rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-17
rok: 2013

Powiązane tematy:

• certyfikat/atest
• umowy ws. zamówień publicznych

sygnatury akt.:

KIO 14/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2013 r.
przez wykonawcę: „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S………. K………..” sp. z o.o. z siedzibą w
Świebodzinie, A……….. K……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
„AKU” A………. K…………., Świebodzin – zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 31 marca 2013 r. okres obowiązywania Umowy
nr 362/2012 zawartej 28 grudnia 2012 r. w Wędrzynie pomiędzy Jednostką
Wojskową nr 5701 a konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony i Mienia
„CARE-TRANS S……….. K……..” ze Świebodzina oraz PHU „AKU” A…….. K……….
ze Świebodzina.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostkę
Wojskową nr 5701 w Wędrzynie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego: „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 14/13

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.



Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 14/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie – prowadziła w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi całodobowej, fizycznej ochrony obiektu, mienia i osób Jednostka Wojskowa Nr
5701 obiekt Wędrzyn, Jednostki Wojskowej Nr 1986 w Wędrzynie, Jednostki Wojskowej nr
5700 w Międzyrzeczu, na obiektach w Międzyrzeczu i Wędrzynie, Jednostki Wojskowej Nr
3949 i 4229 w Skwierzynie, Woskowej Komendy Uzupełnień oraz Wojskowej Przychodni
Psychologicznej w Gorzowie Wielkopolskim (oznaczenie postępowania 113/2012/POIN).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_220-362825 z 15 listopada 2012 r., z tym, że 13 listopada 2013 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie
internetowej (www.przetargi.army.mil.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
5.005.962,06 zł (1.245.388,11 euro).

4 stycznia 2013 r. Odwołujący – „IMPEL SECURITY POLSKA” sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego podjętych w powyżej opisanym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum firm: Agencja Ochrony
Osób i Mienia „CARE-TRANS S………. K………” (lider konsorcjum) i PHU „AKU”
A………. K………. ze Świebodzina.
4. Art. 94 ust. 3 pzp przez wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący uchyla
się od podpisania umowy.
5. Art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
6. Art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 94 ust. 1 i ust. 3.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 14/13

1. Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wybranego
wykonawcy.
2. Uchylenia wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
4. Ewentualnie – unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
94 ust. 1 i 3.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że 27 grudnia 2012 r. otrzymał faksem zawiadomienie
Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zadaniu nr 3. Odwołujący stwierdził, że nie może
zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego.
(I.)

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na pisma Zamawiającego: z 27 grudnia
2012 r. (znak pisma nr 788/12/ZP) i z 28 grudnia 2012 r. (znak pisma nr 791/12/ZP), pt.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej – potwierdził, że nie uchylał się i nie
uchyla sie od podpisania umowy. Odwołujący wyjaśniał w swoim piśmie 27 grudnia 2012 r.
że w pozwoleniu radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
zaistniała oczywista omyłka. Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w
tym piśmie, przekazał skan pozwolenia radiowego uwzględniającego wymogi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. obejmującego cały okres obowiązywania umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
(II.)

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybrany wykonawca winien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.

Odwołujący podał, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na następujące pytania:
Pytanie 4
W pkt. 9 SIWZ ppkt.9.3 e) Zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie
Sygn. akt KIO 14/13

iż posiada zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli POUFNE
i ZASRZEśONE, także w systemach teleinformatycznych zgodnie z Ustawą o ochronie
informacji niejawnych (zał. nr 6 do SIWZ) Powyższy zapis sugeruje, iż Zamawiający wymaga
od Wykonawcy posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego min. II stopnia do
klauzuli POUFNE?
Odpowiedź na pytanie 4
Zamawiający żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca
oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli
„zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz
oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”
tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr
3). W związku z powyższym, informuję, że Zamawiający zmieniał wzór zał. nr 6 do siwz.
Pytanie 11
W związku z art. 187 Ustawy o ochronie informacji niejawnych i obowiązkiem posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w przypadku gdy przedsiębiorcy wykonujący
umowę związana z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” proszę
o informację czy każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego? Jeśli tak to którego stopnia i dla jakiej klauzuli?
Odpowiedź na pytanie 11
Każdy członek konsorcjum powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
o klauzuli poufne minimum III stopnia- dotyczy zadania nr 3.
Pytanie 1
W punkcie 10.4 e Zamawiający pisze, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu Wykonawca ma dostarczyć „oświadczenie potwierdzające, iż wykonawca
posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „zastrzeżone”
także w systemach teleinformatycznych zgodnie z Ustawą o Ochronie Informacji Niejawnych
– załącznik nr 6. Czy w związku z tym Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał
autonomiczne stanowisko komputerowe o klauzuli „poufne”?
Odpowiedź na pytanie 1
Zamawiający żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca
oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli
„zastrzeżone” także w systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz
oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”
tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr
Sygn. akt KIO 14/13

3). Zamawiający nie wymaga aby Wykonawca posiadał autonomicznego stanowiska
komputerowego o klauzuli „poufne”.
Pytanie
W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie dot. wymogu posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia przez wykonawcę cyt. „Zamawiający żądając
oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie
zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” także w
systemach teleinformatycznych (dotyczy zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada
zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2
w związku z art. 55 Ustawy 01N z dnia 5 sierpnia 2012r świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „poufne” minimum III stopnia (dotyczy zadania nr 3)”. Zamawiający
nie wymaga aby Wykonawca posiadał autonomicznego stanowiska komputerowego
o klauzuli „poufne”. Art. 54 pkt 2 Ustawy OIN stwierdza, że dokumentem potwierdzającym
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej jest świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego... wydane przez ABW albo SKW... art. 55 Ustawy o OIN w
pkt. 1 określa stopień zdolności przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
POUFNE i tak 1 stopień określa pełna zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji
niejawnych, 2 stopnia potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych oraz
3 stopnia potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji z wyłączeniem
możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach. Z odpowiedzi
udzielonej przez Zamawiającego jasno wynika iż dla zadania 3 niezbędnym warunkiem
udziału w prowadzonym postępowaniu jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego II stopnia co zamawiający podkreśla poprzez wymóg złożenia oświadczenia
o zdolności przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli POUFNE. W związku
z powyższym prosimy o ponowne przeanalizowanie treści przytoczonego zapisu
w odniesieniu do artykułów Ustawy o OIN na które Zamawiający się powołuje. Ustawa
w zakresie OIN o klauzuli POUFNE lub wyższe nie pozostawia tutaj dowolności interpretacji,
kto może takie informacje przetwarzać.
Odpowiedź
Zamawiający jeszcze raz informuje, iż żądając oświadczenia (zał. nr 6 do SIWZ) ma
na myśli, iż wykonawca oświadczy posiadanie zdolności do przetwarzania informacji
niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" także w systemach teleinformatycznych (dotyczy
zadania 1;2;3;4) oraz oświadczy, iż posiada zdolność do przetwarzania informacji
niejawnych o klauzuli „poufne” tj., w myśl art. 54 pkt. 2 w związku z art. 55 Ustawy OIN z dnia
5 sierpnia 2010r świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „poufne" minimum III
Sygn. akt KIO 14/13

stopnia (dotyczy zadania nr 3 – art. 55 pkt. 1 ppkt 3 Ustawy o OIN), a nie jak sugeruje
Wykonawca w pytaniu że „dla zadania 3 niezbędnym warunkiem udziału w prowadzonym
postępowaniu jest posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia co
zamawiający podkreśla poprzez wymóg złożenia oświadczenia o zdolności przetwarzania
informacji niejawnych o klauzuli POUFNE”.

Odwołujący stwierdził, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi stanowią
bezwzględnie obowiązującą wykonawców modyfikację postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i stanowią integralną część SIWZ.

W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – wybrany wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada świadectw bezpieczeństwa III stopnia
dla wszystkich uczestników konsorcjum, i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp.
(III.)

Odwołujący przywołał treść przepisu art. 94 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający
zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie:
1) nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15
dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 10
dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Następnie Odwołujący przytoczył treść art. 94 ust. 3 pzp: Jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może
wybrać ofertę najkorzystniejsza spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania,
o których mowa w art. 93 ust. 1.

Zdaniem Odwołującego z powyższych przepisów wynika, że nawet w sytuacji,
o której mowa w art. 94 ust. 3 pzp, Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę dopiero po
upływie terminu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W ocenie Odwołującego takie uchybienie stanowi poważne naruszenie przepisu art.
94 ust. 1 pzp i skutkuje nieważnością postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp,
gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 14/13

7 stycznia 2013 r wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.

Zamawiający podał, że odwołanie zostało złożone w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty, wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący, którego
oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, odmawia podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wynikających z SIWZ.

Zamawiający w następujący sposób ustosunkował się do zarzutów podniesionych
w odwołaniu:
(I.) Odnośnie zrzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt w zw. z art. 26 ust 3 ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów.

Zamawiający zaprzeczył, aby wykluczył Odwołującego z postępowania. Natomiast
analizując postępowanie Odwołującego, Zamawiający stwierdził że uchyla się on
od zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest zarzut Odwołującego,
że brak było przesłanek do przyjęcia uchylania się Odwołującego się od zawarcia umowy,
a w związku z tym Zamawiający – podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny – jakoby dopuścił
się obrazy art. 94 ust. 3 pzp.

Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 9. ppkt 9.3 lit. k oraz pkt 10. ust 10.1 ppkt 4. lit. k
SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć oświadczenie, że na dzień rozpoczęcia realizacji
zamówienia będzie posiadał urządzenie radiowe (z wydzieloną częstotliwością radiową ),
pracujące w radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z pozwoleniem
radiowym wydanym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz „Warunkami
wykorzystywania częstotliwości”, ważnymi co najmniej na czas trwania umowy, w których
stacja bazowa obejmuje swoim zasięgiem (co wynikać ma z warunków korzystania
z częstotliwości UKE) tereny, na których usytuowane są obiekty chronione będące
przedmiotem
zamówienia.
Wykonawca,
którego
oferta
zostanie
wybrana
jako
najkorzystniejsza, nie później niż w terminie 3 dni przed podpisaniem umowy miał obowiązek
przedłożyć Zamawiającemu potwierdzoną kopię ww. pozwolenia radiowego wraz
z warunkami wykorzystania częstotliwości radiowej UKE.

Zamawiający wskazał, że 24 grudnia 2012 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu
Pozwolenie radiowe, wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz
Warunki wykorzystywania częstotliwości z 20 grudnia 2012 r. Datą rozpoczęcia używania
urządzeń radiowych objętych tym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości był 1
Sygn. akt KIO 14/13

stycznia 2013 r. W uzasadnieniu decyzji podano, że została ona wydana zgodnie
z wnioskiem Odwołującego .

Zamawiający podniósł, że pozwolenie radiowe wydane przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej oraz warunki wykorzystywania częstotliwości, które po wyborze
najkorzystniejszej oferty miał złożyć w terminie 3 dni przed zawarciem umowy Odwołujący,
miały mieć okres obowiązywania co najmniej na czas trwania umowy, tj. na okres od 31
grudnia 2012 r. godz. 9.00 do 30 kwietnia 2014 r. godz. 9.00 (pkt 8. SIWZ). Zamawiający
stwierdził ponadto, że przychylając się do wniosku Odwołującego, już po zawiadomieniu
o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej – wyznaczył termin podpisania umowy na 27
grudnia 2012 r. – uwzględniając zawartą w jego piśmie deklarację, że wszelkie niezbędne do
podpisania umowy dokumenty , w tym pozwolenie radiowe, zostaną przesłane do 24 grudnia
2012 r.

Zamawiający podał, że w dniu wyznaczonym na termin podpisania umowy, tj. 27
grudnia 2012 r., wpłynął wniosek Odwołującego o zmianę terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia na 1 styczeń 2013 r. oraz o wyznaczenie terminu podpisania umowy na 31
grudnia 2012 r. godz. 8.00.

W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazywały,
że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy na warunkach ustalonych w SIWZ. W tym
stanie rzeczy Zamawiający, że w oparciu o treść art. 94 ust. 3 pzp, wybrał kolejną
najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzania jej ponownego badania i oceny.
(II.)

Zdaniem Zamawiającego analizując treść złożonych przez Odwołującego wyżej
powołanych pism, należy stwierdzić, że zawierają one de facto polemikę z treścią
postanowień SIWZ. Odwołujący podważa treść pkt 8. SIWZ, twierdząc że termin rozpoczęcia
realizacji umowy powinien mieć miejsce od 1 stycznia 2013 r. , a nie, jak to wynika z treści
tego dokumentu – od 31 grudnia 2012 r. godz. 9.00. Odwołujący powołuje się przy tym
na treść uprzednio obowiązującej umowy nr 183/2011 z 15 grudnia 2011 r. na świadczenie
usług ochrony na rzecz Zamawiającego – twierdząc, że obowiązywała ona do 31 grudnia
2011 r. godz. 24.00. Zamawiający stwierdził, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego
odnośnie czasokresu obowiązywania tej umowy, gdyż z jej treści oraz załączonej do niej
SIWZ wynikało, że określała ona termin obowiązywania na okres od 31 grudnia 2012 r. godz.
9.00 (sprawa nr 4/2011/ SUFO).

Ponadto Zamawiający stwierdził, że zgodnie art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, odwołanie
od postanowień SIWZ wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Ponieważ
przedmiotowe ogłoszenie było opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15
Sygn. akt KIO 14/13

listopada 2012 r., termin na złożenie odwołania upłynął 25 listopada 2012 r. Zamawiający
ocenił , że ponieważ w tym terminie Odwołujący nie odwołał się od postanowień SIWZ, jego
upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
(III.)

Zamawiający
podniósł,
że
nie
miał
obowiązku
wzywania
Odwołującego
do uzupełnienia przedłożonego dokumentu – Pozwolenia radiowego wydanego 20 grudnia
2012 r. przez Prezesa UKE. Zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych dokumentów
lub oświadczeń, albo złożyli oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, zaś złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął
termin składania wniosków.

Zdaniem Zamawiającego ostatecznym dniem , w którym Odwołujący miał przedstawić
Pozwolenie radiowe obowiązujące na okres od 31 grudnia 2012r godz. 9.00 – był dzień 24
grudnia 2012 r., tj. okres 3 dni przed zawarciem umowy, zgodnie z warunkami SIWZ . W tym
okresie Odwołujący nie przedłożył pozwolenia spełniającego te warunki. Zmiana decyzji
w przedmiocie pozwolenia radiowego posiadanego przez Odwołującego została dokonana
dopiero 28 grudnia 2012 r., a zatem po terminie określonym w SIWZ.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że czynność, której zaniechanie zarzuca
Odwołujący (wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów), miałaby mieć miejsce już
po wyborze najkorzystniejszej oferty, po ustalonym przez strony terminie zawarcia umowy , a
więc po faktycznym zakończeniu postępowania przetargowego, podczas gdy obowiązek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ma określony przez przepis art. 26 st. 3
pzp zasięg czasowy .

W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla oceny zarzutu Odwołującego jest
fakt, że w toku postępowania złożył on oświadczenie o posiadaniu zezwolenia radiowego
wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości. Natomiast – zdaniem Zamawiającego – z
przedstawionych wyżej faktów wynika, że poświadczył nieprawdę, co uzasadniałoby podjęcie
przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie
art.24 ust.2 pkt 3 pzp.
(IV.)

Zdaniem Zamawiającego błędne jest stanowisko Odwołującego, że każdy
z uczestników konsorcjum uczestniczących w niniejszym postępowaniu winien posiadać
świadectwo bezpieczeństwa III stopnia. Według Zamawiającego nie znajduje to żadnego
uzasadnienia w obowiązujących postanowieniach SIWZ, gdyż w żadnym z nich Zamawiający
Sygn. akt KIO 14/13

nie żądał załączenia do oferty świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wymogiem
postawionym przez Zamawiającego było złożenie oświadczenia (załącznik nr 6 do SIWZ)
o zdolności wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych (dla zadania nr 3 – o klauzuli
poufne). Ponadto SIWZ w pkt 10.2 ppkt 1) przewidywała m.in., że każdy z przedsiębiorców
będący członkiem konsorcjum złoży oddzielnie dla każdego z nich tylko: oświadczenia
i dokumenty wymienione w pkt 10.1, ppkt 1.6, pozostałe dokumenty składane są wspólnie.
Zamawiający podał, że ten punkt SIWZ nie uległ zmianie.

W ocenie Zamawiającego powoływanie się w tym zakresie na treść wyjaśnień
udzielonych przez niego w związku z pytaniem 11 Odwołującego do SIWZ, stanowi ich
dowolną interpretację. Odpowiedź Zamawiającego odnosiła się stricte do pytania, które
w swojej treści odwoływało się do art. 187 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz.U. Nr 182, poz. 1228, z późn. zm). Ten zamieszczony
w przepisach przejściowych ustawy przepis nakładał na przedsiębiorców wykonujących
w dniu wejścia w życie ustawy umowy związane z dostępem do informacji niejawnych
o klauzuli „poufne” , nieposiadających w dniu wejścia w życie ustawy ważnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego , obowiązek uzyskania takiego świadectwa w terminie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienie zawarte
w odpowiedzi na pytanie 11. Odwołującego stanowiło li tylko interpretację tego przepisu i nie
skutkowało zmianą treści SIWZ. Zamawiający podniósł, że potwierdzenie tego stanowiska
znalazło odzwierciedlenie w brzmieniu „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego”,
stanowiącej integralną część umowy i zawierającej szczegółowe wymagania w zakresie
ochrony informacji niejawnych, związanych z realizacją umowy. W zdaniu drugim pkt 15. tej
instrukcji stwierdza się, że: Wykonawca (lider konsorcjum) jest zobowiązany do posiadania
aktualnego świadectwa przemysłowego minimum III stopnia potwierdzającego zdolność
Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ POUFNE"

Ponadto Zamawiający zauważył, że otwarcie ofert uczestników postępowania
nastąpiło 3 grudnia 2012 r., zaś uczestnicy postępowania zostali zawiadomieni o wyborze
najkorzystniejszej oferty 10 grudnia 2012 r. Według Zamawiającego ponieważ Odwołujący
zapoznał się z treścią oferty konsorcjum w terminie umożliwiającym mu złożenie wniosku
o wykluczenie konsorcjum z postępowania w terminie ustawowym, to, pomimo że była mu
znana podnoszona niniejszym odwołaniu okoliczność, nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej. Zamawiający ocenił, że w tym stanie rzeczy, wobec uchybienia terminowi zawitemu
do złożenia wniosku o wykluczeni złożenie tego wniosku w niniejszym postępowaniu nie
zasługuje na uwzględnienie.
(V.)

W ocenie Zamawiającego również zarzut zawarcia umowy w trybie art. 94 ust. 3 pzp
Sygn. akt KIO 14/13

z naruszeniem terminów określonych art. 94 ust. 1 pzp jest chybiony, gdyż w przypadku
wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 pzp, ustawa pzp przewiduje ułatwienia, które
zmierzają do szybkiego wyboru kolejnej oferty. Między innymi na zamawiającego,
dokonującego wyboru oferty w tym trybie, ustawodawca nie nałożył obowiązku informowania
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych bądź tych, których oferty zostały odrzucone,
jak również o terminie, po upływie którego umowa może być zawarta (Zamawiający powołał
się tu na wyrok Izby z 20 stycznia 2011 r. , sygn. akt KIO 31/11).

Zdaniem Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie
wskazuje, że w przeprowadzonym postępowaniu nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców .

4 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pisemne
(datowane na 3 grudnia 2012 r.) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S…….. K………” sp. z o.o. z siedzibą
w Świebodzinie (wykonawca dotychczas działał jako osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą), A…….. K……. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „AKU”
A………. K………., Świebodzin (zwanych dalej również w skrócie „Konsorcjum”).

Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie
i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia odniósł się również w następujący sposób
do zarzutów odwołania:
(I.)

Zdaniem Przystępującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp
jest niezasadny. W wyniku modyfikacji SIWZ dokonanej 27 listopada 2012 r. Zamawiający
wprowadził wymóg złożenia przez wykonawców oświadczenia potwierdzającego posiadanie
na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia – pozwolenia radiowego wydanego przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wraz z warunkami wykorzystywania
częstotliwości ważnymi co najmniej na czas trwania umowy. Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza dla Zamawiającego, zobowiązany został do
Sygn. akt KIO 14/13

przedłożenia – nie później niż w terminie 3 dni przed podpisaniem umowy – potwierdzonej
kopii wymienionego pozwolenia radiowego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości
radiowej UKE. Wprowadzone zapisy SIWZ nie zostały zakwestionowane przez wykonawców
i stały się w związku z tym wiążące.

Według Przystępującego jest poza sporem, że Odwołujący się nie spełnił opisanego
wyżej warunku, gdyż nie przedłożył w terminie do 3 dni od podpisania umowy – to jest
w terminie do 24 grudnia 2012 r. – pozwolenia radiowego wydanego przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej wraz z warunkami wykorzystywania częstotliwości, ważnych co
najmniej na czas trwania umowy. Zmiana decyzji w przedmiocie pozwolenia radiowego
posiadanego przez Odwołującego się dokonana została dopiero 28 grudnia 2012 r., a zatem
już po terminie przewidzianym w SIWZ.

Przystępujący odniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, modyfikacja decyzji nie
była wynikiem sprostowania omyłki, albowiem w takim przypadku Prezes UKE zobowiązany
był do wydania postanowienia w przedmiocie sprostowania błędów pisarskich i oczywistych
omyłek decyzji (art. 113 § 1 kpa), tymczasem Odwołujący przedłożył decyzję w przedmiocie
zmiany pozwolenia wydaną w trybie art. 155 kpa. Zdaniem Przystępującego okoliczność
ta wskazuje, że składając oświadczenie o posiadaniu zezwolenia radiowego wraz
z warunkami wykorzystywania częstotliwości ważnymi co najmniej na czas trwania umowy,
Odwołujący oświadczył nieprawdę, co uzasadniało wykluczenie go na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 pzp. Według Przystępującego okoliczność ta jest tym bardziej prawdopodobna,
że jeszcze w piśmie z 19 grudnia 2012 r. Odwołujący zapewniał Zamawiającego – jak się
okazało błędnie – że dotychczas obowiązująca umowa na ochronę obiektów jednostki
obowiązuje do 31 grudnia 2012 r., a zatem do momentu wejścia w życie nowego zezwolenia
radiowego.

Przystępujący podniósł również wątpliwość, czy tryb przewidziany w art. 26 ust. 3
pzp, dotyczący zasad uzupełniania dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, ma zastosowanie do dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie
Przystępującego obowiązek złożenia opisanego wyżej zezwolenia należy rozpatrywać raczej
w kategoriach warunku koniecznego do podpisania umowy, którego niespełnienie świadczy
o braku woli zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę.

Przystępujący przytoczył również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte
w uzasadnieniu wyroku z 9 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2314/11): Wbrew stanowisku
Odwołującego niemożność złożenia wymaganych dokumentów przed podpisaniem umowy,
za którą ponosi on odpowiedzialność, mogła zostać uznana przez Zamawiającego za
uchylanie się od podpisania umowy. Z uwagi na niemożność dopełnienia formalności
Sygn. akt KIO 14/13

niezbędnych do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, składanie
przez niego oświadczenia o gotowości podpisania umowy, przy jednoczesnej odmowie
dopełnienia formalności, do czego Odwołujący zobowiązał się składając ofertę, w której
oświadczył, iż dysponuje wymaganymi dokumentami - ma charakter pustej deklaracji bez
pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy, sprowadzającej się w istocie do oświadczenia
o gotowości fizycznego złożenia podpisów na dokumencie umowy.
(II.)

Przystępujący ocenił, że nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania z uwagi
na brak świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla członka konsorcjum – PHU „AKU”
A………. K……...

W pierwszym rzędzie Przystępujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie
SIWZ nie postawił warunku posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez
wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W tym zakresie wykonawcy zobowiązani
byli jedynie do złożenia oświadczenia na załączniku nr 6 do SIWZ, które to oświadczenie –
zgodnie z pkt 10.2. 1) SIWZ – zobowiązany był podpisać jedynie lider konsorcjum w imieniu
podmiotów występujących wspólnie (a nie każdy z wykonawców oddzielnie).

Przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu,
Zamawiający nie dokonał żadnej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, a jedynie w odpowiedzi
na jedno z pytań stwierdził, że omawiane świadectwo powinni posiadać wszyscy członkowie
konsorcjum. Zdaniem Przystępującego, pomijając kwestię oceny wyrażenia „powinno”, nie
można przyjąć, że odpowiedź na pytanie jest równoznaczna z modyfikacją SIWZ.
Przystępujący ponadto powołał się na ugruntowaną zasadę obowiązującą na gruncie prawa
zamówień publicznych, zgodnie z którą wykonawcy nie powinni ponosić konsekwencji
wystąpienia ewentualnych sprzeczności w sformułowaniach zapisów SIWZ i wyjaśnieniach
udzielonych przez zamawiającego.

Przystępujący zwrócił również uwagę, że załącznikiem do umowy zawartej
z wykonawcą (a tym samym elementem dokumentacji przetargowej) była Instrukcja
bezpieczeństwa przemysłowego obowiązująca u Zamawiającego. Z zapisów pkt 5 i 8 tej
instrukcji wynika jednoznacznie, że do dostępu i przetwarzania dokumentów niejawnych
przetwarzanych w związku z realizacją umowy upoważniony będzie wyłącznie lider
konsorcjum. Przystępujący podał, że w jego przypadku lider konsorcjum – „Agencja Ochrony
Osób i Mienia CARE-TRANS S………. K………..” sp. z o.o. – posiada wymagane
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.
(III.)

Przystępujący ocenił, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp,
regulującego termin zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Według Przystępującego
Sygn. akt KIO 14/13

ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 10 grudnia 2012 r.,
natomiast umowa z Przystępującym została zawarta 28 grudnia 2012 r., a zatem już po
upływie 10-dniowego terminu przewidzianego w art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp. Zdaniem
Przystępującego istotne jest przy tym, że jego oferta nie była ofertą najkorzystniejsza,
albowiem za taka została uznana oferta Odwołującego się. Natomiast do zawarcia umowy
z Przystępującym doszło na podstawie art. 94 ust. 3 pzp, wyłącznie wskutek uchylenia się
Odwołującego od podpisania umowy. W ocenie Przystępującego 10-dniowy termin, o którym
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp, dotyczy wyłącznie wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, o której mowa w art. 94 ust. 3 pzp.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w odwołaniu,
odpowiedzi
na
odwołanie,
zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby nie sposób odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Natomiast podjęta następnie przez Zamawiającego
czynność – z powołaniem się na przepis art. 94 ust. 3 pzp – zmierzająca do wyboru kolejnej
w rankingu oferty złożonej przez Przystępującego – naraża Odwołującego na szkodę
z uwagi na nieuzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć. Bez wpływu na istnienie po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia
Sygn. akt KIO 14/13

odwołania pozostaje również – ustalony w toku postępowania odwoławczego przez Izbę –
fakt zawarcia 28 grudnia 2012 r. przez Zamawiającego z Przystępującym umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Okoliczność ta ma natomiast bezpośredni wpływ na zakres żądań
odwołania, które obiektywnie mogą być zaspokojone. Po udzieleniu zamówienia nie sposób
domagać się powtarzania i unieważniania poszczególnych czynności, czy wręcz całego
postępowania, które definitywnie i nieodwracalnie się zakończyło. Z tego względu, nawet bez
oceny zasadności samych zarzutów wniesionego odwołania, wszystkie zgłoszone w nim
żądania, zarówno co do poszczególnych czynności (unieważnienie wykluczenia
z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie tych czynności
w stosunku do Przystępującego), jak i całego postępowania – należało uznać
za bezprzedmiotowe, jako nieuwzględniające stanu rzeczy jaki zaistniał jeszcze przed
wniesieniem odwołania.
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza również,
że odwołanie nie zostało wniesione od czynności podjętej przez Zamawiającego w toku
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z art. 180 ust. 1 pzp
wynika, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 pkt 7a pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia –
w przypadku przetargu nieograniczonego – należy rozumieć postępowanie wszczynane
w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przepis art. 94
ust. 3 pzp stwarza zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W ocenie Izby z definicji zawartej w art. 2 pkt 7a pzp w kwestii określenia momentu
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika jedynie tyle, że jest
on wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu
zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym
ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest osiągany w drodze wyboru
najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 pzp informuje
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Jednakże w razie uchylania się przez tak
Sygn. akt KIO 14/13

wyłonionego wykonawcę od zawarcia umowy lub niewniesienia przez niego zabezpieczenia
jej należytego wykonania – zamawiający może, choć nie musi, skorzystać z możliwości
wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny. Należy zauważyć, że w razie skorzystania przez zamawiającego z instytucji
przewidzianej w art. 94 ust. 3 pzp, dopiero wtedy można mówić o ziszczeniu się celu
prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a pzp, gdyż to z wykonawcą
wybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród
wszystkich ofert, zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji z samego brzmienia definicji postępowania sformułowanej w art. 2 pkt 7a
pzp wynika wprost możliwość uznania za moment zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyboru oferty wykonawcy dokonanego w trybie art. 94 ust. 3 pzp.
Natomiast błędne jest wywodzenie z brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub
systematyki ustawy pzp, że czynność zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 pzp
nie mieści się już w ramach prowadzonego przez niego postępowania. Również analiza
systematyki ustawy pzp przemawia za uznaniem takiej czynności za mieszczącą się
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 94 ust. 3 pzp jest
zamieszczony w rozdziale 4 ustawy pn. Wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast dopiero
ostatni w tym rozdziale art. 95 pzp dotyczy czynności dokonywanej przez zamawiającego już
po zakończeniu postępowania, określając wymóg niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia publicznego – po zawarciu umowy z wykonawcą, którego ten wybór
dotyczył. Oznacza to, że w przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3
pzp, nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej
za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia
publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu. Wreszcie
należy zauważyć, że uznanie czynności zamawiających podjętych na podstawie art. 94 ust.
3 ustawy pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonych przez nich postępowań,
powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności
w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami tej ustawy.
Oczywiste jest przy tym, że de facto jedynym zainteresowanym wniesieniem odwołania
w takim
przypadku
będzie
wykonawca,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza, a nowymi okolicznościami uzasadniającymi wniesienie przez niego
odwołania, będą okoliczności prawne i faktyczne wskazujące na bezzasadność
i bezprawność podjętych na jego szkodę działań zamawiającego zmierzających do wyboru
innej oferty.

Sygn. akt KIO 14/13

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz ze zmianami i
wyjaśnieniami jej treści, oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, a także wszelkich
pism i dokumentów przesyłanych przez Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego po
wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu 3.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty Przystępującego z powołaniem się na art. 94 ust. 3 pzp.

I.
Potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego, który błędnie ocenił, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy
na zadanie 3. na warunkach wynikających z s.i.w.z.
Izba ustaliła, że w skierowanym do wykonawców Zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 28 grudnia 2012 r. (nr pisma 791/12/2P) Zamawiający stwierdził
niespełnienie przez Odwołującego warunków wynikających z postanowień lit. k pkt 9.3
rozdziału 9. oraz lit. k ppkt 4 pkt 10.1 rozdziału 10. s.i.w.z., polegające na tym,
że przedłożone pozwolenie radiowe nie zostało udzielone na okres obowiązywania umowy,
która miała zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Z kolei w przesłanym poprzedniego dnia wyłącznie do Odwołującego piśmie
z 27 grudnia 2012 r. (nr pisma 788/12/2P) Zamawiający zawiadomił, że po rozpatrzeniu
oferty Odwołującego, uzupełnionej o pozwolenie radiowe z 20 grudnia 2012 r., stwierdził
niespełnianie prze tę ofertę warunków wynikających z postanowień s.i.w.z., przy czym
podstawa
takiej
oceny
została
opisana
analogicznie.
Dodatkowo
Zamawiający
doprecyzował, że w treści pozwolenia określono datę rozpoczęcia używania urządzeń
radiowych oraz wykorzystywania częstotliwości na 1 stycznia 2013 r. Tymczasem według
rozdziału 8. termin wykonania zamówienia został ustalony na okres od 31 grudnia 2012 r.
godz. 9:00 i na ten dzień i godzinę Odwołujący miał obowiązek posiadania urządzenia
radiowego wraz z pozwoleniem radiowym ważnym co najmniej na czas trwania umowy.
Zamawiający ocenił, że Odwołujący nie wywiązał się z tego zobowiązania, co – jego
zdaniem – jednoznacznie świadczy o uchylaniu się o podpisaniu umowy na warunkach
wynikających z postanowień s.i.w.z. W związku z tym Zamawiający zapowiedział
Sygn. akt KIO 14/13

Odwołującemu przystąpienie do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych,
bez przeprowadzania ich ponownej oceny.
Izba ustaliła również, że oba przywołane postanowienia s.i.w.z. w istocie dotyczą tego
samego wymagania, przy czym pierwsze z nich zawiera opis 11. elementu sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do jego wykonania (w s.i.w.z. brak
rozdzielenia oceny potencjału technicznego od oceny potencjału osobowego). Zamawiający
miał uznać ten warunek za spełniony między innymi na tej podstawie (lit. k ), że wykonawca
złoży oświadczenie, że (...) będzie posiał na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia
urządzenie radiowe (z wydzieloną częstotliwością radiową), pracujące w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z pozwoleniem radiowym wydanym przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz „Warunkami wykorzystania częstotliwości”
ważnymi co najmniej na czas trwania umowy) w których stacja bazowa obejmuje swoim
zasięgiem (co wynikać ma z warunków korzystania z częstotliwości radiowej UKE) tereny, na
których usytuowane są obiekty chronione będące przedmiotem zamówienia (zał. nr 13).
Wymaganie w zacytowanym brzmieniu zostało wprowadzone na mocy zmiany treści s.i.w.z.
z 27 listopada 2012 r., w brzmieniu niemal identycznym jak proponowana w pytaniu nr 1,
które zrazu spotkało się z odmowną odpowiedzią Zamawiającego w wyjaśnieniach treści
s.i.w.z. z 23 listopada 2012 r. Zasadniczą różnica sprowadza się do tego,
że w przeciwieństwie do propozycji wykonawcy, Zamawiający poza właściwą treścią
postanowienia lit. k umieścił następne, podkreślone zdanie: Wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza dla Zamawiającego, nie później niż w terminie 3 dni
przed podpisaniem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzoną kopię wymienionego
pozwolenia radiowego wraz z Warunkami wykorzystania częstotliwości radiowej UKE.
Powyższa treść lit. k została również wprowadzona do rozdziału 10. s.i.w.z., tym razem
w charakterze opis dokumentu jaki należy złożyć na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, że w ten sposób ocena spełnienia warunku została utożsamiona
ze składanym na jego potwierdzenie dokumentem, w tym przypadku – oświadczeniem, że na
dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia będzie się posiadało określone urządzenie
radiowo-telekomunikacyjne wraz ze stosowanym pozwoleniem administracyjnym na jego
używanie. Z tak ukształtowanego sposobu oceny warunku wynika, że na dzień składania
ofert koniecznym i jednocześnie wystarczającym elementem dla potwierdzenia jego
spełniania było złożenie przez wykonawcę oświadczenia potwierdzającego osiągnięcie
w przyszłości takiego stanu. Poza wszelkim sporem pozostaje okoliczność, że do oferty
Odwołującego takie oświadczenie zostało załączone i na jego podstawie Zamawiający
Sygn. akt KIO 14/13

pozytywnie zweryfikował spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
Również w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający potwierdza, że nie wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niespełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ocenił
złożone przez Odwołującego w toku postępowania oświadczenie o posiadaniu zezwolenia
radiowego wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości jako zawierające nieprawdziwe
informacje, co uzasadniałoby – zdaniem Zamawiającego – wykluczenie Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający takiej czynności
względem Odwołującego nie podjął, a zatem kwestia ta pozostaje poza zakresem
rozstrzyganej sprawy. Takie stanowisko świadczy jednak o braku konsekwencji
Zamawiającego, który w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zrezygnował z weryfikowania czy każdy z wykonawców posiada stosowne pozwolenie
obejmujące okres realizacji zamówienia wynikający z s.i.w.z. Zamiast tego na etapie
składania ofert wystarczające było złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że takie
pozwolenie będzie posiadał na dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oczywisty sposób
zawęziło to konieczność przedstawienia pozwolenia radiowego wyłącznie do wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet jednak taki wykonawca nie był
zobowiązany do posiadania na dzień składania ofert pozwolenia. Skoro Zamawiający
przesunął zarówno możliwość uzyskania, jak i obowiązek przedstawienia pozwolenia
na okres po wyborze oferty najkorzystniejszej – nie może jednocześnie wywodzić z faktu
zaistnienia błędu w później otrzymanym dokumencie nieprawdziwości oświadczenia
składanego przez wykonawcę wraz z ofertą. Odwołujący twierdził w odwołaniu i na
rozprawie, że odczytał przekazane mu 27 grudnia 2012 r. pismo Zamawiającego jako
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty. Takie wrażenie poniekąd uzasadniała
terminologia użyta przez Zamawiającego, odwołująca się do niespełniania warunków
wynikających z konkretnych postanowień s.i.w.z., choć nie ma wątpliwości, że jedynym
przepisem wskazanym w tym zawiadomieniu nie był art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, lecz art. 94 ust.
3 pzp, z którego skorzystanie Zamawiający zapowiedział.
W rzeczywistości to, co Zamawiający nazwał niespełnieniem przez Odwołującego
(lub jego ofertę) warunku wynikającego z s.i.w.z., stanowi niedopełnienie – wprowadzonej
przez Zamawiającego równolegle ze zmianą opisu spełniania warunku udziału w lit. k –
formalności niezbędnej do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo
braku umiejscowienia przywołanego powyżej postanowienia w odpowiednim rozdziale
s.i.w.z. (rozdziale 19.), w ocenie Izby nie można inaczej zakwalifikować wymagania
przedstawienia bezpośrednio przed zawarciem umowy opisanego powyżej pozwolenia
administracyjnego, poprzedzonego przesłaniem jego kopii 3 dni przed podpisaniem umowy.
Sygn. akt KIO 14/13

W zakresie przebiegu dopełnienia tej formalności przez Odwołującego Izba ustaliła,
co następuje. Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy w swojej siedzibie na 27
grudnia 2012 r. w godz. od 8:00 do 13:00, przy czym analogiczny termin został wyznaczony
również innym wykonawcom, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w innych
częściach zamówienia. 24 grudnia 2012 r. Odwołujący przesłał pozwolenie radiowe wydane
20 grudnia 2012 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w którym rzeczywiście
datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych tym pozwoleniem oraz
wykorzystywania częstotliwości był dopiero 1 stycznia 2013 r. Uprzednio 21 grudnia 2012 r.
Odwołujący przesłał faksem pismo, w którym – po pierwsze – twierdził, że dotychczas
obowiązująca umowa nr 183/2011 z 15 grudnia 2011 r., z mocy art. 112 kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 pzp, będzie obowiązywać do godz. 24:00 31 grudnia 2012 r. Po drugie
– w związku z taką konstatacją – Odwołujący uprzejmie prosił o wskazanie w nowej umowie
daty 1 stycznia 2013 r. jako terminu rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Identyczna treść
została zamieszczona w drugim akapicie pisma Odwołującego przesłanego faksem
Zamawiającemu 27 grudnia 2013 r. (o godz. 13:23 według informacji wydrukowanej przez
urządzenie faksowe). Dodatkowo Odwołujący w pierwszym akapicie poinformował,
że przesłane pozwolenie zawierało błąd związany z datą rozpoczęcia jego obowiązywania,
a prawidłowe pozwolenie zostanie przesłane Zamawiającemu 28 grudnia 2012 r.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił się o przesunięcie terminu podpisania umowy na 31
grudnia 2012 r. na godz. 8:00 (ta ostatnia okoliczność została przemilczana przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie).
Nie ulega zatem wątpliwości, że do podpisania umowy w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie nie doszło z powodu niedopełnienia przez Odwołującego
wymaganej przez Zamawiającego formalności polegające na przesłaniu pozwolenia
radiowego nieobejmującego kilkunastu pierwszych godzin terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający jeszcze tego samego dnia uznał, że oznacza to uchylanie się przez
Odwołującego od zawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. W ocenie Izby takie
stanowisko Zamawiającego było przedwczesne i oparte na zbyt wątłych przesłankach
faktycznych. Gdyby Odwołujący, który dotychczas realizował usługi ochrony dla
Zamawiającego, nie był zainteresowany podpisaniem nowej umowy, w ogóle nie usiłowałby
dopełnić niezbędnych do jej zawarcia formalności. W szczególności nie starałby się uzyskać
i przesłać wymaganej decyzji administracyjnej na trzy dni przed wyznaczonym terminem
podpisania umowy. Okoliczności sprawy uzasadniają przypuszczenie, że ubiegając się
o wydanie pozwolenia, Odwołujący przeoczył fakt nietypowego terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia lub był w błędzie co do terminu obowiązywania umowy dotychczas
wykonywanej na rzecz Zamawiającego (należy zauważyć, że w ogólnych warunkach umowy
Sygn. akt KIO 14/13

załączonych do aktualnej s.i.w.z. termin obowiązywania umowy określono wyłącznie
za pomocą dat, bez godzin, a zatem mniej szczegółowo niż w pkt 8 s.i.w.z.).
Prawdopodobnie Odwołujący dostrzegł to bezpośrednio po uzyskaniu pozwolenia, skoro
jednocześnie wraz z jego przesłaniem zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie
w zawieranej umowie początku terminu realizacji zamówienia zbieżnego z datą legalnej
możliwości rozpoczęcia używania urządzeń radiowych i wykorzystywania częstotliwości.
Zamawiający oczywiście miał prawo nie zgodzić się na taką próbę przerzucenia na niego
braku staranności Odwołującego przy prowadzeniu swoich spraw. Zważając jednak na to,
że do przypadającego na 31 grudnia 2012 r. godz. 9:00 początku terminu realizacji
zamówienia pozostało jeszcze kilka dni, Zamawiający mógł Odwołującemu wyznaczyć,
choćby na 28 grudnia 2012 r., jeden dodatkowy termin podpisania umowy. Zamawiający nie
sprawdził przy tym, czy propozycja Odwołującego wyznaczenia tego terminu na godz. 8:00
31 grudnia 2012 r. nie wynika wyłącznie z obawy o konieczność zachowania 3-dniowego
terminu, który został zapisany w opisie formalności wprowadzonej przez Zamawiającego do
s.i.w.z. Zamiast tego Zamawiający jeszcze 27 grudnia 2012 r. przypisał Odwołującemu
zamiar uchylenia się od zawarcia umowy i oświadczył wobec niego, że zamierza skorzystać
z art. 94 ust. 3 pzp (przywołany w treści zawiadomienia pkt 19.5 jest dosłownym
przytoczeniem brzmienia tego przepisu). Należy zauważyć, że choć zawiadomienie z 27
grudnia 2012 r. (według adnotacji ręcznej pracownika Zamawiającego przesłane
Odwołującemu faksem o godz. 14:59) zostało uznane przez Odwołującego za wykluczenie
z postępowania i odrzucenie jego oferty, nie niosło ze sobą żadnego bezpośredniego skutku
w zakresie wyboru innej oferty, gdyż Zamawiający jedynie zapowiedział, i to wyłącznie
Odwołującemu, że zamierza przystąpić do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert. Zamawiający wystosował to zawiadomienie, pomimo że wcześniej tego
samego dnia Odwołujący zobowiązał się przesłać z dnia na dzień – to jest 28 grudnia 2012 r.
– poprawione pozwolenie. Nawet jeżeli z uwagi na obieg dokumentów Zamawiający wysłał
swoje pismo przed zapoznaniem się z pismem Odwołującego, to z pewnością miał
możliwość i powinien wstrzymać się jeden dzień z podejmowaniem dalszych kroków,
zwłaszcza nieodwracalnych. Zamiast tego 28 grudnia 2012 r. rano (faks przesłano do
wykonawców od 9:18 do 9:43) Zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców
o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej spośród pozostałych, bez
przeprowadzenia ich ponownej oceny, i tego samego dnia zawarł z Przystępującym umowę
(według oświadczenia Zamawiającego na rozprawie miało to miejsce około godz. 13:00).
Tymczasem Odwołujący, zgodnie ze swoim wcześniejszym zapewnieniem, przesłał tego
dnia faksem (o godz. 11:31 według informacji wydrukowanej przez urządzenie faksowe)
decyzję Prezesa UKE z 28 grudnia 2012 r. przesuwającą początek możliwości używania
Sygn. akt KIO 14/13

urządzeń radiowych i wykorzystywania częstotliwości przez Odwołującego na 31 grudnia
2012 r. Ponadto w piśmie przewodnim (zarejestrowanym u Zamawiającego pod nr
1131/wewn/12) Odwołujący podkreślił, że nie uchylał się i nie uchyla się od podpisania
umowy i zadeklarował okazanie Zamawiającemu jeszcze 28 grudnia 2012 r. oryginału
pozwolenia. Prowadzi to do wniosku, że Odwołujący, pomimo pewnych trudności, które sam
spowodował (Odwołujący przyznał na rozprawie, że pierwotna treść pozwolenia była zgodna
z jego wnioskiem), dążył jednak do dopełnienia formalności wymaganej przez
Zamawiającego i był w stanie wykazać się posiadaniem na dzień rozpoczęcia realizacji
zamówienia pozwolenia radiowego, do czego zobowiązał się na mocy oświadczenia
załączonego do oferty.
Zupełnie bez znaczenia jest natomiast podnoszona przez Zamawiającego
na rozprawie okoliczność wystąpienia w decyzji z 28 grudnia 2012 r. oczywistej omyłki
pisarskiej przy wskazaniu zmiany daty upływu ważności pozwolenia z 20 grudnia 2012 r.
polegającej na błędnym wskazaniu, że zmianie na datę 30 grudnia 2022 r. ulega data
1 stycznia 2023 r., podczas gdy pierwotnie wskazaną w pozwoleniu datą upływu jego
ważności była data 31 grudnia 2022 r. Organ wydający na mocy postanowienia z 31 grudnia
2012 r. sprostował z urzędu popełnioną pomyłkę pisarską, która nie miała żadnego wpływu
na moc obowiązującą pozwolenia. Przede wszystkim popełniona omyłka w ogóle nie
dotyczyła istotnego dla sprawy terminu początkowego, gdyż w tym zakresie w decyzji z 20
grudnia 2012 r. jednoznacznie wpisano, że zmienia się zapis Datą rozpoczęcia używania
urządzeń radiowych objętych niniejszym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości
jest dzień 01.01.2013 r. na Datą rozpoczęcia używania urządzeń radiowych objętych
niniejszym pozwoleniem oraz wykorzystywania częstotliwości jest dzień 31.12.2012 r.
Na podstawie posiadanych informacji Zamawiający mógł 28 grudnia 2012 r. bez trudu
stwierdzić, że Odwołujący dysponuje pozwoleniem ważnym co najmniej na cały okres
realizacji zamówienia wynikający z s.i.w.z. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma również
znaczenia – podnoszona przez Przystępującego do rangi dowodu na składanie
nieprawdziwych informacji przez Odwołującego – okoliczność, że sama zmiana pozwolenia
nie nastąpiła na skutek sprostowania omyłki. Należy zauważyć, że w przesłanym
Zamawiającemu 27 grudnia 2012 r. piśmie Odwołujący wskazywał na zaistnienie błędu
w dacie początkowej obowiązywania pozwolenia. Nie twierdził jednak przy tym, że nie
przyczynił się do jego powstania tego błędu. Odwołujący również nigdy nie zaprzeczał,
że pozwolenie to zostało wydane zgodnie z jego wnioskiem. Późniejsze powoływanie się
w odwołaniu na oczywistą omyłkę nie ma znaczenia, zwłaszcza że Odwołujący nie
wypowiadał się co do źródła jej zaistnienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł również argument, że ostatecznym
Sygn. akt KIO 14/13

dniem, w którym Odwołujący miał obowiązek przedstawić pozwolenie radiowe (obowiązujące
od godz. 9:00 31 grudnia 2012 r.) był 24 grudnia 2012 r., gdyż takie były warunki s.i.w.z.
Zdaniem Zamawiającego z tego względu przedstawienie prawidłowego pozwolenia
radiowego dopiero 28 grudnia 2102 r. należy uznać za dokonane po terminie określonym
w s.i.w.z. W ocenie Izby Zamawiający ponownie w nieuzasadniony sposób dąży
do zrównania wprowadzonej przez siebie formalności niezbędnej do zawarcia umowy
z warunkami udziału w postępowaniu, choć ich niespełnienia formalnie Odwołującemu nie
zarzuca. Oczywiste jest, że istotnym elementem wprowadzonej formalności jest wykazanie
przed zawarciem umowy dysponowania pozwoleniem radiowym ważnym na okres jej
realizacji, a nie – przedstawienie kopii tego pozwolenia na 3-dni przed wyznaczonym
terminem podpisania umowy. Niedotrzymanie tego terminu nie może być w żaden sposób
zrównywane czy traktowane analogicznie jak niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert. O ile rację ma Zamawiający, że dopełnienie
wymaganej do zawarcia umowy formalności w oczywisty sposób nie mieści się w zakresie
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, o tyle nie uzasadnia to formalistycznego egzekwowania
zachowania 3-dniowego odstępu pomiędzy przesłaniem kopii pozwolenia a podpisaniem
umowy. Istotne powinno być wyłącznie to, czy Odwołujący ma wolę i będzie w stanie
dopełnić wymaganej formalności do zawarcia umowy, nawet jeżeli miałoby to nastąpić w tym
samym dniu co podpisanie umowy. Z kolei, jak już powyżej wskazano, przesunięcie przez
wyznaczonego terminu podpisania umowy, choćby o jeden dzień, było możliwe i nie
narażało Zamawiającego na niepewność, czy 31 grudnia 2012 r. od godz. 9:00 będzie miał
zapewnioną
realizację
usług
objętych
przedmiotem
zamówienia.
Z
pewnością
niedotrzymanie przez Odwołującego 3-dniowego terminu, czy też nawet pierwotnego terminu
podpisania umowy nie mogły zostać automatycznie potraktowane przez Zamawiającego jako
uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podziela w pełni wyrażane w orzecznictwie i akceptowane w doktrynie
stanowisko, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli
wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do
podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób
wystarczający. Takie rozumienie uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy
zaprezentował przede wszystkim Sąd Okręgowy w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku z 6
września 2005 r. (sygn. akt II Ca 460/05): Sąd Okręgowy aprobuje pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00 (OSNC 2001/12/85), iż za
uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
Sygn. akt KIO 14/13

zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego
ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości
zamawiającego. Zbliżone stanowisko było także prezentowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze na tle dawnego art. 94 ust. 2 pzp, który
miał analogiczną treść jak aktualnie obowiązujący art. 94 ust. 3 pzp, w szczególności
w uzasadnieniu wyroku z 6 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1465/08) stwierdzono, co
następuje: W świetle przytoczonych powyżej faktów przepis art. 94 ust. 2 Pzp nie może
znaleźć zastosowania, gdyż nie wystąpiła żadna z przesłanek tam przytoczonych
na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poza ofertą
wybraną pierwotnie jako ofertą najkorzystniejszą. Aby zastosować ten przepis wybrany
wykonawca (odwołujący) (1) musiałby uchylać się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub (2) nie wnosić wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ze względu na obowiązek prowadzenia postępowania w formie
pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp, zamawiający miał obowiązek posiadać pisemne
dowody, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie
zawarcia umowy lub że odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zamawiający nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie –
odwołujący spełnił warunki do zawarcia z nim umowy, czyli złożył podpisaną przez siebie
umowę do zamawiającego oraz wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy
i nawet zwrócił się pisemnie do zamawiającego o zawarcie umowy. Z kolei zasadność
zastosowania obowiązującego art. 94 ust. 3 pzp była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku
z 7 marca 2012 r. (sygn. akt 384/12): W odniesieniu zaś do zgłoszonego zarzutu niezgodnej
z ustawą Prawo zamówień publicznych rezygnacji przez Zamawiającego z podpisania
umowy z Odwołującym oraz wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba stwierdziła, iż nie zaszła przesłanka do takich działań
Zamawiającego, wskazana w tym przepisie. Zgodnie bowiem z jego dyspozycją,
Zamawiający może dokonać takiej czynności tylko jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a w niniejszym przypadku Izba nie widzi podstaw do uznania,
że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Odwołujący bowiem, na życzenie
Zamawiającego, trzykrotnie przedstawiał mu kosztorys, dokonywał poprawek oraz składał
żądane przez Zamawiającego oświadczenia. Przy tym należy zwrócić uwagę,
że Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, jakie konkretne zastrzeżenia dotyczące
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też dokumentacją
Sygn. akt KIO 14/13

projektową każdorazowo podnosi w stosunku do przedstawianych mu kosztorysów.
Odwołujący, po piśmie Zamawiającego z 6 lutego 2012 r., wniósł również o wyznaczenie
terminu zawarcia umowy. Tym samym zachowanie Odwołującego należy uznać
za konsekwentnie zmierzające do zawarcia umowy. Izba odniosła się także do prawidłowego
rozumienia formalności dopełnianych przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego: …nie bez powodu bowiem w art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazano, że na tym etapie mogą być załatwiane jedynie „formalności”
(„formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej w celu
zawarcia umowy”). Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, „czynność
wykonywana według przepisów, sprawa łatwa do załatwienia”, jak np. przedstawienie umowy
konsorcjalnej, przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do
zawarcia umowy itp.
Natomiast
w
ocenie
Izby
Przystępujący
powołał
się
na
nieadekwatny
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy wyrok Izby z 9 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2314/11). W szczególności dla zrozumienia rzeczywistego znaczenia przywołanego
w zgłoszeniu przystąpienia fragmentu uzasadnienia konieczne jest przywołanie rozważań
Izby bezpośrednio go poprzedzających: W ocenie składu Orzekającego Izby zawarty
w piśmie do Zamawiającego z 17 października 2011 r. wniosek Odwołującego o kolejne
przedłużenie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy, świadczy o tym, iż do pewnego
momentu uznawał konieczność dopełnienia formalności wprowadzonych postanowieniami
s.i.w.z. Również w treści odwołania żądaniu unieważnienia wezwania Zamawiającego z 17
października 2011 r. towarzyszył zarzut, iż jednodniowy termin na złożenie dokumentów
stanowi rażąco krótki termin. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy wyznaczenie
dłuższego (kolejnego) terminu na podpisanie umowy nie spowodowałoby, iż Odwołujący
dopełniłby wymaganych formalności wynikających z ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.
Odwołujący pominął zupełnie w odwołaniu okoliczność, iż na mocy wyjaśnień treści s.i.w.z.
udzielonych przez Zamawiającego 23 maja 2011 r. wszystkie dokumenty wymienione w pkt.
5 rozdziału XVIII s.i.w.z. miały potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert. W ocenie
składu orzekającego Izby wyjaśnienia te niewątpliwie podważają racjonalność i celowość
zaniechania żądania raportów badawczych z ppkt. 5 na etapie składania ofert, gdyż de facto
nie dało to wykonawcom więcej czasu na ich uzyskanie. Nie zmienia to jednak faktu,
iż również te wyjaśnienia nie zostały zaskarżone przez któregokolwiek wykonawcę, a zatem
stały się wiążące zarówno dla nich, jaki i Zamawiającego. Również w tym przypadku nie
można zaakceptować odmiennego poglądu Odwołującego, który kolejny raz chce przejść do
porządku dziennego nad postanowieniami s.i.w.z., wyłącznie z powodu niemożności ich
spełnienia, czego najwyraźniej nie był wcześniej świadomy. Czyni to bezprzedmiotowym
Sygn. akt KIO 14/13

wniosek Odwołującego zawarty w piśmie procesowym z 26 października 2011 r. o
przeprowadzenie z załączonych do tego pisma (a w przedłożonych w oryginale na
rozprawie) raportów z badań dotyczących poziomu hałasu (…) – dowodu na okoliczność
spełniania przed odwołujących warunków SIWZ oraz prawdziwości oświadczenia złożonego
przez konsorcjum o spełnianiu przez konsorcjum warunków głośności. Z przedłożonych
dokumentów wynika, iż zostały wystawione 25 października 2011 r., co ważniejsze jednak
same badania będące podstawą ich sporządzenia zostały przeprowadzone w okresie od 20
do 25 października w stosunku do sprzętu komputerowego dostarczonego 19 października
2011 r. W oczywisty sposób dokumenty te nie mogą potwierdzać, iż sprzęt objęty badaniami
spełniał wymagania głośności nieprzekraczającej 18 dB na dzień składania ofert. W ocenie
składu orzekającego Izby przedłożenie tych sprawozdań z badań przeprowadzonych przez
Laboratorium Badawcze i Wzorcujące Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki
z siedzibą w Warszawie akredytowane przez PCA (nr akredytacji AB022) – potwierdza,
iż Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności w dbałości o swoje interesy mógł
dopełnić wymagania przewidzianego w ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. Z ustaleń
faktycznych dla tamtej sprawy wynika również, że niezłożenie określonych dokumentów
w ramach formalności niezbędnych do zawarcia umowy, zostało wprost opisane w s.i.w.z.
jako podstawa do stwierdzenia uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy.
Natomiast w rozstrzyganej sprawie takiej regulacji s.i.w.z. nie zawierała, Zamawiający nie
wyznaczył Odwołującemu kolejnego terminu podpisania umowy, pomimo że dopełnienie
wymaganej formalności było obiektywnie możliwe, a Odwołujący wykazywał wolę ich
dopełnienia przed nadejściem terminu realizacji zamówienia.
II.
Niezależnie od zasadności powyższego zarzutu, potwierdził się również zawarty
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 94 ust. 1 pzp przez Zamawiającego, który zawarł
z Przystępującym umowę w tym samym dniu, w którym przesłał faksem wykonawcom
zawiadomienie o wyborze tej oferty dokonanego z powołaniem się na uchylenie się przez
Odwołującego od zawarcia umowy.
Z art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że zamawiający, z zastrzeżeniem art. 183 pzp,
może przy takim sposobie komunikowania zawrzeć umowę w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 10-dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Art. 183 pzp niezależenie od powyższego ograniczenia zakazuje
zamawiającemu w przypadku wniesienia odwołania zawarcia umowy do czasu ogłoszenia
przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei w ust. 2 art. 94 pzp
przewidziano 4 konkretne przypadki, w których możliwe jest zawarcie umowy przed upływem
terminów określonych w ust. 1. Nie ma potrzeby ich przywoływania, gdyż nie ma wątpliwości,
Sygn. akt KIO 14/13

że żaden z nich nie zachodził w rozstrzyganej sprawie. Zamawiający powołał się natomiast
na to, że w razie wyboru oferty w trybie ust. 3 art. 94 pzp, również nie znajdują zastosowania
minimalne terminy wynikające z ust. 1.
Izba nie podziela tego stanowiska. Przewidziane w art. 94 ust. 3 pzp ułatwienia dla
zamawiającego dotyczą możliwości odstąpienia od badania i oceny ofert, a zatem uznania
za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert tej, która uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert. Przepis art. 94 ust 3 pzp nie upoważnia zamawiającego do niezwłocznego
zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych,
gdyż oferta ta wpierw musi zostać wybrana przez zamawiającego. Rządzące
postępowaniem o udzielenie zamówienia naczelne zasady: jawności (art. 8 ust. 1 pzp),
pisemności (art. 9 ust. 1 pzp), czy przejrzystości (wynikająca z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE,
tzw. dyrektywy klasycznej), sprzeciwiają się sprowadzeniu takiego wyboru wyłącznie
do podjęcia decyzji przez zamawiającego, czy też uzewnętrznienia jej jedynie wykonawcy,
którego oferta jest wybierana. Z uwagi na przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 pzp
oczywiste jest, że o dokonanym w trybie tego przepisu wyborze musi być również
zawiadomiony wykonawca, który według zamawiającego uchylił się od zawarcia umowy lub
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność,
że wobec braku powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy tej
okazji raz jeszcze o wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub których
oferty zostały odrzucone – pozostaje bez wpływu na konieczność zachowania minimalnych
terminów pomiędzy uzewnętrznieniem dokonanego wyboru a podpisaniem umowy. Należy
zauważyć, że ustanowione w ust. 1 art. 94 pzp terminy, a także wyjątki określone w ust. 2,
wprowadzone na mocy nowelizacji ustawy pzp z 2 grudnia 2009 r., stanowią transpozycję do
krajowego porządku prawnego postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2007/66/WE zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.
Urz. UE L 335 z 20.12.2007), w zakresie obowiązku zapewnienia przez państwa
członkowskie minimalnego odstępu czasu pomiędzy poinformowaniem przez zamawiającego
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne o decyzji w sprawie
udzielenia zamówienia a zawarciem umowy (tzw. zawieszenie typu standstill). Celem tego
wymogu dyrektywy odwoławczej jest umożliwienie wykonawcom, którzy nie zgadzają się
z decyzją podjętą przez zamawiającego, skorzystania z przysługujących im środków ochrony
prawnej. Zatem również w przypadku wyboru oferty w trybie art. 94 ust. 3 pzp wykonawca,
który nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego, musi mieć możliwość odwołania się
od niej przed zawarciem umowy. Oczywiste jest, że w praktyce będzie to wykonawca, który
został uznany przez zamawiającego za uchylającego się od zawarcia umowy lub
Sygn. akt KIO 14/13

niewnoszącego wymaganego zabezpieczenia jej wykonania. Skoro na podstawie art. 94 ust.
3 pzp zamawiający może podjąć w prowadzonym postępowaniu kolejną czynność
zmierzającą do udzielenia zamówienia, to również od niej musi istnieć możliwość
skutecznego odwołania się przez zainteresowanego wykonawcę. Na marginesie Izba
zauważa, że ponieważ Zamawiający swoje pismo z 28 grudnia 2012 r. nazwał
Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i przesłał je wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli ofertę na zadanie 3, to w pełni umożliwił zakwestionowania jego decyzji przez
każdego z tych wykonawców.
Dopuszczenie możliwości zawierania przez zamawiającego umowy w sprawie
zamówienia publicznego bez zachowania okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 pzp,
prowadziłoby do dalszych, trudnych do zaakceptowania, konsekwencji. W razie wniesienia
odwołania od wyboru oferty w trybie art. 94 ust. 3 pzp nie znalazłby wówczas zastosowania
wynikający z art. 183 ust. 1 pzp zakaz zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem
postępowania odwoławczego. Z kolei w razie zasadności odwołania od tej czynności, Izba
mogłaby – na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 pzp – co najwyżej stwierdzić naruszenie art. 94
ust. 3 pzp, jednocześnie paradoksalnie uznając, że z mocy tego samego przepisu umowa
w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych
w ustawie pzp. Wszystkie pozostałe rozstrzygnięcia przewidziane w lit. od a do c pkt 2 ust. 3
art. 192 pzp zastrzeżono bowiem w razie zaistnienia jednej z przesłanek, o których mowa
w art. 146 ust. 1 pzp, przy czym przesłanka z pkt 3. wskazuje na zawarcie przez
zamawiającego umowy z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 pzp albo art. 183 ust. 1 pzp,
jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Również
z tego względu trudno przyjąć, że ust. 3 wyłącza zastosowanie ust. 1 art. 94 pzp, stanowiąc
odrębną okoliczność umożliwiającą zawarcie umowy przed uwzględnieniem odwołania przez
Izbę. W ocenie Izby gdyby taka była wola ustawodawcy, przepis ten wprost przewidywałby
możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza spośród
pozostałych, a nie tylko wyboru takiej oferty bez powtórnego badania i oceny ofert.
III.
Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
przez Zamawiającego, który zaniechał wykluczenia z postępowania Przystępującego
za nieposiadanie świadectw bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia przez
wszystkich członków konsorcjum. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że tylko lider
konsorcjum, to jest Agencja Ochrony i Mienia „CARE-TRANS S…….. K……..” sp. z o.o.
z siedzibą w Świebodzinie, posiada takie świadectwo, natomiast drugi członek konsorcjum –
nie. Okoliczność ta była niesporna w toku postępowania odwoławczego.

W ocenie Izby sformułowany w odwołaniu zarzut niespełniania przez Przystępującego
Sygn. akt KIO 14/13

warunku udziału w postępowaniu nie może być uwzględniony z uwagi na sformułowany
przez Zamawiającego w treści s.i.w.z. sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Otóż na mocy lit. e pkt 9.3 s.i.w.z. 5. elementem sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do jego wykonania Zamawiający uczynił złożenie
oświadczenia potwierdzającego, iż wykonawca posiada zdolności do przetwarzania
informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i „zastrzeżone” także w systemach
teleinformatycznych zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych, raz jeszcze
wskazując taki dokument w pkt 10.1, ppkt 4, lit. e, jak również załączając do s.i.w.z. wzór
tego oświadczenia (załącznik nr 6). Następnie w toku prowadzonego postępowania padły
pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego, które zostały zacytowane w odwołaniu.
Izba zważyła, że treść udzielonych wyjaśnień nie zmieniła sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie złożonego oświadczenia
o posiadaniu wymaganej zdolności do przetwarzania informacji niejawnych. Takie
oświadczenie zostało w imieniu konsorcjum złożone przez jego lidera. Odwołujący, poza
zacytowaniem poszczególnych pytań i odpowiedzi, nie sprecyzował w jaki sposób przez
złożenie takiego oświadczenia Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. W
odwołaniu nie podniesiono również zarzutu złożenia przez Przystępującego oświadczenia
zawierającego nieprawdziwe informacje, które mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.

Przede wszystkim Izba zważyła, że udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień
treści s.i.w.z. wynika jednoznacznie tylko przedmiotowe ograniczenie w przypadku zadania
3. wymaganej zdolności do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” de facto
do zdolności ich ochrony, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych
przez niego obiektach, to jest do zdolności wynikającej z posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia (art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie
informacji niejawnych). Wskazuje na to również ostateczne brzmienie załącznika nr 6 do
s.i.w.z. Natomiast nie jest oczywiste, jak należy interpretować odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego na pytanie 11, pomimo pozornej jednoznaczności stwierdzenia, że każdy
członek konsorcjum powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
o klauzuli poufne minimum III stopnia – dotyczy zadania nr 3. Po pierwsze – nie wiadomo
do jakiej treści s.i.w.z. odnoszą się te wyjaśnienia. Po drugie – nie jest jasne, o co chodziło
wykonawcy pytającemu o to, czy każdy członek konsorcjum musi posiadać świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego w związku z art. 187 Ustawy o ochronie informacji
niejawnych, którego treść w pytaniu została zniekształcona. Tymczasem jest to przepis
przejściowy, zgodnie z którym przedsiębiorcy wykonujący umowy związane z dostępem
Sygn. akt KIO 14/13

do informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, nieposiadający w dniu wejścia w życie ustawy
ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego powinni uzyskać takie świadectwo
w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Tymczasem obowiązująca ustawa
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (opublikowana 1 października
2010 r. w Dz. U. Nr 182, poz. 1228) weszła w życie już 2 stycznia 2011 r., a zatem nie
wiadomo w jaki sposób art. 187 miałby tyczyć się wykonywania przez wykonawcę umowy od
31 grudnia 2012 r. Po trzecie – wydaje się, że w udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi tylko dlatego pojawia się zadanie 3., gdyż tylko w ramach tego zadania
wymagane było od wykonawców oświadczenie o zdolności do ochrony informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą „poufne”. Z tych względów – choć nie wiadomo po co i dlaczego
Zamawiający, zamiast ograniczyć się do wyjaśnień treści własnej s.i.w.z., zajmuje się
interpretacją przepisu ustawy o ochronie informacji niejawnych, bez widocznego związku
z prowadzonym postępowaniem – brak podstaw do uznania, że do s.i.w.z. został
wprowadzony sugerowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie twierdził przy tym, że przy wykonywaniu umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia przez konsorcjum istnieje z mocy przepisów ustawy o ochronie informacji
niejawnych konieczność posiadania takiego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
przez każdego z członków konsorcjum. Z tego punktu widzenia Instrukcja bezpieczeństwa
przemysłowego, choć z racji opracowania dopiero na potrzeby umowy zawieranej
z Przystępującym Konsorcjum, nie może dowodzić treści wymagań obowiązujących
na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia – potwierdza jednak, że przy wykonywaniu
tej umowy nie jest konieczne posiadanie przez wszystkich wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„poufne”.
IV.
Wymienione w odwołaniu zarzuty naruszenia innych przepisów ustawy pzp: art. 7 ust.
1, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Izba uznała za bezprzedmiotowe.
W przypadku art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 pzp i art. 91 ust. 1 pzp, odwołanie w istocie nie
zawiera zarzutu, gdyż nie jest nim wymienienie przepisu czy też jego zacytowanie, bez
przywołania okoliczności faktycznych wskazujących na czym miałoby polegać jego
naruszenie przez Zamawiającego. Z kolei niezasadny jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady
polegającej na nieuprawnionym zastosowaniu art. 94 ust. 3 pzp. Należy zauważyć, że sama
czynność wyboru oferty na podstawie tego ostatniego przepisu, jest jak najbardziej
odwracalna. Natomiast nie może być podstawą podniesienia odrębnego zarzutu zaniechania
unieważnienia postępowania z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
Sygn. akt KIO 14/13

unieważnieniu umowy okoliczność, że do zawarcia takiej umowy już doszło.

W przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
w okolicznościach dopuszczonych w ustawie pzp, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba
jest uprawniona na podstawie przepisu art. 190 ust. 8 ustawy pzp do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary
finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jedną z przesłanek podlegania przez
umowę unieważnieniu wskazaną w art. 146 ust. 1 pzp, do którego z kolei odsyła art. 192 ust.
3 pkt 2 pzp, jest zawarcie przez zamawiającego umowy z naruszeniem przepisów art. 94 ust.
1 pzp, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Jak to
wynika z powyżej przedstawionych rozważań, Izba stwierdziła w rozstrzyganej sprawie
niedochowanie wynikającego z art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp 10-dniowego terminu, co ma istotne
znaczenie, zważając na to, że w ten sposób umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia
została zawarta z Przystępującym, zamiast z Odwołującym. Izba na podstawie art. 192 ust. 3
pkt 2 lit. c pzp orzekła o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 28 grudnia 2012 r.
pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym na realizację zadania 3., uwzględniając
wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz
konsekwencje ewentualnego unieważnienia umowy. Choć naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 94 ust. 1 i 3 pzp wypaczyło rezultat postępowania, Izba uwzględniła, że do
podjęcia przez Zamawiającego błędnej decyzji przyczynił się w pewnym stopniu Odwołujący.
W ocenie Izby konsekwencją unieważnienia w całości umowy byłby brak zapewnienia
wymaganej ochrony obiektów wojskowych, z tego względu Izba uznała, że utrzymanie
umowy w mocy – przez okres niezbędny dla udzielenia nowego zamówienia – leży
w ważnym interesie publicznym związanym ze sferą interesów bezpieczeństwa państwa
w dziedzinie obronności. Izba uznała skrócenie obowiązywania umowy do 31 marca 2013 r.
za rozsądny kompromis pomiędzy umożliwieniem Zamawiającemu przeprowadzenia nowego
postępowania a dążeniem do zachowania zakresu zamówienia, które w jego wyniku zostanie
udzielone. Ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przeciągu
miesiąca od daty wszczęcia postępowania, jeżeli ogłosi nowe postępowanie bez zbędnej
zwłoki, to będzie miał możliwość jego zakończenia w sposób prawidłowy przez okres blisko
dwóch i pół miesiąca. Jednocześnie przy takim skróceniu obowiązywania umowy dla nowego
zamówienia pozostanie ponad roczny okres realizacji, który powinien być wystarczający dla
zainteresowania wykonawców ubieganiem się o jego udzielenie.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, miało wpływ
Sygn. akt KIO 14/13

na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. c pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27