rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 8/13
KIO 8/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2013r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUL "DREWEX" S.C. H.
T……. i U.T……., ZUL "Sokół" Z. B………, ZULiUC-T M. C…….., ZO M.J……., ZPHU
"TRANSDREW" S.C. H. K……. i I. P…….., ZUL "TAXUS" A. R……., P.P.H.U."WIMAR" S.C.
R. W……, M. W……., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR L.T…….., ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
STOBRAWA, Morcinek 13, 46-030 St. Budkowice zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2013r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUL "DREWEX" S.C. H.
T……. i U.T……., ZUL "Sokół" Z. B………, ZULiUC-T M. C…….., ZO M.J……., ZPHU
"TRANSDREW" S.C. H. K……. i I. P…….., ZUL "TAXUS" A. R……., P.P.H.U."WIMAR" S.C.
R. W……, M. W……., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR L.T…….., ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
STOBRAWA, Morcinek 13, 46-030 St. Budkowice zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonać ponownego badania i oceny ofert z
udziałem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie ZUL "DREWEX" S.C. H. T…… i U.T…….,
ZUL "Sokół" Z. B……., ZULiUC-T M. C.….., ZO M.J…….., ZPHU "TRANSDREW"
S.C. H. K…….. i I. P………, ZUL "TAXUS" A. R……., P.P.H.U."WIMAR" S.C. R.
W…….., M. W…….., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR L………, ul. Akacjowa 6, 46-300
Olesno tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych
Nadleśnictwa Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUL "DREWEX" S.C. H. T…….
i U.T…….., ZUL "Sokół" Z. B……., ZULiUC-T M. C…….n, ZO M.J……., ZPHU
"TRANSDREW" S.C. H. K………..…. i I. P………..…., ZUL "TAXUS" A. R………….,
P.P.H.U."WIMAR" S.C. R. W…………. M. W…….….., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR
L.T…………….., ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt. KIO 8/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest
„Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013 - 2016” -
część 1 - przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: (1) Zakład Usług Leśnych „Sokół” Z……… B…….. z Dobrodzienia, (2)
Zakład Usług Leśnych i Usług Ciągnikowo-Transportowych M……… C………, z
Powidza, (3) Zakład Ogólnobudowlany M……… J……….., z Pawonkowa, (4) Zakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „TRANSDREW” S.C. H…….. K…….. i I………
P……… z Kłobucka, (5) Zakład Usług Leśnych „TAXUS”, A……. R……… z
Murowańca, (6) nr 2 Zakład Usług Leśnych „DREWEX” S.C. H……. T……. i U……..
T……. z Olesna, (7) P.P.H.U. „WIMAR” S.C. R……. W.….., M…… W………. z
Gorzowa Śląskiego, (8) „LARIX” sp. z o.o. z Niemodlina, oraz (9) Zakład Usług
Leśnych i Remontowych L……. T………. z Lublińca [dalej: Odwołujący lub
Konsorcjum]. Zdaniem wykonawców, Zamawiający - Nadleśnictwo Turawa z Turawy
niezgodnie z przepisami ustawy zaniechał wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, gdyż bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania i
uznał jego ofertę za odrzuconą. Wskazał również na zaniechanie zawiadomienia
Odwołującego o podstawach wykluczenia z postępowania. Wskazując na powyższe
wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenieart.24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 45 ust.3 ustawy Pzp, pomimo, że całe wadium znajdowało się na
rachunku bankowym Zamawiającego przed terminem składania ofert oraz art. 24
ust.3 i art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak pełnej informacji o podstawach
faktycznych wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą a także
art. 91 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z kryteriami ustalonymi w SIWZ i art. 7 ustawy Pzp wobec przeprowadzenia
postępowania z naruszeniem zasady konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, bez należytej staranności w udokumentowaniu podstawowej dla
postępowania okoliczności uzasadniającej wykluczenie wykonawcy z przetargu i
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wniósł wadium w wymaganej wysokości,
a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty bez uwzględnienia oferty Odwołującego uznanej za
odrzuconą.
Odwołujący wskazał także, że jako podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp,
albowiem uwzględnienie odwołania daje mu szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż
jego oferta jest tańsza od innej oferty w tym zamówieniu, co przy obowiązującej
wartości punktowej kryterium ceny powoduje, iż oferta Odwołującego winna być
wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odwołania
podał, że Zamawiający podejmując decyzję dla Odwołującego, ale również dla siebie
(jej skutkiem było odrzucenie oferty tańszej o 4 940 416, 20 zł od drugiej pozostałej w
postępowaniu oferty), co najmniej nie dołożył należytej staranności, aby wykazać jej
zasadność. Dowodzić tego ma przywołanie godziny bez określenia dnia, który był
podstawą oceny spełnienia warunku oddania wadium do dyspozycji Zamawiającego
oraz nie powołanie żadnego dowodu na tę tak istotną dla postępowania okoliczność.
Podał także, że w aktach postępowania jest protokół komisji przetargowej z
14.12.2012 r., z którego wynika, że podstawą do ustalenia wpłat wadium było
zestawienie wpłat i wydruk sporządzony przez księgowość Zamawiającego. Komisja
podała także, że podstawą ustalenia wpłat wadium były rozmowy telefoniczne.
Załącznikami do protokołu postępowania są ręcznie sporządzone zestawienie wpłat
oraz wydruk operacji na rachunku. Oba te dokumenty sporządziła kasjer
Zamawiającego, przy czym zestawienie wpłat wskazuje jedynie godzinę jego
sporządzenia, jednak nie wynika z niego dzień, którego dotyczy i dzień jego
sporządzenia. W zestawieniu wpłat jest informacja o rozmowach telefonicznych z
BGś Opole i BS Opole. Jednak niezależnie od w/w braku [określenia dat] również
merytoryczna treść odnosząca się do informacji z banków wskazuje, że dokument
ten nie może przesądzać o tym, jaki był stan konta Zamawiającego w
dniu14.12.2012r. o godz. 9: 30. Dowodzi tego zapis, że rozmowa z BS Opole odbyła
się o godz. 9: 25. Tym samym dokumentacja postępowania wskazuje, że
wykluczenie Odwołującego nastąpiło bez zachowania koniecznej staranności i oparte
zostało nie na wiarygodnych dokumentach źródłowych, (czyli pochodzących z
banków), ale dokumentach z drugiej ręki, z widocznymi błędami. Powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał na konieczność starannego prowadzenia postępowania i
wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia istotnych dla postępowania okoliczności
oraz do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych
od wykonawców w ramach postępowania. Wskazał również na obowiązek
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odwołujący
kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania podał, że ma
udokumentowaną wiedzę, że kwota 60 tys. zł była na koncie Zamawiającego w dniu
14 grudnia 2012 r. o godz. 9: 22, czyli na 8 minut przed terminem wynikającym z
SIWZ, co oznacza, że łącznie z 240 tys. zł, które były na tym koncie wcześniej,
Zamawiający dysponował wadium Odwołującego w wymaganej kwocie 300 tys. zł.
Podał także, że Kwota 60 tys. zł została wpłacona przez członka Konsorcjum Zakład
Usług Leśnych „Sokół” Z…….. B…….. w dniu 14.12.2012 r. i z ręcznej adnotacji
Doradcy Klienta Detalicznego Banku na dokumencie z Banku Zamawiającego -
Uznanie Duplikat - wynika, że wpłynęła na konto Zamawiającego w dniu14.12.2012r.
o godz. 9: 22. [Dowód: dokument Banku BGś S A. zatytułowany Uznanie Duplikat].
Stwierdził również, że (…) Z ustnych wyjaśnień uzyskanych przez wpłacającego
wynika, ze kwota 60 tys. zł. wpłacona za pośrednictwem systemu SORBNET
przelewem internetowym została zaksięgowana na rachunku wpłacającego o godz.
8: 34 w dniu 14.12.2012, do banku BGś dotarła o godz. 8: 52, a została
zaksięgowana na rachunku Zamawiającego o godz. 9.22 w dniu 14.12.2012r.
Ponadto (…) Wpłacający zwrócił się do w/w banków o potwierdzenie daty i godziny
realizacji jego przelewu, lecz do chwili obecnej tego nie uzyskał.” Odwołujący
podkreślił w konkluzji, że (…) Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust.3 ustawy Pzp nie zawiadomił go o
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Dopiero z ogłoszenia o wyborze
najkorzystniejszej oferty Odwołujący dowiedział się o wykluczeniu, co umożliwiło mu
skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Reasumując stwierdził,
że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty
za odrzuconą, a odrzucona oferta Odwołującego jest wobec ustalonych w SIWZ
kryteriów ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym wniósł o unieważnienie
czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego
oferty na część nr 1 zamówienia za odrzuconą, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na część nr 1 zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert na część nr 1 zamówienia z udziałem
oferty Odwołującego i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i na rzecz
Odwołującego kwoty 18 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa procesowego. Jednocześnie, z ostrożności
procesowej, Odwołujący, w związku z art. 190 ust.1 i 2 ustawy Pzp wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia akt postępowania o zaświadczenie
BGś dotyczące daty i godziny zaksięgowania na rachunku Zamawiającego kwoty 60
tys. zł. wpłaconej przez Zakład Usług Leśnych „Sokół” Z……… B…….. w dniu
14.12.2012 r., jako wadium.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości i przedłożył m.in. wydruk z operacji na rachunku z dnia 14.12.2012 r.,
zestawienia wadium w przedmiotowym postępowaniu, bilingi rozmów telefonicznych z
dnia 14.12.2012r. oraz pismo BGś SA z dnia 7. 01.2013 r oraz pismo BGś SA z
dnia10. 01. 2013 r.,
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca – Konsorcjum STOBRAWA ze St. Budkowic wnosząc również o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. Izba uwzględniała także dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w
myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie dotyczy naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.
45 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 3 i art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionując przede wszystkim zasadność
wykluczenia go z postępowania podał, że wadium w pełnej kwocie 300 tys. zł – dla
zadania 1- znajdowało się na koncie Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2012 r. o
godz. 9: 22, czyli na 8 minut przed terminem otwarcia ofert wynikającym ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt. 11.1. siwz, oferty należało złożyć w
siedzibie Zamawiającego do dnia 2012-12-14 do godz. 9.30, w Nadleśnictwie Turawa
- w sekretariacie nadleśnictwa. Oferty miały być zabezpieczone wadium w kwocie
300.000,00 zł, zgodnie z pkt. 8.2 siwz. Z kolei w pkt. 8.4 siwz wymagał, aby wadium
w formie pieniężnej było wniesione przelewem na rachunek bankowy [wskazał bank
oraz numer rachunku], z zaznaczeniem, że jest to wadium służące zabezpieczeniu
oferty przetargowej zadania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013-2016" Część....". W pkt. 8.6 specyfikacji
Zamawiający podał, że wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w
podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego.
Analogiczne warunki, co do wniesienia wadium zostały określone w Ogłoszeniu.
Odwołujący wpłaty wadium dokonywał przez członków Konsorcjum [kwota 100.000 zł
została wpłacona przez Zakład Usług Leśnych DREWEX S.C, kwota 40.000 zł -
przez PPHU WIMAR S.C. R.W……. M. W……. kwota 100.000 zł - przez Z………..
B………. Zakład Usług Leśnych SOKÓŁ z zaznaczeniem, że wpłaty dokonują w
imieniu konsorcjum ZULUS. Powyższe zestawienie wskazywałoby, że dokonano
wpłaty wadium w sumie w kwocie 240.000 zł, zamiast w wymaganej w kwocie
300.000 zł. Izba dla oceny twierdzeń wykonawcy, że (…) kwota 60 tys. zł także była
na koncie Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2012 r. o godz. 9: 22, czyli na 8 minut
przed terminem wynikającym z SIWZ” wzięła pod uwagę stanowisko banku BGś S.A.
Odział Opole – prowadzącego rachunek Zamawiającego, [pisma z dnia 7 i 10
stycznia br] oraz stanowisko BGś S.A. Centrala w Warszawie [mail z dnia 10.01.
2013 r. oraz pismo z dnia 21. 01.2013 r.] w związku z treścią zapytań skierowanych
przez Zamawiającego oraz Odwołującego do tych banków. Z wyjaśnień BGś Opole
wynika tylko, że w dniu 14.12. 2012 r. o godz. 9: 30 nie był uwidoczniony wpływ
wadium z uwagi na korzystanie przez Zamawiającego z systemu Home Banking
[HB], który nie aktualizuje na bieżąco historii operacji rachunków, ani w ściśle
określonych godzinach/minutach. To stanowisko jest odpowiedzią na zapytanie
Zamawiającego, odnoszące się nie do daty księgowania kwoty 60 tys. zł [wpływu na
jego rachunek], ale (…) o której godzinie była widoczna na naszym serwerze
(odświeżenie Home Banking) wpłata ZUL Sokół Z……… B……….”. Tak jak wynika
ze specyfikacji, warunkiem uznania wpłaty wadium nie było uwidocznienie
wymaganej kwoty na serwerze Zamawiającego (odświeżenie Home Banking), ale
jego zaliczenie [w podanym terminie] na rachunek bankowy Zamawiającego. Tak jak
podał Bank BGś Centrala w odpowiedzi na zapytanie odnośnie godziny księgowania
spornych środków na koncie PGL LP Nadleśnictwo Turawa, kwota 60 tys. zł została
zaksięgowana na rachunku bankowym beneficjenta w Banku BGś w dniu 14 grudnia
2012 r. o godz. 9.22. Tym samym, zdaniem Izby, wadium zostało wniesione w
terminie wymaganym przepisem art. 45 ust.3 ustawy Pzp tj. przed upływem terminu
do składania ofert. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 45 ust.3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny. Wobec powyższego
także zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty podlega uwzględnieniu. Również za zasadny Izba uznała
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, albowiem – zdaniem Izby – nie została
należycie wyjaśniona i udokumentowana czynność stanowiąca podstawę
wykluczenie wykonawcy z przetargu, a to z kolei skutkowało przy ocenie ofert
naruszeniem zasady konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za niezasadny natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3
ustawy Pzp. Wskazany przepis przede wszystkim nie precyzuje jak szczegółowe
powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty. Ponadto z treści
powiadomienia wynikają podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
mianowicie brak wpłaty wadium w wymaganej kwocie 300 tys. zł z zaznaczeniem, że
do godziny 9:30 znajdowała się kwota 240 tys. zł. Nie wskazano, co prawda na datę
14.12.2012 r., ale niewątpliwie godz. 9: 30 należy czytać razem z tą datą, jako
wskazaną dla upływu terminu składania ofert.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonać ponownego badania i oceny ofert z
udziałem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie ZUL "DREWEX" S.C. H. T…… i U.T…….,
ZUL "Sokół" Z. B……., ZULiUC-T M. C.….., ZO M.J…….., ZPHU "TRANSDREW"
S.C. H. K…….. i I. P………, ZUL "TAXUS" A. R……., P.P.H.U."WIMAR" S.C. R.
W…….., M. W…….., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR L………, ul. Akacjowa 6, 46-300
Olesno tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych
Nadleśnictwa Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUL "DREWEX" S.C. H. T…….
i U.T…….., ZUL "Sokół" Z. B……., ZULiUC-T M. C…….n, ZO M.J……., ZPHU
"TRANSDREW" S.C. H. K………..…. i I. P………..…., ZUL "TAXUS" A. R………….,
P.P.H.U."WIMAR" S.C. R. W…………. M. W…….….., "LARIX" Sp. z o.o., ZULiR
L.T…………….., ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt. KIO 8/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest
„Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013 - 2016” -
część 1 - przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: (1) Zakład Usług Leśnych „Sokół” Z……… B…….. z Dobrodzienia, (2)
Zakład Usług Leśnych i Usług Ciągnikowo-Transportowych M……… C………, z
Powidza, (3) Zakład Ogólnobudowlany M……… J……….., z Pawonkowa, (4) Zakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „TRANSDREW” S.C. H…….. K…….. i I………
P……… z Kłobucka, (5) Zakład Usług Leśnych „TAXUS”, A……. R……… z
Murowańca, (6) nr 2 Zakład Usług Leśnych „DREWEX” S.C. H……. T……. i U……..
T……. z Olesna, (7) P.P.H.U. „WIMAR” S.C. R……. W.….., M…… W………. z
Gorzowa Śląskiego, (8) „LARIX” sp. z o.o. z Niemodlina, oraz (9) Zakład Usług
Leśnych i Remontowych L……. T………. z Lublińca [dalej: Odwołujący lub
Konsorcjum]. Zdaniem wykonawców, Zamawiający - Nadleśnictwo Turawa z Turawy
niezgodnie z przepisami ustawy zaniechał wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, gdyż bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania i
uznał jego ofertę za odrzuconą. Wskazał również na zaniechanie zawiadomienia
Odwołującego o podstawach wykluczenia z postępowania. Wskazując na powyższe
wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenieart.24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 45 ust.3 ustawy Pzp, pomimo, że całe wadium znajdowało się na
rachunku bankowym Zamawiającego przed terminem składania ofert oraz art. 24
ust.3 i art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak pełnej informacji o podstawach
faktycznych wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą a także
art. 91 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z kryteriami ustalonymi w SIWZ i art. 7 ustawy Pzp wobec przeprowadzenia
postępowania z naruszeniem zasady konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, bez należytej staranności w udokumentowaniu podstawowej dla
postępowania okoliczności uzasadniającej wykluczenie wykonawcy z przetargu i
bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wniósł wadium w wymaganej wysokości,
a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty bez uwzględnienia oferty Odwołującego uznanej za
odrzuconą.
Odwołujący wskazał także, że jako podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp,
albowiem uwzględnienie odwołania daje mu szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż
jego oferta jest tańsza od innej oferty w tym zamówieniu, co przy obowiązującej
wartości punktowej kryterium ceny powoduje, iż oferta Odwołującego winna być
wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odwołania
podał, że Zamawiający podejmując decyzję dla Odwołującego, ale również dla siebie
(jej skutkiem było odrzucenie oferty tańszej o 4 940 416, 20 zł od drugiej pozostałej w
postępowaniu oferty), co najmniej nie dołożył należytej staranności, aby wykazać jej
zasadność. Dowodzić tego ma przywołanie godziny bez określenia dnia, który był
podstawą oceny spełnienia warunku oddania wadium do dyspozycji Zamawiającego
oraz nie powołanie żadnego dowodu na tę tak istotną dla postępowania okoliczność.
Podał także, że w aktach postępowania jest protokół komisji przetargowej z
14.12.2012 r., z którego wynika, że podstawą do ustalenia wpłat wadium było
zestawienie wpłat i wydruk sporządzony przez księgowość Zamawiającego. Komisja
podała także, że podstawą ustalenia wpłat wadium były rozmowy telefoniczne.
Załącznikami do protokołu postępowania są ręcznie sporządzone zestawienie wpłat
oraz wydruk operacji na rachunku. Oba te dokumenty sporządziła kasjer
Zamawiającego, przy czym zestawienie wpłat wskazuje jedynie godzinę jego
sporządzenia, jednak nie wynika z niego dzień, którego dotyczy i dzień jego
sporządzenia. W zestawieniu wpłat jest informacja o rozmowach telefonicznych z
BGś Opole i BS Opole. Jednak niezależnie od w/w braku [określenia dat] również
merytoryczna treść odnosząca się do informacji z banków wskazuje, że dokument
ten nie może przesądzać o tym, jaki był stan konta Zamawiającego w
dniu14.12.2012r. o godz. 9: 30. Dowodzi tego zapis, że rozmowa z BS Opole odbyła
się o godz. 9: 25. Tym samym dokumentacja postępowania wskazuje, że
wykluczenie Odwołującego nastąpiło bez zachowania koniecznej staranności i oparte
zostało nie na wiarygodnych dokumentach źródłowych, (czyli pochodzących z
banków), ale dokumentach z drugiej ręki, z widocznymi błędami. Powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał na konieczność starannego prowadzenia postępowania i
wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia istotnych dla postępowania okoliczności
oraz do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych
od wykonawców w ramach postępowania. Wskazał również na obowiązek
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odwołujący
kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania podał, że ma
udokumentowaną wiedzę, że kwota 60 tys. zł była na koncie Zamawiającego w dniu
14 grudnia 2012 r. o godz. 9: 22, czyli na 8 minut przed terminem wynikającym z
SIWZ, co oznacza, że łącznie z 240 tys. zł, które były na tym koncie wcześniej,
Zamawiający dysponował wadium Odwołującego w wymaganej kwocie 300 tys. zł.
Podał także, że Kwota 60 tys. zł została wpłacona przez członka Konsorcjum Zakład
Usług Leśnych „Sokół” Z…….. B…….. w dniu 14.12.2012 r. i z ręcznej adnotacji
Doradcy Klienta Detalicznego Banku na dokumencie z Banku Zamawiającego -
Uznanie Duplikat - wynika, że wpłynęła na konto Zamawiającego w dniu14.12.2012r.
o godz. 9: 22. [Dowód: dokument Banku BGś S A. zatytułowany Uznanie Duplikat].
Stwierdził również, że (…) Z ustnych wyjaśnień uzyskanych przez wpłacającego
wynika, ze kwota 60 tys. zł. wpłacona za pośrednictwem systemu SORBNET
przelewem internetowym została zaksięgowana na rachunku wpłacającego o godz.
8: 34 w dniu 14.12.2012, do banku BGś dotarła o godz. 8: 52, a została
zaksięgowana na rachunku Zamawiającego o godz. 9.22 w dniu 14.12.2012r.
Ponadto (…) Wpłacający zwrócił się do w/w banków o potwierdzenie daty i godziny
realizacji jego przelewu, lecz do chwili obecnej tego nie uzyskał.” Odwołujący
podkreślił w konkluzji, że (…) Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust.3 ustawy Pzp nie zawiadomił go o
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Dopiero z ogłoszenia o wyborze
najkorzystniejszej oferty Odwołujący dowiedział się o wykluczeniu, co umożliwiło mu
skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Reasumując stwierdził,
że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty
za odrzuconą, a odrzucona oferta Odwołującego jest wobec ustalonych w SIWZ
kryteriów ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym wniósł o unieważnienie
czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego
oferty na część nr 1 zamówienia za odrzuconą, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty na część nr 1 zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert na część nr 1 zamówienia z udziałem
oferty Odwołującego i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i na rzecz
Odwołującego kwoty 18 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa procesowego. Jednocześnie, z ostrożności
procesowej, Odwołujący, w związku z art. 190 ust.1 i 2 ustawy Pzp wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia akt postępowania o zaświadczenie
BGś dotyczące daty i godziny zaksięgowania na rachunku Zamawiającego kwoty 60
tys. zł. wpłaconej przez Zakład Usług Leśnych „Sokół” Z……… B…….. w dniu
14.12.2012 r., jako wadium.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości i przedłożył m.in. wydruk z operacji na rachunku z dnia 14.12.2012 r.,
zestawienia wadium w przedmiotowym postępowaniu, bilingi rozmów telefonicznych z
dnia 14.12.2012r. oraz pismo BGś SA z dnia 7. 01.2013 r oraz pismo BGś SA z
dnia10. 01. 2013 r.,
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca – Konsorcjum STOBRAWA ze St. Budkowic wnosząc również o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. Izba uwzględniała także dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w
myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołanie dotyczy naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.
45 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 3 i art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionując przede wszystkim zasadność
wykluczenia go z postępowania podał, że wadium w pełnej kwocie 300 tys. zł – dla
zadania 1- znajdowało się na koncie Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2012 r. o
godz. 9: 22, czyli na 8 minut przed terminem otwarcia ofert wynikającym ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt. 11.1. siwz, oferty należało złożyć w
siedzibie Zamawiającego do dnia 2012-12-14 do godz. 9.30, w Nadleśnictwie Turawa
- w sekretariacie nadleśnictwa. Oferty miały być zabezpieczone wadium w kwocie
300.000,00 zł, zgodnie z pkt. 8.2 siwz. Z kolei w pkt. 8.4 siwz wymagał, aby wadium
w formie pieniężnej było wniesione przelewem na rachunek bankowy [wskazał bank
oraz numer rachunku], z zaznaczeniem, że jest to wadium służące zabezpieczeniu
oferty przetargowej zadania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013-2016" Część....". W pkt. 8.6 specyfikacji
Zamawiający podał, że wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w
podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego.
Analogiczne warunki, co do wniesienia wadium zostały określone w Ogłoszeniu.
Odwołujący wpłaty wadium dokonywał przez członków Konsorcjum [kwota 100.000 zł
została wpłacona przez Zakład Usług Leśnych DREWEX S.C, kwota 40.000 zł -
przez PPHU WIMAR S.C. R.W……. M. W……. kwota 100.000 zł - przez Z………..
B………. Zakład Usług Leśnych SOKÓŁ z zaznaczeniem, że wpłaty dokonują w
imieniu konsorcjum ZULUS. Powyższe zestawienie wskazywałoby, że dokonano
wpłaty wadium w sumie w kwocie 240.000 zł, zamiast w wymaganej w kwocie
300.000 zł. Izba dla oceny twierdzeń wykonawcy, że (…) kwota 60 tys. zł także była
na koncie Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2012 r. o godz. 9: 22, czyli na 8 minut
przed terminem wynikającym z SIWZ” wzięła pod uwagę stanowisko banku BGś S.A.
Odział Opole – prowadzącego rachunek Zamawiającego, [pisma z dnia 7 i 10
stycznia br] oraz stanowisko BGś S.A. Centrala w Warszawie [mail z dnia 10.01.
2013 r. oraz pismo z dnia 21. 01.2013 r.] w związku z treścią zapytań skierowanych
przez Zamawiającego oraz Odwołującego do tych banków. Z wyjaśnień BGś Opole
wynika tylko, że w dniu 14.12. 2012 r. o godz. 9: 30 nie był uwidoczniony wpływ
wadium z uwagi na korzystanie przez Zamawiającego z systemu Home Banking
[HB], który nie aktualizuje na bieżąco historii operacji rachunków, ani w ściśle
określonych godzinach/minutach. To stanowisko jest odpowiedzią na zapytanie
Zamawiającego, odnoszące się nie do daty księgowania kwoty 60 tys. zł [wpływu na
jego rachunek], ale (…) o której godzinie była widoczna na naszym serwerze
(odświeżenie Home Banking) wpłata ZUL Sokół Z……… B……….”. Tak jak wynika
ze specyfikacji, warunkiem uznania wpłaty wadium nie było uwidocznienie
wymaganej kwoty na serwerze Zamawiającego (odświeżenie Home Banking), ale
jego zaliczenie [w podanym terminie] na rachunek bankowy Zamawiającego. Tak jak
podał Bank BGś Centrala w odpowiedzi na zapytanie odnośnie godziny księgowania
spornych środków na koncie PGL LP Nadleśnictwo Turawa, kwota 60 tys. zł została
zaksięgowana na rachunku bankowym beneficjenta w Banku BGś w dniu 14 grudnia
2012 r. o godz. 9.22. Tym samym, zdaniem Izby, wadium zostało wniesione w
terminie wymaganym przepisem art. 45 ust.3 ustawy Pzp tj. przed upływem terminu
do składania ofert. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 45 ust.3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny. Wobec powyższego
także zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty podlega uwzględnieniu. Również za zasadny Izba uznała
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, albowiem – zdaniem Izby – nie została
należycie wyjaśniona i udokumentowana czynność stanowiąca podstawę
wykluczenie wykonawcy z przetargu, a to z kolei skutkowało przy ocenie ofert
naruszeniem zasady konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Za niezasadny natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3
ustawy Pzp. Wskazany przepis przede wszystkim nie precyzuje jak szczegółowe
powinno być uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty. Ponadto z treści
powiadomienia wynikają podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
mianowicie brak wpłaty wadium w wymaganej kwocie 300 tys. zł z zaznaczeniem, że
do godziny 9:30 znajdowała się kwota 240 tys. zł. Nie wskazano, co prawda na datę
14.12.2012 r., ale niewątpliwie godz. 9: 30 należy czytać razem z tą datą, jako
wskazaną dla upływu terminu składania ofert.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
