliwieniem brania udziału
w przedmiotowym postępowaniu oraz uniemożliwieniem złożenia oferty. Wykonawcy ci
w żaden sposób nie odwołali się do sytuacji faktycznej niniejszego postępowania ani do
zakresu zaskarżenia odwołania. W szczególności nie wskazali, w jaki mianowicie sposób
zliberalizowanie zapisów SIWZ może pozbawić ich możliwości brania udziału
w postępowaniu. Zatem zdaniem Odwołującego zgłaszający przystąpienia nie wykazali, na
czym miałby polegać ich interes w oddaleniu odwołania. Tym samym Odwołujący
uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie mają interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego - a to ze względu na fakt, iż możliwość złożenia
oferty i uzyskania zamówienia przez zgłaszających przystąpienie nie ulega żadnej zmianie w
przypadku uwzględnienia odwołania. Wykonawcy ci mają taką samą możliwość złożenia
oferty oraz taką samą szansę uzyskania zamówienia niezależnie od tego, czy SIWZ zostanie
zmieniony zgodnie z wnioskami odwołania, czy też SIWZ zmieniony nie zostanie. Takie też
stanowisko odnośnie interesu w zgłoszeniu przystąpienia wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28.10.2011, KIO 2222/11, KIO 2223/11, analogicznie w postanowieniu
z dnia 20.10.2011, KIO 2169/11. Odwołujący wskazał, iż dla skutecznego wniesienia
opozycji wobec przystąpienia wykonawcy, wystarczające jest uprawdopodobnienie braku po
stronie wnoszącego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystąpił (tak KIO w wyroku z dnia 24.02.2012r., sygn. akt: KIO 306/12), a takie
uprawdopodobnienie zostało dokonane.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. oddaliła opozycje, do
czego odniesie się w dalszej części uzasadnienia, a w konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN
Polska Sp. z o.o., Comp SA oraz B3 System SA.
W dniu 11.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający po dogłębnej analizie
stanowiska Odwołującego prezentowanego we wniesionym odwołaniu doszedł do
przekonania, że zasługuje ono na uwzględnienie. Wskazane przez Odwołującego argumenty
podnoszone na poparcie twierdzeń i żądań może prowadzić do wniosku, że skarżona
czynność Zamawiającego -w okolicznościach faktycznych sprawy - w istocie nie znajduje
oparcia w przepisach prawa. Z tych względów, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. wszyscy trzej
Przystępujący zgłosili na posiedzeniu na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp sprzeciw wobec
czynności Zamawiającego, tj. uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami
z dnia 20.12.2012 r. na pytania, odwołaniem, przystąpieniami, opozycją, odpowiedzią
na odwołanie, złożonym na rozprawie przez Odwołującego - pismem procesowym
Odwołującego z dnia 14.01.2013 r., wydrukami standardowych umów serwisowych
firmy DELL oraz HP, pytaniem skierowanym do firmy DELL z dnia 11.01.2013 r. oraz
stosowną odpowiedzią z dnia 14.01.2013 r., jak i złożonym na rozprawie przez
Przystępującego - AGN Polska Sp. z o.o. – oświadczeniem Dyrektora Serwisu HP
z dnia 04.01.2013 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia
i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu
w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów,
w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się
o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej
z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych
prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2036/10).
Ponadto: „Treść art. 179 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowań pozwalających na
interpretację nakazującą badanie przesłanek „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”
oraz „szkody” odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez
uprawnionego wykonawcę”. (za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Z kolei: „Pozostawienie bez rozpoznania wyłącznie zarzutów, w odniesieniu do których
ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania, urzeczywistnia zasadę zawartą w art. 7 ust. 3
Pzp, nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, jest również zgodne z wyrażanym w orzecznictwie i piśmiennictwie postulatem
szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia
środków ochrony prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale
również w celu zapewnienia zgodności z prawem całego postępowania o udzielenie
zamówienia, tak aby umowa zawarta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą
jej unieważnienie.”.(za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Odnośnie szerokiego szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp i „możliwości” w tym zakresie,
należy jednakowoż, mieć na uwadze, że każdy ze stanów faktycznych jest odmienny, w tym
zakresie, a postępowanie odwoławcze nie powinno zmieniać się w quasi postępowanie
kontrolne, nie bez znaczenia jest także kontekst art. 192 ust. 7 Pzp. Powyższe rozważania
za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn.
akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. oddaliła opozycje
Odwołującego, a w konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN Polska Sp. z o.o., Comp SA oraz B3 System
SA. Uznając że zgłaszający przytępienie uczynili zadość wymogowi wynikającemu z art. 185
ust. 2 Pzp i wskazali swój interes w przystąpieniu. Rzeczywista ocena obiektywnego jego
istnienia wymaga de facto przeprowadzenia rozprawy i oceny sformułowanych zarzutów,
przy czym jeśli interes do wnoszenia odwołania na postanowienia SIWZ jest rozumiany
szeroko, to tym bardziej szeroki charakter ma interes w zgłoszeniu przystąpienia na etapie
postanowień SIWZ. Nadto, analiza argumentacji z rozprawy może wskazywać na obawy
Przystępujących, na co także wskazywali w kontekście swojego interesu w przystąpieniu, na
celowość składania oferty, wobec w razie uczynienia zadość żądaniu Odwołującego
możliwości złożenia przez Odwołującego oferty korzystniejszej ekonomicznie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2933/12, odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytania, odwołania, przystąpień, opozycji,
odpowiedzi na odwołanie, złożonych na rozprawie przez Odwołującego - pisma
procesowego Odwołującego z dnia 14.01.2013 r., wydruków standardowych umów
serwisowych firmy DELL oraz HP, pytania skierowanego do firmy DELL z dnia 11.01.2013 r.
oraz stosownych odpowiedzi z dnia 14.01.2013 r., jak i złożonych na rozprawie przez
Przystępującego - AGN Polska Sp. z o.o. – oświadczenia Dyrektora Serwisu HP z dnia
04.01.2013 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp poprzez takie
opisanie przedmiotu zamówienia, które nie jest jednoznaczne i wyczerpujące w kontekście
odpowiedzi na pytanie 1. Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania, z uwagi na jego
spóźniony charakter.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowień SIWZ – Rozdz. I Opis przedmiotu zamówienia, ust. 7:
„Szczegółowe warunki realizacji Usługi Wsparcia Technicznego objętej zamówieniem
określone są we wzorze umowy wraz z załącznikami, stanowiącej załącznik nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”).”
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do załącznika nr 6 do SIWZ, tzn. treścią
Szczegółowego Sposobu Świadczenia UWT (zał. nr 2) stanowiącego załącznik przyszłej
umowy (zał. nr 6 do SIWZ) – cz. I (1) ust.19: „Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie
pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWT przed
rozpoczęciem świadczenia jakichkolwiek czynności w zakresie UWT przez Usługodawcę
(chyba, że rodzaj Awarii uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii). Niezależnie od
powyższego Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub uszkodzenie
danych i oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych
zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia
wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.”
Następnie, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na
pytanie 1:
„Pytanie 1
Zamawiający w SIWZ definiuje konieczność wykonywania przez Wykonawcę kopii
zapasowej konfiguracji oraz danych, każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania
naprawy urządzeń. Czy czas niezbędny do wykonania takiej czynności jest wliczany do
gwarantowanego czasu naprawy w ramach warunków SLA? Pragniemy zwrócić uwagę, iż
czas potrzebny do wykonania pełnej kopii zapasowej konfiguracji oraz danych w przypadku
wielu urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku IA do SIWZ przekracza czas usunięcia
awarii wskazany w SIWZ przez Zamawiającego. Tym samym wykonanie powyższej
czynności bez przekroczenia gwarantowanego poziomu SLA staje się niemożliwe. Prosimy
o doprecyzowanie zapisów SIWZ w tym zakresie.
Odpowiedź 1
Zamawiający wyjaśnia, że czas wykonania kopii zapasowej nie jest wliczany do
czasu usunięcia awarii. Działając na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Zamawiający
zmienia treść specyfikacji w poniższy sposób. W załączniku nr 2 do umowy części I ust. 19
otrzymuje brzmienie „19. Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie pełnej kopii zapasowej
wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWI przed rozpoczęciem świadczenia
jakichkolwiek czynności w zakresie UWT przez Usługodawcę (chyba, że rodzaj Awarii
uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii), z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii
zapasowej nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od powyższego
Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub uszkodzenie danych
i oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych
zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia
wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba wyjaśnia, że postanowienia SIWZ objęte zarzutem, a w szczególności fragment
eksponowany przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie, jako jego istota, tzn. „(…)
wykonanie pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWT
(…)”, w tym zakresie była wnioskowana zmiana na: „(…)wykonanie kopii zapasowej
konfiguracji (o ile jest to możliwe) ze Sprzętu objętego UWT (…)”, były upublicznione
w postawieniach SIWZ z chwilą ogłoszenia postępowania. Dodano tylko 20.12.2012 r.
w ramach odpowiedzi na pytanie 1 - sformułowanie „nie jest wliczany do czasu usunięcia
awarii”. W konsekwencji zarzut jest spóźniony, a termin na złożenie odwołania biegł od
upublicznienia SIWZ.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w ramach szczegółowego uzasadnienia
odwołania, odpowiedź na pytanie 1 została odniesiona do naruszenia art. 29 ust.1 Pzp.
Podobnie, na marginesie Izba także wskazuje, że Zamawiający, jako inicjator i gospodarz
postępowania może każdorazowo (w tym wypadku do upływu terminu składania ofert)
dokonywać samodzielnie określonych uzasadnionych zmian, jeśli będą one z korzyścią dla
efektywności prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję oraz
narusza zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i obowiązku równego
traktowania wykonawców, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący
producentów sprzętu - w kontekście odpowiedzi na pytanie 5, Izba uznała, że w/w zarzut
zasługuje na uznanie i nie ma charakteru spóźnionego.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytanie 5:
„Pytanie 5
Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania przez usługodawcę zrzutu konfiguracji
wszystkich krytycznych urządzeń objętych serwisem w ramach przedmiotowej usługi?
Wykonanie takiej czynności jest niezbędne do zapewnienia świadczenia usługi na
wymaganym przez Zamawiającego poziomie i zachowaniu wyspecyfikowanych w SIWZ
parametrów SLA.
Odpowiedź 5
Zamawiający wyjaśnia, że konfiguracje urządzeń będą przekazywane Wykonawcy
każdorazowo podczas czynności serwisowych. Zamawiający nie dopuszcza wykonania
zrzutu konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń.”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył pismo procesowe z dnia 14.01.2013 r.
w ramach którego w kontekście niniejszej odpowiedzi na pytanie 5 zarzucił Zamawiającemu
także naruszenie rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji, tj.
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie krajowych ram
Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.
U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że w odróżnieniu od poprzedniego zarzutu
mimo podobnych twierdzeń Przystępujących, niniejszy zarzut nie ma charakteru
spóźnionego i podlega rozpoznaniu. W tym zakresie, Izba przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, że pierwotne postanowienia SIWZ nie regulowały niniejszego zagadnienia
i dopiero odpowiedź na pytanie 5 przesądziła niniejszą kwestie.
Izba nie przeczy, że każdorazowo Zamawiający będzie zobowiązany do
współdziałania w toku realizacji przyszłej umowy, jednakże wnioskowana zmiana przyczyni
się do usprawnienia realizacji przyszłej umowy i zniwelowania pozycji dotychczasowego
Wykonawcy, realizującego zamówienie. Z tej przyczyny Izba nakazuje zmianę zgodnie
z wnioskiem Odwołującego, tzn. dodanie do postanowień SIWZ, w kontekście odpowiedzi na
pytanie 5 – pismo z dnia 20.12.2012 r.: „Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy
wykonania zrzutu konfiguracji Sprzętu dla których gwarantowany czas naprawy wynosi 6
godzin w terminach wskazanych przez Usługobiorcę, nie później jednak niż
w ciągu 14 dni
od zgłoszenia żądania". W ocenie Izby, Odwołujący uprawdopodobnił naruszenie art. 29 ust.
2 Pzp. Przy czym, Izba uznała za konieczne zobowiązanie Zamawiającego do zapewnienia
w toku realizacji zamówienia, aby Wykonawca zachował zasady bezpieczeństwa
obowiązujące w jego jednostkach organizacyjnych.
Dodatkowo, Izba odnosząc się do stanowiska dotyczącego pisma procesowego
Odwołującego z dnia 14.01.2013 r. podziela argumentacje Przystępujących, że wskazane
zarzuty dotyczące naruszenia rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy
o informatyzacji, tj. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526) stanowią nowe zarzuty nie
sformułowane w odwołania. Przy czym, Izba uważa że nie dyskredytuje powyższe
przedstawionej tam argumentacji oraz orzecznictwa, które mieszczą się w pierwotnych
zarzutach dotyczących odpowiedzi na pytanie 5 oraz 70 i 82.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję oraz
narusza zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i obowiązku równego
traktowania wykonawców, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący
producentów sprzętu - w kontekście odpowiedzi na pytanie 70 i 82, Izba uznała, że w/w
zarzut zasługuje na uznanie i nie ma charakteru spóźnionego. Jednocześnie, odnosząc się
również do adekwatnego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art.
387 KC poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień zobowiązujących Wykonawcę do
świadczeń niemożliwych do zrealizowania, tj. wprowadzenie wymagania wymiany
uszkodzonych elementów na fabrycznie nowe, w tym zakresie oddalając zarzut. Z uwagi na
ich charakter do obu zarzutów Izba odniesie się łącznie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowień SIWZ – Rozdz. I Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3: „Usługi
Wsparcia Technicznego polega na naprawie lub wymianie Sprzętu na nowy, o ile jest to
możliwe, w przypadku wystąpienia Awarii Sprzętu lub dostarczeniu poprawki lub wymianie
Oprogramowania na nowe w przypadku wystąpienia Awarii Oprogramowania oraz
zapewnieniu asysty technicznej dla Oprogramowania oraz dostarczaniu/udostępnianiu
aktualizacji Oprogramowania.”
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do załącznika nr 6 do SIWZ, tzn. treścią
Szczegółowego Sposobu Świadczenia UWT (zał. nr 2) stanowiącego załącznik przyszłej
umowy (zał. nr 6 do SIWZ) – Warunki ogólne świadczenia UWT dla Sprzętu – pkt 1.3:
„Usługodawca, podczas świadczenia UWT, używać będzie wyłącznie fabrycznie nowych,
sprawnych części oraz materiałów zamiennych i urządzeń, chyba, że w przypadku danej
UWT zapewnienie fabrycznie nowych części zamiennych nie jest możliwe. Części zamienne
niezbędne do naprawy Sprzętu Usługodawca dostarczy oraz wymieni w ramach łącznej
kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy.”, zaś pkt 1.6:
„W uzasadnionych przypadkach Usługodawca wymieni uszkodzony Sprzęt na nowy o co
najmniej równoważnych parametrach.”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytanie 70:
„Pytanie 70
Na podstawie art. 38 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca wnosi do
o złożenie wyjaśnień treści pkt. 3 Rozdziału I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 6 SIWZ, w których zgodnie obecnym brzmieniem Zamawiający wymaga
zastąpienia uszkodzonego komponentu jednostki Sprzętu jak również samej jednostki
Sprzętu odpowiednio nowym komponentem i sprzętem. Należy zauważyć, że przedmiot
zamówienia opisany w Rozdziale I pkl 1 SIWZ obejmuje:
1) Główny przedmiot: 72.25.32.00-5 [Usługi w zakresie wsparcia systemu], 72.25.00.00-2
[Usługi w zakresiekonserwacji i wsparcia systemów]. 72.2S.7O.00-4 [Usługi w zakresie
konserwacji i napraw oprogramowania],
2) Przedmioty dodatkowe: 72.51.43.00-4 [Usługi w zakresie konserwacji systemów
komputerowych]Z powołanych kodów PVC wynika jednoznacznie iż Zamawiający oczekuje
świadczenia usług technicznych. konserwacyjnych oraz naprawczych. Tak opisany
przedmiot zamówienia jest sprzeczny z przedmiotem zamówienia określonym w pkt. 3
Rozdziale I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6 do SIWZ, z których
wynika, iż wszelkie wymienione elementy powinny być fabrycznie nowe. Faktycznie,
realizacja zamówienia w zgodzie z pkt. 3 Rozdziale I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 8 prowadzić będzie do zakupów nowych komponentów i urządzeń co
wykracza poza zakres serwisu naprawczego i konserwacyjnego oraz powoduje istotne
zwiększenie ceny zamówienia. W takim stanie rzeczy prosimy o wyjaśnienie, które
z określeń przedmiotu zamówienia jest prawidłowe: wyrażone kodami PVC czy też pkt. I
Rozdziału I pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6. Jeżeli w rozumieniu załącznika
decydują kody PVC wówczas sugerujemy następująca zmianę powołanych wyżej przepisów.
Pkt 1.3. „Usługodawca, podczas świadczenia UWT, używać będzie części oraz materiałów
zamiennych i urządzeń nie starszychniż urządzenie dotknięte awarią. Części zamienne
niezbędne do naprawy Sprzętu Usługodawca dostarczyoraz wymieni w ramach łącznej
kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy."
Pkt 1.6.„W uzasadnionychprzypadkach Usługodawca wymieni uszkodzony Sprzęt na
sprzęt o co najmniejrównoważnych parametrach, nie starszy niż Sprzętdotknięty awarią".
A także Rozdział I pkt 3 SIWZ:
„Usługi Wsparcia Technicznego polega na naprawie lub wymianie Sprzętu, o ile jest to
możliwe, w przypadkuwystąpienia Awarii Sprzętu lub dostarczeniu poprawki lub wymianie
Oprogramowania na wolne od wad wprzypadku wystąpienia Awarii Oprogramowania oraz
zapewnieniu asysty technicznej dla Oprogramowania orazdostarczaniu/udostępnianiu
aktualizacji Oprogramowania."
Zauważamy, iż ewentualne ryzyka awarii odnoszącej się do zastosowanej zamiennej (nie
starszej jednak niż sprzęt dotknięty awarią) spoczywa na wykonawcy jako na podmiocie
sprawującemu serwis Sprzętu.
Odpowiedź 70
Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Aktualne regulacje umożliwiają Usługodawcy
(w uzasadnionych przypadkach) wykorzystanie do realizacji zgłoszeń sprzętu, który nie jest
fabrycznie nowy. Zamawiający dopuszcza również możliwość użycia podzespołów
odnawianych tzw. refurbished, które posiadają gwarancję producenta i są traktowane przez
producenta tak jak fabrycznie nowe.
„Pytanie 82
Dotyczy dokument „Szczegółowy Sposób Świadczenia UWT” W pkt. 1.3 Zamawiający
wymaga „(...) podczas świadczenia UWT. używać będzie wyłącznie fabrycznie nowych,
sprawnych części oraz materiałów zamiennych i urządzeń,(...)".
Producenci sprzętu nie gwarantują że części zamienne są fabrycznie nowe i często
stosowane są podzespoły refurbrished (odnowione), które posiadają gwarancję producenta
i są traktowane przez producenta tak jak fabrycznie nowe. Czy Zamawiający dopuszcza
stosowanie takich podzespołów?
Odpowiedź 82
Zamawiający informuje, że dopuszcza stosowanie takich podzespołów, z zastrzeżeniem, że
powyższa sytuacja dotyczy przypadków, gdy nowe części zamienne nie są już
produkowane.”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył pismo procesowe z dnia 14.01.2013 r.
w ramach którego w kontekście niniejszej odpowiedzi na pytanie 70 i 82 zarzucił
Zamawiającemu także naruszenie rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy
o informatyzacji, tj. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie
krajowych ram Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp - w kontekście odpowiedzi na pytanie 70 i 82, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego.
Przy czym, dopuszczając jako dowody w sprawie dokumenty złożone na rozprawie przez
Odwołującego oraz Przystępującego AGN Polska Sp. z o.o. Zwraca uwagę, że jeśli nawet
przyjąć, że firma HP jest gotowa zapewnić części zamienne na zasadach wynikających
z odpowiedzi na pytanie 70 i 82, to biorąc pod uwagę przedłożone stanowisko firmy DELL,
jak i brak takiego stanowiska firmy CISO, Izba uznała, że Odwołujący w wystarczający
sposób uprawdopodobnił naruszenie uczciwej konkurencji. Jednocześnie, Izba wskazuje, że
wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący, którzy
złożyli sprzeciw nie wykazali, że istnieją po stronie Zamawiającego uzasadnione potrzeby dla
zachowania objętych odwołaniem postanowień SIWZ w treści zgodnej z odpowiedziami na
pytanie 70 i 82. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę cel, jakiemu służy przedmiotowe
postępowanie zasadnym jest uznanie przedmiotowego zarzutu i dopuszczenie części
serwisowych nie mających gwarancji producenta. Nie bez znaczenia jest okoliczność, której
nie zaprzeczyli Przystępujący, a tym bardziej Zamawiający, który uwzględnił odwołanie
w całości, że sprzęt Zamawiającego w większości utracił gwarancję producenta. W tej
sytuacji, wydaje się, że uznanie niniejszego zarzutu przyczyni się do rozszerzenia
konkurencji w tym zakresie.
Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku
Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza
postępowania) dokonanie zamian postanowień pkt 3 Rozdz. I oraz pkt 1.3, tudzież 1.6
załącznika nr 2 do załącznika nr 6 pozwalających na zastosowanie w ramach usługi
serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie
mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym,
w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent
nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są
traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony
Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art. 387 KC,
Izba przypomina, że w przepisie 387 KC chodzi o obiektywną niemożliwość świadczenia,
przy czym nie chodzi o takiego, czy też innego Wykonawcę, ale wszystkich potencjalnych
Wykonawców. Jak wynikało z argumentacji Odwołującego z odwołania oraz rozprawy,
świadczenie jest możliwe do realizacji w zakresie objętych odwołaniem postanowień SIWZ,
jednakże jedynie przez Wykonawców mających niestandardowe umowy serwisowe
z
producentami
urządzeń/sprzętu
objętego
zakresem
przedmiotu
zamówienia
Zamawiającego. Wynika wiec z powyższego, że znajdują się na rynku podmioty mogące
zrealizować
zamówienie
przy
zachowaniu
postanowień
SIWZ
ukształtowanych
odpowiedziami na pytanie 70 i 82 (pismo z dnia 20.12.2012 r.). Z tej przyczyn, Izba nie
uznała niniejszego zarzutu.
Odnośnie pisma procesowego Odwołującego z dnia 14.01.2013 r. podtrzymuje
swoje stanowisko przedstawione w ramach zarzutu dotyczącego odpowiedzi na pytanie 5
i podziela argumentacje Przystępujących, że wskazane zarzuty dotyczące naruszenia
rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji, tj. Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012
r., Nr 0, poz. 526) stanowią nowe zarzuty nie sformułowane w odwołania. Przy czym, Izba
uważa że nie dyskredytuje powyższe przedstawionej tam argumentacji oraz orzecznictwa,
które mieszczą się w pierwotnych zarzutach dotyczących odpowiedzi na pytanie 5 oraz 70
i 82. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Na marginesie, Izba wskazuje, że uznała adekwatność naruszenia poszczególnych
przepisów Pzp wskazanych w petitum odwołania (str. 2) względem poszczególnych
odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytania, według szczegółowego uzasadnienia
znajdującego się w odwołaniu (str. od 3 do 5). Jedynie względem zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art. 387 KC oparła się jedynie na petitum odwołania,
z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia znajdującego się w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania Izba obciążyła kosztami postępowania
Przystępującego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
zwanej
dalej:
„SIWZ”
z wyłączeniem postanowień dotyczących odpowiedzi na pytanie 1 z dnia
20.12.2012 r., w sposób wskazany w uzasadnieniu, z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim wskazanych;
2. kosztami postępowania obciąża Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3
System SA, al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i AGN Polska Sp.
z o.o., ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa; B3 System SA,
al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i AGN Polska Sp. z o.o.,
ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa na rzecz Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane kontaktowe:
ul. Branickiego 13,
02-972 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania, w tym kwotę
5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) od Comp SA,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych zero groszy) od B3 System SA, al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa oraz kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
od AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2933/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup usługi informatycznej w zakresie wsparcia technicznego dla
elementów infrastruktury IT oraz oprogramowania systemowego i narzędziowego
wykorzystywanego przez ARiMR w okresie 01.01.2013 - 31.12.2015" (Nr referencyjny
sprawy: DZP—2610—38/2012), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 213-352307 z dnia
06.11.2012 r. przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa adres na potrzeby postępowania: ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.12.2012 r. (faxem i na stronie internetowej) Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytania w trybie art. 38 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”.
W dniu 31.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 i 4 Pzp odwołanie Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów dane
kontaktowe: ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa zwanego dalej: „Asseco Poland S.A.” albo
„Odwołującym” na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
31.12.2012 r. (faxem). Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie dotyczy niezgodnej
z prawem czynność Zamawiającego w postaci zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ" dokonanej 20.12.2012 r. Odwołujący zaskarżył wskazaną
czynność w zakresie następujących zmian SIWZ:
a) zmiany w Załączniku nr 2 do Umowy części I ust. 19 - wskazanej w odpowiedzi na pytanie
1 w piśmie z dnia 20.12.2012 r.;
Nadto, niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci odpowiedzi na
pytania udzielonych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Ustawa, dokonanych
pismem z dnia 20.12.2012 r, (nr pisma: ZP-345-DZP-2610-38/ZA/2012), które to odpowiedzi
zmieniają treść SIWZ, a tym samym - opis przedmiotu zamówienia w następującym zakresie:
a) odpowiedzi nr 5,
b) odpowiedzi nr 70,
c) odpowiedzi nr 82.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 139 Pzp w zw. z art. 387 k.c. poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień
zobowiązujących Wykonawcę do świadczeń niemożliwych do zrealizowania, tj.
wprowadzenie wymagania wymiany uszkodzonych elementów na fabrycznie nowe,
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji między wykonawcami obowiązku równego traktowania wykonawców, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób preferujący producentów sprzętu,
4) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które nie jest
jednoznaczne i wyczerpujące. Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania
w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SIWZ:
1) zmiany w Załączniku nr 2 do Umowy części I ust. 19 na brzmienie następujące:
"Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie kopii zapasowej konfiguracji (o ile jest to
możliwe) ze Sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności w zakresie
UWT przez Usługodawcę, z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej konfiguracji
nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada
wobec Usługobiorcy za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych zgromadzonych
w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia wynikłej szkody, gdy
wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania",
2) dodanie do SIWZ postanowienia, które pozbawi skutku zmianę SIWZ dokonaną
odpowiedzią nr 5 z 20.12.2012: „Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy wykonania
zrzutu konfiguracji Sprzętu dla których gwarantowany czas naprawy wynosi 6 godzin
w terminach wskazanych przez Usługobiorcę, nie później jednak niż w ciągu 14 dni od
zgłoszenia żądania", ewentualnie - uchylenie odpowiedzi nr 5 z 20.12.2012r.,
3) zmianę SIWZ w taki sposób, aby zmiany SIWZ dokonane odpowiedziami nr 70 i 82
z 20.12.2012 zostały pozbawione skutku - tj. zmianę pkt 3 rozdziału I SIWZ oraz pkt 1.3 i 1.6
Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6 na takie zapisy, które umożliwią wykorzystanie nowych
części zamiennych lub części w pełni odnowionych, równoważnych pod względem
funkcjonalnym, ewentualnie - uchylenie odpowiedzi nr 70 i 82 z 20.12.2012 r.
Odnośnie zmiany SIWZ objętej odpowiedzią nr 1. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1 udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. zmienił zapisy SIWZ w zakresie
załącznika nr 2 do Umowy część I ust 19. Zgodnie ze zmienioną treścią SIWZ Zamawiający
wymaga od wykonawcy wykonania "pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów
ze sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakiejkolwiek czynności w zakresie UWT
przez Usługodawcę (chyba, że rodzaj awarii uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii),
z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej nie jest wliczany do czasu usunięcia
Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub
uszkodzenie danych lub oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych
wrażliwych zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do
naprawienia wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.
Powyższa zmiana prowadzi do niedookreślonego zakresu usługi UWT poprzez:
•
konieczność zapewnienia przez Usługodawcę urządzeń do wykonania backupów - a to
ze względu na fakt, że Zamawiający nigdzie nie określił, że na czas niezbędnego backupu
udostępni i zapewni właściwą infrastrukturę do przeprowadzenia backupów. Co więcej -
Zamawiający nie określił w SIWZ, że obowiązkiem wykonawców jest posiadanie sprzętu
umożliwiającego dokonywanie kopii zapasowych.
•
konieczność definiowania przez Usługodawcę zadań backupu, co wymaga posiadania
dostępu na poziomie administratorskim do baz danych, serwerów, itp., co w konsekwencji
prowadzi do nieokreślonego zakresu obowiązków wykonawcy - a to ze względu na fakt, iż
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie określił, iż obejmuje on także
dokonywanie kopii zapasowych. Przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie wsparcie
systemu oraz konserwację i naprawy systemów i oprogramowania.
•
niedookreśloną odpowiedzialność za dane w związku z tym, że usługodawca nie będzie
miał możliwości zweryfikowania czy dane nie uległy uszkodzeniu przed rozpoczęciem
czynności serwisowych w ramach UWT. Gdyby wykonawca miał odpowiadać za dokonanie
kopii zapasowych danych oraz za samą poprawność tych danych, to zapisy SIWZ musiałyby
przewidywać całą procedurą z tym związana, w tym także - procedurę i zasady przejęcia
odpowiedzialności za te dane przez wykonawcę.
Powyższa zmiana SIWZ prowadzi do nieokreśloności zakresu przedmiotu
zamówienia - co stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. W zakresie
obowiązku wykonania kopii SIWZ powinien ograniczać się wyłącznie do wykonania kopii
konfiguracji sprzętu. Odwołujący zawnioskował o zmianę zapisu w zmienionym ust 19 na
zapis : "Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie kopii zapasowej konfiguracji (o ile jest to
możliwe) ze Sprzętu objętego UWT przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności w zakresie
UWT przez Usługodawcę, z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii zapasowej konfiguracji
nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od tego Usługodawca odpowiada
wobec Usługobiorcy za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych zgromadzonych
w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia wynikłej szkody, gdy
wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.".
Odnośnie zmiany SIWZ objętej odpowiedzią nr 5. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie
nr 5 udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. Zamawiający nie dopuszcza wykonania zrzutu
konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń, co zdecydowanie zwiększa ryzyko
potencjalnych wykonawców innych niż obecny wykonawca, który świadcząc obecnie usługi
serwisowe dysponuje konfiguracjami wszystkich krytycznych urządzeń (a za krytyczne
Odwołujący uznaje wszystkie urządzenia z czasem naprawy 6 godzin według SLA).
Dysponowanie aktualną konfiguracją Sprzętu umożliwia przygotowanie odpowiednich
procedur serwisowych, które dla urządzeń krytycznych muszą zostać przygotowane
i przećwiczone przez Wykonawcę przed wystąpieniem awarii, aby w przypadku jej
wystąpienia dotrzymać wymagane w SLA czasy naprawy urządzeń. W związku
z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającego wyrównanie warunków
konkurencyjnych dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dodanie do SIWZ zapisu
„Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy wykonania zrzutu konfiguracji Sprzętu dla
których gwarantowany czas naprawy wynosi 6 godzin w terminach wskazanych przez
Usługobiorcę, nie później jednak niż w ciągu 14 dni od zgłoszenia żądania”. Nadmienił, że
nie istnieją żadne przyczyny, które uzasadniałyby stanowisko Zamawiającego, który nie
pozwala na uprzednie wykonanie zrzutu konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienie SIWZ ma na celu uprzywilejowanie
wykonawcy, który obecnie świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia. A to ze względu
na fakt, że dla wszystkich pozostałych wykonawców brak zrzutów konfiguracji związany jest
z bardzo dużym ryzykiem, które to ryzyko musi zostać wycenione i niewątpliwie wpłynie na
podwyższenie ceny oferty. Gdyby zaś wszyscy wykonawcy byli traktowanie równo - to ryzyko
takie byłoby identyczne dla wszystkich wykonawców. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy
zapis SIWZ narusza art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zmiana SIWZ objęta odpowiedzią nr 70 i 82. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 70
udzielonej w piśmie z dnia 20.12.2012 r. Zamawiający zawęził pierwotne postanowienia
SIWZ - że w uzasadnionych przypadkach (np. gdy Sprzęt objęty usługą nie jest już
produkowany) wykonawca może wykorzystać do naprawy część odnowioną, funkcjonalnie
równoważną części wymienianej. W wyniku odpowiedzi Zamawiającego część „odnowiona"
musi posiadać gwarancję producenta Sprzętu i „musi być traktowana przez Producenta jak
fabrycznie nowe". Tym samym Odpowiedzią nr 70 Zamawiający zdecydowanie
uprzywilejował pozycję Producentów sprzętu, ponieważ Zamawiający pozostawia
w wyłącznym uznaniu Producentów Sprzętu, czy będą oni traktować części odnowione jak
fabrycznie nowe czy też nie. Narusza to zasadę równego traktowania wszystkich
wykonawców i powoduje, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji - a tym samym zdecydowanie obniża szanse Odwołującego na pozyskanie
zamówienia. Dodatkowo Zamawiający w ten sposób rozszerza w sposób nieokreślony
usługę UWT o szereg dodatkowych gwarancji Producenta na „odnowione części zamienne",
mimo iż takich gwarancji nie uzyskuje na nowe fabrycznie części zamienne. Odwołujący nie
jest w stanie określić liczby części odnowionych, których „dodatkową gwarancję" musiałby
wykupić u Producenta co de facto uniemożliwia wycenę usługi. Oczekiwanie Zamawiającego
jest o tyle bezpodstawne, iż ewentualna naprawa uszkodzenia spowodowanej zepsuciem się
„części odnowionej" będzie odbywać się w ramach usługi UWT, a nie „gwarancji
Producenta". A zatem Zamawiający uprawniony jest jedynie do żądania zachowania
odpowiednich czasów napraw oraz odpowiednich parametrów technicznych naprawionego
Sprzętu. Wobec faktu, iż zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje dostawy Sprzętu - to
także zakres usług nie może obejmować gwarancji związanej immanentnie z dostawą
nowego Sprzętu.
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 82 w piśmie z dnia 20/12/2012,
Zamawiający poinformował, że użycie części i podzespołów odnowionych (refurbrished) jest
możliwe w sytuacji, gdy nowe części zamienne nie są już produkowane. Powoduje to
zdecydowane uprzywilejowanie pozycji producentów, ponieważ tylko producenci mogą mieć
pewność dysponowania produkowanymi przez siebie częściami zamiennymi. Inni
wykonawcy nawet wykupując usługę od Producenta otrzymują warunki serwisowe, które
uniemożliwiają spełnienie wymagań Zamawiającego. Wynika to wprost chociażby z ogólnych
warunków serwisu HP (przedmiot zamówienia obejmuje serwis sprzętu HP): "Części:
Wymieniane części zamienne lub urządzenia będą nowe, bądź w pełni odnowione,
równoważne nowym pod względem funkcjonalnym''. I wyłącznie od producenta sprzętu, tj.
HP zależy - czy będą to części nowe, czy też wyłącznie odnowione. Wykonawca HP nie ma
w swojej ofercie w ogóle usługi, która obejmowałaby gwarantowaną naprawę nowymi
częściami. Ponadto wykonawca HP nie udziela w przypadku takiej naprawy gwarancji na
wymieniane części i podzespoły. Z kolei W odpowiedzi nr 70 Zamawiający wymagał, aby
była to gwarancja producenta - zatem Odwołujący w ogóle nie może sam zaoferować takiej
usługi, musi ją kupić od producenta. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy zapis SIWZ
narusza art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnioskował nakazanie
Zamawiającemu zmianę pkt 3 rozdziału I SIWZ oraz pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 6 na takie zapisy, które umożliwią wykorzystanie nowych części zamiennych,
lub w pełni odnowionych równoważnych pod względem funkcjonalnym.
Zamawiający w dniu 02.01.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN Polska Sp. z o.o.,
ul. Zbójnogórska 36 A, 04-802 Warszawa zwany dalej: „AGN Polska Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
Kopia
zgłoszenia
została
przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu. W ramach przystąpienia wskazał, że ma interes w przystąpieniu, gdyż
uznanie
odwołania
może
skutkować
uniemożliwieniem
złożenia
ewentualnie
najkorzystniejszej oferty i utratą szansy na uzyskanie zamówienia. Wnioskowane zmiany
uprzywilejowują sytuacje Odwołującego. ponadto celem Przystępującego jest udział w
postępowaniu prowadzonymz poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności Pzp.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Comp SA, ul. Jutrzenki 116, 02-
230 Warszawa zwany dalej: „Comp SA” albo „Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ramach przystąpienia wskazał, że ma
interes w przystąpieniu, gdyż uznanie odwołania może skutkować uniemożliwieniem wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 04.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: B3 System SA, al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zwany dalej: „B3 System SA” albo „Przystępującym”.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ramach
przystąpienia wskazał, że ma interes w przystąpieniu, gdyż uznanie odwołania może
skutkować uniemożliwieniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym
w bezpośredni sposób wpływa na możliwość poniesienia szkody, która będzie się przejawiać
w braku uzyskania zamówienia. Dodatkowo dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ
nie ogranicza konkurencyjności i nie uprzywilejowuje żadnego z wykonawców, W ocenie
Przystępującego, to proponowane zmiany wpływają na zachwianie zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
W dniu 10.01.2013 r. (faxem), a w dniu 11.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) wpłynęła opozycja Asseco Poland S.A, względem wszystkich zgłoszonych przystąpień.
Wskazano, że przesłanką konieczną do skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego jest wskazanie przez wykonawców zgłaszających
przystąpienie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
Zamawiającego. W/w wykonawcy wszyscy wskazali dokładnie ten sam interes -
a mianowicie wskazali, iż uwzględnienie odwołania może skutkować uniemożliwieniem
brania udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uniemożliwieniem złożenia oferty. AGN
Polska SP. z o.o. wskazał dodatkowo, iż „wnioskowane przez Asseco zmiany
uprzywilejowują sytuację tego wykonawcy". Odwołujący odniósł wrażenie, iż zgłaszający
przystąpienie nie zapoznali się z odwołaniem Asseco Poland SA. W świetle bowiem
wniosków odwołania w żaden sposób nie można uznać za prawdziwe stwierdzeń, iż
dokonanie zmian SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania może komukolwiek uniemożliwić
udział w postępowaniu, że może jakiemukolwiek wykonawcy pogorszyć jego sytuację
w zakresie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Otóż Odwołujący w odwołaniu
domaga się wręcz czegoś przeciwnego - niż twierdzą zgłaszający przystąpienie -
Odwołujący wnioskuje o zliberalizowanie warunków SIWZ. Odwołujący w odwołaniu
wskazuje, iż SIWZ zawiera bardzo ostre warunki, możliwe do zaoferowania wyłącznie przez
producentów sprzętu lub podmioty mające z producentami umowy inne niż standardowe -
i domaga się, aby te warunki zostały złagodzone, aby zostały zmienione w taki sposób, żeby
mogły zostać zaoferowane przez szerszy krąg podmiotów. Skoro zatem zgłaszający
przystąpienie akceptują obecne warunki SIWZ (widać posiadają uprzywilejowaną pozycję
u producentów sprzętu), to ci zgłaszający przystąpienie będą mogli także złożyć oferty
w przypadku, gdy SIWZ zostanie zmieniony zgodnie z żądaniami odwołania. Gdyby przyjąć,
iż argumentacja zgłaszających przystąpienie jest słuszna, byłoby to jednoznaczne
z przyjęciem, iż interesem Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie jest zmniejszenie
konkurencji w postępowaniu, ograniczenie ilości wykonawców, którzy są w stanie złożyć
ofertę. Mielibyśmy wtedy do czynienia de facto z interesem ujemnym, który zdaniem
Odwołującego nie mieści się w ramach interesu, który należy wykazać zgodnie z art. 185 ust.
4 Pzp. Niewątpliwie bowiem nie jest interesem Zamawiającego, aby jak najmniej
wykonawców mogło złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał także, iż zgłaszający
przystąpienie w zakresie wskazania interesu ograniczyli się do w/w ogólnikowych
stwierdzeń, iż uwzględnienie odwołania może skutkować uniemożliwieniem brania udziału
w przedmiotowym postępowaniu oraz uniemożliwieniem złożenia oferty. Wykonawcy ci
w żaden sposób nie odwołali się do sytuacji faktycznej niniejszego postępowania ani do
zakresu zaskarżenia odwołania. W szczególności nie wskazali, w jaki mianowicie sposób
zliberalizowanie zapisów SIWZ może pozbawić ich możliwości brania udziału
w postępowaniu. Zatem zdaniem Odwołującego zgłaszający przystąpienia nie wykazali, na
czym miałby polegać ich interes w oddaleniu odwołania. Tym samym Odwołujący
uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie mają interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego - a to ze względu na fakt, iż możliwość złożenia
oferty i uzyskania zamówienia przez zgłaszających przystąpienie nie ulega żadnej zmianie w
przypadku uwzględnienia odwołania. Wykonawcy ci mają taką samą możliwość złożenia
oferty oraz taką samą szansę uzyskania zamówienia niezależnie od tego, czy SIWZ zostanie
zmieniony zgodnie z wnioskami odwołania, czy też SIWZ zmieniony nie zostanie. Takie też
stanowisko odnośnie interesu w zgłoszeniu przystąpienia wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28.10.2011, KIO 2222/11, KIO 2223/11, analogicznie w postanowieniu
z dnia 20.10.2011, KIO 2169/11. Odwołujący wskazał, iż dla skutecznego wniesienia
opozycji wobec przystąpienia wykonawcy, wystarczające jest uprawdopodobnienie braku po
stronie wnoszącego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystąpił (tak KIO w wyroku z dnia 24.02.2012r., sygn. akt: KIO 306/12), a takie
uprawdopodobnienie zostało dokonane.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. oddaliła opozycje, do
czego odniesie się w dalszej części uzasadnienia, a w konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN
Polska Sp. z o.o., Comp SA oraz B3 System SA.
W dniu 11.01.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający po dogłębnej analizie
stanowiska Odwołującego prezentowanego we wniesionym odwołaniu doszedł do
przekonania, że zasługuje ono na uwzględnienie. Wskazane przez Odwołującego argumenty
podnoszone na poparcie twierdzeń i żądań może prowadzić do wniosku, że skarżona
czynność Zamawiającego -w okolicznościach faktycznych sprawy - w istocie nie znajduje
oparcia w przepisach prawa. Z tych względów, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. wszyscy trzej
Przystępujący zgłosili na posiedzeniu na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp sprzeciw wobec
czynności Zamawiającego, tj. uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami
z dnia 20.12.2012 r. na pytania, odwołaniem, przystąpieniami, opozycją, odpowiedzią
na odwołanie, złożonym na rozprawie przez Odwołującego - pismem procesowym
Odwołującego z dnia 14.01.2013 r., wydrukami standardowych umów serwisowych
firmy DELL oraz HP, pytaniem skierowanym do firmy DELL z dnia 11.01.2013 r. oraz
stosowną odpowiedzią z dnia 14.01.2013 r., jak i złożonym na rozprawie przez
Przystępującego - AGN Polska Sp. z o.o. – oświadczeniem Dyrektora Serwisu HP
z dnia 04.01.2013 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia
i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu
w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów,
w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się
o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej
z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych
prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2036/10).
Ponadto: „Treść art. 179 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowań pozwalających na
interpretację nakazującą badanie przesłanek „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”
oraz „szkody” odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez
uprawnionego wykonawcę”. (za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Z kolei: „Pozostawienie bez rozpoznania wyłącznie zarzutów, w odniesieniu do których
ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania, urzeczywistnia zasadę zawartą w art. 7 ust. 3
Pzp, nakazującą udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, jest również zgodne z wyrażanym w orzecznictwie i piśmiennictwie postulatem
szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Pogląd ten wskazuje na możliwość wnoszenia
środków ochrony prawnej nie tylko w celu zachowania praw wykonawcy w postępowaniu, ale
również w celu zapewnienia zgodności z prawem całego postępowania o udzielenie
zamówienia, tak aby umowa zawarta w jego wyniku nie była obarczona wadą uzasadniającą
jej unieważnienie.”.(za wyrokiem KIO z dnia 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11).
Odnośnie szerokiego szerokiej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp i „możliwości” w tym zakresie,
należy jednakowoż, mieć na uwadze, że każdy ze stanów faktycznych jest odmienny, w tym
zakresie, a postępowanie odwoławcze nie powinno zmieniać się w quasi postępowanie
kontrolne, nie bez znaczenia jest także kontekst art. 192 ust. 7 Pzp. Powyższe rozważania
za wyrokiem KIO z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn.
akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14.01.2013 r. oddaliła opozycje
Odwołującego, a w konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGN Polska Sp. z o.o., Comp SA oraz B3 System
SA. Uznając że zgłaszający przytępienie uczynili zadość wymogowi wynikającemu z art. 185
ust. 2 Pzp i wskazali swój interes w przystąpieniu. Rzeczywista ocena obiektywnego jego
istnienia wymaga de facto przeprowadzenia rozprawy i oceny sformułowanych zarzutów,
przy czym jeśli interes do wnoszenia odwołania na postanowienia SIWZ jest rozumiany
szeroko, to tym bardziej szeroki charakter ma interes w zgłoszeniu przystąpienia na etapie
postanowień SIWZ. Nadto, analiza argumentacji z rozprawy może wskazywać na obawy
Przystępujących, na co także wskazywali w kontekście swojego interesu w przystąpieniu, na
celowość składania oferty, wobec w razie uczynienia zadość żądaniu Odwołującego
możliwości złożenia przez Odwołującego oferty korzystniejszej ekonomicznie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2933/12, odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytania, odwołania, przystąpień, opozycji,
odpowiedzi na odwołanie, złożonych na rozprawie przez Odwołującego - pisma
procesowego Odwołującego z dnia 14.01.2013 r., wydruków standardowych umów
serwisowych firmy DELL oraz HP, pytania skierowanego do firmy DELL z dnia 11.01.2013 r.
oraz stosownych odpowiedzi z dnia 14.01.2013 r., jak i złożonych na rozprawie przez
Przystępującego - AGN Polska Sp. z o.o. – oświadczenia Dyrektora Serwisu HP z dnia
04.01.2013 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp poprzez takie
opisanie przedmiotu zamówienia, które nie jest jednoznaczne i wyczerpujące w kontekście
odpowiedzi na pytanie 1. Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania, z uwagi na jego
spóźniony charakter.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowień SIWZ – Rozdz. I Opis przedmiotu zamówienia, ust. 7:
„Szczegółowe warunki realizacji Usługi Wsparcia Technicznego objętej zamówieniem
określone są we wzorze umowy wraz z załącznikami, stanowiącej załącznik nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”).”
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do załącznika nr 6 do SIWZ, tzn. treścią
Szczegółowego Sposobu Świadczenia UWT (zał. nr 2) stanowiącego załącznik przyszłej
umowy (zał. nr 6 do SIWZ) – cz. I (1) ust.19: „Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie
pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWT przed
rozpoczęciem świadczenia jakichkolwiek czynności w zakresie UWT przez Usługodawcę
(chyba, że rodzaj Awarii uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii). Niezależnie od
powyższego Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub uszkodzenie
danych i oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych
zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia
wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.”
Następnie, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na
pytanie 1:
„Pytanie 1
Zamawiający w SIWZ definiuje konieczność wykonywania przez Wykonawcę kopii
zapasowej konfiguracji oraz danych, każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania
naprawy urządzeń. Czy czas niezbędny do wykonania takiej czynności jest wliczany do
gwarantowanego czasu naprawy w ramach warunków SLA? Pragniemy zwrócić uwagę, iż
czas potrzebny do wykonania pełnej kopii zapasowej konfiguracji oraz danych w przypadku
wielu urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku IA do SIWZ przekracza czas usunięcia
awarii wskazany w SIWZ przez Zamawiającego. Tym samym wykonanie powyższej
czynności bez przekroczenia gwarantowanego poziomu SLA staje się niemożliwe. Prosimy
o doprecyzowanie zapisów SIWZ w tym zakresie.
Odpowiedź 1
Zamawiający wyjaśnia, że czas wykonania kopii zapasowej nie jest wliczany do
czasu usunięcia awarii. Działając na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Zamawiający
zmienia treść specyfikacji w poniższy sposób. W załączniku nr 2 do umowy części I ust. 19
otrzymuje brzmienie „19. Obowiązkiem Usługobiorcy jest wykonanie pełnej kopii zapasowej
wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWI przed rozpoczęciem świadczenia
jakichkolwiek czynności w zakresie UWT przez Usługodawcę (chyba, że rodzaj Awarii
uniemożliwił sporządzenie tego rodzaju kopii), z zastrzeżeniem, że czas wykonania kopii
zapasowej nie jest wliczany do czasu usunięcia Awarii. Niezależnie od powyższego
Usługodawca odpowiada wobec Usługobiorcy za utratę lub uszkodzenie danych
i oprogramowania, a także za nieuprawnione przetwarzanie danych wrażliwych
zgromadzonych w Sprzęcie. Ponadto Usługodawca jest zobowiązany do naprawienia
wynikłej szkody, gdy wynikła ona wskutek jego działania lub zaniechania.".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba wyjaśnia, że postanowienia SIWZ objęte zarzutem, a w szczególności fragment
eksponowany przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie, jako jego istota, tzn. „(…)
wykonanie pełnej kopii zapasowej wszystkich danych i programów ze Sprzętu objętego UWT
(…)”, w tym zakresie była wnioskowana zmiana na: „(…)wykonanie kopii zapasowej
konfiguracji (o ile jest to możliwe) ze Sprzętu objętego UWT (…)”, były upublicznione
w postawieniach SIWZ z chwilą ogłoszenia postępowania. Dodano tylko 20.12.2012 r.
w ramach odpowiedzi na pytanie 1 - sformułowanie „nie jest wliczany do czasu usunięcia
awarii”. W konsekwencji zarzut jest spóźniony, a termin na złożenie odwołania biegł od
upublicznienia SIWZ.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że w ramach szczegółowego uzasadnienia
odwołania, odpowiedź na pytanie 1 została odniesiona do naruszenia art. 29 ust.1 Pzp.
Podobnie, na marginesie Izba także wskazuje, że Zamawiający, jako inicjator i gospodarz
postępowania może każdorazowo (w tym wypadku do upływu terminu składania ofert)
dokonywać samodzielnie określonych uzasadnionych zmian, jeśli będą one z korzyścią dla
efektywności prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję oraz
narusza zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i obowiązku równego
traktowania wykonawców, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący
producentów sprzętu - w kontekście odpowiedzi na pytanie 5, Izba uznała, że w/w zarzut
zasługuje na uznanie i nie ma charakteru spóźnionego.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytanie 5:
„Pytanie 5
Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania przez usługodawcę zrzutu konfiguracji
wszystkich krytycznych urządzeń objętych serwisem w ramach przedmiotowej usługi?
Wykonanie takiej czynności jest niezbędne do zapewnienia świadczenia usługi na
wymaganym przez Zamawiającego poziomie i zachowaniu wyspecyfikowanych w SIWZ
parametrów SLA.
Odpowiedź 5
Zamawiający wyjaśnia, że konfiguracje urządzeń będą przekazywane Wykonawcy
każdorazowo podczas czynności serwisowych. Zamawiający nie dopuszcza wykonania
zrzutu konfiguracji wszystkich krytycznych urządzeń.”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył pismo procesowe z dnia 14.01.2013 r.
w ramach którego w kontekście niniejszej odpowiedzi na pytanie 5 zarzucił Zamawiającemu
także naruszenie rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji, tj.
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie krajowych ram
Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.
U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że w odróżnieniu od poprzedniego zarzutu
mimo podobnych twierdzeń Przystępujących, niniejszy zarzut nie ma charakteru
spóźnionego i podlega rozpoznaniu. W tym zakresie, Izba przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, że pierwotne postanowienia SIWZ nie regulowały niniejszego zagadnienia
i dopiero odpowiedź na pytanie 5 przesądziła niniejszą kwestie.
Izba nie przeczy, że każdorazowo Zamawiający będzie zobowiązany do
współdziałania w toku realizacji przyszłej umowy, jednakże wnioskowana zmiana przyczyni
się do usprawnienia realizacji przyszłej umowy i zniwelowania pozycji dotychczasowego
Wykonawcy, realizującego zamówienie. Z tej przyczyny Izba nakazuje zmianę zgodnie
z wnioskiem Odwołującego, tzn. dodanie do postanowień SIWZ, w kontekście odpowiedzi na
pytanie 5 – pismo z dnia 20.12.2012 r.: „Usługodawca umożliwi na żądanie Usługobiorcy
wykonania zrzutu konfiguracji Sprzętu dla których gwarantowany czas naprawy wynosi 6
godzin w terminach wskazanych przez Usługobiorcę, nie później jednak niż
w ciągu 14 dni
od zgłoszenia żądania". W ocenie Izby, Odwołujący uprawdopodobnił naruszenie art. 29 ust.
2 Pzp. Przy czym, Izba uznała za konieczne zobowiązanie Zamawiającego do zapewnienia
w toku realizacji zamówienia, aby Wykonawca zachował zasady bezpieczeństwa
obowiązujące w jego jednostkach organizacyjnych.
Dodatkowo, Izba odnosząc się do stanowiska dotyczącego pisma procesowego
Odwołującego z dnia 14.01.2013 r. podziela argumentacje Przystępujących, że wskazane
zarzuty dotyczące naruszenia rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy
o informatyzacji, tj. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie
Krajowych Ram Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526) stanowią nowe zarzuty nie
sformułowane w odwołania. Przy czym, Izba uważa że nie dyskredytuje powyższe
przedstawionej tam argumentacji oraz orzecznictwa, które mieszczą się w pierwotnych
zarzutach dotyczących odpowiedzi na pytanie 5 oraz 70 i 82.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję oraz
narusza zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i obowiązku równego
traktowania wykonawców, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący
producentów sprzętu - w kontekście odpowiedzi na pytanie 70 i 82, Izba uznała, że w/w
zarzut zasługuje na uznanie i nie ma charakteru spóźnionego. Jednocześnie, odnosząc się
również do adekwatnego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art.
387 KC poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień zobowiązujących Wykonawcę do
świadczeń niemożliwych do zrealizowania, tj. wprowadzenie wymagania wymiany
uszkodzonych elementów na fabrycznie nowe, w tym zakresie oddalając zarzut. Z uwagi na
ich charakter do obu zarzutów Izba odniesie się łącznie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowień SIWZ – Rozdz. I Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3: „Usługi
Wsparcia Technicznego polega na naprawie lub wymianie Sprzętu na nowy, o ile jest to
możliwe, w przypadku wystąpienia Awarii Sprzętu lub dostarczeniu poprawki lub wymianie
Oprogramowania na nowe w przypadku wystąpienia Awarii Oprogramowania oraz
zapewnieniu asysty technicznej dla Oprogramowania oraz dostarczaniu/udostępnianiu
aktualizacji Oprogramowania.”
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do załącznika nr 6 do SIWZ, tzn. treścią
Szczegółowego Sposobu Świadczenia UWT (zał. nr 2) stanowiącego załącznik przyszłej
umowy (zał. nr 6 do SIWZ) – Warunki ogólne świadczenia UWT dla Sprzętu – pkt 1.3:
„Usługodawca, podczas świadczenia UWT, używać będzie wyłącznie fabrycznie nowych,
sprawnych części oraz materiałów zamiennych i urządzeń, chyba, że w przypadku danej
UWT zapewnienie fabrycznie nowych części zamiennych nie jest możliwe. Części zamienne
niezbędne do naprawy Sprzętu Usługodawca dostarczy oraz wymieni w ramach łącznej
kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy.”, zaś pkt 1.6:
„W uzasadnionych przypadkach Usługodawca wymieni uszkodzony Sprzęt na nowy o co
najmniej równoważnych parametrach.”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytanie 70:
„Pytanie 70
Na podstawie art. 38 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca wnosi do
o złożenie wyjaśnień treści pkt. 3 Rozdziału I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 6 SIWZ, w których zgodnie obecnym brzmieniem Zamawiający wymaga
zastąpienia uszkodzonego komponentu jednostki Sprzętu jak również samej jednostki
Sprzętu odpowiednio nowym komponentem i sprzętem. Należy zauważyć, że przedmiot
zamówienia opisany w Rozdziale I pkl 1 SIWZ obejmuje:
1) Główny przedmiot: 72.25.32.00-5 [Usługi w zakresie wsparcia systemu], 72.25.00.00-2
[Usługi w zakresiekonserwacji i wsparcia systemów]. 72.2S.7O.00-4 [Usługi w zakresie
konserwacji i napraw oprogramowania],
2) Przedmioty dodatkowe: 72.51.43.00-4 [Usługi w zakresie konserwacji systemów
komputerowych]Z powołanych kodów PVC wynika jednoznacznie iż Zamawiający oczekuje
świadczenia usług technicznych. konserwacyjnych oraz naprawczych. Tak opisany
przedmiot zamówienia jest sprzeczny z przedmiotem zamówienia określonym w pkt. 3
Rozdziale I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6 do SIWZ, z których
wynika, iż wszelkie wymienione elementy powinny być fabrycznie nowe. Faktycznie,
realizacja zamówienia w zgodzie z pkt. 3 Rozdziale I SIWZ i pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do
Załącznika nr 8 prowadzić będzie do zakupów nowych komponentów i urządzeń co
wykracza poza zakres serwisu naprawczego i konserwacyjnego oraz powoduje istotne
zwiększenie ceny zamówienia. W takim stanie rzeczy prosimy o wyjaśnienie, które
z określeń przedmiotu zamówienia jest prawidłowe: wyrażone kodami PVC czy też pkt. I
Rozdziału I pkt 1.3 i 1.6 Załącznika nr 2 do Załącznika nr 6. Jeżeli w rozumieniu załącznika
decydują kody PVC wówczas sugerujemy następująca zmianę powołanych wyżej przepisów.
Pkt 1.3. „Usługodawca, podczas świadczenia UWT, używać będzie części oraz materiałów
zamiennych i urządzeń nie starszychniż urządzenie dotknięte awarią. Części zamienne
niezbędne do naprawy Sprzętu Usługodawca dostarczyoraz wymieni w ramach łącznej
kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy."
Pkt 1.6.„W uzasadnionychprzypadkach Usługodawca wymieni uszkodzony Sprzęt na
sprzęt o co najmniejrównoważnych parametrach, nie starszy niż Sprzętdotknięty awarią".
A także Rozdział I pkt 3 SIWZ:
„Usługi Wsparcia Technicznego polega na naprawie lub wymianie Sprzętu, o ile jest to
możliwe, w przypadkuwystąpienia Awarii Sprzętu lub dostarczeniu poprawki lub wymianie
Oprogramowania na wolne od wad wprzypadku wystąpienia Awarii Oprogramowania oraz
zapewnieniu asysty technicznej dla Oprogramowania orazdostarczaniu/udostępnianiu
aktualizacji Oprogramowania."
Zauważamy, iż ewentualne ryzyka awarii odnoszącej się do zastosowanej zamiennej (nie
starszej jednak niż sprzęt dotknięty awarią) spoczywa na wykonawcy jako na podmiocie
sprawującemu serwis Sprzętu.
Odpowiedź 70
Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Aktualne regulacje umożliwiają Usługodawcy
(w uzasadnionych przypadkach) wykorzystanie do realizacji zgłoszeń sprzętu, który nie jest
fabrycznie nowy. Zamawiający dopuszcza również możliwość użycia podzespołów
odnawianych tzw. refurbished, które posiadają gwarancję producenta i są traktowane przez
producenta tak jak fabrycznie nowe.
„Pytanie 82
Dotyczy dokument „Szczegółowy Sposób Świadczenia UWT” W pkt. 1.3 Zamawiający
wymaga „(...) podczas świadczenia UWT. używać będzie wyłącznie fabrycznie nowych,
sprawnych części oraz materiałów zamiennych i urządzeń,(...)".
Producenci sprzętu nie gwarantują że części zamienne są fabrycznie nowe i często
stosowane są podzespoły refurbrished (odnowione), które posiadają gwarancję producenta
i są traktowane przez producenta tak jak fabrycznie nowe. Czy Zamawiający dopuszcza
stosowanie takich podzespołów?
Odpowiedź 82
Zamawiający informuje, że dopuszcza stosowanie takich podzespołów, z zastrzeżeniem, że
powyższa sytuacja dotyczy przypadków, gdy nowe części zamienne nie są już
produkowane.”.
W toku rozprawy Odwołujący przedłożył pismo procesowe z dnia 14.01.2013 r.
w ramach którego w kontekście niniejszej odpowiedzi na pytanie 70 i 82 zarzucił
Zamawiającemu także naruszenie rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy
o informatyzacji, tj. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie
krajowych ram Interoperacyjności minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych
i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r., Nr 0, poz. 526).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp oraz 7 ust.1
Pzp - w kontekście odpowiedzi na pytanie 70 i 82, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego.
Przy czym, dopuszczając jako dowody w sprawie dokumenty złożone na rozprawie przez
Odwołującego oraz Przystępującego AGN Polska Sp. z o.o. Zwraca uwagę, że jeśli nawet
przyjąć, że firma HP jest gotowa zapewnić części zamienne na zasadach wynikających
z odpowiedzi na pytanie 70 i 82, to biorąc pod uwagę przedłożone stanowisko firmy DELL,
jak i brak takiego stanowiska firmy CISO, Izba uznała, że Odwołujący w wystarczający
sposób uprawdopodobnił naruszenie uczciwej konkurencji. Jednocześnie, Izba wskazuje, że
wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący, którzy
złożyli sprzeciw nie wykazali, że istnieją po stronie Zamawiającego uzasadnione potrzeby dla
zachowania objętych odwołaniem postanowień SIWZ w treści zgodnej z odpowiedziami na
pytanie 70 i 82. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę cel, jakiemu służy przedmiotowe
postępowanie zasadnym jest uznanie przedmiotowego zarzutu i dopuszczenie części
serwisowych nie mających gwarancji producenta. Nie bez znaczenia jest okoliczność, której
nie zaprzeczyli Przystępujący, a tym bardziej Zamawiający, który uwzględnił odwołanie
w całości, że sprzęt Zamawiającego w większości utracił gwarancję producenta. W tej
sytuacji, wydaje się, że uznanie niniejszego zarzutu przyczyni się do rozszerzenia
konkurencji w tym zakresie.
Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku
Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza
postępowania) dokonanie zamian postanowień pkt 3 Rozdz. I oraz pkt 1.3, tudzież 1.6
załącznika nr 2 do załącznika nr 6 pozwalających na zastosowanie w ramach usługi
serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie
mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym,
w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent
nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są
traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony
Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art. 387 KC,
Izba przypomina, że w przepisie 387 KC chodzi o obiektywną niemożliwość świadczenia,
przy czym nie chodzi o takiego, czy też innego Wykonawcę, ale wszystkich potencjalnych
Wykonawców. Jak wynikało z argumentacji Odwołującego z odwołania oraz rozprawy,
świadczenie jest możliwe do realizacji w zakresie objętych odwołaniem postanowień SIWZ,
jednakże jedynie przez Wykonawców mających niestandardowe umowy serwisowe
z
producentami
urządzeń/sprzętu
objętego
zakresem
przedmiotu
zamówienia
Zamawiającego. Wynika wiec z powyższego, że znajdują się na rynku podmioty mogące
zrealizować
zamówienie
przy
zachowaniu
postanowień
SIWZ
ukształtowanych
odpowiedziami na pytanie 70 i 82 (pismo z dnia 20.12.2012 r.). Z tej przyczyn, Izba nie
uznała niniejszego zarzutu.
Odnośnie pisma procesowego Odwołującego z dnia 14.01.2013 r. podtrzymuje
swoje stanowisko przedstawione w ramach zarzutu dotyczącego odpowiedzi na pytanie 5
i podziela argumentacje Przystępujących, że wskazane zarzuty dotyczące naruszenia
rozporządzenia wydanego na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji, tj. Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012
r., Nr 0, poz. 526) stanowią nowe zarzuty nie sformułowane w odwołania. Przy czym, Izba
uważa że nie dyskredytuje powyższe przedstawionej tam argumentacji oraz orzecznictwa,
które mieszczą się w pierwotnych zarzutach dotyczących odpowiedzi na pytanie 5 oraz 70
i 82. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Na marginesie, Izba wskazuje, że uznała adekwatność naruszenia poszczególnych
przepisów Pzp wskazanych w petitum odwołania (str. 2) względem poszczególnych
odpowiedzi z dnia 20.12.2012 r. na pytania, według szczegółowego uzasadnienia
znajdującego się w odwołaniu (str. od 3 do 5). Jedynie względem zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 139 Pzp w zw. z art. 387 KC oparła się jedynie na petitum odwołania,
z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia znajdującego się w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania Izba obciążyła kosztami postępowania
Przystępującego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
