rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2938/12
KIO 2938/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa,
ul. W. Rzymowskiego 53 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, 10 - 562 Olsztyn, ul. Emilii
Plater 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A.,
KBTO Sp. z o.o., Gyeonggi-do Korea, 90 Buljeong-ro, Bundang-gu, Seongnam-si
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa,
ul. W. Rzymowskiego 53 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, 10 - 562 Olsztyn, ul. Emilii
Plater 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A.,
KBTO Sp. z o.o., Gyeonggi-do Korea, 90 Buljeong-ro, Bundang-gu, Seongnam-si
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o.,
02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złoty), uiszczoną przez Otwarte Regionalne Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2938/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd
Województwa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Partnerstwo publiczno - prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na realizacji,
utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z jej
wykorzystaniem oraz usług szkoleniowych, w ramach projektu „Sieć szerokopasmowa
Polski wschodniej - województwo Warmińsko-Mazurskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 06/06/2012 pod numerem
2012/S 106-176486.
W dniu 31 grudnia 2012 roku odwołujący - Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe
Sp. z o.o wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą
otrzymał dnia 21 grudnia 2012 roku tj. wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów określonych w
SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz preferujący urządzenia i rozwiązania
określonego producenta,
b. art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
c. art. 29 ust. 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
d. art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
pochodzenie urządzeń i rozwiązań wymaganych w SIWZ,
e. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów (wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe
traktowanie oraz w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zamawiającego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
a. dokonania modyfikacji treści SIWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązań i produktów innych producentów niż
producent preferowany przez zamawiającego, tj. w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania,
b. dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w
ramach kwestionowanych w odwołaniu kryteriów w sposób, który nie utrudni uczciwej
konkurencji, zapewniający równe traktowanie oraz zmierzający do wyboru oferty w
rzeczywistości najkorzystniejszej,
c. przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny, dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w przygotowywanej ofercie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie
konsorcjum KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A.,
Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja
S.A., KBTO Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania a odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w
przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do
złożenia odwołania. Dodatkowo na skutek działań i zaniechań zamawiającego może
ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie, odnosząc się w sposób ogólny do wszystkich zarzutów podniesionych w
odwołaniu, wskazać należy, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia statuuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję przez użycie takich
sformułowań,
które
powodują
uprzywilejowanie
określonych
wykonawców
lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo
określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany przez siebie efekt,
ustawodawca pozostawił bowiem zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Rozstrzygając zaistniały spór Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że zgodnie z
klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, ciężar uprawdopodobnienia faktu, że przez opis
przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi
korzystne dla siebie skutki. Z przebiegu rozprawy, zaprezentowanych stanowisk stron i
uczestnika postępowania, wynika, że odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił
twierdzeń dotyczących opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1- 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., w szczególności wymagania zamawiającego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia oferty. Przeciwnie
rozprawa dowiodła, że wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu
zamówienia są uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami i nie preferują rozwiązań
konkretnego producenta, a przede wszystkim nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia
oferty.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1
W załączniku nr 3 do OPZ, Dział II „Dostawa, instalacja i uruchomienia urządzeń
aktywnych stanowiących wyposażenie węzłów sieci oraz wyposażenia i systemów Centrum
Zarządzania Siecią”, punkt 5.3 System Zarządzania Siecią i Usługami (OSS/BSS):
„
Zamawiający wymaga dostarczenia oraz wdrożenia w Centrum Zarządzania Siecią
dedykowanego systemu zarządzania siecią i usługami. System zarządzania powinien być
neutralny dla różnych producentów urządzeń i umożliwiać zarządzanie i zdalną konfigurację
urządzeń pochodzących od różnych dostawców (multi vendor/multi service system), system
powinien w szczególności umożliwiać zarządzanie klientami sieci szerokopasmowej i
wspierać sprzedaż usług detalicznych przez lokalnych operatorów. System w odpowiednim
zakresie zostanie udostępniony klientom sieci jako usługa Operatora Infrastruktury."
Odwołujący stwierdził, że powyższy wymóg stoi w sprzeczności z decyzją Komisji
Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku. Zignorowanie powyższego zapisu i
utrzymanie przez Zamawiającego wymagań w obecnej postaci narazić może Skarb Państwa
na utratę wysokiego dofinansowania przedmiotowego projektu, jakie otrzymuje on z
funduszy Unii Europejskiej. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zawarte w załączniku 3 do
OPZ, punkt 5.3, postanowienia stanowią wymaganie świadczenia przez Operatora
Infrastruktury usług zarządzania sieci i zarządzania klientami detalicznymi (klientami sieci
szerokopasmowej), także w zakresie zawieranych pomiędzy operatorem sieci dostępowej
(lokalnym operatorem) i jego klientami umów oraz rozliczeń. Tymczasem, dla zachowania
zasady równego traktowania wszystkich operatorów sieci dostępowych, Operator
Infrastruktury nie powinien mieć możliwości ingerencji w świadczenie przez operatora sieci
dostępowych usług detalicznych, czym jest wspomniane zarządzanie klientami sieci
szerokopasmowej i usługami realizowanymi dla nich przez tego operatora lokalnego.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Izba jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań zamawiającego wyłącznie z
przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy. Do kognicji Izby nie należy
ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z decyzjami Komisji Europejskiej
przyznającymi środki na realizację zadań. Tymczasem zarzut nr 1 sprowadza się wyłącznie
do twierdzenia, że postanowienie określone w punkcie 5.3 do OPZ stoi w sprzeczności z
decyzją Komisji Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku.
Ponadto wymóg określony w przywołanym wyżej pkt 5.3 załącznika 3 do OPZ nie narusza
dyspozycji art. 29 ust. 1- 3 czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy zamawiający w
sposób wystarczający uzasadnił swoje obiektywne potrzeby i wymagania co do systemu
zarządzania siecią i usługami. Zamawiający wymaga, aby Operator Infrastruktury promował
usługi dostarczane przez sieć szerokopasmową i wspierał na równych warunkach sprzedaż
usług detalicznych oferowanych przez Operatorów Dostępowych. Istotne jest to, co wyjaśnił
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2013 roku, że „Operator
Infrastruktury nie będzie zajmował się sprzedażą usług detalicznych, ale jedynie udostępni
wszystkim zainteresowanym na równych zasadach platformę, która będzie wspierała
konkurencję i obniży barierę wejścia na rynek dla operatorów dostępowych”. Celem projektu
jest wspieranie lokalnych operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie mogą samodzielnie
wytworzyć usług dostępowych przez sieć szerokopasmową, ale posiadając taką
infrastrukturę dostępową mogą takie usługi sprzedawać. System ma zatem pełnić rolę
wsparcia sprzedaży i promocji usług szerokopasmowych oferowanych przez Operatorów
Dostępowych.
Zarzut nr 2
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.2
zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Transmisja powinna być możliwa zarówno przy wykorzystaniu światła „białego”, jak i
„kolorowego", zgodnego z siatką częstotliwości ITU-T o odstępie 100GHz. Zmiana
parametrów transmisji powinna odbywać się poprzez wymianę wkładki optycznej lub
przestrojenie lasera, w zależności od zastosowanej technologii ”
Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze Studium Wykonalności akceptowalnym modelem
budowy sieci jest wariant 1 (tradycyjny). Studium Wykonalności zawiera również
jednoznaczne wskazanie, który z wariantów: wariant 1 (tradycyjny), czy wariant 2
(IPoDWDM) powinien zostać zastosowany w przypadku budowy sieci. Wskazał, że
wymaganie w obecnej postaci pozostaje w sprzeczności z zapisami Studium Wykonalności.
Ponadto podniósł, że technologia IPoDWDM (wariant 2) jest charakterystycznym
rozwiązaniem oferowanym w produktach firmy Cisco Systems. Utrzymanie obecnego
wymagania, poza oczywistą niezgodnością z zapisami Studium Wykonalności naraża
zamawiającego na pozyskanie rozwiązań degradujących klasę tworzonej sieci,
charakterystycznych dla sieci nieoperatorskich. Taki opis przedmiotu zamówienia stanowi
więc naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. oraz nie respektuje głównych
założeń dotyczących architektury sieci jednoznacznie określonych w Studium Wykonalności.
Odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanego postanowienia SIWZ przez
dostosowanie treści SIWZ do wytycznych zawartych w Studium Wykonalności i nadanie mu
brzmienia: „Transmisja pomiędzy Routerem szkieletowym a systemem transportu
optycznego DWDM, będzie opierać się o interfejsy optyczne „czarno-białe” krótkiego
zasięgu. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania rozwiązania w oparciu o interfejsy
„kolorowe” na poziomie routera."
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Podstawą do uwzględnienia zarzutu nie może być jego niezgodność ze Studium
Wykonalności, sporządzanym na etapie przygotowania przedsięwzięcia, wielokrotnie
zmienianym.
Studium
Wykonalności
ma
jedynie
charakter
pewnych
założeń,
przewidywanych,
dopuszczalnych
rozwiązań.
Precyzyjne
wymagania
techniczne,
ostatecznie dobrane przez zamawiającego zostały sformułowane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i są one obowiązujące. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku w
odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazał, że wyżej opisane wymaganie winno być interpretowane
jako
dopuszczenie
wariantów
alternatywnych,
akceptowalne
są
rozwiązania
z
wykorzystaniem interfejsów „białych” i „kolorowych”. Ponadto wyjaśnił, że dąży do
zapewnienia elastyczności systemu, optymalizacji rozbudowy i utrzymania sieci, w związku z
czym dopuszcza szeroki wachlarz możliwych do zastosowania technologii.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że kwestionowany wymóg dopuszczający transmisję
przy wykorzystaniu światła białego jak i kolorowego, nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, nie utrudnia odwołującemu przygotowania i złożenia oferty, co przyznał
odwołujący w toku rozprawy. Jest to wymóg dopuszczający w efekcie różne rozwiązania
technologiczne, a zatem prowadzący do rozszerzenia konkurencji. Dążenie odwołującego do
utrzymania wyłącznie jednego rozwiązania opartego o interfejsy optyczne czarno - białe i
wykreślenia rozwiązania opartego o interfejsy kolorowe na poziomie routera, jest w ocenie
Izby niczym nie uzasadnione i może doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Odwołujący
w ten sposób próbuje kreować opis przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej optymalny
dla siebie i jednocześnie wykluczający inne, alternatywne rozwiązania techniczne. Ponadto
w toku rozprawy odwołujący przyznał, że przewidziana w OPZ technologia „wariant 2” jest
charakterystycznym rozwiązaniem oferowanym przez produkty Cisco Systems, które jest
jednak rozwiązaniem powszechnie stosowanym także przez innych producentów.
Z przeprowadzonej rozprawy wynika zatem, że technologia transmisji z wykorzystaniem
interfejsów „kolorowych” nie jest technologią charakterystyczną wyłącznie dla produktów
Cisco Systems. Przystępujący wykazał, że technologia ta jest stosowana przez wielu
dostawców na rynku, w tym także przez firmę Alcatel – Lucent, która oferuje rozwiązanie o
nazwie Lambda Level Grooming. Zatem niezasadny jest zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zarzuty do 3 - 7 dotyczące działu II Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3)
Na wstępie wskazać należy, że zarzuty zawarte w pkt 3- 7 odwołania nie dotyczą
niezgodności kwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia z przepisami
ustawy Pzp. a mają jedynie charakter pewnych postulatów co do zwiększenia elastyczności
w zakresie wyboru szczegółów technologicznych, zagwarantowania neutralności
technologicznej i pozostawienia wykonawcy swobody implementacyjnej. Przeprowadzona
rozprawa dowiodła, że kwestowane w pkt 3 - 7 zarzutów odwołania postanowienia OPZ nie
naruszają zasady uczciwej konkurencji, nie uniemożliwianą czy nawet nie utrudniają udziału
odwołującego w postępowaniu i złożenia przez niego oferty. Ponownie odwołujący zdaje się
dążyć do wykreowania korzystnych dla siebie postanowień co do szczegółów technicznych,
które w jego ocenie są bardziej optymalne pod względem technicznym i ekonomicznym.
Tymczasem jak wyżej wskazano w uwagach ogólnych kwestia określenia przedmiotu
zamówienia, zgodnie z obiektywnymi potrzebami i oczekiwaniami leży w wyłącznej gestii
zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane w zarzutach 3-7
postanowienia siwz były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, udzielonych dnia 31
grudnia 2012 roku.
Zarzut nr 3
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.4
Zamawiający zawarł wymaganie: „Konieczne jest zapewnienie możliwości tworzenie filtrów
(ACL) na portach i podinterfejsach aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz
wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne sieci spoza sieci oraz weryfikacja adresów IP z
tablicą routingu (unicast RPF) aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że Operator Infrastruktury będzie w pełni odpowiedzialny za
bezpieczeństwo w zarządzanej sieci. Tym samym, w celu zachowania neutralności
technologicznej i implementacyjnej, konieczne jest umożliwienie wykonawcy większej
elastyczności co do wyboru szczegółów technologicznych realizacji mechanizmów
bezpieczeństwa w zakresie unicast RPF i pozostawienie wymagania tylko na poziomie
funkcjonalnym.
Odwołujący wniósł o modyfikację wymagania SIWZ w sposób gwarantujący
zachowanie
neutralności
technologicznej
i
pozostawiający
wykonawcy
swobodę
implementacyjną tj. poprzez wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego
wymagania:
„Konieczna jest możliwość tworzenia filtrów (ACL) na portach i podinterfejsach
aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne
sieci spoza sieci.”
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Określony przez zamawiającego wymóg ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sieci na
jak najwyższym poziomie. Proponowane przez odwołującego brzmienie tego postanowienia i
wykreślenie weryfikacji adresów IP z tablicą routingu (unicast RPF) spowoduje obniżenie
bezpieczeństwa sieci. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wymóg
zamawiającego utrudnia mu przygotowanie oferty a przyjęte przez zamawiającego
wymaganie jest charakterystyczne dla jakiegoś konkretnego dostawcy.
Zarzut nr 4
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.7
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie, oprócz samego przesyłania ruchu IP z
gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać także tworzenie bardziej zaawansowanych
usług transmisji, takich jak tworzenie wirtualnych sieci prywatnych dla ruchu IPv4 i IPv6
(VPN, VPNv6) i dla ruchu IP multicast (mVPNv4, mVPNv6) a także przenoszenie ruchu
warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w
MEF6.1), lub w miarę możliwości innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy
pierwszej (TDM over IP)”.
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP,
wraz ze stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE,
VPNv4, VPNv6, multicast)”
Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania sformułowane przez Zamawiającego w istotny
sposób naruszają zasadę neutralności technologicznej poprzez sugerowanie konkretnego
rozwiązania, co narusza wprost przepis art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący podkreśla, iż aby świadczyć rozległe usługi L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4,
mVPNv6) nie zawsze jest konieczne używanie odpowiedniego rozszerzenia protokołu MP-
BGP na wszystkich węzłach sieci. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za
zarządzanie siecią, powinien zapewnić w niej dostępność wyżej wymienionych usług w
sposób optymalny dla swojego rozwiązania. Tymczasem narzucanie konkretnego sposobu
ich implementacji (np. poprzez wskazanie konkretnych funkcjonalności dla węzłów lub
zawężanie technicznych możliwości) narusza zasadę neutralności technologicznej i równego
traktowania wykonawców oraz dostawców w pełni równoważnych rozwiązań. Odwołujący
wniósł o zmianę SIWZ przez ustanowienie wymagania w brzmieniu nie naruszającym
zasady neutralności technologicznej i równego traktowania wykonawców tj. poprzez
wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie, oprócz
samego przesyłania ruchu IP z gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać przenoszenie
ruchu warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w
MEF6.1) oraz innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy pierwszej (TDM
over IP). Aby minimalizować zajętość zasobów urządzeń dystrybucyjnych (np. pamięci)
dopuszcza się implementacje L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4, mVPNv6) przez kreowanie
usługi VPWS lub VPLS terminowanej na węźle szkieletowym w instancji L3VPN
odpowiedniego typu.” Jednocześnie Odwołujący wnosi o usunięcie z rozdziału 3.3
wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP, wraz ze
stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE, VPNv4,
VPNv6, multicast)”.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący ponownie próbuje narzucić zamawiającemu korzystne dla siebie rozwiązanie
technologiczne, nie negując jednocześnie że kwestionowany zapis nie wyklucza żadnego z
dostawców, jest wymaganiem standardowym, nie naruszającym zasad konkurencji i
odwołujący jest w stanie go spełnić. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku, w
odpowiedzi na pytanie nr 4 wyjaśnił, że zaproponowany przez wykonawcę wymóg zmniejsza
efektywność dystrybucji ruchu w sieci, co może doprowadzić do ograniczenia możliwości
świadczenia usług, nieefektywnego wykorzystania pasma w relacji szkielet – dystrybucja.
Odwołujący w toku rozprawy nie polemizował z zaprezentowanym w piśmie z dnia 31
grudnia stanowiskiem zamawiającego.
Zarzut nr 5
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie stosowane
protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): (...) - PIM-SM, PIM-SSM dla ruchu multicast
lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”
Odwołujący podnosił, iż powyższe wymaganie powoduje brak elastyczności w doborze
obsługi protokołu PIM i jednocześnie zawęża możliwe do zastosowania rozwiązania,
ograniczając w sposób nieuzasadniony konkurencję. Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu precyzującego odmiany protokołu PIM i
pozostawienie większej swobody w etapie implementacji tj. przez wprowadzenie nowego
brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie
stosowane protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): - PIM-SM lub PIM-SSM dla ruchu
multicast lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Ponownie odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2- 3 ustawy Pzp, a jedynie
postuluje o dokonanie zmiany w korzystny dla siebie sposób, podnosząc brak elastyczności i
zawężanie możliwych rozwiązań. Kwestia to była również przedmiotem wyjaśnień
zamawiającego z dnia 31 grudnia 2012 roku, gdzie zamawiający wskazał, że „charakter sieci
(operatorski hurtowy) i spodziewany typ większości ruchu multicast (jednokierunkowy
„broadcast of content” z pojedynczych źródeł do wielu odbiorców) wymusza zastosowanie
wariantów protokołu PIM, umożliwiających optymalizację i kontrolę rozpływów”
Zarzut nr 6
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.8
Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno być zoptymalizowane do pełnionej
funkcji oraz zapewniać możliwość rozbudowy wydajności i ilości interfejsów. Moduł
zarządzający, zasilanie, chłodzenie, powinny być zdublowane zapewniając poprawną pracę
w przypadku awarii jednego z elementów”.
W dalszej części dokumentu zawarto wymaganie co do ilości portów: „Urządzenia muszą
być wyposażone w porty min 12 x 1GE SFP LH/LX oraz 1 x 10GE SFP LH/LX oraz
umożliwiać podwojenie ilości portów w przyszłości”.
Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania na ilości interfejsów są niewielkie i w większości
przypadków mogą być zapewnione przez niemodularne urządzenia, które standardowo
posiadają interfejsy 24x1 GE + 2x1 OGE. W związku z tym połączenie przez
Zamawiającego w SIWZ obu wymagań stanowi ograniczenie neutralności technologicznej i
sugeruje konieczność zastosowania określonych rozwiązań, powodując naruszenie
przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji SIWZ w sposób gwarantujący zachowanie neutralności technologicznej i
pozostawiający wykonawcy swobodę implementacyjną tj. poprzez wprowadzenie nowego
brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno być urządzeniem
zoptymalizowanym do pełnionej funkcji. Urządzenie powinno mieć zdublowane zasilanie
oraz występować w wersji DC oraz AC.” Jednocześnie Odwołujący wniósł o usunięcie z
rozdziału 3.5 wymagania na ISSU (ang. In Service Software Upgrade) o treści „Urządzenie
powinno obsługiwać mechanizmy aktualizacji oprogramowania systemowego bez przerw w
pracy (ISSU). ”, które z oczywistych względów może być wspierane tylko przez węzeł
wyposażony w dwa moduły zarządzające.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 - 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 31
grudnia 2012 roku, z treścią którego odwołujący nie polemizował, zamawiający wskazał, że
przyjęty „model wymagań pozwala na wyeliminowanie większej ilości ryzyk związanych z
utrzymaniem sieci (…). Ponieważ elementy aktywne są najbardziej narażone na awarie
Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił wysoką niezawodność pracy sieci poprzez
wyeliminowanie pojedynczych punktów awarii na poziomie urządzeń przez zdublowanie
krytycznych elementów w węzłach szkieletowych i dystrybucyjnych”.
Zarzut nr 7
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.6
Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego
zestawu kolejek dla klas ruchu na każdym z portów, oraz każdym z podinterfejsów. Jest to
konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli zachowania prawidłowych parametrów
transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w jednej z klas lub na jednym
podinterfejsie.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż do każdego z portów dostępowych przełącznika
dystrybucyjnego będzie podłączony tylko jeden operator sieci dostępowej. W związku z tym
nie będzie sytuacji aby na jednym fizycznym interfejsie były obsługiwane podinterfejsy. Tak
więc wymagana funkcjonalność odnosząca się do podinterfejsów jest niezasadna.
Dodatkowo może doprowadzić, do konieczności zaoferowania rozwiązania nieoptymalnego i
dużo droższego, które będzie spełniało wymaganie co do podinterfejsów, ale nigdy nie
będzie wykorzystane z uwagi na brak potrzeby implementacji. Odwołujący wniósł o
dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób uzasadniony technicznie i gwarantujący zachowanie
neutralności technologicznej tj. poprzez wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego
wymagania: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego zestawu kolejek dla klas
ruchu na każdym z portów, Jest to konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli
zachowania prawidłowych parametrów transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w
jednej z klas”.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący wskazuje jedynie na, jego zdaniem, lepsze, bardziej optymalne technologicznie i
ekonomicznie rozwiązanie. Podkreślić należy, że wymagane przez zamawiającego nie
narusza zasady uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje żadnego z wykonawców, a
odwołujący jest w stanie je spełnić.
Zarzut nr 8
W Dziale I Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.11.2
Zamawiający opisał wymagania na dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie
sposobu dostarczenia sieci. Zamawiający wskazał następujące możliwości:
1. wykorzystanie 4 rur RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9;
2. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 4 rur RHDPE
zapewniających instalację mikrokanalizacji o pojemności minimum 4 mikrorurek. Jedna
rura wypełniona jest minimum czterema mikrorurkami a pozostałe rury pozostają puste;
3. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE
wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek lub 2 rur RHDPE w tym
jednej wypełnionej mikrokanalizacją druga pozostaje pusta lub 3 rur RHDPE, w tym jednej
wypełnionej mikrokanaliacją pozostałe mają pozostać puste, jednak przeniesienie
własności tej infrastruktury może nastąpić tylko dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z
siecią szkieletowa.
Dodatkowo w rozwiązaniu alternatywnym uwzględniono możliwość wykorzystania istniejącej
infrastruktury w postaci infrastruktury kablowej poprzez dzierżawę w formie IRU dla sieci
dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletową. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe
wymagania w stopniu znaczącym, redukują możliwość wykorzystania istniejącej
infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu okoliczności mogącej
mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji Europejskiej K(2011)8121
dotyczącej Pomocy państwa (…) – Polska Projekt pt. Sieć Szerokopasmowa Polski
Wschodniej skierowanej do Państwa Polskiego a wskazującej na konieczność wykorzystania
dla realizacji projektu istniejącej infrastruktury. Zdaniem odwołującego, zamawiający
wprowadza zapisy ograniczające stosowanie istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu
mniejszego niż 4 rury RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9 tylko do sieci dystrybucyjnej nie
współbieżnej ze szkieletową. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia względami
technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi – jedynie prowadzi do wyeliminowania
możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie
z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur
RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w cztery mikrorury.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
W toku rozprawy i w złożonej odpowiedzi na odwołanie, zamawiający skutecznie wykazał, że
wymóg określony w rozdz. 3.11.2 załącznik 3 jest uzasadniony pod względem technicznym a
dopuszczenie rozwiązania, w którym możliwe byłoby zastosowanie 1 rury z systemem
mikrokanalizacji może okazać się nieracjonalne i nieefektywne. Zamawiający wskazywał, że
bazowym modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego
rurociągu kablowego złożonego z 4 rur RHDPE. Uzasadniając postawione wymagania
techniczne zamawiający wskazał, że nieograniczone możliwości instalacyjne 4 rur pozwolą
na swobodne wykorzystanie przestrzeni i świadczenie usług dzierżawy. Wymóg ten jest
uzasadniony także koniecznością zapewnienie sobie swobodnej możliwości ewentualnej
rozbudowy 4 rur RHDPE do co najmniej 16 mikrorur. Te obiektywne potrzeby uzasadniają, w
ocenie Izby, postawione przez zamawiającego wymogi techniczne.
Podkreślić także należy, że odwołujący nie podnosił w toku rozprawy, że wymóg dotyczący
zastosowania 4 rur RHDPE uniemożliwia lub utrudnia mu złożenie oferty. Odwołujący
wskazywał jedynie, że wymóg ten jest mniej optymalny pod względem finansowym i
powoduje, że możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury została ograniczona
wyłącznie do sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa. Okoliczności
wskazane wyżej nie mogą być powodem do stwierdzenia niezgodności wymagań
technicznych z przepisami ustawy Pzp. Oceny tej nie zmienia także opinia Krajowej Izby
Elektroniki i Telekomunikacji z dnia 19 października 2012 roku, przedstawiona przez
odwołującego w toku rozprawy, która stanowi porównanie techniczne tradycyjnych
rurociągów RHDPE z technologią mikrokanalizacji. Należy przychylić się do stanowiska
zamawiającego zaprezentowanego już w wyjaśnieniach z dnia 31 grudnia 2012 roku, że
istotnie ekwiwalentem czterech rur jest jedna rura RHDPE wyposażona w system
mikrokanalizacji, ale przy założeniu, że w każdej rurze instalowany jest jedynie kabel
światłowodowy.
Zarzut nr 9 dotyczący kryteriów od 2.1 do 2.5 tj. terminów i wysokości innych świadczeń
podmiotu prywatnego jest bezprzedmiotowy z uwagi na dokonaną przez zamawiającego
zmianę tego kryterium, co zamawiający uczynił dnia 31 grudnia 2012 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 8.
Zarzut nr 10
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający wprowadził podkryterium 3.5 „Liczba dostarczonych
kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu bazowego”
Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert:
1. Zaktualizowana wartość netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych,
obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego – 70%
2. Terminy i wysokość innych świadczeń podmiotu publicznego – 5%
3. Kryteria odnoszące się bezpośrednio do sieci SSPW- 20%
4. Podział zadań i ryzyk – 5%.
W kryterium odnoszącym się bezpośrednio do sieci SSPW wykonawcy mogli uzyskać
maksymalnie 20 pkt. Zamawiający ustalił pięć podkryteriów :
1.wysokość zadeklarowanych nakładów inwestycyjnych jako procent zysku netto w roku
poprzedzającym rok obrachunkowy – maks. 4 pkt,
2. liczba węzłów dystrybucyjnych dodatkowych – maks. 4 pkt
3. zwiększenie ilości włókien ponad wymagane minimum tj. 48 włókien w szkielecie i 12 w
dystrybucji – maks. 1 pkt.
4. przepustowość sieci szkieletowej – maks. 2 pkt.
5. liczba dostarczonych kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu
bazowego – maks. 9 pkt.
Odwołujący podnosił, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 3.5 (załącznik
nr 2 do SIWZ) powoduje, że Partner Prywatny, który w swojej ofercie założy maksymalne
wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji KE oraz
przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie dyskryminowany
poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z Parterem, który nie spełni takiego
założenia. Odwołujący wnosi o usunięcie kryterium oceny ofert 3.5 Załącznika nr 2 do siwz
jako zapisu, który może dyskryminować wykorzystanie istniejącej infrastruktury i jest
niezgodny z celem projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii
Europejskiej.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołujący kwestionuje wyłącznie jedno z pięciu
podkryteriów, zawarte kryterium odnoszącym się do sieci SSP, którego waga wynosi 20%.
Przy czym w podkryterium tym można uzyskać jedynie 9 punktów.
Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego podkryteium jest związane z
przedmiotem zamówienia oraz nie przyznaje ono zamawiającemu możliwości arbitralnej
oceny ofert, co powoduje że jest ono dopuszczalne i zgodne z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp a
także z art. 6 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym..
Istotą kryterium jest przyznawanie większej liczby punktów wykonawcy, który zapewni
większą liczbę kilometrorur, premiowanie rozwiązań które dostarczą sieć dystrybucyjna
najmniej odbiegającą od modelu bazowego, polegającego na dostarczeniu infrastruktury w
postaci 4 rur RHDPE na całej długości sieci. Za dopuszczalne i nie wykluczające możliwości
wykorzystania istniejącej sieci, należy uznać, preferowanie przez zamawiającego
wykonawców, którzy zaproponują budowę sieci w jak największym stopniu opartej na
modelu bazowym.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem odwołującego, że przez tak sformułowane
kryterium, zamawiający wykluczył możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest
niezgodne z motywem 108 decyzji Komisji Europejskiej K(2011) 8121. Po pierwsze podnieść
należy, że Izba nie jest organem uprawnionym do weryfikacji zgodności działań podjętych
przez zamawiającego z decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki finansowe. Po
drugie, co istotne, kwestionowane podkryterium nie jest jedynym na podstawie, którego
zamawiający dokonuje oceny ofert i przyznaje punkty, ofertą najkorzystniejszą jest oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans wszystkich przewidzianych w tym postępowaniu
kryteriów oceny ofert. Zatem, mając na uwadze że wykorzystanie istniejącej infrastruktury w
realizacji przedsięwzięcia obniża znacznie koszty budowy, należy przyjąć, że wykonawca
który w maksymalnym stopniu wykorzystuje istniejące zasoby będzie premiowany w
kryterium nr 1, którego waga wynosi aż 70%.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o.,
02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złoty), uiszczoną przez Otwarte Regionalne Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o., 02 - 697 Warszawa, ul. W. Rzymowskiego 53
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2938/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd
Województwa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Partnerstwo publiczno - prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na realizacji,
utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z jej
wykorzystaniem oraz usług szkoleniowych, w ramach projektu „Sieć szerokopasmowa
Polski wschodniej - województwo Warmińsko-Mazurskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 06/06/2012 pod numerem
2012/S 106-176486.
W dniu 31 grudnia 2012 roku odwołujący - Otwarte Regionalne Sieci Szerokopasmowe
Sp. z o.o wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą
otrzymał dnia 21 grudnia 2012 roku tj. wobec dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów określonych w
SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz preferujący urządzenia i rozwiązania
określonego producenta,
b. art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
c. art. 29 ust. 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
d. art. 29 ust. 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
pochodzenie urządzeń i rozwiązań wymaganych w SIWZ,
e. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów (wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, równe
traktowanie oraz w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zamawiającego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
a. dokonania modyfikacji treści SIWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązań i produktów innych producentów niż
producent preferowany przez zamawiającego, tj. w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania,
b. dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ofert w
ramach kwestionowanych w odwołaniu kryteriów w sposób, który nie utrudni uczciwej
konkurencji, zapewniający równe traktowanie oraz zmierzający do wyboru oferty w
rzeczywistości najkorzystniejszej,
c. przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny, dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w przygotowywanej ofercie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie
konsorcjum KT Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A.,
Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja
S.A., KBTO Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania a odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w
przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do
złożenia odwołania. Dodatkowo na skutek działań i zaniechań zamawiającego może
ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie, odnosząc się w sposób ogólny do wszystkich zarzutów podniesionych w
odwołaniu, wskazać należy, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia statuuje norma art. 29 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję przez użycie takich
sformułowań,
które
powodują
uprzywilejowanie
określonych
wykonawców
lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo
określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany przez siebie efekt,
ustawodawca pozostawił bowiem zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Rozstrzygając zaistniały spór Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że zgodnie z
klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, ciężar uprawdopodobnienia faktu, że przez opis
przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi
korzystne dla siebie skutki. Z przebiegu rozprawy, zaprezentowanych stanowisk stron i
uczestnika postępowania, wynika, że odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił
twierdzeń dotyczących opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1- 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., w szczególności wymagania zamawiającego dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia oferty. Przeciwnie
rozprawa dowiodła, że wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu
zamówienia są uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami i nie preferują rozwiązań
konkretnego producenta, a przede wszystkim nie uniemożliwiają odwołującemu złożenia
oferty.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1
W załączniku nr 3 do OPZ, Dział II „Dostawa, instalacja i uruchomienia urządzeń
aktywnych stanowiących wyposażenie węzłów sieci oraz wyposażenia i systemów Centrum
Zarządzania Siecią”, punkt 5.3 System Zarządzania Siecią i Usługami (OSS/BSS):
„
Zamawiający wymaga dostarczenia oraz wdrożenia w Centrum Zarządzania Siecią
dedykowanego systemu zarządzania siecią i usługami. System zarządzania powinien być
neutralny dla różnych producentów urządzeń i umożliwiać zarządzanie i zdalną konfigurację
urządzeń pochodzących od różnych dostawców (multi vendor/multi service system), system
powinien w szczególności umożliwiać zarządzanie klientami sieci szerokopasmowej i
wspierać sprzedaż usług detalicznych przez lokalnych operatorów. System w odpowiednim
zakresie zostanie udostępniony klientom sieci jako usługa Operatora Infrastruktury."
Odwołujący stwierdził, że powyższy wymóg stoi w sprzeczności z decyzją Komisji
Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku. Zignorowanie powyższego zapisu i
utrzymanie przez Zamawiającego wymagań w obecnej postaci narazić może Skarb Państwa
na utratę wysokiego dofinansowania przedmiotowego projektu, jakie otrzymuje on z
funduszy Unii Europejskiej. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zawarte w załączniku 3 do
OPZ, punkt 5.3, postanowienia stanowią wymaganie świadczenia przez Operatora
Infrastruktury usług zarządzania sieci i zarządzania klientami detalicznymi (klientami sieci
szerokopasmowej), także w zakresie zawieranych pomiędzy operatorem sieci dostępowej
(lokalnym operatorem) i jego klientami umów oraz rozliczeń. Tymczasem, dla zachowania
zasady równego traktowania wszystkich operatorów sieci dostępowych, Operator
Infrastruktury nie powinien mieć możliwości ingerencji w świadczenie przez operatora sieci
dostępowych usług detalicznych, czym jest wspomniane zarządzanie klientami sieci
szerokopasmowej i usługami realizowanymi dla nich przez tego operatora lokalnego.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Izba jest uprawniona do oceny zgodności działań i zaniechań zamawiającego wyłącznie z
przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do tej ustawy. Do kognicji Izby nie należy
ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z decyzjami Komisji Europejskiej
przyznającymi środki na realizację zadań. Tymczasem zarzut nr 1 sprowadza się wyłącznie
do twierdzenia, że postanowienie określone w punkcie 5.3 do OPZ stoi w sprzeczności z
decyzją Komisji Europejskiej sygnatura K(2011) 8121 z 10.11.2011 roku.
Ponadto wymóg określony w przywołanym wyżej pkt 5.3 załącznika 3 do OPZ nie narusza
dyspozycji art. 29 ust. 1- 3 czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy zamawiający w
sposób wystarczający uzasadnił swoje obiektywne potrzeby i wymagania co do systemu
zarządzania siecią i usługami. Zamawiający wymaga, aby Operator Infrastruktury promował
usługi dostarczane przez sieć szerokopasmową i wspierał na równych warunkach sprzedaż
usług detalicznych oferowanych przez Operatorów Dostępowych. Istotne jest to, co wyjaśnił
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2013 roku, że „Operator
Infrastruktury nie będzie zajmował się sprzedażą usług detalicznych, ale jedynie udostępni
wszystkim zainteresowanym na równych zasadach platformę, która będzie wspierała
konkurencję i obniży barierę wejścia na rynek dla operatorów dostępowych”. Celem projektu
jest wspieranie lokalnych operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie mogą samodzielnie
wytworzyć usług dostępowych przez sieć szerokopasmową, ale posiadając taką
infrastrukturę dostępową mogą takie usługi sprzedawać. System ma zatem pełnić rolę
wsparcia sprzedaży i promocji usług szerokopasmowych oferowanych przez Operatorów
Dostępowych.
Zarzut nr 2
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.2
zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Transmisja powinna być możliwa zarówno przy wykorzystaniu światła „białego”, jak i
„kolorowego", zgodnego z siatką częstotliwości ITU-T o odstępie 100GHz. Zmiana
parametrów transmisji powinna odbywać się poprzez wymianę wkładki optycznej lub
przestrojenie lasera, w zależności od zastosowanej technologii ”
Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze Studium Wykonalności akceptowalnym modelem
budowy sieci jest wariant 1 (tradycyjny). Studium Wykonalności zawiera również
jednoznaczne wskazanie, który z wariantów: wariant 1 (tradycyjny), czy wariant 2
(IPoDWDM) powinien zostać zastosowany w przypadku budowy sieci. Wskazał, że
wymaganie w obecnej postaci pozostaje w sprzeczności z zapisami Studium Wykonalności.
Ponadto podniósł, że technologia IPoDWDM (wariant 2) jest charakterystycznym
rozwiązaniem oferowanym w produktach firmy Cisco Systems. Utrzymanie obecnego
wymagania, poza oczywistą niezgodnością z zapisami Studium Wykonalności naraża
zamawiającego na pozyskanie rozwiązań degradujących klasę tworzonej sieci,
charakterystycznych dla sieci nieoperatorskich. Taki opis przedmiotu zamówienia stanowi
więc naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. oraz nie respektuje głównych
założeń dotyczących architektury sieci jednoznacznie określonych w Studium Wykonalności.
Odwołujący wniósł o modyfikację kwestionowanego postanowienia SIWZ przez
dostosowanie treści SIWZ do wytycznych zawartych w Studium Wykonalności i nadanie mu
brzmienia: „Transmisja pomiędzy Routerem szkieletowym a systemem transportu
optycznego DWDM, będzie opierać się o interfejsy optyczne „czarno-białe” krótkiego
zasięgu. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania rozwiązania w oparciu o interfejsy
„kolorowe” na poziomie routera."
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Podstawą do uwzględnienia zarzutu nie może być jego niezgodność ze Studium
Wykonalności, sporządzanym na etapie przygotowania przedsięwzięcia, wielokrotnie
zmienianym.
Studium
Wykonalności
ma
jedynie
charakter
pewnych
założeń,
przewidywanych,
dopuszczalnych
rozwiązań.
Precyzyjne
wymagania
techniczne,
ostatecznie dobrane przez zamawiającego zostały sformułowane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i są one obowiązujące. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku w
odpowiedzi na pytanie nr 2 wskazał, że wyżej opisane wymaganie winno być interpretowane
jako
dopuszczenie
wariantów
alternatywnych,
akceptowalne
są
rozwiązania
z
wykorzystaniem interfejsów „białych” i „kolorowych”. Ponadto wyjaśnił, że dąży do
zapewnienia elastyczności systemu, optymalizacji rozbudowy i utrzymania sieci, w związku z
czym dopuszcza szeroki wachlarz możliwych do zastosowania technologii.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że kwestionowany wymóg dopuszczający transmisję
przy wykorzystaniu światła białego jak i kolorowego, nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, nie utrudnia odwołującemu przygotowania i złożenia oferty, co przyznał
odwołujący w toku rozprawy. Jest to wymóg dopuszczający w efekcie różne rozwiązania
technologiczne, a zatem prowadzący do rozszerzenia konkurencji. Dążenie odwołującego do
utrzymania wyłącznie jednego rozwiązania opartego o interfejsy optyczne czarno - białe i
wykreślenia rozwiązania opartego o interfejsy kolorowe na poziomie routera, jest w ocenie
Izby niczym nie uzasadnione i może doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Odwołujący
w ten sposób próbuje kreować opis przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej optymalny
dla siebie i jednocześnie wykluczający inne, alternatywne rozwiązania techniczne. Ponadto
w toku rozprawy odwołujący przyznał, że przewidziana w OPZ technologia „wariant 2” jest
charakterystycznym rozwiązaniem oferowanym przez produkty Cisco Systems, które jest
jednak rozwiązaniem powszechnie stosowanym także przez innych producentów.
Z przeprowadzonej rozprawy wynika zatem, że technologia transmisji z wykorzystaniem
interfejsów „kolorowych” nie jest technologią charakterystyczną wyłącznie dla produktów
Cisco Systems. Przystępujący wykazał, że technologia ta jest stosowana przez wielu
dostawców na rynku, w tym także przez firmę Alcatel – Lucent, która oferuje rozwiązanie o
nazwie Lambda Level Grooming. Zatem niezasadny jest zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zarzuty do 3 - 7 dotyczące działu II Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3)
Na wstępie wskazać należy, że zarzuty zawarte w pkt 3- 7 odwołania nie dotyczą
niezgodności kwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia z przepisami
ustawy Pzp. a mają jedynie charakter pewnych postulatów co do zwiększenia elastyczności
w zakresie wyboru szczegółów technologicznych, zagwarantowania neutralności
technologicznej i pozostawienia wykonawcy swobody implementacyjnej. Przeprowadzona
rozprawa dowiodła, że kwestowane w pkt 3 - 7 zarzutów odwołania postanowienia OPZ nie
naruszają zasady uczciwej konkurencji, nie uniemożliwianą czy nawet nie utrudniają udziału
odwołującego w postępowaniu i złożenia przez niego oferty. Ponownie odwołujący zdaje się
dążyć do wykreowania korzystnych dla siebie postanowień co do szczegółów technicznych,
które w jego ocenie są bardziej optymalne pod względem technicznym i ekonomicznym.
Tymczasem jak wyżej wskazano w uwagach ogólnych kwestia określenia przedmiotu
zamówienia, zgodnie z obiektywnymi potrzebami i oczekiwaniami leży w wyłącznej gestii
zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane w zarzutach 3-7
postanowienia siwz były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, udzielonych dnia 31
grudnia 2012 roku.
Zarzut nr 3
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.4
Zamawiający zawarł wymaganie: „Konieczne jest zapewnienie możliwości tworzenie filtrów
(ACL) na portach i podinterfejsach aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz
wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne sieci spoza sieci oraz weryfikacja adresów IP z
tablicą routingu (unicast RPF) aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że Operator Infrastruktury będzie w pełni odpowiedzialny za
bezpieczeństwo w zarządzanej sieci. Tym samym, w celu zachowania neutralności
technologicznej i implementacyjnej, konieczne jest umożliwienie wykonawcy większej
elastyczności co do wyboru szczegółów technologicznych realizacji mechanizmów
bezpieczeństwa w zakresie unicast RPF i pozostawienie wymagania tylko na poziomie
funkcjonalnym.
Odwołujący wniósł o modyfikację wymagania SIWZ w sposób gwarantujący
zachowanie
neutralności
technologicznej
i
pozostawiający
wykonawcy
swobodę
implementacyjną tj. poprzez wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego
wymagania:
„Konieczna jest możliwość tworzenia filtrów (ACL) na portach i podinterfejsach
aby zapobiec fałszowaniu adresów źródłowych oraz wysyłaniu ruchu na adresy wewnętrzne
sieci spoza sieci.”
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Określony przez zamawiającego wymóg ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sieci na
jak najwyższym poziomie. Proponowane przez odwołującego brzmienie tego postanowienia i
wykreślenie weryfikacji adresów IP z tablicą routingu (unicast RPF) spowoduje obniżenie
bezpieczeństwa sieci. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wymóg
zamawiającego utrudnia mu przygotowanie oferty a przyjęte przez zamawiającego
wymaganie jest charakterystyczne dla jakiegoś konkretnego dostawcy.
Zarzut nr 4
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.7
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie, oprócz samego przesyłania ruchu IP z
gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać także tworzenie bardziej zaawansowanych
usług transmisji, takich jak tworzenie wirtualnych sieci prywatnych dla ruchu IPv4 i IPv6
(VPN, VPNv6) i dla ruchu IP multicast (mVPNv4, mVPNv6) a także przenoszenie ruchu
warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w
MEF6.1), lub w miarę możliwości innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy
pierwszej (TDM over IP)”.
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP,
wraz ze stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE,
VPNv4, VPNv6, multicast)”
Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania sformułowane przez Zamawiającego w istotny
sposób naruszają zasadę neutralności technologicznej poprzez sugerowanie konkretnego
rozwiązania, co narusza wprost przepis art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący podkreśla, iż aby świadczyć rozległe usługi L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4,
mVPNv6) nie zawsze jest konieczne używanie odpowiedniego rozszerzenia protokołu MP-
BGP na wszystkich węzłach sieci. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za
zarządzanie siecią, powinien zapewnić w niej dostępność wyżej wymienionych usług w
sposób optymalny dla swojego rozwiązania. Tymczasem narzucanie konkretnego sposobu
ich implementacji (np. poprzez wskazanie konkretnych funkcjonalności dla węzłów lub
zawężanie technicznych możliwości) narusza zasadę neutralności technologicznej i równego
traktowania wykonawców oraz dostawców w pełni równoważnych rozwiązań. Odwołujący
wniósł o zmianę SIWZ przez ustanowienie wymagania w brzmieniu nie naruszającym
zasady neutralności technologicznej i równego traktowania wykonawców tj. poprzez
wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie, oprócz
samego przesyłania ruchu IP z gwarancją jakości usług, powinno umożliwiać przenoszenie
ruchu warstwy drugiej (L2VPN), na przykład Ethernet (typy usług wg definicji zawartych w
MEF6.1) oraz innych protokołów (ATM, Frame Relay) czy ruchu warstwy pierwszej (TDM
over IP). Aby minimalizować zajętość zasobów urządzeń dystrybucyjnych (np. pamięci)
dopuszcza się implementacje L3VPN (VPN, VPNv6, mVPNv4, mVPNv6) przez kreowanie
usługi VPWS lub VPLS terminowanej na węźle szkieletowym w instancji L3VPN
odpowiedniego typu.” Jednocześnie Odwołujący wnosi o usunięcie z rozdziału 3.3
wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać protokół BGP i MP BGP, wraz ze
stosowanymi do tworzenia usług rozszerzeniami (np. rodziny adresów IPv6, 6PE, VPNv4,
VPNv6, multicast)”.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący ponownie próbuje narzucić zamawiającemu korzystne dla siebie rozwiązanie
technologiczne, nie negując jednocześnie że kwestionowany zapis nie wyklucza żadnego z
dostawców, jest wymaganiem standardowym, nie naruszającym zasad konkurencji i
odwołujący jest w stanie go spełnić. Zamawiający w piśmie z dnia 31 grudnia 2012 roku, w
odpowiedzi na pytanie nr 4 wyjaśnił, że zaproponowany przez wykonawcę wymóg zmniejsza
efektywność dystrybucji ruchu w sieci, co może doprowadzić do ograniczenia możliwości
świadczenia usług, nieefektywnego wykorzystania pasma w relacji szkielet – dystrybucja.
Odwołujący w toku rozprawy nie polemizował z zaprezentowanym w piśmie z dnia 31
grudnia stanowiskiem zamawiającego.
Zarzut nr 5
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.3
Zamawiający zawarł wymaganie: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie stosowane
protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): (...) - PIM-SM, PIM-SSM dla ruchu multicast
lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”
Odwołujący podnosił, iż powyższe wymaganie powoduje brak elastyczności w doborze
obsługi protokołu PIM i jednocześnie zawęża możliwe do zastosowania rozwiązania,
ograniczając w sposób nieuzasadniony konkurencję. Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu precyzującego odmiany protokołu PIM i
pozostawienie większej swobody w etapie implementacji tj. przez wprowadzenie nowego
brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno obsługiwać powszechnie
stosowane protokoły routingu wewnątrzsieciowego (IGP): - PIM-SM lub PIM-SSM dla ruchu
multicast lub w warstwie drugiej przez IGM snooping”
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Ponownie odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2- 3 ustawy Pzp, a jedynie
postuluje o dokonanie zmiany w korzystny dla siebie sposób, podnosząc brak elastyczności i
zawężanie możliwych rozwiązań. Kwestia to była również przedmiotem wyjaśnień
zamawiającego z dnia 31 grudnia 2012 roku, gdzie zamawiający wskazał, że „charakter sieci
(operatorski hurtowy) i spodziewany typ większości ruchu multicast (jednokierunkowy
„broadcast of content” z pojedynczych źródeł do wielu odbiorców) wymusza zastosowanie
wariantów protokołu PIM, umożliwiających optymalizację i kontrolę rozpływów”
Zarzut nr 6
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 2.2.8
Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno być zoptymalizowane do pełnionej
funkcji oraz zapewniać możliwość rozbudowy wydajności i ilości interfejsów. Moduł
zarządzający, zasilanie, chłodzenie, powinny być zdublowane zapewniając poprawną pracę
w przypadku awarii jednego z elementów”.
W dalszej części dokumentu zawarto wymaganie co do ilości portów: „Urządzenia muszą
być wyposażone w porty min 12 x 1GE SFP LH/LX oraz 1 x 10GE SFP LH/LX oraz
umożliwiać podwojenie ilości portów w przyszłości”.
Odwołujący zwraca uwagę, że wymagania na ilości interfejsów są niewielkie i w większości
przypadków mogą być zapewnione przez niemodularne urządzenia, które standardowo
posiadają interfejsy 24x1 GE + 2x1 OGE. W związku z tym połączenie przez
Zamawiającego w SIWZ obu wymagań stanowi ograniczenie neutralności technologicznej i
sugeruje konieczność zastosowania określonych rozwiązań, powodując naruszenie
przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji SIWZ w sposób gwarantujący zachowanie neutralności technologicznej i
pozostawiający wykonawcy swobodę implementacyjną tj. poprzez wprowadzenie nowego
brzmienia kwestionowanego wymagania: „Urządzenie powinno być urządzeniem
zoptymalizowanym do pełnionej funkcji. Urządzenie powinno mieć zdublowane zasilanie
oraz występować w wersji DC oraz AC.” Jednocześnie Odwołujący wniósł o usunięcie z
rozdziału 3.5 wymagania na ISSU (ang. In Service Software Upgrade) o treści „Urządzenie
powinno obsługiwać mechanizmy aktualizacji oprogramowania systemowego bez przerw w
pracy (ISSU). ”, które z oczywistych względów może być wspierane tylko przez węzeł
wyposażony w dwa moduły zarządzające.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 - 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 31
grudnia 2012 roku, z treścią którego odwołujący nie polemizował, zamawiający wskazał, że
przyjęty „model wymagań pozwala na wyeliminowanie większej ilości ryzyk związanych z
utrzymaniem sieci (…). Ponieważ elementy aktywne są najbardziej narażone na awarie
Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił wysoką niezawodność pracy sieci poprzez
wyeliminowanie pojedynczych punktów awarii na poziomie urządzeń przez zdublowanie
krytycznych elementów w węzłach szkieletowych i dystrybucyjnych”.
Zarzut nr 7
W Dziale II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.6
Zamawiający zamieścił wymaganie: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego
zestawu kolejek dla klas ruchu na każdym z portów, oraz każdym z podinterfejsów. Jest to
konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli zachowania prawidłowych parametrów
transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w jednej z klas lub na jednym
podinterfejsie.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż do każdego z portów dostępowych przełącznika
dystrybucyjnego będzie podłączony tylko jeden operator sieci dostępowej. W związku z tym
nie będzie sytuacji aby na jednym fizycznym interfejsie były obsługiwane podinterfejsy. Tak
więc wymagana funkcjonalność odnosząca się do podinterfejsów jest niezasadna.
Dodatkowo może doprowadzić, do konieczności zaoferowania rozwiązania nieoptymalnego i
dużo droższego, które będzie spełniało wymaganie co do podinterfejsów, ale nigdy nie
będzie wykorzystane z uwagi na brak potrzeby implementacji. Odwołujący wniósł o
dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób uzasadniony technicznie i gwarantujący zachowanie
neutralności technologicznej tj. poprzez wprowadzenie nowego brzmienia kwestionowanego
wymagania: „Urządzenie powinno umożliwić tworzenie odrębnego zestawu kolejek dla klas
ruchu na każdym z portów, Jest to konieczne dla zapewnienia separacji ruchu, czyli
zachowania prawidłowych parametrów transmisji klas pozostałych w przypadku natłoku w
jednej z klas”.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
Odwołujący wskazuje jedynie na, jego zdaniem, lepsze, bardziej optymalne technologicznie i
ekonomicznie rozwiązanie. Podkreślić należy, że wymagane przez zamawiającego nie
narusza zasady uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje żadnego z wykonawców, a
odwołujący jest w stanie je spełnić.
Zarzut nr 8
W Dziale I Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 3 do SIWZ), w rozdziale 3.11.2
Zamawiający opisał wymagania na dopuszczalne rozwiązania alternatywne w zakresie
sposobu dostarczenia sieci. Zamawiający wskazał następujące możliwości:
1. wykorzystanie 4 rur RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9;
2. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 4 rur RHDPE
zapewniających instalację mikrokanalizacji o pojemności minimum 4 mikrorurek. Jedna
rura wypełniona jest minimum czterema mikrorurkami a pozostałe rury pozostają puste;
3. wykorzystanie infrastruktury teletechnicznej składającej się z 1 rury RHDPE
wypełnionej mikrokanalizacją o pojemności minimum 4 mikrorurek lub 2 rur RHDPE w tym
jednej wypełnionej mikrokanalizacją druga pozostaje pusta lub 3 rur RHDPE, w tym jednej
wypełnionej mikrokanaliacją pozostałe mają pozostać puste, jednak przeniesienie
własności tej infrastruktury może nastąpić tylko dla sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z
siecią szkieletowa.
Dodatkowo w rozwiązaniu alternatywnym uwzględniono możliwość wykorzystania istniejącej
infrastruktury w postaci infrastruktury kablowej poprzez dzierżawę w formie IRU dla sieci
dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletową. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe
wymagania w stopniu znaczącym, redukują możliwość wykorzystania istniejącej
infrastruktury teletechnicznej i stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przy nieuwzględnieniu okoliczności mogącej
mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. treści Decyzji Komisji Europejskiej K(2011)8121
dotyczącej Pomocy państwa (…) – Polska Projekt pt. Sieć Szerokopasmowa Polski
Wschodniej skierowanej do Państwa Polskiego a wskazującej na konieczność wykorzystania
dla realizacji projektu istniejącej infrastruktury. Zdaniem odwołującego, zamawiający
wprowadza zapisy ograniczające stosowanie istniejącej infrastruktury, w postaci rurociągu
mniejszego niż 4 rury RHDPE 40/3,7 lub RHDPE 32/2,9 tylko do sieci dystrybucyjnej nie
współbieżnej ze szkieletową. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia względami
technicznymi, ekonomicznymi czy jakościowymi – jedynie prowadzi do wyeliminowania
możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie
z opinią Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji ekwiwalentem czterech rur
RHDPE jest jedna rura RHDPE wyposażona w cztery mikrorury.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
W toku rozprawy i w złożonej odpowiedzi na odwołanie, zamawiający skutecznie wykazał, że
wymóg określony w rozdz. 3.11.2 załącznik 3 jest uzasadniony pod względem technicznym a
dopuszczenie rozwiązania, w którym możliwe byłoby zastosowanie 1 rury z systemem
mikrokanalizacji może okazać się nieracjonalne i nieefektywne. Zamawiający wskazywał, że
bazowym modelem realizacji inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie nowego
rurociągu kablowego złożonego z 4 rur RHDPE. Uzasadniając postawione wymagania
techniczne zamawiający wskazał, że nieograniczone możliwości instalacyjne 4 rur pozwolą
na swobodne wykorzystanie przestrzeni i świadczenie usług dzierżawy. Wymóg ten jest
uzasadniony także koniecznością zapewnienie sobie swobodnej możliwości ewentualnej
rozbudowy 4 rur RHDPE do co najmniej 16 mikrorur. Te obiektywne potrzeby uzasadniają, w
ocenie Izby, postawione przez zamawiającego wymogi techniczne.
Podkreślić także należy, że odwołujący nie podnosił w toku rozprawy, że wymóg dotyczący
zastosowania 4 rur RHDPE uniemożliwia lub utrudnia mu złożenie oferty. Odwołujący
wskazywał jedynie, że wymóg ten jest mniej optymalny pod względem finansowym i
powoduje, że możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury została ograniczona
wyłącznie do sieci dystrybucyjnej niewspółbieżnej z siecią szkieletowa. Okoliczności
wskazane wyżej nie mogą być powodem do stwierdzenia niezgodności wymagań
technicznych z przepisami ustawy Pzp. Oceny tej nie zmienia także opinia Krajowej Izby
Elektroniki i Telekomunikacji z dnia 19 października 2012 roku, przedstawiona przez
odwołującego w toku rozprawy, która stanowi porównanie techniczne tradycyjnych
rurociągów RHDPE z technologią mikrokanalizacji. Należy przychylić się do stanowiska
zamawiającego zaprezentowanego już w wyjaśnieniach z dnia 31 grudnia 2012 roku, że
istotnie ekwiwalentem czterech rur jest jedna rura RHDPE wyposażona w system
mikrokanalizacji, ale przy założeniu, że w każdej rurze instalowany jest jedynie kabel
światłowodowy.
Zarzut nr 9 dotyczący kryteriów od 2.1 do 2.5 tj. terminów i wysokości innych świadczeń
podmiotu prywatnego jest bezprzedmiotowy z uwagi na dokonaną przez zamawiającego
zmianę tego kryterium, co zamawiający uczynił dnia 31 grudnia 2012 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 8.
Zarzut nr 10
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający wprowadził podkryterium 3.5 „Liczba dostarczonych
kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu bazowego”
Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert:
1. Zaktualizowana wartość netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych,
obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego – 70%
2. Terminy i wysokość innych świadczeń podmiotu publicznego – 5%
3. Kryteria odnoszące się bezpośrednio do sieci SSPW- 20%
4. Podział zadań i ryzyk – 5%.
W kryterium odnoszącym się bezpośrednio do sieci SSPW wykonawcy mogli uzyskać
maksymalnie 20 pkt. Zamawiający ustalił pięć podkryteriów :
1.wysokość zadeklarowanych nakładów inwestycyjnych jako procent zysku netto w roku
poprzedzającym rok obrachunkowy – maks. 4 pkt,
2. liczba węzłów dystrybucyjnych dodatkowych – maks. 4 pkt
3. zwiększenie ilości włókien ponad wymagane minimum tj. 48 włókien w szkielecie i 12 w
dystrybucji – maks. 1 pkt.
4. przepustowość sieci szkieletowej – maks. 2 pkt.
5. liczba dostarczonych kilometrorur sieci dystrybucyjnej w stosunku do liczby z modelu
bazowego – maks. 9 pkt.
Odwołujący podnosił, iż wprowadzanie w kryterium oceny ofert ww. wskaźnika 3.5 (załącznik
nr 2 do SIWZ) powoduje, że Partner Prywatny, który w swojej ofercie założy maksymalne
wykorzystanie istniejących zasobów, co jest zgodne z motywem 108 Decyzji KE oraz
przyczyni się do powodzenia realizacji przedmiotowego zadania, będzie dyskryminowany
poprzez uzyskanie niższej oceny w porównaniu z Parterem, który nie spełni takiego
założenia. Odwołujący wnosi o usunięcie kryterium oceny ofert 3.5 Załącznika nr 2 do siwz
jako zapisu, który może dyskryminować wykorzystanie istniejącej infrastruktury i jest
niezgodny z celem projektu, dla którego uzyskał on dofinansowanie z funduszy Unii
Europejskiej.
Zarzut nie zasługuje na uznanie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołujący kwestionuje wyłącznie jedno z pięciu
podkryteriów, zawarte kryterium odnoszącym się do sieci SSP, którego waga wynosi 20%.
Przy czym w podkryterium tym można uzyskać jedynie 9 punktów.
Izba uznała, że kwestionowane przez odwołującego podkryteium jest związane z
przedmiotem zamówienia oraz nie przyznaje ono zamawiającemu możliwości arbitralnej
oceny ofert, co powoduje że jest ono dopuszczalne i zgodne z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp a
także z art. 6 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno - prywatnym..
Istotą kryterium jest przyznawanie większej liczby punktów wykonawcy, który zapewni
większą liczbę kilometrorur, premiowanie rozwiązań które dostarczą sieć dystrybucyjna
najmniej odbiegającą od modelu bazowego, polegającego na dostarczeniu infrastruktury w
postaci 4 rur RHDPE na całej długości sieci. Za dopuszczalne i nie wykluczające możliwości
wykorzystania istniejącej sieci, należy uznać, preferowanie przez zamawiającego
wykonawców, którzy zaproponują budowę sieci w jak największym stopniu opartej na
modelu bazowym.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem odwołującego, że przez tak sformułowane
kryterium, zamawiający wykluczył możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury, co jest
niezgodne z motywem 108 decyzji Komisji Europejskiej K(2011) 8121. Po pierwsze podnieść
należy, że Izba nie jest organem uprawnionym do weryfikacji zgodności działań podjętych
przez zamawiającego z decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki finansowe. Po
drugie, co istotne, kwestionowane podkryterium nie jest jedynym na podstawie, którego
zamawiający dokonuje oceny ofert i przyznaje punkty, ofertą najkorzystniejszą jest oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans wszystkich przewidzianych w tym postępowaniu
kryteriów oceny ofert. Zatem, mając na uwadze że wykorzystanie istniejącej infrastruktury w
realizacji przedsięwzięcia obniża znacznie koszty budowy, należy przyjąć, że wykonawca
który w maksymalnym stopniu wykorzystuje istniejące zasoby będzie premiowany w
kryterium nr 1, którego waga wynosi aż 70%.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
