rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 7/13
KIO 7/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy S………. M………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą S……….. M………….., Centrum Podróży Airclub w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy S………. M………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą S……….. M………….., Centrum Podróży Airclub w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w
Ożarowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 7/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „organizacja seminariów,
warsztatów i konferencji dla Instytutu Badań Edukacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 listopada 2012 r., nr 2012/S 219-361096. W dniu 24 grudnia 2012 r.
zamawiający zawiadomił wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie
Mazowieckim, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a
także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S……….
M…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S………. M………….,
Centrum Podróży Airclub w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaniechania wezwania wykonawców z
niższą ceną, aniżeli zaproponowana przez odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny, czynności oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, odrzucenia złożonej przez siebie oferty, a także wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykonawca Nobell Congressing sp. z o. o. w Ożarowie
Mazowieckim, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 3 stycznia 2013 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, wyłącznie do
odwołującego, co oznacza w konsekwencji bezzasadność/bezprawność działania
zamawiającego, albowiem cena zaoferowania przez odwołującego nie jest ceną
najniższą, w szczególności nie jest rażąco niską ceną, jeśli oferty z niższą ceną nie
zostały w taki sposób ocenione przez zamawiającego, a jednocześnie wykonawcy ci nie
byli wezwani do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców z niższą ceną, aniżeli zaproponowana przez odwołującego,
3) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez odwołującego
wyjaśnień i nie wzięcie pod uwagę czynników i okoliczności, które uzasadniały
zaproponowaną cenę,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to skutek prawny został
ustalony nie w odniesieniu do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, a w
odniesieniu do wartości (wyrażonej w %) prowizji, tj. elementu składającego się na cenę,
co stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, jak również narusza przepisy art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach w związku z wyrażoną w tym przepisie
definicją ceny,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z tym przepisem odrzucenie oferty
odwołującego, w szczególności poprzez nie wskazanie jaki czyn w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został popełniony przez odwołującego
oraz jakie przepisy ww. ustawy miałyby zostać naruszone przez odwołującego,
6) art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zarzucanych w odwołaniu przepisów obowiązującego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami
określonymi w SIWZ,
3) względnie, zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty odwołującego
oraz wszystkich wykonawców, których oferty zawierają niższą, niż oferta odwołującego,
cenę za realizację przedmiotu zamówienia, z jednoczesnym nakazaniem, aby wezwanie
dotyczyło podstaw i okoliczności, które miały wpływ na zaproponowanie określonej ceny
za realizację zamówienia, a nie w odniesieniu wyłącznie do elementu ceny jakim była
prowizja wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący, odnosząc się do pierwszego zarzutu
argumentował, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną najniższą, w
szczególności nie jest rażąco niską ceną, jeśli oferty z niższą ceną nie zostały w taki sposób
ocenione przez zamawiającego, a jednocześnie wykonawcy ci nie byli wezwani do
udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodził, że siedmiu
wykonawców zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za niższą cenę aniżeli
odwołujący. W konsekwencji odwołanie się do cen rynkowych innych wykonawców,
złożonych w odniesieniu do tego samego przedmiotu zamówienia nie uzasadnia twierdzenia
jakoby oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Odwołanie się z kolei do wartości
szacunkowej zamówienia (jako drugiego wymiernego punktu odniesienia) również nie
wskazuje, aby oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę.
Co do zarzutu drugiego odwołujący podniósł, że zamawiający, w sytuacji gdy uznał
za stosowne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to tym bardziej
powinien takie wezwanie skierować do innych poprzedzających (pod względem wartości
ceny za realizację przedmiotu zamówienia) odwołującego wykonawców.
Co do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że ocena wyjaśnień odwołującego dot. elementów mających wpływ na wysokość ceny nie
została prawidłowo wykonana. Uważał, że w wyjaśnieniach wyczerpująco przywołał
okoliczności i dowody na poparcie i uzasadnienie zaoferowanej ceny. Dotyczyły one
okoliczności mających wpływ na cenę, nie zaś wyłącznie w zakresie wartości prowizji, która
nie jest ceną. Zamawiający nie uwzględnił w swojej ocenie wskazywanych przez
odwołującego czynników, w szczególności nie wziął pod uwagę inwestycji odwołującego,
które przyczyniają się zwiększenia konkurencyjności, usprawnienia organizacji takich
przedsięwzięć, a tym samym mają wpływ na obniżenie kosztów własnych, co wpływa na
cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił również, iż
kalkulując cenę oferty odwołujący dokonał przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania
o wartości do 20 000,00 zł, co wpływa wyłącznie na sposób prezentacji zaoferowanej ceny, a
nie sposób jej obliczenia, stąd również z tego względu trudno byłoby przyjąć, że odwołujący
zaoferował rażąco niską cenę. Istotne jest również to, iż zaproponowana przez odwołującego
cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu umowy przy jednoczesnym osiągnięciu
zysku w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu czwartego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż analiza wartości poszczególnych elementów
składających się na cenę nie może rozstrzygać czy cena za realizację przedmiotu
zamówienia jest rażąco niska. Jest to czynnik wpływający na wartość ceny, jednakże nie
może być oceniony w oderwaniu od pozostałych innych składników cenowych.
Ocena
zasadności wyrażonej przez odwołującego ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia - zamawiający nie wyodrębnił organizacji poszczególnych
konferencji/warsztatów jako formalnie odrębnych części zamówienia. W konsekwencji
odwołujący mógł założyć, że znaczną część kosztów (cześć organizacyjną, logistyczną,
związaną z zaangażowaniem potencjału osób obsługujących wydarzenia etc.) może
uwzględnić w organizacji jednego z typów realizowanych wydarzeń. Zamawiający zaniechał
oceny i badania wartości ceny również w odniesieniu do wartości poszczególnych wydarzeń
w podziale na wydarzenia o koszcie do 20 tys. zł, powyżej 20 tys. zł i do 100 tys. zł oraz
powyżej 100 tys. zł. Powyższe jest o tyle zasadne, albowiem takie działanie, aczkolwiek nie
wynikające wprost z założeń SIWZ, to jednak byłoby bliższe poprawności działania
zamawiającego w zakresie oceny czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże
nawet w takiej sytuacji należałoby uwzględnić fakt, że koszty stałe, które założył w SIWZ
zamawiający do prezentacji przez wykonawców ceny były jedynie wartościami
szacunkowymi, co oznacza, że rzeczywista wartość poszczególnych wydarzeń mogła być
inna, stąd mając na uwadze zaproponowany przez zamawiającego sposób prezentacji ceny
za realizację przedmiotu zamówienia, który nie mógł odbiegać od wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ (nie można byłoby zmienić stałych w ocenie zamawiającego ale
jednak szacunkowych kosztów organizacji wydarzeń), możliwa była różnorodność
zakładanych prowizji pomiędzy wykonawcami, jak również możliwa była różnorodność
wysokości prowizji u każdego z wykonawców w odniesieniu do poszczególnych wydarzeń -
co można zaobserwować badając poszczególne oferty. Powyższe dodatkowo potwierdza, że
wartość samej prowizji nie mogła być badana albowiem nie stanowi ceny w rozumieniu
ustawy o cenach i wartość ta była wyłącznie prezentacją elementów składającego się na
cenę poza wartością elementu stałego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający odróżniał cenę od innych wartości niebędących
ceną (jak wartość prowizji), co znalazło wyraz z ustalonych kryteriach oceny ofert. Zarówno
cena jak i wartość prowizji były odrębnymi kryteriami oceny, za które zamawiający
przyznawał oddzielne punkty, stąd niezrozumiałe jest badanie rażąco niskiej ceny do
elementu oferty, który nie jest ceną.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
wywodził, iż zamawiający nie wykazał podstaw dla możliwości postawienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, aby zaistniały przesłanki określone w
przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub
chociażby nie wskazał jaki czyn stypizowany w ww. ustawie został dokonany, albo nie
wykazał, aby działanie odwołującego było jakkolwiek sprzeczne z prawem lub z dobrymi
obyczajami i zagrażało/naruszało interes innego przedsiębiorcy.
Aby określone działanie można było uznać za sprzeczne z prawem musi ono
wypełniać znamiona czynu zabronionego i to zagrożonego sankcją karną, względnie musi
być sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla
wykonania ustawy. Tak więc nie każde działanie może być potraktowane jako działanie
sprzeczne z prawem a tylko takie działanie, które jest sprzeczne z określoną normą. Brak
wykazania przez zamawiającego ww. podstawowych przesłanek podważa zasadność
zarzutu i podstawy odrzucenia.
Argumentował, że zaprezentowany w ofercie sposób naliczania prowizji, jako
dopuszczalny prawnie, niesprzeczny z wymaganiami i założeniami SIWZ, nie prowadzi do
eliminacji innych wykonawców z rynku, co oznacza w szczególności, że nie jest to czyn
określony w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wywodził, że
analogiczny w metodyce i sposobie liczenia sposób prezentacji wartości prowizji dostrzega u
innych wykonawców, którzy złożyli oferty, którym to zamawiający nie zarzucił stosownych
naruszeń, a z spośród których to wykonawców zamawiający jedną uznał za
najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że również wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencja nieprawidłowych działań i
zaniechań zamawiającego został dokonany w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem
obowiązujących prawa, stąd w konsekwencji również ta czynność powinna być
unieważniona.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego, zaś co do zarzutu 1 i 2 odwołania, o jego odrzucenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca S…………. M…………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S………… M…………., Centrum Podróży Airclub w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
zgłosił przystąpienie wykonawca J………. G…………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Fordewind, J………. G……….. w Rynie. Nie wskazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia złożone przez odwołującego, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego wykonawcy J……….. G…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind, J………. G………. w Rynie. Izba stwierdziła,
że wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia nie wskazał w czym upatruje swego interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Tymczasem w świetle art. 185 ust. 2
ustawy Pzp wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest przesłanką skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało
koniecznością
niedopuszczenia
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
Analiza zarzutu 1 odwołania prowadziła do wniosku, że skierowane było ono
przeciwko czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
kwestionował bowiem, że zamawiający biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez innych
wykonawców, jak również kwotę, jaką przeznaczono na sfinansowanie zamówienia, nie był
uprawniony do takiej czynności, albowiem brak było podejrzeń, że cena odwołującego jest
rażąco niska. Nie było sporne pomiędzy stronami, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 17 grudnia 2012 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej, zaś odwołujący w dniu 17 grudnia 2012 r. zapoznał się z treścią wezwania,
potwierdzając jego otrzymanie. Zatem odwołanie wobec czynności wezwania, w świetle art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należało wnieść w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego, a więc do dnia 27 grudnia 2012 r. Tymczasem odwołanie
wobec kwestionowanej czynności zamawiającego wniesiono dopiero 3 stycznia 2013 r., a
zatem po upływie terminu wyznaczonego w ustawie.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku
możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o
odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie
postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z
podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów
określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje
odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust.
2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania. Powyższe skutkowało
koniecznością oddalenia odwołania w części, w jakiej skierowane było przeciwko czynności
zamawiającego z 17 grudnia 2012 r., polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że co do odwołania w części skierowanej
przeciwko pozostałym czynnościom i zaniechaniom nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja seminariów, warsztatów i konferencji dla
zamawiającego, polegająca w szczególności na zapewnieniu bazy konferencyjno -
szkoleniowej wraz ze sprzętem konferencyjnym, noclegów, wyżywienia i transportu dla
uczestników ww. wydarzeń (załącznik nr 6 pkt 1).
Cenę za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający określił poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Zamawiający określił ponadto, że na wynagrodzenie wykonawcy,
co do zasady składać się będzie zwrot niektórych wydatków, udokumentowanych fakturami
oraz prowizja. Powyższe wynikało z § 12 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, iż:
„1. Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4
do SIWZ, wysokość swojej prowizji wpisując wartość procentową prowizji w pola B10, D10 i
F10, w odniesieniu do każdego z 3 wyróżnionych typów wydarzeń. Pozostałe wartości
zostaną wyliczone zgodnie z ustalonymi formułami (…)
2.
Wpisanych przez zamawiającego w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do
Formularza
Ofertowego
(Cennik
Szczegółowy)
szacunkowych
kosztów
realizacji
poszczególnych typów wydarzeń nie wolno zmieniać, zostały one wpisane do cennika dla
ułatwienia obliczenia ogólnej ceny oferty.
3.
Prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk.
4. Cenę oferty należy obliczyć ściśle z formułami ustalonymi przez zamawiającego w
załączniku do formularza ofertowego."
Powyższe wynikało również z § 3 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ):
2.
Na wypłacane Wykonawcy w ramach umowy wynagrodzenie z tytułu wykonania
danego zamówienia, składa się zwrot udokumentowanych fakturami wydatków,
wystawionymi przez osoby trzecie, lub w wyjątkowych wypadkach opisanych w załączniku nr
1 do umowy dopuszcza się wystawienie faktury za wykorzystanie zasobów własnych
Wykonawcy do realizacji wydarzenia (sala, noclegi, sprzęt, przewóz, itp.) i prowizja
wskazana w ofercie Wykonawcy.
3.
W ramach prowizji mieści się zysk Wykonawcy a także wszelkie koszty, opłaty,
wydatki, daniny i inne świadczenia, które Wykonawca zobowiązany jest ponieść w związku z
prawidłową realizacją umowy, a które nie zostały wskazane jako wydatki lub koszty
podlegające zwrotowi. W ramach wyjątku Wykonawcy przysługuje zwrot kosztów
zakwaterowania i wyżywienia pracowników Wykonawcy w zakresie w jakim jest to niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia. Zakres zwrotu kosztów, o którym mowa w zd.
poprzednim, musi być uzgodniony pomiędzy Stronami przed realizacją zamówienia.
Zamawiający przewidział również, że rozliczane będzie każde zlecone przez niego
wydarzenie z osobna. Powyższe wynikało z § 3 wzoru umowy „3. Wynagrodzenie
wykonawcy płatne jest w częściach, odpowiednio za każde rozliczone zamówienie, z dołu,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, przelewem, na rachunek bankowy w niej
wskazany, w terminie 21 dni od dnia jej otrzymania.”.
Zamawiający nie gwarantował w żadnym stopniu zakresu zamówienia (ilości
wydarzeń w poszczególnych grupach). Powyższe wynikało z § 3 SIWZ, w którym
zastrzeżono, iż „W ramach przedmiotu zamówienia przewiduje się realizację poniżej
opisanych typów wydarzeń, przy czym są to wydarzenia planowane, których ostateczny
charakter może ulec modyfikacji (np. liczba uczestników, ilość i rodzaj wyżywienia, noclegi,
transport etc), niżej opisane wymagane usługi towarzyszące wydarzeniom nie stanowią
zamkniętego katalogu usług, wskazują jedynie Wykonawcy na przewidywaną wielkość i
zakres wydarzeń i wiążące się z tym usługi Wykonawcy.”. Analogiczna regulacja wynikała z
pkt 12 załącznika nr 6 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).
Nie został również określony harmonogram organizacji wydarzeń określonego
rodzaju, które miały być zlecane według potrzeb zamawiającego w okresie realizacji umowy
(pkt 25-27 załącznika nr 6 – opis przedmiotu zamówienia).
Zamawiający określił w SIWZ w §13 następujące kryteria oceny ofert: cena – 10 pkt,
wysokość prowizji 75 pkt, doświadczenie wykonawcy 15 pkt.
W ramach kryterium „cena” zamawiający zastrzegł, iż najwyższą liczbę punktów (10
pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio
zgodnie ze wzorem: Liczba punktów oferty = (cena oferty najniżej skalkulowanej x 10): cena
oferty ocenianej.
W ramach kryterium „wysokość prowizji” zamawiający przewidział, iż:
2.a) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia do 20 tys
zł - najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą wysokość
prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2a = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 30):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
2.b) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia powyżej
20 tys zł i poniżej 100 tys zł - najwyższą liczbę punktów (15 pkt) otrzyma oferta zawierająca
najniższą wysokość prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze
wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2b = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 15):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
2.c) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia powyżej
100 tys zł - najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą
wysokość prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2c = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 30):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 5.347.274,69 zł (pkt 8
protokołu postępowania, s. 6).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 10 wykonawców. W ofercie
odwołujący wskazał, iż za organizację zamawianych przez zamawiającego wydarzeń
przewiduje następującą wysokość prowizji:
a) za wydarzenia o wartości do 20.000 zł - 81%,
b) za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł, ale poniżej 100.000 zł - 0,01%,
c) za wydarzenia o wartości powyżej 100.000 zł - 0,01%.
W świetle załączonego do oferty cennika szczegółowego kwota netto prowizji od
szacowanej wartości netto wydarzeń kształtowała się następująco:
a) dla wydarzeń o wartości jednostkowej do 20.000 zł – 81 % liczone od łącznej kwoty tego
rodzaju wydarzeń (1.234.600,00 zł), tj. 1.000.026,00 zł,
b) dla wydarzeń o wartości jednostkowej do 20.000,01 – 100.000 zł – 0,01 % liczone od
łącznej kwoty tego rodzaju wydarzeń (1.087.860,00 zł), tj. 108,79 zł,
c) dla wydarzeń o wartości jednostkowej powyżej 100.000 zł – 0,01 % liczone od łącznej
kwoty tego rodzaju wydarzeń (1.665.960,00 zł), tj. 166,60 zł,
Łączna wartość ceny oferty odwołującego to 6.136.127,29 zł brutto.
Łączną ceną niższą od ceny oferty odwołującego zaproponowali wykonawcy:
a) Symposium Cracoviense - cena brutto 5 228 668, 25 zł (wykonawca wykluczony, oferta
nieoceniana),
b) KDK sp. z o.o. - cena brutto 5 440 084,09 zł (wysokość prowizji: 12%, 11%, 10%),
c) Centrum Podróży Air Club, S……… M………. - cena brutto 5 325 833,82 zł (wysokość
prowizji: 5%, 15%, 7%),
d) Ecorys Polska sp. z o.o. - cena brutto 6 045 033,76 zł (wysokość prowizji: 30%, 22%,
19%),
e) Delta Tour sp. z o.o. - cena brutto 5 631 379,84 zł (wysokość prowizji: 20%, 30%, 1%),
f) Mazurkas Travel - cena brutto 5 361 192,02 zł (wysokość prowizji: 11,5%, 9,5%, 7,5%),
g) Fordewind, J……….. G………. G………. - cena brutto 5 369 313,04 zł (wysokość
prowizji: 14,99%, 9,99%, 4,99%).
Pozostali wykonawcy (MTK sp. z o.o., WYG International sp. z o.o.) zaproponowali
wyższą cenę aniżeli odwołujący.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał odwołującego w dniu 17 grudnia
2012 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że w rubrykach D 11 oraz F 11 złożonego przez
odwołującego wraz z ofertą cennika szczegółowego podana została cena netto za
organizację odpowiednio: wydarzeń o wartości od 20.000,01 zł do 100.000,00 zł oraz
powyżej 100.000,00 zł. Kwota prowizji liczona na podstawie zaproponowanej przez
odwołującego stawki % prowizji (jednakowej dla obu rodzajów wydarzeń i wynoszącej 0,01
%) wynosi, z uwzględnieniem wartości podanych przez zamawiającego – dla wydarzeń o
wartości od 20.000,01 zł do 100.000,00 zł – łącznie 108,79 zł netto oraz dla wydarzeń o
wartości powyżej 100.000,00 zł – łącznie 166,60 zł netto. Zwrócił się zatem o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość cen prowizji ww. rodzajów
imprez.
Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący w dniu 17 grudnia 2012 r. potwierdził otrzymanie wezwania od
zamawiającego. W złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 19 grudnia 2012 r.) zapewnił o
należytym sposobie dokonanej przez siebie kalkulacji i podniósł m.in., co następuje:
1) od 3 lat inwestuje w sprzęt do obsługi technicznej konferencji celem zwiększenia
konkurencyjności w zakresie organizacji konferencji, warsztatów,
2) rynkowy koszt obsługi technicznej konferencji do 100 osób wynosi od 1500 brutto. Dla
konferencji powyżej 100 osób będzie najprawdopodobniej wyższy, a co najmniej taki sam
- takich wydarzeń zamawiający szacuje ok. 34 dla zamówień od 20 000,01 - 100 000,00
zł oraz 9 dla zamówień powyżej 100.000,00 zł. Powyższe daje wykonawcy zysk na kwotę
64 500 zł, co umożliwia dodatkowe obniżenie kosztów i ma wpływ na wycenę całkowitą,
Wyjaśniał, że sam zamawiający wyodrębnił dodatkowe wyposażenie (nagłośnienie,
nagrywanie, obsługa techniczna) w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia tym
samym wskazując że jest to element kosztowy, za który zamawiający będzie płacił
dodatkowo, co w przypadku odwołującego będzie dodatkowym zyskiem ze względu na
możliwość wykonania tej usługi we własnym zakresie.
3) każdy przypadek odpłatnego wynajmu przyczynia się do generowania zysku, a nie do
dodatkowych kosztów, juk miałoby to miejsce w przypadku konieczności podnajmu
sprzętu od stron trzecich. Obsługa techniczna zatrudniona jest w firmie na zasadzie
ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego,
4) kalkulując cenę oferty, dokonał przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania o
wartości do 20 000,00 zł. Takich spotkań wg szacunków zamawiającego odbędzie się
185 czyli ok. 80% wszystkich planowanych spotkań. Kwota 1.000.026,00 netto prowizji
zaproponowana w ofercie pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów związanych z
organizacją wszystkich wydarzeń zarówno tych do 20 000,00 zł jak i 20 000,01 - 100
000,00 zł oraz powyżej 100 tys. Dzięki temu odwołujący uzyska znaczną nadwyżkę, która
kompensuje niedobory w pozostałych pozycjach. Spotkania organizowane będą przez
osoby zatrudnione na zasadzie ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego.
Pismem z dnia 24 grudnia 2012 r., przesłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zamawiający zawiadomił odwołującego, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego. Zamawiający powiadomił również odwołującego, że jego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, oraz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. iż zaproponowana przez
odwołującego wartość prowizji za podobne usługi w odniesieniu do kategorii 2 i 3 jest 8.100
razy niższa niż żądana w przypadku obsługi wydarzeń z kategorii 1. W szczególności, w
ocenie zamawiającego, w odniesieniu do wyceny wartości usług w kategorii 2 i 3,
uzasadnione jest podejrzenie o rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że dla niego
wycena usług związanych z realizacją wydarzenia o wartości np. 21 tys. w wysokości 2
złotych, czy też 10 złotych przy wydarzeniu o wartości 100 tys. złotych, w żaden nie pozwala
na uznanie, że mamy do czynienia z rzetelnym ustaleniem wartości 2 z 3 elementów
składających się na cenę oferty. Zważywszy na zakres obowiązków wykonawcy, kwota 2 zł
czy 10 złotych za obsługę wydarzenia musi być uznana za rażąco niską, w szczególności w
żadnym stopniu nie odpowiadającemu realiom rynkowym, jest niewiarygodna i została
skalkulowana poniżej kosztów oferowanych usług.
Uzasadniał, że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący sam przyznał, że „rynkowy koszt
obsługi technicznej konferencji do 100 osób wynosi od 1500 zł brutto”, lecz nie wyjaśnił w
jaki sposób jest on stanie wykonać analogiczną usługę za 2 zł, nie wskazał również żadnych
obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania, wybranych
rozwiązań technicznych czy też wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, jak też oryginalności projektu wykonawcy oraz wpływu pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Uznał zatem, że odpowiedź
wykonawcy nie zawiera przekonywujących informacji i dowodów świadczących, że w
przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Uzasadniając drugą podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że
analiza wyjaśnień odwołującego prowadzi do wniosku, iż wartość prowizji została ustalona w
całkowitym oderwaniu od pracochłonności usług, ich elementów kosztowych czy
jakichkolwiek innych elementów rynkowych. W przypadku dwóch ostatnich prowizji - ich
wysokość została ustalona na takim, najniższym możliwym arytmetycznie poziomie, jedynie
w jednym celu. Celem tym było uzyskanie najwyższej liczby punktów w ustalonym kryterium,
a jednocześnie spowodowanie żeby inni wykonawcy uzyskali w tych kryteriach tak niski
poziom punktów, który w żaden sposób nie wpłynąłby na ranking ofert w poszczególnych
kryteriach i ogólną ocenę ofert. Argumentował, że również pierwsza prowizja ustalona na
poziomie 81% określona została w oderwaniu od wszelkich rynkowych czynników. Jest ona
2 razy wyższa od prowizji zaproponowanej przez innego wykonawcę. Jest również
całkowicie nieuzasadniona kosztami jej wykonania. Prowizja ta miała za zadanie umożliwić
wykonawcy czerpanie nieuzasadnionych zysków - wykorzystując przymusową sytuację
zamawiającego wynikającą z przepisów ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego opisane
wyżej działania wykonawcy, czyli kształtowanie wysokości istotnych elementów oferty, z
całkowitym pominięciem elementów rynkowych, czynione jedynie po to by wyeliminować
innych konkurentów i uzyskać zamówienie wykorzystując przy tym matematyczne zależności
musi być potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art. 3 ust. 1 z
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
przywołanym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, który to skutek prawny został ustalony nie w odniesieniu
do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, a w odniesieniu do wartości
(wyrażonej w %) prowizji, tj. elementu składającego się na cenę, co stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, jak również narusza przepisy art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach w zw. z wyrażoną tam definicją ceny
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też
elementów, które służyć będą do jej ustalenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.
W ocenie Izby, z takim uzasadnionym przypadkiem mamy do czynienia w
analizowanej sprawie. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział, że świadczone przez wykonawcę usługi pośrednictwa w organizowaniu
wydarzeń objętych przedmiotem zamówienia (szkoleń, seminariów, konferencji) rozliczane
będą odrębnie, tj. za każde wydarzenie z osobna. Powyższe wynikało z § 3 wzoru umowy, w
którym wyraźnie zastrzeżono, iż wynagrodzenie wykonawcy płatne jest w częściach,
odpowiednio za każde rozliczone zamówienie (…). Co więcej, zamawiający nie gwarantował
w żadnym stopniu zakresu zamówienia (ilości wydarzeń w poszczególnych grupach).
Powyższe wynikało z § 3 SIWZ, w którym zastrzeżono, iż „W ramach przedmiotu
zamówienia przewiduje się realizację poniżej opisanych typów wydarzeń, przy czym są to
wydarzenia planowane, których ostateczny charakter może ulec modyfikacji (…)”.
Analogiczna regulacja wynikała z pkt 12 załącznika nr 6 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia).
Nie
został
również
określony
harmonogram
realizacji
wydarzeń
poszczególnego rodzaju, które miały być zlecane według potrzeb zamawiającego w okresie
realizacji umowy (pkt 25-27 załącznika nr 6 – opis przedmiotu zamówienia). Istotnym było
również to, że na wynagrodzenie wykonawcy, co do zasady składać się będzie zwrot
niektórych wydatków, udokumentowanych fakturami oraz prowizja. Powyższe wynikało z §
12 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, iż:
„1. Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4
do SIWZ, wysokość swojej prowizji wpisując wartość procentową prowizji w pola B10,
D10 i F10, w odniesieniu do każdego z 3 wyróżnionych typów wydarzeń. Pozostałe
wartości zostaną wyliczone zgodnie z ustalonymi formułami (…)
3. Prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk.
4. Cenę oferty należy obliczyć ściśle z formułami ustalonymi przez zamawiającego w
załączniku do formularza ofertowego."
Powyższe wynikało również z przywołanych wyżej postanowień § 3 ust. 2 i 3 wzoru
umowy (załącznik nr 6 do SIWZ):
Całościowa analiza ukształtowanych przez zamawiającego zasad wynagradzania
wykonawcy prowadziła do wniosku, iż kluczowym, a de facto jedynym elementem
cenotwórczym, na który wpływ miał wykonawca, była jego prowizja. Drugim elementem
cenotwórczym będzie bowiem zwrot wydatków, udokumentowanych fakturami wystawionymi
przez osoby trzecie. Jednakże element ten z założenia miał mieć charakter neutralny z
punktu widzenia wykonawcy, miały być wyłącznie zwracane niektóre poniesione przez
wykonawcę koszty. Zamawiający przewidział mechanizmy kontrolowania wysokości tych
kosztów, które nie mogły być wyższe od cen z oficjalnych cenników podmiotów trzecich.
Ponadto, zawyżanie tych kosztów łączyć się będzie z nałożeniem na wykonawcę kary
umownej przewidzianej w § 11 pkt 2 lit d projektu umowy. A zatem, zakładając działanie
wykonawcy zgodnie z dobrymi obyczajami, w elemencie tym nie powinien on osiągać
żadnego zysku, którym mógłby pokrywać ewentualne niedobory w wysokości prowizji.
Ponieważ rozliczenie następować będzie cenami jednostkowymi (ustalonymi
każdorazowo poprzez przemnożenie prowizji wyrażonej w % przez wartość imprezy), a
dodatkowo, co istotne, zamawiający nie gwarantował zakresu przedmiotu zamówienia
(rzeczywistej ilości poszczególnych wydarzeń) oczywistym jest, że przedmiotem badania na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogły być wyłącznie poszczególne ceny jednostkowe
(czyli wyrażone w złotych prowizje). Łączna cena ofertowa służyła mogła co najwyżej
określeniu maksymalnego pułapu zobowiązań zamawiającego z tytułu realizacji umowy (por.
§
3 ust. 1 wzoru umowy).
Zatem całkowicie błędnym było założenie odwołującego, iż niską, a wręcz
symboliczną prowizję przy usługach na większe wydarzenia będzie pokrywał z prowizji za
wydarzenia do 20 tys. zł. W ocenie Izby, takie założenie można byłoby poczynić wyłącznie w
sytuacji, gdyby ilość wydarzeń o wartości do 20.000 zł była gwarantowana na określonym
poziomie. Wtedy i wyłącznie wtedy wykonawca mógłby swoje koszty i zysk, jaki zamierza
osiągnąć za usługę pośrednictwa w organizacji wydarzeń o większej wartości (powyżej
20.000 zł i powyżej 100.000 zł) ująć i zaprezentować w prowizji za wydarzenia o mniejszej
wartości. W analizowanym postępowaniu nie można natomiast wykluczyć, że wydarzenia o
wartości do 20.000 zł nie zostaną w ogóle zlecone, bądź zlecone w mniejszej ilości, albo
zlecone pod koniec 2,5 letniego okresu realizacji umowy, zaś wydarzenia o większej wartości
zrealizowane zostaną w większej, aniżeli szacowana ilości. Powyższe przesądzało, że każda
z 3 rodzajów stawek prowizji musiała być skalkulowana w oparciu o reguły rynkowe i
wykazywać rentowność wykonawcy. W ocenie Izby na konieczność takiego skalkulowania
prowizji zwracał uwagę zamawiający w wielu postanowieniach SIWZ. W § 3 ust. 3 wzoru
umowy zastrzeżono, że w ramach prowizji mieści się zysk wykonawcy a także wszelkie
koszty, opłaty, wydatki, daniny i inne świadczenia, które wykonawca zobowiązany jest
ponieść w związku z prawidłową realizacją umowy, a które nie zostały wskazane jako
wydatki lub koszty podlegające zwrotowi. Również w ust. 3 § 12 SIWZ zamawiający
zdefiniował, iż „prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk". Analogiczna regulacja znalazła się w treści
wzoru formularza ofertowego. Tym samym określenie prowizji dla dwóch z trzech rodzajów
wydarzeń na poziomie 0,01% wskazywało na zaistnienie rażąco niskiej ceny.
Zatem zamawiający słusznie postąpił kierując do odwołującego wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zresztą odwołujący w stosownym terminie nie
zakwestionował. Celem instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy niska cena jaką
proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Jednocześnie za błędne należało uznać stanowisko odwołującego, że zamawiający nie miał
prawa badać prowizji, gdyż nie jest to cena w rozumieniu art. 3 ustawy o cenach. Cenę,
choćby w myśl art. 536 KC, można wszak określić poprzez wskazanie podstaw do jej
obliczenia. I tak też się stało w analizowanej sprawie. Zamawiający, na zasadzie swobody
umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział, iż wynagrodzenie wykonawcy obliczane
będzie każdorazowo poprzez przemnożenie stawki prowizji przez wartość wydarzenia.
Badanie ceny w tym przypadku musi odnosić się do analizowania poprawności podstaw do
jej wyliczenia (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12).
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez odwołującego wyjaśnień i nie wzięcie pod uwagę czynników i
okoliczności, które uzasadniałyby zaproponowaną cenę
Zarzut ten nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. zwrócił się do odwołującego o
wyjaśnienie sposobu kalkulacji prowizji na poziomie zaledwie 0,01 % za wydarzenia o
wartości powyżej 20.000 zł i o wartości powyżej 100.000 zł. W złożonych wyjaśnieniach z 19
grudnia 2012 r. odwołujący przyznał, że rynkowy koszt obsługi technicznej konferencji do
100 osób wynosi od 1500 zł brutto. Tymczasem swe usługi pośrednictwa w organizacji
wydarzeń o wartości powyżej 20.000 zł wyceniał na kilka złotych.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przywołane przez odwołującego
elementy, jak posiadanie własnego sprzętu nagłaśniającego, brak konieczności jego
wynajmowania, nie miały większego wpływu na symboliczną wręcz wycenę usług
pośrednictwa za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł i 100.000 zł. Sprzeczne z
zasadami doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż czynniki te umożliwiają organizację
wielodniowych wydarzeń (seminariów, warsztatów, konferencji) praktycznie za darmo.
Według Izby kluczowym elementem, który spowodował taką wycenę oferowanych
usług było to, iż jak odwołujący sam wyjaśnił „kalkulując cenę oferty dokonaliśmy
przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania o wartości do 20 000,00 zł. Takich
spotkań będzie wg szacunków zamawiającego 185 czyli ok. 80% wszystkich planowanych
spotkań. Kwota 1 000 026,00 zł netto prowizji (globalna kwota za wszystkie spotkania -
przypis Zamawiającego) pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów związanych z organizacją
wszystkich wydarzeń zarówno tych do 20 000 zł jak i 20 000,01 -100 000 zł i powyżej 100
000 zł. Uzyskaliśmy dzięki temu znaczną nadwyżkę, która kompensuje niedobory w
pozostałych pozycjach.”
Jednocześnie, jak wskazano powyżej, w świetle ukształtowanych przez
zamawiającego zasad wynagradzania wykonawcy za każde zlecenie z osobna, braku
gwarantowania ilości wydarzeń o wartości do 20.000 zł na jakimkolwiek poziomie,
wykonawca nie miał żadnej gwarancji co do liczby zleconych przez zamawiającego
wydarzeń o wartości do 20 000,00 zł, w których zgodnie z jego deklaracją ujęte zostały
faktyczne koszty jego pracy i należne mu wynagrodzenie za pozostałe wydarzenia.
Wskazany przez wykonawcę czynnik nie uzasadniał zatem możliwości skalkulowania
prowizji za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł na przewidzianym przez wykonawcę
poziomie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał istnienia
żadnych obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy
czy wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które pozwoliły
mu na świadczenie usługi organizacji wydarzeń o wartości powyżej 20.000 zł i powyżej
100.000 zł za kwoty rzędu kilku złotych. Niemożliwym jest bowiem, aby w kwocie prowizji o
takiej wysokości zostały ujęte następujące elementy, jak zwrot kosztów podróży (dojazdów,
przejazdów, powrotów, w tym na spotkania z Zamawiającym), diet, wynagrodzeń, koszty
połączeń telefonicznych, koszty obsługi logistycznej wydarzeń, koszty wysyłki zaproszeń i
rejestracji uczestników, kosztów wydruku list obecności i tablic kierunkowych, koszty
przygotowania i wydania identyfikatorów (pkt 21 załącznika nr 6 do SIWZ).
Zatem zamawiający słusznie ocenił, że wycena usług pośrednictwa za wydarzenia o
wartości powyżej 20.000 zł i powyżej 100.000 zł wskazywała na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej. Nie potwierdził się więc zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wyjaśnienia
wykonawcy oceniono zgodnie z wymogami określonymi w tym przepisie.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców z niższą ceną aniżeli zaproponowana przez odwołującego
do złożenia wyjaśnień
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się jedynie co do zaniechania czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w stosunku do wykonawcy Delta Tour sp. z o.o. Chybionym okazał się
natomiast w stosunku do pozostałych wykonawców, tj. Symposium Cracoviense, KDK sp. z
o.o., Centrum Podróży Air Club, S………. M………, Ecorys Polska sp. z o.o., jak również
Mazurkas Travel Fordewind, J……… G………. G………..
Nie ulegało wątpliwości, że ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę niższą od ceny oferty odwołującego i nie zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednakże, w ocenie Izby takie zachowanie zamawiającego było prawidłowe i co do
zasady nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak stwierdzono powyżej, w związku ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
i sposobu wynagradzania określonego w SIWZ obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczył poszczególnych cen jednostkowych (stawek prowizji), które stanowić
będą podstawę do obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Globalna cena
ofertowa również podawana przez wykonawców w formularzu ofertowym miała zatem
charakter drugorzędny, gdyż kluczowy element, który służył obliczeniu tej ceny tj. ilość
wydarzeń poszczególnych rodzajów miała jedynie charakter orientacyjny, a zamawiający nie
gwarantował zakresu zamówienia.
W ocenie Izby wątpliwości co do nienależytej i nierynkowej kalkulacji stawek prowizji
mogły budzić jedynie prowizje zaproponowane przez odwołującego za wydarzenia o wartości
powyżej 20.000 zł i powyżej 100.000 zł na poziomie 0,01 %, jak również prowizja wykonawcy
Delta Tour sp. z o.o. za organizację wydarzeń o wartości powyżej 100.000 zł,
zaproponowana na poziomie 1%. Ostatnia okoliczność została przyznana przez
zamawiającego w trakcie rozprawy, który oświadczył, że istotnie prowizja na poziomie 1%
może odbiegać od stawek rynkowych. Izba uznała zatem tę okoliczność za ustaloną na
podstawie art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, gdyż nie budziła wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Izba stwierdziła bowiem, że minimalny, rynkowy poziom
stawek prowizji za pośrednictwo w organizacji wydarzeń kształtuje się na poziomie ok. 5%.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że wykonawca Ecorys Polska sp. z o. o. świadczył
na rzecz zamawiającego umowę dotyczącą analogicznego przedmiotu zamówienia przy
jednolitej stawce 5% prowizji. Wykonał on umowę o udzielenie zamówienia publicznego
należycie, skoro zamawiający nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp. Ponadto, w trakcie rozprawy przystępujący przedstawił kalkulację
wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma za pośrednictwo w organizacji typowego
wydarzenia o wartości do 20.000 zł przy 5% prowizji. Wskazał, że za pośrednictwo w
zorganizowaniu typowego wydarzenia (spotkania) o wartości 2900 zł, na które składa się
koszt wynajęcia sali dla 15 osób (ok. 1.300,00 zł), koszt zapewnienia lunchu dla 15 osób (ok.
900,00 zł), koszt zorganizowania przerwy kawowej (400 zł) otrzyma on 145 zł (5% x 2900 zł).
Zorganizowanie takiego wydarzenia, przy uwzględnieniu obsługi logistycznej wydarzenia
zapewnionej przez sieć hotel Akord, z którą ma podpisaną stałą umowę o współpracy,
zajmuje doświadczonemu pracownikowi przystępującego jedynie ok. 15 minut. Według
przystępującego powyższe oznacza, że wynagrodzenie w wysokości 145 zł jakie otrzyma
przy tak niewielkim nakładzie pracy jest godziwe. W ocenie Izby, w świetle zasad
doświadczenia życiowego przedstawiony przez przystępującego sposób kalkulacji typowego
wydarzenia z grupy o najmniejszej wartości nie budził wątpliwości w takim stopniu, który
uzasadniałby konieczność zbadania oferty tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę również to, że odwołujący nie przeprowadził
żadnego dowodu, w oparciu o który można byłoby ustalić, iż stawka prowizji na poziomie 5%
jaką przystępujący zaproponował za pośrednictwo w organizacji wydarzeń o wartości do
20.000 zł może budzić wątpliwości co do należytej kalkulacji.
Pozostali wykonawcy zaproponowali stawki prowizji na poziomie zbliżonym lub wyższym
od stawek prowizji w ofercie przystępującego, a zatem brak było podstaw do stwierdzenia,
że zamawiający miał obowiązek wezwać ich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła jednocześnie, że zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jedynie w stosunku do wykonawcy Delta Tour
sp. z o.o. nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Oferta złożona
przez tego wykonawcę nie została bowiem wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. W rankingu ofert zajął on drugie miejsce, zaś według Izby dokonana przez
zamawiającego ocena oferty przystępującego, wybranej jako najkorzystniejsza, jest
prawidłowa. Zatem wynik postępowania nie może ulec zmianie wskutek wezwania
wykonawcy Delta do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji
ewentualnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 czy 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe uniemożliwia uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z tym
przepisem odrzucenie oferty odwołującego, w szczególności nie wskazanie jaki
czyn w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został
popełniony przez Odwołującego oraz jakie przepisy ww. ustawy miałyby zostać
naruszone przez Odwołującego;
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający
wskazał jaki czyn nieuczciwej konkurencji zarzuca odwołującemu. W zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem
zachowanie odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego
przepisu.
Według Izby, katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww.
ustawy nie ma charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art.
3 ust. 2 tej ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów
wymienionych w części szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „w szczególności”. A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie
wyczerpywać znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy).
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że działanie odwołującego naruszało
dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
przez odwołującego działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł.
Co więcej obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam
ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący, w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych ukształtował wysokości
prowizji, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą
punktację. Na rynku niespotykana jest bowiem zarówno prowizja za usługi pośrednictwa w
organizacji szkoleń, sympozjów na poziomie 81% za wydarzenia o wartości do 20.000 zł. Nie
występuje również zjawisko organizowania np. trzydniowych konferencji praktycznie za
darmo (prowizja rzędu 0,01%). Nie występuje również zjawisko, aby na rynku oferowane były
stawki prowizji różniące się pomiędzy sobą aż o ok. 8000 razy, w zależności od wartości
wydarzeń, które się organizuje. Ukształtowanie przez odwołującego wysokości prowizji na
takich poziomach miało na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości prowizji przez odwołującego miało na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na najniższą możliwą prowizję w dwóch kryteriach ofert
(prowizja 2b i 2c) uzyska on maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali
stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie
zerową ilość punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert
zostaną pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje
zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje
zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa,
jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ww. ustawy, gdyż działanie odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców.
Dostrzeżenia wymagało, że żaden z wykonawców, którzy skalkulowali swoje prowizje w
sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z usługą pośrednictwa w
zorganizowaniu wydarzenia, nie byli w stanie konkurować z odwołującym. Nawet jeśli
zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę
ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji.
Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie stanowisko
dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12,
wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11).
5. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem wykazanych powyżej przepisów
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, a zatem wybór oferty złożonej przez
przystępującego jako najkorzystniejszej nie narusza przywołanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w
Ożarowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 7/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „organizacja seminariów,
warsztatów i konferencji dla Instytutu Badań Edukacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 listopada 2012 r., nr 2012/S 219-361096. W dniu 24 grudnia 2012 r.
zamawiający zawiadomił wykonawcę Nobell Congressing sp. z o.o. w Ożarowie
Mazowieckim, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a
także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S……….
M…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S………. M………….,
Centrum Podróży Airclub w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaniechania wezwania wykonawców z
niższą ceną, aniżeli zaproponowana przez odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny, czynności oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, odrzucenia złożonej przez siebie oferty, a także wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykonawca Nobell Congressing sp. z o. o. w Ożarowie
Mazowieckim, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 3 stycznia 2013 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, wyłącznie do
odwołującego, co oznacza w konsekwencji bezzasadność/bezprawność działania
zamawiającego, albowiem cena zaoferowania przez odwołującego nie jest ceną
najniższą, w szczególności nie jest rażąco niską ceną, jeśli oferty z niższą ceną nie
zostały w taki sposób ocenione przez zamawiającego, a jednocześnie wykonawcy ci nie
byli wezwani do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców z niższą ceną, aniżeli zaproponowana przez odwołującego,
3) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez odwołującego
wyjaśnień i nie wzięcie pod uwagę czynników i okoliczności, które uzasadniały
zaproponowaną cenę,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to skutek prawny został
ustalony nie w odniesieniu do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, a w
odniesieniu do wartości (wyrażonej w %) prowizji, tj. elementu składającego się na cenę,
co stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, jak również narusza przepisy art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach w związku z wyrażoną w tym przepisie
definicją ceny,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z tym przepisem odrzucenie oferty
odwołującego, w szczególności poprzez nie wskazanie jaki czyn w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został popełniony przez odwołującego
oraz jakie przepisy ww. ustawy miałyby zostać naruszone przez odwołującego,
6) art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zarzucanych w odwołaniu przepisów obowiązującego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami
określonymi w SIWZ,
3) względnie, zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty odwołującego
oraz wszystkich wykonawców, których oferty zawierają niższą, niż oferta odwołującego,
cenę za realizację przedmiotu zamówienia, z jednoczesnym nakazaniem, aby wezwanie
dotyczyło podstaw i okoliczności, które miały wpływ na zaproponowanie określonej ceny
za realizację zamówienia, a nie w odniesieniu wyłącznie do elementu ceny jakim była
prowizja wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący, odnosząc się do pierwszego zarzutu
argumentował, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną najniższą, w
szczególności nie jest rażąco niską ceną, jeśli oferty z niższą ceną nie zostały w taki sposób
ocenione przez zamawiającego, a jednocześnie wykonawcy ci nie byli wezwani do
udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodził, że siedmiu
wykonawców zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za niższą cenę aniżeli
odwołujący. W konsekwencji odwołanie się do cen rynkowych innych wykonawców,
złożonych w odniesieniu do tego samego przedmiotu zamówienia nie uzasadnia twierdzenia
jakoby oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Odwołanie się z kolei do wartości
szacunkowej zamówienia (jako drugiego wymiernego punktu odniesienia) również nie
wskazuje, aby oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę.
Co do zarzutu drugiego odwołujący podniósł, że zamawiający, w sytuacji gdy uznał
za stosowne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to tym bardziej
powinien takie wezwanie skierować do innych poprzedzających (pod względem wartości
ceny za realizację przedmiotu zamówienia) odwołującego wykonawców.
Co do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że ocena wyjaśnień odwołującego dot. elementów mających wpływ na wysokość ceny nie
została prawidłowo wykonana. Uważał, że w wyjaśnieniach wyczerpująco przywołał
okoliczności i dowody na poparcie i uzasadnienie zaoferowanej ceny. Dotyczyły one
okoliczności mających wpływ na cenę, nie zaś wyłącznie w zakresie wartości prowizji, która
nie jest ceną. Zamawiający nie uwzględnił w swojej ocenie wskazywanych przez
odwołującego czynników, w szczególności nie wziął pod uwagę inwestycji odwołującego,
które przyczyniają się zwiększenia konkurencyjności, usprawnienia organizacji takich
przedsięwzięć, a tym samym mają wpływ na obniżenie kosztów własnych, co wpływa na
cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił również, iż
kalkulując cenę oferty odwołujący dokonał przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania
o wartości do 20 000,00 zł, co wpływa wyłącznie na sposób prezentacji zaoferowanej ceny, a
nie sposób jej obliczenia, stąd również z tego względu trudno byłoby przyjąć, że odwołujący
zaoferował rażąco niską cenę. Istotne jest również to, iż zaproponowana przez odwołującego
cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu umowy przy jednoczesnym osiągnięciu
zysku w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu czwartego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż analiza wartości poszczególnych elementów
składających się na cenę nie może rozstrzygać czy cena za realizację przedmiotu
zamówienia jest rażąco niska. Jest to czynnik wpływający na wartość ceny, jednakże nie
może być oceniony w oderwaniu od pozostałych innych składników cenowych.
Ocena
zasadności wyrażonej przez odwołującego ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia - zamawiający nie wyodrębnił organizacji poszczególnych
konferencji/warsztatów jako formalnie odrębnych części zamówienia. W konsekwencji
odwołujący mógł założyć, że znaczną część kosztów (cześć organizacyjną, logistyczną,
związaną z zaangażowaniem potencjału osób obsługujących wydarzenia etc.) może
uwzględnić w organizacji jednego z typów realizowanych wydarzeń. Zamawiający zaniechał
oceny i badania wartości ceny również w odniesieniu do wartości poszczególnych wydarzeń
w podziale na wydarzenia o koszcie do 20 tys. zł, powyżej 20 tys. zł i do 100 tys. zł oraz
powyżej 100 tys. zł. Powyższe jest o tyle zasadne, albowiem takie działanie, aczkolwiek nie
wynikające wprost z założeń SIWZ, to jednak byłoby bliższe poprawności działania
zamawiającego w zakresie oceny czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże
nawet w takiej sytuacji należałoby uwzględnić fakt, że koszty stałe, które założył w SIWZ
zamawiający do prezentacji przez wykonawców ceny były jedynie wartościami
szacunkowymi, co oznacza, że rzeczywista wartość poszczególnych wydarzeń mogła być
inna, stąd mając na uwadze zaproponowany przez zamawiającego sposób prezentacji ceny
za realizację przedmiotu zamówienia, który nie mógł odbiegać od wymaganego przez
zamawiającego w SIWZ (nie można byłoby zmienić stałych w ocenie zamawiającego ale
jednak szacunkowych kosztów organizacji wydarzeń), możliwa była różnorodność
zakładanych prowizji pomiędzy wykonawcami, jak również możliwa była różnorodność
wysokości prowizji u każdego z wykonawców w odniesieniu do poszczególnych wydarzeń -
co można zaobserwować badając poszczególne oferty. Powyższe dodatkowo potwierdza, że
wartość samej prowizji nie mogła być badana albowiem nie stanowi ceny w rozumieniu
ustawy o cenach i wartość ta była wyłącznie prezentacją elementów składającego się na
cenę poza wartością elementu stałego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający odróżniał cenę od innych wartości niebędących
ceną (jak wartość prowizji), co znalazło wyraz z ustalonych kryteriach oceny ofert. Zarówno
cena jak i wartość prowizji były odrębnymi kryteriami oceny, za które zamawiający
przyznawał oddzielne punkty, stąd niezrozumiałe jest badanie rażąco niskiej ceny do
elementu oferty, który nie jest ceną.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
wywodził, iż zamawiający nie wykazał podstaw dla możliwości postawienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, aby zaistniały przesłanki określone w
przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub
chociażby nie wskazał jaki czyn stypizowany w ww. ustawie został dokonany, albo nie
wykazał, aby działanie odwołującego było jakkolwiek sprzeczne z prawem lub z dobrymi
obyczajami i zagrażało/naruszało interes innego przedsiębiorcy.
Aby określone działanie można było uznać za sprzeczne z prawem musi ono
wypełniać znamiona czynu zabronionego i to zagrożonego sankcją karną, względnie musi
być sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla
wykonania ustawy. Tak więc nie każde działanie może być potraktowane jako działanie
sprzeczne z prawem a tylko takie działanie, które jest sprzeczne z określoną normą. Brak
wykazania przez zamawiającego ww. podstawowych przesłanek podważa zasadność
zarzutu i podstawy odrzucenia.
Argumentował, że zaprezentowany w ofercie sposób naliczania prowizji, jako
dopuszczalny prawnie, niesprzeczny z wymaganiami i założeniami SIWZ, nie prowadzi do
eliminacji innych wykonawców z rynku, co oznacza w szczególności, że nie jest to czyn
określony w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wywodził, że
analogiczny w metodyce i sposobie liczenia sposób prezentacji wartości prowizji dostrzega u
innych wykonawców, którzy złożyli oferty, którym to zamawiający nie zarzucił stosownych
naruszeń, a z spośród których to wykonawców zamawiający jedną uznał za
najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że również wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencja nieprawidłowych działań i
zaniechań zamawiającego został dokonany w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem
obowiązujących prawa, stąd w konsekwencji również ta czynność powinna być
unieważniona.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego, zaś co do zarzutu 1 i 2 odwołania, o jego odrzucenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca S…………. M…………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
S………… M…………., Centrum Podróży Airclub w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
zgłosił przystąpienie wykonawca J………. G…………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Fordewind, J………. G……….. w Rynie. Nie wskazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia złożone przez odwołującego, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego wykonawcy J……….. G…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind, J………. G………. w Rynie. Izba stwierdziła,
że wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia nie wskazał w czym upatruje swego interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Tymczasem w świetle art. 185 ust. 2
ustawy Pzp wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest przesłanką skuteczności
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało
koniecznością
niedopuszczenia
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
Analiza zarzutu 1 odwołania prowadziła do wniosku, że skierowane było ono
przeciwko czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
kwestionował bowiem, że zamawiający biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez innych
wykonawców, jak również kwotę, jaką przeznaczono na sfinansowanie zamówienia, nie był
uprawniony do takiej czynności, albowiem brak było podejrzeń, że cena odwołującego jest
rażąco niska. Nie było sporne pomiędzy stronami, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 17 grudnia 2012 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej, zaś odwołujący w dniu 17 grudnia 2012 r. zapoznał się z treścią wezwania,
potwierdzając jego otrzymanie. Zatem odwołanie wobec czynności wezwania, w świetle art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należało wnieść w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego, a więc do dnia 27 grudnia 2012 r. Tymczasem odwołanie
wobec kwestionowanej czynności zamawiającego wniesiono dopiero 3 stycznia 2013 r., a
zatem po upływie terminu wyznaczonego w ustawie.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku
możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o
odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie
postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z
podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów
określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje
odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust.
2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania. Powyższe skutkowało
koniecznością oddalenia odwołania w części, w jakiej skierowane było przeciwko czynności
zamawiającego z 17 grudnia 2012 r., polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że co do odwołania w części skierowanej
przeciwko pozostałym czynnościom i zaniechaniom nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest organizacja seminariów, warsztatów i konferencji dla
zamawiającego, polegająca w szczególności na zapewnieniu bazy konferencyjno -
szkoleniowej wraz ze sprzętem konferencyjnym, noclegów, wyżywienia i transportu dla
uczestników ww. wydarzeń (załącznik nr 6 pkt 1).
Cenę za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający określił poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Zamawiający określił ponadto, że na wynagrodzenie wykonawcy,
co do zasady składać się będzie zwrot niektórych wydatków, udokumentowanych fakturami
oraz prowizja. Powyższe wynikało z § 12 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, iż:
„1. Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4
do SIWZ, wysokość swojej prowizji wpisując wartość procentową prowizji w pola B10, D10 i
F10, w odniesieniu do każdego z 3 wyróżnionych typów wydarzeń. Pozostałe wartości
zostaną wyliczone zgodnie z ustalonymi formułami (…)
2.
Wpisanych przez zamawiającego w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do
Formularza
Ofertowego
(Cennik
Szczegółowy)
szacunkowych
kosztów
realizacji
poszczególnych typów wydarzeń nie wolno zmieniać, zostały one wpisane do cennika dla
ułatwienia obliczenia ogólnej ceny oferty.
3.
Prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk.
4. Cenę oferty należy obliczyć ściśle z formułami ustalonymi przez zamawiającego w
załączniku do formularza ofertowego."
Powyższe wynikało również z § 3 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ):
2.
Na wypłacane Wykonawcy w ramach umowy wynagrodzenie z tytułu wykonania
danego zamówienia, składa się zwrot udokumentowanych fakturami wydatków,
wystawionymi przez osoby trzecie, lub w wyjątkowych wypadkach opisanych w załączniku nr
1 do umowy dopuszcza się wystawienie faktury za wykorzystanie zasobów własnych
Wykonawcy do realizacji wydarzenia (sala, noclegi, sprzęt, przewóz, itp.) i prowizja
wskazana w ofercie Wykonawcy.
3.
W ramach prowizji mieści się zysk Wykonawcy a także wszelkie koszty, opłaty,
wydatki, daniny i inne świadczenia, które Wykonawca zobowiązany jest ponieść w związku z
prawidłową realizacją umowy, a które nie zostały wskazane jako wydatki lub koszty
podlegające zwrotowi. W ramach wyjątku Wykonawcy przysługuje zwrot kosztów
zakwaterowania i wyżywienia pracowników Wykonawcy w zakresie w jakim jest to niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia. Zakres zwrotu kosztów, o którym mowa w zd.
poprzednim, musi być uzgodniony pomiędzy Stronami przed realizacją zamówienia.
Zamawiający przewidział również, że rozliczane będzie każde zlecone przez niego
wydarzenie z osobna. Powyższe wynikało z § 3 wzoru umowy „3. Wynagrodzenie
wykonawcy płatne jest w częściach, odpowiednio za każde rozliczone zamówienie, z dołu,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, przelewem, na rachunek bankowy w niej
wskazany, w terminie 21 dni od dnia jej otrzymania.”.
Zamawiający nie gwarantował w żadnym stopniu zakresu zamówienia (ilości
wydarzeń w poszczególnych grupach). Powyższe wynikało z § 3 SIWZ, w którym
zastrzeżono, iż „W ramach przedmiotu zamówienia przewiduje się realizację poniżej
opisanych typów wydarzeń, przy czym są to wydarzenia planowane, których ostateczny
charakter może ulec modyfikacji (np. liczba uczestników, ilość i rodzaj wyżywienia, noclegi,
transport etc), niżej opisane wymagane usługi towarzyszące wydarzeniom nie stanowią
zamkniętego katalogu usług, wskazują jedynie Wykonawcy na przewidywaną wielkość i
zakres wydarzeń i wiążące się z tym usługi Wykonawcy.”. Analogiczna regulacja wynikała z
pkt 12 załącznika nr 6 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).
Nie został również określony harmonogram organizacji wydarzeń określonego
rodzaju, które miały być zlecane według potrzeb zamawiającego w okresie realizacji umowy
(pkt 25-27 załącznika nr 6 – opis przedmiotu zamówienia).
Zamawiający określił w SIWZ w §13 następujące kryteria oceny ofert: cena – 10 pkt,
wysokość prowizji 75 pkt, doświadczenie wykonawcy 15 pkt.
W ramach kryterium „cena” zamawiający zastrzegł, iż najwyższą liczbę punktów (10
pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio
zgodnie ze wzorem: Liczba punktów oferty = (cena oferty najniżej skalkulowanej x 10): cena
oferty ocenianej.
W ramach kryterium „wysokość prowizji” zamawiający przewidział, iż:
2.a) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia do 20 tys
zł - najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą wysokość
prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2a = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 30):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
2.b) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia powyżej
20 tys zł i poniżej 100 tys zł - najwyższą liczbę punktów (15 pkt) otrzyma oferta zawierająca
najniższą wysokość prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze
wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2b = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 15):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
2.c) prowizja za organizację wydarzeń o wartości brutto pojedynczego wydarzenia powyżej
100 tys zł - najwyższą liczbę punktów (30 pkt) otrzyma oferta zawierająca najniższą
wysokość prowizji procentowej, a każda następna odpowiednio zgodnie ze wzorem:
Liczba punktów oferty w podkryterium 2c = (wysokość prowizji najniżej skalkulowanej x 30):
wysokość prowizji w ofercie ocenianej.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 5.347.274,69 zł (pkt 8
protokołu postępowania, s. 6).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 10 wykonawców. W ofercie
odwołujący wskazał, iż za organizację zamawianych przez zamawiającego wydarzeń
przewiduje następującą wysokość prowizji:
a) za wydarzenia o wartości do 20.000 zł - 81%,
b) za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł, ale poniżej 100.000 zł - 0,01%,
c) za wydarzenia o wartości powyżej 100.000 zł - 0,01%.
W świetle załączonego do oferty cennika szczegółowego kwota netto prowizji od
szacowanej wartości netto wydarzeń kształtowała się następująco:
a) dla wydarzeń o wartości jednostkowej do 20.000 zł – 81 % liczone od łącznej kwoty tego
rodzaju wydarzeń (1.234.600,00 zł), tj. 1.000.026,00 zł,
b) dla wydarzeń o wartości jednostkowej do 20.000,01 – 100.000 zł – 0,01 % liczone od
łącznej kwoty tego rodzaju wydarzeń (1.087.860,00 zł), tj. 108,79 zł,
c) dla wydarzeń o wartości jednostkowej powyżej 100.000 zł – 0,01 % liczone od łącznej
kwoty tego rodzaju wydarzeń (1.665.960,00 zł), tj. 166,60 zł,
Łączna wartość ceny oferty odwołującego to 6.136.127,29 zł brutto.
Łączną ceną niższą od ceny oferty odwołującego zaproponowali wykonawcy:
a) Symposium Cracoviense - cena brutto 5 228 668, 25 zł (wykonawca wykluczony, oferta
nieoceniana),
b) KDK sp. z o.o. - cena brutto 5 440 084,09 zł (wysokość prowizji: 12%, 11%, 10%),
c) Centrum Podróży Air Club, S……… M………. - cena brutto 5 325 833,82 zł (wysokość
prowizji: 5%, 15%, 7%),
d) Ecorys Polska sp. z o.o. - cena brutto 6 045 033,76 zł (wysokość prowizji: 30%, 22%,
19%),
e) Delta Tour sp. z o.o. - cena brutto 5 631 379,84 zł (wysokość prowizji: 20%, 30%, 1%),
f) Mazurkas Travel - cena brutto 5 361 192,02 zł (wysokość prowizji: 11,5%, 9,5%, 7,5%),
g) Fordewind, J……….. G………. G………. - cena brutto 5 369 313,04 zł (wysokość
prowizji: 14,99%, 9,99%, 4,99%).
Pozostali wykonawcy (MTK sp. z o.o., WYG International sp. z o.o.) zaproponowali
wyższą cenę aniżeli odwołujący.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał odwołującego w dniu 17 grudnia
2012 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że w rubrykach D 11 oraz F 11 złożonego przez
odwołującego wraz z ofertą cennika szczegółowego podana została cena netto za
organizację odpowiednio: wydarzeń o wartości od 20.000,01 zł do 100.000,00 zł oraz
powyżej 100.000,00 zł. Kwota prowizji liczona na podstawie zaproponowanej przez
odwołującego stawki % prowizji (jednakowej dla obu rodzajów wydarzeń i wynoszącej 0,01
%) wynosi, z uwzględnieniem wartości podanych przez zamawiającego – dla wydarzeń o
wartości od 20.000,01 zł do 100.000,00 zł – łącznie 108,79 zł netto oraz dla wydarzeń o
wartości powyżej 100.000,00 zł – łącznie 166,60 zł netto. Zwrócił się zatem o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość cen prowizji ww. rodzajów
imprez.
Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący w dniu 17 grudnia 2012 r. potwierdził otrzymanie wezwania od
zamawiającego. W złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 19 grudnia 2012 r.) zapewnił o
należytym sposobie dokonanej przez siebie kalkulacji i podniósł m.in., co następuje:
1) od 3 lat inwestuje w sprzęt do obsługi technicznej konferencji celem zwiększenia
konkurencyjności w zakresie organizacji konferencji, warsztatów,
2) rynkowy koszt obsługi technicznej konferencji do 100 osób wynosi od 1500 brutto. Dla
konferencji powyżej 100 osób będzie najprawdopodobniej wyższy, a co najmniej taki sam
- takich wydarzeń zamawiający szacuje ok. 34 dla zamówień od 20 000,01 - 100 000,00
zł oraz 9 dla zamówień powyżej 100.000,00 zł. Powyższe daje wykonawcy zysk na kwotę
64 500 zł, co umożliwia dodatkowe obniżenie kosztów i ma wpływ na wycenę całkowitą,
Wyjaśniał, że sam zamawiający wyodrębnił dodatkowe wyposażenie (nagłośnienie,
nagrywanie, obsługa techniczna) w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia tym
samym wskazując że jest to element kosztowy, za który zamawiający będzie płacił
dodatkowo, co w przypadku odwołującego będzie dodatkowym zyskiem ze względu na
możliwość wykonania tej usługi we własnym zakresie.
3) każdy przypadek odpłatnego wynajmu przyczynia się do generowania zysku, a nie do
dodatkowych kosztów, juk miałoby to miejsce w przypadku konieczności podnajmu
sprzętu od stron trzecich. Obsługa techniczna zatrudniona jest w firmie na zasadzie
ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego,
4) kalkulując cenę oferty, dokonał przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania o
wartości do 20 000,00 zł. Takich spotkań wg szacunków zamawiającego odbędzie się
185 czyli ok. 80% wszystkich planowanych spotkań. Kwota 1.000.026,00 netto prowizji
zaproponowana w ofercie pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów związanych z
organizacją wszystkich wydarzeń zarówno tych do 20 000,00 zł jak i 20 000,01 - 100
000,00 zł oraz powyżej 100 tys. Dzięki temu odwołujący uzyska znaczną nadwyżkę, która
kompensuje niedobory w pozostałych pozycjach. Spotkania organizowane będą przez
osoby zatrudnione na zasadzie ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego.
Pismem z dnia 24 grudnia 2012 r., przesłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zamawiający zawiadomił odwołującego, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego. Zamawiający powiadomił również odwołującego, że jego oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, oraz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. iż zaproponowana przez
odwołującego wartość prowizji za podobne usługi w odniesieniu do kategorii 2 i 3 jest 8.100
razy niższa niż żądana w przypadku obsługi wydarzeń z kategorii 1. W szczególności, w
ocenie zamawiającego, w odniesieniu do wyceny wartości usług w kategorii 2 i 3,
uzasadnione jest podejrzenie o rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że dla niego
wycena usług związanych z realizacją wydarzenia o wartości np. 21 tys. w wysokości 2
złotych, czy też 10 złotych przy wydarzeniu o wartości 100 tys. złotych, w żaden nie pozwala
na uznanie, że mamy do czynienia z rzetelnym ustaleniem wartości 2 z 3 elementów
składających się na cenę oferty. Zważywszy na zakres obowiązków wykonawcy, kwota 2 zł
czy 10 złotych za obsługę wydarzenia musi być uznana za rażąco niską, w szczególności w
żadnym stopniu nie odpowiadającemu realiom rynkowym, jest niewiarygodna i została
skalkulowana poniżej kosztów oferowanych usług.
Uzasadniał, że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący sam przyznał, że „rynkowy koszt
obsługi technicznej konferencji do 100 osób wynosi od 1500 zł brutto”, lecz nie wyjaśnił w
jaki sposób jest on stanie wykonać analogiczną usługę za 2 zł, nie wskazał również żadnych
obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania, wybranych
rozwiązań technicznych czy też wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, jak też oryginalności projektu wykonawcy oraz wpływu pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Uznał zatem, że odpowiedź
wykonawcy nie zawiera przekonywujących informacji i dowodów świadczących, że w
przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Uzasadniając drugą podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że
analiza wyjaśnień odwołującego prowadzi do wniosku, iż wartość prowizji została ustalona w
całkowitym oderwaniu od pracochłonności usług, ich elementów kosztowych czy
jakichkolwiek innych elementów rynkowych. W przypadku dwóch ostatnich prowizji - ich
wysokość została ustalona na takim, najniższym możliwym arytmetycznie poziomie, jedynie
w jednym celu. Celem tym było uzyskanie najwyższej liczby punktów w ustalonym kryterium,
a jednocześnie spowodowanie żeby inni wykonawcy uzyskali w tych kryteriach tak niski
poziom punktów, który w żaden sposób nie wpłynąłby na ranking ofert w poszczególnych
kryteriach i ogólną ocenę ofert. Argumentował, że również pierwsza prowizja ustalona na
poziomie 81% określona została w oderwaniu od wszelkich rynkowych czynników. Jest ona
2 razy wyższa od prowizji zaproponowanej przez innego wykonawcę. Jest również
całkowicie nieuzasadniona kosztami jej wykonania. Prowizja ta miała za zadanie umożliwić
wykonawcy czerpanie nieuzasadnionych zysków - wykorzystując przymusową sytuację
zamawiającego wynikającą z przepisów ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego opisane
wyżej działania wykonawcy, czyli kształtowanie wysokości istotnych elementów oferty, z
całkowitym pominięciem elementów rynkowych, czynione jedynie po to by wyeliminować
innych konkurentów i uzyskać zamówienie wykorzystując przy tym matematyczne zależności
musi być potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany w art. 3 ust. 1 z
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
przywołanym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, który to skutek prawny został ustalony nie w odniesieniu
do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, a w odniesieniu do wartości
(wyrażonej w %) prowizji, tj. elementu składającego się na cenę, co stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, jak również narusza przepisy art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach w zw. z wyrażoną tam definicją ceny
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też
elementów, które służyć będą do jej ustalenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.
W ocenie Izby, z takim uzasadnionym przypadkiem mamy do czynienia w
analizowanej sprawie. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział, że świadczone przez wykonawcę usługi pośrednictwa w organizowaniu
wydarzeń objętych przedmiotem zamówienia (szkoleń, seminariów, konferencji) rozliczane
będą odrębnie, tj. za każde wydarzenie z osobna. Powyższe wynikało z § 3 wzoru umowy, w
którym wyraźnie zastrzeżono, iż wynagrodzenie wykonawcy płatne jest w częściach,
odpowiednio za każde rozliczone zamówienie (…). Co więcej, zamawiający nie gwarantował
w żadnym stopniu zakresu zamówienia (ilości wydarzeń w poszczególnych grupach).
Powyższe wynikało z § 3 SIWZ, w którym zastrzeżono, iż „W ramach przedmiotu
zamówienia przewiduje się realizację poniżej opisanych typów wydarzeń, przy czym są to
wydarzenia planowane, których ostateczny charakter może ulec modyfikacji (…)”.
Analogiczna regulacja wynikała z pkt 12 załącznika nr 6 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia).
Nie
został
również
określony
harmonogram
realizacji
wydarzeń
poszczególnego rodzaju, które miały być zlecane według potrzeb zamawiającego w okresie
realizacji umowy (pkt 25-27 załącznika nr 6 – opis przedmiotu zamówienia). Istotnym było
również to, że na wynagrodzenie wykonawcy, co do zasady składać się będzie zwrot
niektórych wydatków, udokumentowanych fakturami oraz prowizja. Powyższe wynikało z §
12 siwz, w którym zamawiający zastrzegł, iż:
„1. Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4
do SIWZ, wysokość swojej prowizji wpisując wartość procentową prowizji w pola B10,
D10 i F10, w odniesieniu do każdego z 3 wyróżnionych typów wydarzeń. Pozostałe
wartości zostaną wyliczone zgodnie z ustalonymi formułami (…)
3. Prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk.
4. Cenę oferty należy obliczyć ściśle z formułami ustalonymi przez zamawiającego w
załączniku do formularza ofertowego."
Powyższe wynikało również z przywołanych wyżej postanowień § 3 ust. 2 i 3 wzoru
umowy (załącznik nr 6 do SIWZ):
Całościowa analiza ukształtowanych przez zamawiającego zasad wynagradzania
wykonawcy prowadziła do wniosku, iż kluczowym, a de facto jedynym elementem
cenotwórczym, na który wpływ miał wykonawca, była jego prowizja. Drugim elementem
cenotwórczym będzie bowiem zwrot wydatków, udokumentowanych fakturami wystawionymi
przez osoby trzecie. Jednakże element ten z założenia miał mieć charakter neutralny z
punktu widzenia wykonawcy, miały być wyłącznie zwracane niektóre poniesione przez
wykonawcę koszty. Zamawiający przewidział mechanizmy kontrolowania wysokości tych
kosztów, które nie mogły być wyższe od cen z oficjalnych cenników podmiotów trzecich.
Ponadto, zawyżanie tych kosztów łączyć się będzie z nałożeniem na wykonawcę kary
umownej przewidzianej w § 11 pkt 2 lit d projektu umowy. A zatem, zakładając działanie
wykonawcy zgodnie z dobrymi obyczajami, w elemencie tym nie powinien on osiągać
żadnego zysku, którym mógłby pokrywać ewentualne niedobory w wysokości prowizji.
Ponieważ rozliczenie następować będzie cenami jednostkowymi (ustalonymi
każdorazowo poprzez przemnożenie prowizji wyrażonej w % przez wartość imprezy), a
dodatkowo, co istotne, zamawiający nie gwarantował zakresu przedmiotu zamówienia
(rzeczywistej ilości poszczególnych wydarzeń) oczywistym jest, że przedmiotem badania na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogły być wyłącznie poszczególne ceny jednostkowe
(czyli wyrażone w złotych prowizje). Łączna cena ofertowa służyła mogła co najwyżej
określeniu maksymalnego pułapu zobowiązań zamawiającego z tytułu realizacji umowy (por.
§
3 ust. 1 wzoru umowy).
Zatem całkowicie błędnym było założenie odwołującego, iż niską, a wręcz
symboliczną prowizję przy usługach na większe wydarzenia będzie pokrywał z prowizji za
wydarzenia do 20 tys. zł. W ocenie Izby, takie założenie można byłoby poczynić wyłącznie w
sytuacji, gdyby ilość wydarzeń o wartości do 20.000 zł była gwarantowana na określonym
poziomie. Wtedy i wyłącznie wtedy wykonawca mógłby swoje koszty i zysk, jaki zamierza
osiągnąć za usługę pośrednictwa w organizacji wydarzeń o większej wartości (powyżej
20.000 zł i powyżej 100.000 zł) ująć i zaprezentować w prowizji za wydarzenia o mniejszej
wartości. W analizowanym postępowaniu nie można natomiast wykluczyć, że wydarzenia o
wartości do 20.000 zł nie zostaną w ogóle zlecone, bądź zlecone w mniejszej ilości, albo
zlecone pod koniec 2,5 letniego okresu realizacji umowy, zaś wydarzenia o większej wartości
zrealizowane zostaną w większej, aniżeli szacowana ilości. Powyższe przesądzało, że każda
z 3 rodzajów stawek prowizji musiała być skalkulowana w oparciu o reguły rynkowe i
wykazywać rentowność wykonawcy. W ocenie Izby na konieczność takiego skalkulowania
prowizji zwracał uwagę zamawiający w wielu postanowieniach SIWZ. W § 3 ust. 3 wzoru
umowy zastrzeżono, że w ramach prowizji mieści się zysk wykonawcy a także wszelkie
koszty, opłaty, wydatki, daniny i inne świadczenia, które wykonawca zobowiązany jest
ponieść w związku z prawidłową realizacją umowy, a które nie zostały wskazane jako
wydatki lub koszty podlegające zwrotowi. Również w ust. 3 § 12 SIWZ zamawiający
zdefiniował, iż „prowizja ma obejmować wszelkie koszty wykonawcy związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz jego zysk". Analogiczna regulacja znalazła się w treści
wzoru formularza ofertowego. Tym samym określenie prowizji dla dwóch z trzech rodzajów
wydarzeń na poziomie 0,01% wskazywało na zaistnienie rażąco niskiej ceny.
Zatem zamawiający słusznie postąpił kierując do odwołującego wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zresztą odwołujący w stosownym terminie nie
zakwestionował. Celem instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy niska cena jaką
proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Jednocześnie za błędne należało uznać stanowisko odwołującego, że zamawiający nie miał
prawa badać prowizji, gdyż nie jest to cena w rozumieniu art. 3 ustawy o cenach. Cenę,
choćby w myśl art. 536 KC, można wszak określić poprzez wskazanie podstaw do jej
obliczenia. I tak też się stało w analizowanej sprawie. Zamawiający, na zasadzie swobody
umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział, iż wynagrodzenie wykonawcy obliczane
będzie każdorazowo poprzez przemnożenie stawki prowizji przez wartość wydarzenia.
Badanie ceny w tym przypadku musi odnosić się do analizowania poprawności podstaw do
jej wyliczenia (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12).
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez odwołującego wyjaśnień i nie wzięcie pod uwagę czynników i
okoliczności, które uzasadniałyby zaproponowaną cenę
Zarzut ten nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. zwrócił się do odwołującego o
wyjaśnienie sposobu kalkulacji prowizji na poziomie zaledwie 0,01 % za wydarzenia o
wartości powyżej 20.000 zł i o wartości powyżej 100.000 zł. W złożonych wyjaśnieniach z 19
grudnia 2012 r. odwołujący przyznał, że rynkowy koszt obsługi technicznej konferencji do
100 osób wynosi od 1500 zł brutto. Tymczasem swe usługi pośrednictwa w organizacji
wydarzeń o wartości powyżej 20.000 zł wyceniał na kilka złotych.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przywołane przez odwołującego
elementy, jak posiadanie własnego sprzętu nagłaśniającego, brak konieczności jego
wynajmowania, nie miały większego wpływu na symboliczną wręcz wycenę usług
pośrednictwa za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł i 100.000 zł. Sprzeczne z
zasadami doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż czynniki te umożliwiają organizację
wielodniowych wydarzeń (seminariów, warsztatów, konferencji) praktycznie za darmo.
Według Izby kluczowym elementem, który spowodował taką wycenę oferowanych
usług było to, iż jak odwołujący sam wyjaśnił „kalkulując cenę oferty dokonaliśmy
przeniesienia części zysku i kosztów na spotkania o wartości do 20 000,00 zł. Takich
spotkań będzie wg szacunków zamawiającego 185 czyli ok. 80% wszystkich planowanych
spotkań. Kwota 1 000 026,00 zł netto prowizji (globalna kwota za wszystkie spotkania -
przypis Zamawiającego) pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów związanych z organizacją
wszystkich wydarzeń zarówno tych do 20 000 zł jak i 20 000,01 -100 000 zł i powyżej 100
000 zł. Uzyskaliśmy dzięki temu znaczną nadwyżkę, która kompensuje niedobory w
pozostałych pozycjach.”
Jednocześnie, jak wskazano powyżej, w świetle ukształtowanych przez
zamawiającego zasad wynagradzania wykonawcy za każde zlecenie z osobna, braku
gwarantowania ilości wydarzeń o wartości do 20.000 zł na jakimkolwiek poziomie,
wykonawca nie miał żadnej gwarancji co do liczby zleconych przez zamawiającego
wydarzeń o wartości do 20 000,00 zł, w których zgodnie z jego deklaracją ujęte zostały
faktyczne koszty jego pracy i należne mu wynagrodzenie za pozostałe wydarzenia.
Wskazany przez wykonawcę czynnik nie uzasadniał zatem możliwości skalkulowania
prowizji za wydarzenia o wartości powyżej 20.000 zł na przewidzianym przez wykonawcę
poziomie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał istnienia
żadnych obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy
czy wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które pozwoliły
mu na świadczenie usługi organizacji wydarzeń o wartości powyżej 20.000 zł i powyżej
100.000 zł za kwoty rzędu kilku złotych. Niemożliwym jest bowiem, aby w kwocie prowizji o
takiej wysokości zostały ujęte następujące elementy, jak zwrot kosztów podróży (dojazdów,
przejazdów, powrotów, w tym na spotkania z Zamawiającym), diet, wynagrodzeń, koszty
połączeń telefonicznych, koszty obsługi logistycznej wydarzeń, koszty wysyłki zaproszeń i
rejestracji uczestników, kosztów wydruku list obecności i tablic kierunkowych, koszty
przygotowania i wydania identyfikatorów (pkt 21 załącznika nr 6 do SIWZ).
Zatem zamawiający słusznie ocenił, że wycena usług pośrednictwa za wydarzenia o
wartości powyżej 20.000 zł i powyżej 100.000 zł wskazywała na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej. Nie potwierdził się więc zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wyjaśnienia
wykonawcy oceniono zgodnie z wymogami określonymi w tym przepisie.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców z niższą ceną aniżeli zaproponowana przez odwołującego
do złożenia wyjaśnień
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się jedynie co do zaniechania czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w stosunku do wykonawcy Delta Tour sp. z o.o. Chybionym okazał się
natomiast w stosunku do pozostałych wykonawców, tj. Symposium Cracoviense, KDK sp. z
o.o., Centrum Podróży Air Club, S………. M………, Ecorys Polska sp. z o.o., jak również
Mazurkas Travel Fordewind, J……… G………. G………..
Nie ulegało wątpliwości, że ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę niższą od ceny oferty odwołującego i nie zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednakże, w ocenie Izby takie zachowanie zamawiającego było prawidłowe i co do
zasady nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak stwierdzono powyżej, w związku ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
i sposobu wynagradzania określonego w SIWZ obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczył poszczególnych cen jednostkowych (stawek prowizji), które stanowić
będą podstawę do obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Globalna cena
ofertowa również podawana przez wykonawców w formularzu ofertowym miała zatem
charakter drugorzędny, gdyż kluczowy element, który służył obliczeniu tej ceny tj. ilość
wydarzeń poszczególnych rodzajów miała jedynie charakter orientacyjny, a zamawiający nie
gwarantował zakresu zamówienia.
W ocenie Izby wątpliwości co do nienależytej i nierynkowej kalkulacji stawek prowizji
mogły budzić jedynie prowizje zaproponowane przez odwołującego za wydarzenia o wartości
powyżej 20.000 zł i powyżej 100.000 zł na poziomie 0,01 %, jak również prowizja wykonawcy
Delta Tour sp. z o.o. za organizację wydarzeń o wartości powyżej 100.000 zł,
zaproponowana na poziomie 1%. Ostatnia okoliczność została przyznana przez
zamawiającego w trakcie rozprawy, który oświadczył, że istotnie prowizja na poziomie 1%
może odbiegać od stawek rynkowych. Izba uznała zatem tę okoliczność za ustaloną na
podstawie art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, gdyż nie budziła wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Izba stwierdziła bowiem, że minimalny, rynkowy poziom
stawek prowizji za pośrednictwo w organizacji wydarzeń kształtuje się na poziomie ok. 5%.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że wykonawca Ecorys Polska sp. z o. o. świadczył
na rzecz zamawiającego umowę dotyczącą analogicznego przedmiotu zamówienia przy
jednolitej stawce 5% prowizji. Wykonał on umowę o udzielenie zamówienia publicznego
należycie, skoro zamawiający nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp. Ponadto, w trakcie rozprawy przystępujący przedstawił kalkulację
wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma za pośrednictwo w organizacji typowego
wydarzenia o wartości do 20.000 zł przy 5% prowizji. Wskazał, że za pośrednictwo w
zorganizowaniu typowego wydarzenia (spotkania) o wartości 2900 zł, na które składa się
koszt wynajęcia sali dla 15 osób (ok. 1.300,00 zł), koszt zapewnienia lunchu dla 15 osób (ok.
900,00 zł), koszt zorganizowania przerwy kawowej (400 zł) otrzyma on 145 zł (5% x 2900 zł).
Zorganizowanie takiego wydarzenia, przy uwzględnieniu obsługi logistycznej wydarzenia
zapewnionej przez sieć hotel Akord, z którą ma podpisaną stałą umowę o współpracy,
zajmuje doświadczonemu pracownikowi przystępującego jedynie ok. 15 minut. Według
przystępującego powyższe oznacza, że wynagrodzenie w wysokości 145 zł jakie otrzyma
przy tak niewielkim nakładzie pracy jest godziwe. W ocenie Izby, w świetle zasad
doświadczenia życiowego przedstawiony przez przystępującego sposób kalkulacji typowego
wydarzenia z grupy o najmniejszej wartości nie budził wątpliwości w takim stopniu, który
uzasadniałby konieczność zbadania oferty tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę również to, że odwołujący nie przeprowadził
żadnego dowodu, w oparciu o który można byłoby ustalić, iż stawka prowizji na poziomie 5%
jaką przystępujący zaproponował za pośrednictwo w organizacji wydarzeń o wartości do
20.000 zł może budzić wątpliwości co do należytej kalkulacji.
Pozostali wykonawcy zaproponowali stawki prowizji na poziomie zbliżonym lub wyższym
od stawek prowizji w ofercie przystępującego, a zatem brak było podstaw do stwierdzenia,
że zamawiający miał obowiązek wezwać ich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła jednocześnie, że zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jedynie w stosunku do wykonawcy Delta Tour
sp. z o.o. nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Oferta złożona
przez tego wykonawcę nie została bowiem wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. W rankingu ofert zajął on drugie miejsce, zaś według Izby dokonana przez
zamawiającego ocena oferty przystępującego, wybranej jako najkorzystniejsza, jest
prawidłowa. Zatem wynik postępowania nie może ulec zmianie wskutek wezwania
wykonawcy Delta do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji
ewentualnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 czy 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe uniemożliwia uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezgodne z tym
przepisem odrzucenie oferty odwołującego, w szczególności nie wskazanie jaki
czyn w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został
popełniony przez Odwołującego oraz jakie przepisy ww. ustawy miałyby zostać
naruszone przez Odwołującego;
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. W pierwszej
kolejności podkreślenia wymagało, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający
wskazał jaki czyn nieuczciwej konkurencji zarzuca odwołującemu. W zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem
zachowanie odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego
przepisu.
Według Izby, katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww.
ustawy nie ma charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art.
3 ust. 2 tej ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów
wymienionych w części szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „w szczególności”. A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie
wyczerpywać znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy).
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że działanie odwołującego naruszało
dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie
przez odwołującego działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł.
Co więcej obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam
ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący, w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych ukształtował wysokości
prowizji, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą
punktację. Na rynku niespotykana jest bowiem zarówno prowizja za usługi pośrednictwa w
organizacji szkoleń, sympozjów na poziomie 81% za wydarzenia o wartości do 20.000 zł. Nie
występuje również zjawisko organizowania np. trzydniowych konferencji praktycznie za
darmo (prowizja rzędu 0,01%). Nie występuje również zjawisko, aby na rynku oferowane były
stawki prowizji różniące się pomiędzy sobą aż o ok. 8000 razy, w zależności od wartości
wydarzeń, które się organizuje. Ukształtowanie przez odwołującego wysokości prowizji na
takich poziomach miało na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości prowizji przez odwołującego miało na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na najniższą możliwą prowizję w dwóch kryteriach ofert
(prowizja 2b i 2c) uzyska on maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali
stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie
zerową ilość punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert
zostaną pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje
zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje
zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa,
jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ww. ustawy, gdyż działanie odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców.
Dostrzeżenia wymagało, że żaden z wykonawców, którzy skalkulowali swoje prowizje w
sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z usługą pośrednictwa w
zorganizowaniu wydarzenia, nie byli w stanie konkurować z odwołującym. Nawet jeśli
zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę
ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji.
Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie stanowisko
dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w
celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12,
wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11).
5. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem wykazanych powyżej przepisów
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, a zatem wybór oferty złożonej przez
przystępującego jako najkorzystniejszej nie narusza przywołanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
