rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 63/13
KIO 63/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2013 r. przez
Minova Ekochem Spółkę Akcyjną w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2013 r. przez
Minova Ekochem Spółkę Akcyjną w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Minova Ekochem Spółkę Akcyjną w Siemianowicach
Śląskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Minova Ekochem
Spółkę Akcyjną w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Minova Ekochem Spółki Akcyjnej w Siemianowicach Śląskich na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu Zdroju kwotę
4 133 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 63/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej w
Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy do kopalń JSW SA środków ochrony osobistej dróg oddechowych w łącznej ilości 5
69 000 szt. z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 11 stycznia 2013 roku wykonawca Minova Ekochem Spółka Akcyjna w
Siemianowicach Śląskich (dalej: odwołująca się) wniosła odwołanie wobec niezgodnego z
przepisami ustawy Pzp zachowania zamawiającego, polegającego na:
1)
w zakresie zadania 3 -
a)
zaniechaniu czynności, do której zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy, a to
wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowany produkt określonych w SIWZ wymagań, jak również dokumentów wskazujących
na materiał, z którego zbudowany jest blaszany element półmaski;
a w konsekwencji
b)
nieuzasadnionej czynności zaproszenia do udziału w aukcji Komstal;
c)
zaniechania czynności, do podjęcia której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, a to wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
2)
w zakresie zadania 4 -
a)
zaniechaniu czynności, do której zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy, a to
odrzucenia ofert złożonych przez „AWATAR” S.C. (dalej: Awatar) w Mikołowie oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MADA” K………. i Wspólnicy Spółka Jawna w Warszawie
(dalej: Mada) jako nieodpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a w konsekwencji
b)
nieuzasadnionej czynności zaproszenia do udziału w aukcji Awatar i Mada;
c)
zaniechania czynności, do podjęcia której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, a to wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
W ocenie odwołującej się w wyniku powyższych czynności zamawiającego doszło do
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 26 ust. 3, albowiem zamawiający zaniechał wezwania wezwaniu Komstal do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt określonych
w SIWZ wymagań, jak również wskazujących na materiał, z którego zbudowana jest
półmaska;
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada
treści SIWZ;
3)
art. 91b ust. 1 przez zaproszenie do udziału w aukcji wykonawców, których oferta
winna zostać odrzucona;
4)
jeżeli pomimo faktu wniesienia odwołania zamawiający przeprowadzi aukcję
elektroniczną - art. 91a ust. 1 przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, w
której nie złożono 3 ofert nie podlegających odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołująca się wniosła o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej, jeżeli zostanie przeprowadzona pomimo wpływu odwołania do
zamawiającego przed terminem rozpoczęcia aukcji;
2)
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert;
3)
nakazanie wezwania Komstal do uzupełnienia oferty o wymagane w treści SIWZ
dokumenty oraz dokumenty wskazujące na materiał, z którego zbudowana jest stanowiąca
element konstrukcyjny blacha (zadanie 3);
4)
nakazanie odrzucenia ofert Awatar i Mada (zadanie 4) jako niezgodnych z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
5)
nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca się podniosła, iż w punkcie 15 SIWZ
zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających
odrzuceniu, zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty aukcje elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c ustawy
Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców (zadanie 3) oraz
czterech wykonawców z zadaniu 4, w tym odwołująca się. Zdaniem odwołującej się oferty
Awatar i Mada są niezgodne z treścią SIWZ, czego skutkiem powinno być ich odrzucenie.
Do oferty Komstal nie załączono zaś wymaganych w treści SIWZ dokumentów. Z treści
oferty tego wykonawcy wynika również, że półmaska może zawierać elementy aluminiowe,
których stosowanie w warunkach zagrożenia wybuchem metanu jest zabronione.
Zamawiający, dopuszczając tego wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej,
przedwcześnie uznał ofertę za niepodlegającą odrzuceniu. W konsekwencji, mając na
uwadze treść przepisu art. 9 la ust. 1 PZP, aukcja elektroniczna nie powinna mieć miejsca, a
zamawiający winien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty spośród nie podlegających
odrzuceniu (zadanie 4) oraz zwrócić się do wykonawcy Komstal o uzupełnienie załączonych
do oferty dokumentów (zadanie 3). W dniu 8 stycznia 2013 r. odwołująca się otrzymała
jednak od zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania
3 i 4.
Odwołująca się podniosła, że w zadaniu 3 jej oferta ofertą najkorzystniejszą. W
zadaniu 4 cenowo korzystniejsze są jedynie oferty Awatar oraz Mada, które winny jednak
zostać przez zamawiającego odrzucone.
Odwołująca się wskazała, że przedmiotem postępowania jest półmaska filtrująca
klasy P3 posiadająca właściwości ograniczania, przenikania i zapobiegania gromadzeniu się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski.
W punkcie 2.1. Załącznika Nr 3 do Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr
1 do SIWZ, zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu wydanego przez
jednostkę
badawczo
-
rozwojową
potwierdzającego
zastosowanie
rozwiązania
konstrukcyjnego polegającego na ograniczaniu przenikania zapobieganiu gromadzenia się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. Wykonawca Komstal nie załączył do oferty
wymaganego dokumentu. W szczególności nie może zostać uznane za spełniające wymóg
Zamawiającego sprawozdanie nr 557/PZ/2012/NO z dnia 20 listopada 2012 (str. 19-21
oferty). Z jego treści żaden bowiem sposób nie wynika potwierdzenie, że w konstrukcji
półmaski zastosowano rozwiązanie konstrukcyjne polegające na ograniczaniu przenikania i
zapobieganiu gromadzenia się wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. Zamawiający winien
zatem, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do
przedłożenia wymaganego dokumentu w wyznaczonym terminie, a w przypadku zaniechania
wykonania wezwania- wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać jego ofertę za
odrzuconą.
Z treści certyfikatu oceny typu WE nr WE/S/1848/2012 wynika, że zacisk nosowy
półmaski wykonany jest z blachy stalowej lub aluminiowej (s. 2 certyfikatu, s. 24 oferty).
Zgodnie z normą PN-EN 1127-2 „Atmosfery wybuchowe. Zapobieganie wybuchowi i ochrona
przed wybuchem. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa” pkt 5.3.4 i 6.4.4. „Iskry
wytwarzane mechaniczne”, w wyniku uderzenia lub tarcia, aluminium może być źródłem
iskry. W związku z tym w przestrzeniach zagrożonych wybuchem stosowanie aluminium jest
zabronione, jeżeli jego zawartość w elemencie konstrukcyjnym, łącznie z magnezem,
tytanem i cyrkonem miałaby przekraczać 15% (pkt 6.4.4. PN-EN 13463-1). Wynika z tego, że
jeżeli zacisk nosowy wykonany został z aluminium, nie zostały spełnione wymagania § 670
ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych . Zgodnie z tym przepisem „środki
ochrony indywidualnej przeznaczone do używania w atmosferze zagrożonej wybuchem nie
mogą być źródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych elektrycznością statyczną
lub uderzeniem, i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny wybuchowej’. Obowiązek
spełnienia tego zapisu wynika nie tylko z faktu, iż mamy do czynienia z aktem normatywnym,
ale również z treści punktu 2.1. Załącznika Nr 4 do Specyfikacji Technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ. Odwołująca się wskazała, że stosowanie w warunkach
kopalnianych jakichkolwiek materiałów mogących stanowić źródło zapłonu jest kategorycznie
niedopuszczalne, gdyż powstanie iskry, a w konsekwencji wybuch metanu, jest częstą, a
przy tym doniosłą w skutkach przyczyną wypadków.
Odwołująca się zwróciła się do Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji w Gliwicach z
zapytaniem odnośnie dopuszczalności stosowania elementów aluminiowych w warunkach
kopalnianych w zakresie zgodności z przepisem art. 670 ust. 2 przywołanego powyżej
rozporządzenia Ministra Gospodarki. Ośrodek wykluczył taką możliwość. Zamawiający
powinien zatem wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających skład
(budowę) zacisku nosowego (czy został wykonany z blachy stalowej, czy aluminiowej). W
przypadku natomiast jego wykonania z blachy aluminiowej - ofertę wykonawcy odrzucić.
Odwołująca się wskazała, że przedmiotem zamówienia w zadaniu 4 jest półmaska
filtrująca klasy P2 z/z wyposażona w warstwę węgla aktywnego skutecznie zmniejszająca
negatywne skutki związane z emisją spalin w wyrobiskach górniczych.
Wykonawca Awatar uczynił przedmiotem oferty półmaskę o symbolu 9926 FFP2 NR
D, która wyposażona jest w zacisk aluminiowy co wynika z atestu higienicznego z dnia 7
sierpnia 2012 r. o numerze HK/B/0906/01/2012 (str. 43 oferty) oraz załączonego do oferty
wzoru półmaski. Również w instrukcji użytkowania (s. 44 oferty) mowa jest o blaszce
nosowej (punkt 1, 2 i 4). W tym zakresie odwołująca się powołała się na te same argumenty,
które podniosła w przypadku wykonawcy Komstar
Ponadto w załączonej do oferty instrukcji stosowania (s. 44 oferty) widnieje zapis
następującej treści: „nie stosować w atmosferze zawierającej poniżej 19,5% tlenu”. W myśl
natomiast postanowień § 187 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych, wszystkie dostępne wyrobiska i pomieszczenia przewietrza się w taki sposób,
aby zawartość tlenu w powietrzu nie była mniejsza niż 19%. Z powyższego wynika, że
oferowana przez wykonawcę półmaska nie będzie mogła być stosowana w całym przedziale
warunków uznanych przez ustawodawcę za dopuszczalne (ponieważ przy zawartości tlenu
w powietrzu pomiędzy 19,0% a 19,5%, zgodnie z zaleceniem producenta półmaska nie
może być stosowana).
Odwołująca się zauważyła, że półmaska posiada wewnątrz metalowe zszywki
mocujące taśmy nagłowia stwarzające istotne ryzyko zagrożenia - zranienia twarzy
użytkownika, która to sytuacja jest niezgodna z treścią punktu 1.4. Załącznika Nr 4 do
Specyfikacji Technicznej.
Wreszcie, w deklaracji zgodności WE z dnia 3 grudnia 2012 (str. 34 oferty), jako
miejsce produkcji wymienione są Stany Zjednoczone (Ameryki), a w oświadczeniu na stronie
7 oferty stwierdza się, że zostanie wykorzystanych ponad 50% towarów pochodzących z
państw UE. Zamawiający powinien w tej sytuacji zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie
powyższej sprzeczności.
Z kolei przedmiotem oferty wykonawcy Mada jest półmaska UVEX model silv-Air
2220 FFP2 NR D. Półmaska wyposażona jest w zacisk aluminiowy, co wynika z atestu
higienicznego HK/B/1143/01/2012 z dnia 24 września 2012 r. (str. 40 oferty) oraz wzoru
dołączonego do oferty. Zgodnie z normą PN-EN 1127-2, pkt 5.3.4 i 6.4.4. „Iskry wytwarzane
mechaniczne”, w wyniku uderzenia lub tarcia, aluminium może być źródłem iskry. W związku
z tym w przestrzeniach zagrożonych wybuchem stosowanie aluminium jest kategorycznie
zabronione. Odwołująca się powołała w tym zakresie argumenty wskazane w przypadku
wykonawcy Komstar i Awatar.
Ponadto w raporcie nr KYS/10/942/003 z dnia 21 czerwca 2012 (str. 51 oferty) z
przeprowadzenia kontroli lub audytu w ramach nadzoru wg art. 1 IB dyrektywy 89/686/EWG,
jako miejsce produkcji wymienione są Chiny. W oświadczeniu na stronie 6 oferty stwierdza
się, że zostanie wykorzystanych ponad 50% towarów pochodzących z państw UE.
Zamawiający powinien w tej sytuacji zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie powyższej
sprzeczności.
Odwołująca się wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu: inżynieria materiałowa i materiałoznawstwo, na okoliczność ustalenia,
czy zastosowane w półmaskach oferowanych przez Komstal, Awatar i Mada zaciski nosowe
nie zawierają więcej niż 15% ogółem aluminium, magnezu, tytanu i cyrkonu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2013 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Podniósł, że wykonawca T……….. M………. (Komstal) złożył wraz z
ofertą Certyfikat oceny typu WE nr WE/S/1848/2012 z dnia 1 lutego 2012 roku wydany przez
Centralny Instytut Ochrony Pracy – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. Na stronie
2 certyfikatu (str. 24 oferty) w opisie wyrobu zawarta została informacja, zgodnie z którą
półmaska posiada kompozytową uszczelkę absorpcyjną umieszczoną na obrzeżach
półmaski wchłaniającej wilgoć w postaci pary wodnej oraz potu. Ponadto wykonawca złożył
również sprawozdanie z badań nr 557/PZ/2012/NO z dnia 20 listopada 2012 roku,
wykonanych przez Centralny Instytut Pracy – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie
(str. 19 oferty), zgodnie z którą „badaniom poddano 3 sztuki półmasek filtrujących PF 32A V
FFP3 NR D, zawierających uszczelkę na całym obwodzie wewnętrznej strony czaszy
wykonaną z włókniny o charakterze hydrofilowym”. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca
nie wypełnił wymagań zamawiającego, określonych w punkcie 2.1 zał. Nr 3 do specyfikacji
technicznej.
Zamawiający podniósł ponadto, iż zgodnie z treścią przepisu art. 5 ust. 3 ustawy z
dnia 12 września 2002 roku o normalizacji stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. A
zatem zamawiający w celu uzyskania wyrobów spełniających wymagania norm PN-EN
13463-1 i PN-EN 1127-2 winien był wyraźnie przewidzieć to w specyfikacji. Skoro brak jest w
SIWZ wymogu spełnienia wymagań przewidzianych w powołanych wyżej normach, a pkt
1.11 zał. Nr 3 do specyfikacji technicznej przewiduje tylko, że produkt powinien spełniać
wymogi normy PN-EN 149, to nie sposób uznać, że wyrób powinien odpowiadać także
wymaganiom wynikającym z norm PN-EN 13463-1 i PN-EN 1127-2.
Zamawiający wskazał, że T………. M………… dołączył do oferty próbkę półmaski,
która posiada zacisk stalowy. A zatem przedstawił ofertę dostawy półmasek zawierających
zacisk stalowy, przesądzając o bezpodstawności zarzutu.
Zamawiający oświadczył, że nie zaprosił wspólników Awatar do udziału w aukcji
elektronicznej, a zatem zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wspólników tek
spółki nie potwierdził się.
W odniesieniu do oferty Mada zamawiający podtrzymał argumentację wskazaną w
przypadku wykonawcy Komstal.
Na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku odwołująca się cofnęła zarzuty dotyczące
oferty wykonawcy Awatar.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania 3 jest półmaska filtrująca klasy P3,
posiadająca właściwości ograniczania, przenikania i zapobiegania gromadzeniu się wilgoci
na wewnętrznej stronie półmaski.
Zgodnie z pkt. 1.10 zał. Nr 3 do Specyfikacji Technicznej produkt musi spełniać
wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. Nr 259, poz. 2173 z dnia
21.12.2005 roku), wprowadzającego Dyrektywę 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej.
W myśl pkt. 2.2 załącznika nr 4 do Specyfikacji Technicznej do oferty należy załączyć
deklarację zgodności WE, w której, oprócz powołania się na obowiązujące przepisy i normy,
ma być przywołany zapis z § 670 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
wraz z późniejszymi zmianami (deklaracja zgodności WE wystawiona przez Producenta lub
upoważnionego przedstawiciela według obowiązujących przepisów prawa).
W punkcie 2.1 załącznika nr 3 do Specyfikacji Technicznej zamawiający wymagał
załączenia do oferty dokumentu wydanego przez jednostkę badawczo-rozwojową
potwierdzającego zastosowanie rozwiązania konstrukcyjnego polegającego na ograniczaniu
przenikania i zapobieganiu gromadzenia się wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski.
Wykonawca Komstal w ofercie na str. 23-25 przedłożył Certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1848/2012 dotyczący półmaski filtrującej PF32 A FFP3 NR D, PF 32 A V FFP3 NR D,
z którego wynika m.in., że wyrób spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia zawarte w dyrektywie 89/686/EWG/rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
grudnia 2005 roku w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej
oraz że jednym z podstawowych elementów konstrukcji półmasek jest kompozytowa
uszczelka absorpcyjna umieszczona na obrzeżach półmaski wchłaniająca wilgoć w postaci
pary wodnej oraz potu.
Maska posiada też zacisk nosowy wykonany z blachy stalowej lub aluminium.
Do oferty załączono deklarację zgodności WE wystawioną przez POLFILTER Zakład
Pracy Chronionej R. J…………, W. W………….. o treści wymaganej SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania 4 jest półmaska filtrująca klasy P2 z/z
wyposażona w warstwę węgla aktywnego, skutecznie zmniejszająca negatywne skutki
związane z emisją spalin w wyrobiskach górniczych.
Zgodnie z pkt. 1.7 zał. Nr 4 do Specyfikacji Technicznej produkt musi spełniać
wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. Nr 259, poz. 2173 z dnia
21.12.2005 roku), wprowadzającego Dyrektywę 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej.
W myśl pkt. 2.1 wskazanego załącznika do oferty należy załączyć deklarację
zgodności WE, w której, oprócz powołania się na obowiązujące przepisy i normy, ma być
przywołany zapis z § 670 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych wraz z
późniejszymi zmianami (deklaracja zgodności WE wystawiona przez Producenta lub
upoważnionego przedstawiciela według obowiązujących przepisów prawa).
Wykonawca Mada zaoferował półmaskę UVEX model silv-Air 2220 FFP2 NR D.
Półmaska zawiera m.in. aluminium, co wynika z atestu higienicznego HK/B/1143/01/2012 z
dnia 24 września 2012 roku (str. 40 oferty).
Z tego samego atestu wynika, że wytwórcą półmaski jest UVEX ARBEITSSCHUTZ
GmbH w Niemczech.
Z raportu KYS/10/942/003 z dnia 21.06.2012 roku (str. 51 oferty wraz z tłumaczeniem
na język polski na str. 42 oferty) wynika, że wytwórcą półmaski jest UVEX ARBEITSSCHUTZ
GmbH w Niemczech z adresem PR Chiny.
Wykonawca dołączył do oferty (str. 41) oświadczenie dystrybutora, że części,
materiały i surowce użyte do produkcji półmasek nie wpływają niekorzystnie na zdrowie i
higienę użytkownika, zgodnie z wymogami określonymi w Dyrektywie 89/686/EWG.
Do oferty dołączono deklarację zgodności WE wystawioną przez UVEX SAFETY Sp.
z o.o. sp. k. w Reńskiej Wsi, o treści zgodnej z SIWZ.
Wraz z formularzem oferty wykonawca Mada złożył oświadczenie, że przy realizacji
zamówienia wykorzysta ponad 50% towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołująca się jest uprawniona do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie zgadza się z odwołującą się, iż wykonawca Komstal nie dołączył do oferty
dokumentu potwierdzającego, że w konstrukcji półmaski zastosowano rozwiązanie
konstrukcyjne polegające na ograniczaniu przenikania i zapobiegania gromadzenia się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. W ocenie Izby takim dokumentem jest z całą
pewnością znajdujący się na stronach 23-25 oferty Certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1848/2012 dotyczący półmaski filtrującej PF32 A FFP3 NR D, PF 32 A V FFP3 NR D,
z którego wynika jednym z podstawowych elementów konstrukcji półmasek jest
kompozytowa uszczelka absorpcyjna umieszczona na obrzeżach półmaski wchłaniająca
wilgoć w postaci pary wodnej oraz potu. Brak jest zatem podstaw do nakazywania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołująca się zarzuca zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy Komstal
do przedłożenia dokumentów potwierdzających skład (budowę) zacisku nosowego (czy
został wykonany z blachy stalowej, czy aluminiowej).
Izba wskazuje, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie postawił wymogu, by
zaoferowana półmaska nie posiadała zacisku nosowego aluminiowego. Odwołująca się
powołuje się na normę PN-EN 1127-2 „Atmosfery wybuchowe. Zapobieganie wybuchowi i
ochrona przed wybuchem. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa” pkt 5.3.4 i
6.4.4. oraz normę PN-EN 13463-1.
W ocenie Izby przepisy powołanych przez odwołującą się norm nie mogą mieć
zastosowania w przypadku przedmiotu niniejszego zamówienia. W myśl bowiem pkt 1 str. 9
tiret 5 normy EN 1127-2 normy tej nie stosuje się do środków ochrony osobistej ujętych w
Dyrektywie 89/686/EWG. Z kolei norma PN-EN 13463-1 w pkt 2 str. 7 wskazuje, że do jej
zastosowania jest niezbędna norma EN 1127-2.
Zresztą sama analiza powołanych przepisów wskazuje, że nie dotyczą one środków
ochrony osobistej, ale urządzeń wykorzystywanych podczas urabiania minerałów. I tak – z
pkt. 5.3.4 normy EN 1127-2 wynika jedynie, że podczas urabiania minerałów mogą być
wytwarzane iskry, które często mogą być źródłem zapłonu. Przepis pkt 6.4.4 wskazuje, że
stosowanie metali lekkich dla pokrycia powierzchni urządzeń, systemów ochronnych i
podzespołów jest dozwolone wyłącznie, gdy całkowita zawartość aluminium, magnezu,
tytanu i cyrkonu nie przekracza 15%.
Z treści wskazanej normy wynika, że zamawiana półmaska nie jest ani urządzeniem,
ani systemem ochronnym, ani też podzespołem. W myśl bowiem pkt. 3.7 normy przez
urządzenia rozumie się maszyny, przyrządy stałe lub ruchome, podzespoły sterujące i
oprzyrządowanie oraz należące do nich systemy wykrywania i/lub zapobiegania, które
oddzielnie lub połączone ze sobą są przeznaczone do wytwarzania, przesyłania,
magazynowania, pomiaru, regulacji i przetwarzania energii oraz dla przekształcania
materiałów, które, przez ich własne potencjalne źródła zapłonu są zdolne do spowodowania
wybuchu. Przez podzespoły, zgodnie z pkt 3.4 normy, rozumie się wyroby istotne dla
bezpiecznego funkcjonowania urządzeń i systemów ochronnych, lecz nie funkcjonujące
samodzielnie. Z kolei systemy ochronne to wszystkie inne części i podzespoły, których
zadaniem jest natychmiastowe powstrzymanie wybuchu i/lub ograniczenie skutecznego
zasięgu płomienia i ciśnienia wybuchu (pkt 3.38).
W ocenie Izby żadna z powyższych definicji nie obejmuje swym zakresem półmasek
zamawianych w przedmiotowym postępowaniu, a zatem nie można do nich stosować normy
EN 1127-2.
Z kolei we wprowadzeniu do normy PN-EN 13463-1 wskazano, że urządzenia
nieelektryczne oznaczają głownie urządzenia mechaniczne. W pkt. 3 normy znajduje się
definicja pojęcia „urządzenia”, która jest tożsama z przytoczoną powyżej definicją urządzeń,
znajdującą się w normie EN 1127-2. Oczywistym jest zatem, że półmaska – będąca
środkiem ochrony osobistej - nie jest urządzeniem w rozumieniu wskazanej normy.
Zamawiający w załącznikach nr 3 i 4 do Specyfikacji technicznej postawił wymóg
spełniania przez zaoferowany produkt wymagań rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
21.12.2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U.
nr 259, poz. 2173), wprowadzającego dyrektywę 89/686/EWG. Zgodnie z ust. 2 przywołanej
dyrektywy środek ochrony indywidualnej oznacza każde urządzenie lub przyrząd
przewidziany do noszenia bądź trzymania przez osobę w celu ochrony przed jednym lub
wieloma zagrożeniami zdrowia lub bezpieczeństwa. W ocenie Izby półmaskę, będąca
przedmiotem zamówienia, należy zaliczyć do środków ochrony indywidualnej w rozumieniu
wskazanej dyrektywy. O ile odwołująca się nie zgadzała się z postanowieniami SIWZ
wskazującymi na dyrektywę 89/686/EWG jako mającą zastosowanie do przedmiotu
zamówienia, mogła wskazany zapis zaskarżyć w drodze odwołania. Z dokumentacji
postępowania nie wynika, by takie odwołanie zostało wniesione.
Powyższa argumentacja Izby znajduje zastosowanie również w przypadku tożsamych
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Mada.
Odnosząc się do stwierdzenia odwołującej się, iż zamawiający powinien zwrócić się
do wykonawcy Mada o wyjaśnienie złożonego oświadczenia o wykorzystaniu ponad 50%
towarów pochodzących z państw UE w sytuacji, gdy miejscem produkcji półmasek są Chiny,
Izba stwierdza, co następuje:
Oświadczenie o wykorzystaniu ponad 50 % udziału towarów pochodzących z państw
UE nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tylko takie
dokumenty mogą być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dokumenty
wymienione w art. 25 ust. 1 to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie 1)
warunków udziału w postępowaniu oraz 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy zauważyć, że zamawiający nie postawił wymogu, by zaoferowane produkty w
ponad 50% pochodziły z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Jak wyjaśnił
na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku oświadczenie takie miało być złożone w
przypadku, gdyby zamawiający miał skorzystać z dyspozycji art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. W
myśl przywołanego przepisu jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na
to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z ust. 1 pkt 4, zamawiający wybiera ofertę, która
nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4. Ceny przedstawione w ofertach są
takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszą oferty a cenami innych ofert, które
nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.
Stosownie do art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może, w przypadku
zamówienia na dostawy, odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie
zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest uprawniony do tego, by skorzystać z rozwiązania
przewidzianego w art. 138c ust. 2 ustawy. Ustawa Pzp nie przewiduje wyjaśniania
rozbieżności pomiędzy złożonym w tym zakresie przez wykonawcę oświadczeniem, a
rzeczywistym stanem rzeczy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Minova Ekochem Spółkę Akcyjną w Siemianowicach
Śląskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Minova Ekochem
Spółkę Akcyjną w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Minova Ekochem Spółki Akcyjnej w Siemianowicach Śląskich na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu Zdroju kwotę
4 133 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzydzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 63/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej w
Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy do kopalń JSW SA środków ochrony osobistej dróg oddechowych w łącznej ilości 5
69 000 szt. z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 11 stycznia 2013 roku wykonawca Minova Ekochem Spółka Akcyjna w
Siemianowicach Śląskich (dalej: odwołująca się) wniosła odwołanie wobec niezgodnego z
przepisami ustawy Pzp zachowania zamawiającego, polegającego na:
1)
w zakresie zadania 3 -
a)
zaniechaniu czynności, do której zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy, a to
wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowany produkt określonych w SIWZ wymagań, jak również dokumentów wskazujących
na materiał, z którego zbudowany jest blaszany element półmaski;
a w konsekwencji
b)
nieuzasadnionej czynności zaproszenia do udziału w aukcji Komstal;
c)
zaniechania czynności, do podjęcia której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, a to wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
2)
w zakresie zadania 4 -
a)
zaniechaniu czynności, do której zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy, a to
odrzucenia ofert złożonych przez „AWATAR” S.C. (dalej: Awatar) w Mikołowie oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MADA” K………. i Wspólnicy Spółka Jawna w Warszawie
(dalej: Mada) jako nieodpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a w konsekwencji
b)
nieuzasadnionej czynności zaproszenia do udziału w aukcji Awatar i Mada;
c)
zaniechania czynności, do podjęcia której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, a to wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
W ocenie odwołującej się w wyniku powyższych czynności zamawiającego doszło do
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 26 ust. 3, albowiem zamawiający zaniechał wezwania wezwaniu Komstal do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt określonych
w SIWZ wymagań, jak również wskazujących na materiał, z którego zbudowana jest
półmaska;
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada
treści SIWZ;
3)
art. 91b ust. 1 przez zaproszenie do udziału w aukcji wykonawców, których oferta
winna zostać odrzucona;
4)
jeżeli pomimo faktu wniesienia odwołania zamawiający przeprowadzi aukcję
elektroniczną - art. 91a ust. 1 przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, w
której nie złożono 3 ofert nie podlegających odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołująca się wniosła o:
1)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej, jeżeli zostanie przeprowadzona pomimo wpływu odwołania do
zamawiającego przed terminem rozpoczęcia aukcji;
2)
nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert;
3)
nakazanie wezwania Komstal do uzupełnienia oferty o wymagane w treści SIWZ
dokumenty oraz dokumenty wskazujące na materiał, z którego zbudowana jest stanowiąca
element konstrukcyjny blacha (zadanie 3);
4)
nakazanie odrzucenia ofert Awatar i Mada (zadanie 4) jako niezgodnych z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
5)
nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca się podniosła, iż w punkcie 15 SIWZ
zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających
odrzuceniu, zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty aukcje elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c ustawy
Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców (zadanie 3) oraz
czterech wykonawców z zadaniu 4, w tym odwołująca się. Zdaniem odwołującej się oferty
Awatar i Mada są niezgodne z treścią SIWZ, czego skutkiem powinno być ich odrzucenie.
Do oferty Komstal nie załączono zaś wymaganych w treści SIWZ dokumentów. Z treści
oferty tego wykonawcy wynika również, że półmaska może zawierać elementy aluminiowe,
których stosowanie w warunkach zagrożenia wybuchem metanu jest zabronione.
Zamawiający, dopuszczając tego wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej,
przedwcześnie uznał ofertę za niepodlegającą odrzuceniu. W konsekwencji, mając na
uwadze treść przepisu art. 9 la ust. 1 PZP, aukcja elektroniczna nie powinna mieć miejsca, a
zamawiający winien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty spośród nie podlegających
odrzuceniu (zadanie 4) oraz zwrócić się do wykonawcy Komstal o uzupełnienie załączonych
do oferty dokumentów (zadanie 3). W dniu 8 stycznia 2013 r. odwołująca się otrzymała
jednak od zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania
3 i 4.
Odwołująca się podniosła, że w zadaniu 3 jej oferta ofertą najkorzystniejszą. W
zadaniu 4 cenowo korzystniejsze są jedynie oferty Awatar oraz Mada, które winny jednak
zostać przez zamawiającego odrzucone.
Odwołująca się wskazała, że przedmiotem postępowania jest półmaska filtrująca
klasy P3 posiadająca właściwości ograniczania, przenikania i zapobiegania gromadzeniu się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski.
W punkcie 2.1. Załącznika Nr 3 do Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr
1 do SIWZ, zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu wydanego przez
jednostkę
badawczo
-
rozwojową
potwierdzającego
zastosowanie
rozwiązania
konstrukcyjnego polegającego na ograniczaniu przenikania zapobieganiu gromadzenia się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. Wykonawca Komstal nie załączył do oferty
wymaganego dokumentu. W szczególności nie może zostać uznane za spełniające wymóg
Zamawiającego sprawozdanie nr 557/PZ/2012/NO z dnia 20 listopada 2012 (str. 19-21
oferty). Z jego treści żaden bowiem sposób nie wynika potwierdzenie, że w konstrukcji
półmaski zastosowano rozwiązanie konstrukcyjne polegające na ograniczaniu przenikania i
zapobieganiu gromadzenia się wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. Zamawiający winien
zatem, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do
przedłożenia wymaganego dokumentu w wyznaczonym terminie, a w przypadku zaniechania
wykonania wezwania- wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać jego ofertę za
odrzuconą.
Z treści certyfikatu oceny typu WE nr WE/S/1848/2012 wynika, że zacisk nosowy
półmaski wykonany jest z blachy stalowej lub aluminiowej (s. 2 certyfikatu, s. 24 oferty).
Zgodnie z normą PN-EN 1127-2 „Atmosfery wybuchowe. Zapobieganie wybuchowi i ochrona
przed wybuchem. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa” pkt 5.3.4 i 6.4.4. „Iskry
wytwarzane mechaniczne”, w wyniku uderzenia lub tarcia, aluminium może być źródłem
iskry. W związku z tym w przestrzeniach zagrożonych wybuchem stosowanie aluminium jest
zabronione, jeżeli jego zawartość w elemencie konstrukcyjnym, łącznie z magnezem,
tytanem i cyrkonem miałaby przekraczać 15% (pkt 6.4.4. PN-EN 13463-1). Wynika z tego, że
jeżeli zacisk nosowy wykonany został z aluminium, nie zostały spełnione wymagania § 670
ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych . Zgodnie z tym przepisem „środki
ochrony indywidualnej przeznaczone do używania w atmosferze zagrożonej wybuchem nie
mogą być źródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych elektrycznością statyczną
lub uderzeniem, i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny wybuchowej’. Obowiązek
spełnienia tego zapisu wynika nie tylko z faktu, iż mamy do czynienia z aktem normatywnym,
ale również z treści punktu 2.1. Załącznika Nr 4 do Specyfikacji Technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ. Odwołująca się wskazała, że stosowanie w warunkach
kopalnianych jakichkolwiek materiałów mogących stanowić źródło zapłonu jest kategorycznie
niedopuszczalne, gdyż powstanie iskry, a w konsekwencji wybuch metanu, jest częstą, a
przy tym doniosłą w skutkach przyczyną wypadków.
Odwołująca się zwróciła się do Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji w Gliwicach z
zapytaniem odnośnie dopuszczalności stosowania elementów aluminiowych w warunkach
kopalnianych w zakresie zgodności z przepisem art. 670 ust. 2 przywołanego powyżej
rozporządzenia Ministra Gospodarki. Ośrodek wykluczył taką możliwość. Zamawiający
powinien zatem wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających skład
(budowę) zacisku nosowego (czy został wykonany z blachy stalowej, czy aluminiowej). W
przypadku natomiast jego wykonania z blachy aluminiowej - ofertę wykonawcy odrzucić.
Odwołująca się wskazała, że przedmiotem zamówienia w zadaniu 4 jest półmaska
filtrująca klasy P2 z/z wyposażona w warstwę węgla aktywnego skutecznie zmniejszająca
negatywne skutki związane z emisją spalin w wyrobiskach górniczych.
Wykonawca Awatar uczynił przedmiotem oferty półmaskę o symbolu 9926 FFP2 NR
D, która wyposażona jest w zacisk aluminiowy co wynika z atestu higienicznego z dnia 7
sierpnia 2012 r. o numerze HK/B/0906/01/2012 (str. 43 oferty) oraz załączonego do oferty
wzoru półmaski. Również w instrukcji użytkowania (s. 44 oferty) mowa jest o blaszce
nosowej (punkt 1, 2 i 4). W tym zakresie odwołująca się powołała się na te same argumenty,
które podniosła w przypadku wykonawcy Komstar
Ponadto w załączonej do oferty instrukcji stosowania (s. 44 oferty) widnieje zapis
następującej treści: „nie stosować w atmosferze zawierającej poniżej 19,5% tlenu”. W myśl
natomiast postanowień § 187 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych, wszystkie dostępne wyrobiska i pomieszczenia przewietrza się w taki sposób,
aby zawartość tlenu w powietrzu nie była mniejsza niż 19%. Z powyższego wynika, że
oferowana przez wykonawcę półmaska nie będzie mogła być stosowana w całym przedziale
warunków uznanych przez ustawodawcę za dopuszczalne (ponieważ przy zawartości tlenu
w powietrzu pomiędzy 19,0% a 19,5%, zgodnie z zaleceniem producenta półmaska nie
może być stosowana).
Odwołująca się zauważyła, że półmaska posiada wewnątrz metalowe zszywki
mocujące taśmy nagłowia stwarzające istotne ryzyko zagrożenia - zranienia twarzy
użytkownika, która to sytuacja jest niezgodna z treścią punktu 1.4. Załącznika Nr 4 do
Specyfikacji Technicznej.
Wreszcie, w deklaracji zgodności WE z dnia 3 grudnia 2012 (str. 34 oferty), jako
miejsce produkcji wymienione są Stany Zjednoczone (Ameryki), a w oświadczeniu na stronie
7 oferty stwierdza się, że zostanie wykorzystanych ponad 50% towarów pochodzących z
państw UE. Zamawiający powinien w tej sytuacji zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie
powyższej sprzeczności.
Z kolei przedmiotem oferty wykonawcy Mada jest półmaska UVEX model silv-Air
2220 FFP2 NR D. Półmaska wyposażona jest w zacisk aluminiowy, co wynika z atestu
higienicznego HK/B/1143/01/2012 z dnia 24 września 2012 r. (str. 40 oferty) oraz wzoru
dołączonego do oferty. Zgodnie z normą PN-EN 1127-2, pkt 5.3.4 i 6.4.4. „Iskry wytwarzane
mechaniczne”, w wyniku uderzenia lub tarcia, aluminium może być źródłem iskry. W związku
z tym w przestrzeniach zagrożonych wybuchem stosowanie aluminium jest kategorycznie
zabronione. Odwołująca się powołała w tym zakresie argumenty wskazane w przypadku
wykonawcy Komstar i Awatar.
Ponadto w raporcie nr KYS/10/942/003 z dnia 21 czerwca 2012 (str. 51 oferty) z
przeprowadzenia kontroli lub audytu w ramach nadzoru wg art. 1 IB dyrektywy 89/686/EWG,
jako miejsce produkcji wymienione są Chiny. W oświadczeniu na stronie 6 oferty stwierdza
się, że zostanie wykorzystanych ponad 50% towarów pochodzących z państw UE.
Zamawiający powinien w tej sytuacji zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie powyższej
sprzeczności.
Odwołująca się wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu: inżynieria materiałowa i materiałoznawstwo, na okoliczność ustalenia,
czy zastosowane w półmaskach oferowanych przez Komstal, Awatar i Mada zaciski nosowe
nie zawierają więcej niż 15% ogółem aluminium, magnezu, tytanu i cyrkonu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2013 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Podniósł, że wykonawca T……….. M………. (Komstal) złożył wraz z
ofertą Certyfikat oceny typu WE nr WE/S/1848/2012 z dnia 1 lutego 2012 roku wydany przez
Centralny Instytut Ochrony Pracy – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. Na stronie
2 certyfikatu (str. 24 oferty) w opisie wyrobu zawarta została informacja, zgodnie z którą
półmaska posiada kompozytową uszczelkę absorpcyjną umieszczoną na obrzeżach
półmaski wchłaniającej wilgoć w postaci pary wodnej oraz potu. Ponadto wykonawca złożył
również sprawozdanie z badań nr 557/PZ/2012/NO z dnia 20 listopada 2012 roku,
wykonanych przez Centralny Instytut Pracy – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie
(str. 19 oferty), zgodnie z którą „badaniom poddano 3 sztuki półmasek filtrujących PF 32A V
FFP3 NR D, zawierających uszczelkę na całym obwodzie wewnętrznej strony czaszy
wykonaną z włókniny o charakterze hydrofilowym”. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca
nie wypełnił wymagań zamawiającego, określonych w punkcie 2.1 zał. Nr 3 do specyfikacji
technicznej.
Zamawiający podniósł ponadto, iż zgodnie z treścią przepisu art. 5 ust. 3 ustawy z
dnia 12 września 2002 roku o normalizacji stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. A
zatem zamawiający w celu uzyskania wyrobów spełniających wymagania norm PN-EN
13463-1 i PN-EN 1127-2 winien był wyraźnie przewidzieć to w specyfikacji. Skoro brak jest w
SIWZ wymogu spełnienia wymagań przewidzianych w powołanych wyżej normach, a pkt
1.11 zał. Nr 3 do specyfikacji technicznej przewiduje tylko, że produkt powinien spełniać
wymogi normy PN-EN 149, to nie sposób uznać, że wyrób powinien odpowiadać także
wymaganiom wynikającym z norm PN-EN 13463-1 i PN-EN 1127-2.
Zamawiający wskazał, że T………. M………… dołączył do oferty próbkę półmaski,
która posiada zacisk stalowy. A zatem przedstawił ofertę dostawy półmasek zawierających
zacisk stalowy, przesądzając o bezpodstawności zarzutu.
Zamawiający oświadczył, że nie zaprosił wspólników Awatar do udziału w aukcji
elektronicznej, a zatem zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wspólników tek
spółki nie potwierdził się.
W odniesieniu do oferty Mada zamawiający podtrzymał argumentację wskazaną w
przypadku wykonawcy Komstal.
Na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku odwołująca się cofnęła zarzuty dotyczące
oferty wykonawcy Awatar.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania 3 jest półmaska filtrująca klasy P3,
posiadająca właściwości ograniczania, przenikania i zapobiegania gromadzeniu się wilgoci
na wewnętrznej stronie półmaski.
Zgodnie z pkt. 1.10 zał. Nr 3 do Specyfikacji Technicznej produkt musi spełniać
wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. Nr 259, poz. 2173 z dnia
21.12.2005 roku), wprowadzającego Dyrektywę 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej.
W myśl pkt. 2.2 załącznika nr 4 do Specyfikacji Technicznej do oferty należy załączyć
deklarację zgodności WE, w której, oprócz powołania się na obowiązujące przepisy i normy,
ma być przywołany zapis z § 670 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
wraz z późniejszymi zmianami (deklaracja zgodności WE wystawiona przez Producenta lub
upoważnionego przedstawiciela według obowiązujących przepisów prawa).
W punkcie 2.1 załącznika nr 3 do Specyfikacji Technicznej zamawiający wymagał
załączenia do oferty dokumentu wydanego przez jednostkę badawczo-rozwojową
potwierdzającego zastosowanie rozwiązania konstrukcyjnego polegającego na ograniczaniu
przenikania i zapobieganiu gromadzenia się wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski.
Wykonawca Komstal w ofercie na str. 23-25 przedłożył Certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1848/2012 dotyczący półmaski filtrującej PF32 A FFP3 NR D, PF 32 A V FFP3 NR D,
z którego wynika m.in., że wyrób spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia zawarte w dyrektywie 89/686/EWG/rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
grudnia 2005 roku w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej
oraz że jednym z podstawowych elementów konstrukcji półmasek jest kompozytowa
uszczelka absorpcyjna umieszczona na obrzeżach półmaski wchłaniająca wilgoć w postaci
pary wodnej oraz potu.
Maska posiada też zacisk nosowy wykonany z blachy stalowej lub aluminium.
Do oferty załączono deklarację zgodności WE wystawioną przez POLFILTER Zakład
Pracy Chronionej R. J…………, W. W………….. o treści wymaganej SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania 4 jest półmaska filtrująca klasy P2 z/z
wyposażona w warstwę węgla aktywnego, skutecznie zmniejszająca negatywne skutki
związane z emisją spalin w wyrobiskach górniczych.
Zgodnie z pkt. 1.7 zał. Nr 4 do Specyfikacji Technicznej produkt musi spełniać
wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. Nr 259, poz. 2173 z dnia
21.12.2005 roku), wprowadzającego Dyrektywę 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw
Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej.
W myśl pkt. 2.1 wskazanego załącznika do oferty należy załączyć deklarację
zgodności WE, w której, oprócz powołania się na obowiązujące przepisy i normy, ma być
przywołany zapis z § 670 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych wraz z
późniejszymi zmianami (deklaracja zgodności WE wystawiona przez Producenta lub
upoważnionego przedstawiciela według obowiązujących przepisów prawa).
Wykonawca Mada zaoferował półmaskę UVEX model silv-Air 2220 FFP2 NR D.
Półmaska zawiera m.in. aluminium, co wynika z atestu higienicznego HK/B/1143/01/2012 z
dnia 24 września 2012 roku (str. 40 oferty).
Z tego samego atestu wynika, że wytwórcą półmaski jest UVEX ARBEITSSCHUTZ
GmbH w Niemczech.
Z raportu KYS/10/942/003 z dnia 21.06.2012 roku (str. 51 oferty wraz z tłumaczeniem
na język polski na str. 42 oferty) wynika, że wytwórcą półmaski jest UVEX ARBEITSSCHUTZ
GmbH w Niemczech z adresem PR Chiny.
Wykonawca dołączył do oferty (str. 41) oświadczenie dystrybutora, że części,
materiały i surowce użyte do produkcji półmasek nie wpływają niekorzystnie na zdrowie i
higienę użytkownika, zgodnie z wymogami określonymi w Dyrektywie 89/686/EWG.
Do oferty dołączono deklarację zgodności WE wystawioną przez UVEX SAFETY Sp.
z o.o. sp. k. w Reńskiej Wsi, o treści zgodnej z SIWZ.
Wraz z formularzem oferty wykonawca Mada złożył oświadczenie, że przy realizacji
zamówienia wykorzysta ponad 50% towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołująca się jest uprawniona do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie zgadza się z odwołującą się, iż wykonawca Komstal nie dołączył do oferty
dokumentu potwierdzającego, że w konstrukcji półmaski zastosowano rozwiązanie
konstrukcyjne polegające na ograniczaniu przenikania i zapobiegania gromadzenia się
wilgoci na wewnętrznej stronie półmaski. W ocenie Izby takim dokumentem jest z całą
pewnością znajdujący się na stronach 23-25 oferty Certyfikat oceny typu WE nr
WE/S/1848/2012 dotyczący półmaski filtrującej PF32 A FFP3 NR D, PF 32 A V FFP3 NR D,
z którego wynika jednym z podstawowych elementów konstrukcji półmasek jest
kompozytowa uszczelka absorpcyjna umieszczona na obrzeżach półmaski wchłaniająca
wilgoć w postaci pary wodnej oraz potu. Brak jest zatem podstaw do nakazywania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołująca się zarzuca zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy Komstal
do przedłożenia dokumentów potwierdzających skład (budowę) zacisku nosowego (czy
został wykonany z blachy stalowej, czy aluminiowej).
Izba wskazuje, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie postawił wymogu, by
zaoferowana półmaska nie posiadała zacisku nosowego aluminiowego. Odwołująca się
powołuje się na normę PN-EN 1127-2 „Atmosfery wybuchowe. Zapobieganie wybuchowi i
ochrona przed wybuchem. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa” pkt 5.3.4 i
6.4.4. oraz normę PN-EN 13463-1.
W ocenie Izby przepisy powołanych przez odwołującą się norm nie mogą mieć
zastosowania w przypadku przedmiotu niniejszego zamówienia. W myśl bowiem pkt 1 str. 9
tiret 5 normy EN 1127-2 normy tej nie stosuje się do środków ochrony osobistej ujętych w
Dyrektywie 89/686/EWG. Z kolei norma PN-EN 13463-1 w pkt 2 str. 7 wskazuje, że do jej
zastosowania jest niezbędna norma EN 1127-2.
Zresztą sama analiza powołanych przepisów wskazuje, że nie dotyczą one środków
ochrony osobistej, ale urządzeń wykorzystywanych podczas urabiania minerałów. I tak – z
pkt. 5.3.4 normy EN 1127-2 wynika jedynie, że podczas urabiania minerałów mogą być
wytwarzane iskry, które często mogą być źródłem zapłonu. Przepis pkt 6.4.4 wskazuje, że
stosowanie metali lekkich dla pokrycia powierzchni urządzeń, systemów ochronnych i
podzespołów jest dozwolone wyłącznie, gdy całkowita zawartość aluminium, magnezu,
tytanu i cyrkonu nie przekracza 15%.
Z treści wskazanej normy wynika, że zamawiana półmaska nie jest ani urządzeniem,
ani systemem ochronnym, ani też podzespołem. W myśl bowiem pkt. 3.7 normy przez
urządzenia rozumie się maszyny, przyrządy stałe lub ruchome, podzespoły sterujące i
oprzyrządowanie oraz należące do nich systemy wykrywania i/lub zapobiegania, które
oddzielnie lub połączone ze sobą są przeznaczone do wytwarzania, przesyłania,
magazynowania, pomiaru, regulacji i przetwarzania energii oraz dla przekształcania
materiałów, które, przez ich własne potencjalne źródła zapłonu są zdolne do spowodowania
wybuchu. Przez podzespoły, zgodnie z pkt 3.4 normy, rozumie się wyroby istotne dla
bezpiecznego funkcjonowania urządzeń i systemów ochronnych, lecz nie funkcjonujące
samodzielnie. Z kolei systemy ochronne to wszystkie inne części i podzespoły, których
zadaniem jest natychmiastowe powstrzymanie wybuchu i/lub ograniczenie skutecznego
zasięgu płomienia i ciśnienia wybuchu (pkt 3.38).
W ocenie Izby żadna z powyższych definicji nie obejmuje swym zakresem półmasek
zamawianych w przedmiotowym postępowaniu, a zatem nie można do nich stosować normy
EN 1127-2.
Z kolei we wprowadzeniu do normy PN-EN 13463-1 wskazano, że urządzenia
nieelektryczne oznaczają głownie urządzenia mechaniczne. W pkt. 3 normy znajduje się
definicja pojęcia „urządzenia”, która jest tożsama z przytoczoną powyżej definicją urządzeń,
znajdującą się w normie EN 1127-2. Oczywistym jest zatem, że półmaska – będąca
środkiem ochrony osobistej - nie jest urządzeniem w rozumieniu wskazanej normy.
Zamawiający w załącznikach nr 3 i 4 do Specyfikacji technicznej postawił wymóg
spełniania przez zaoferowany produkt wymagań rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
21.12.2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U.
nr 259, poz. 2173), wprowadzającego dyrektywę 89/686/EWG. Zgodnie z ust. 2 przywołanej
dyrektywy środek ochrony indywidualnej oznacza każde urządzenie lub przyrząd
przewidziany do noszenia bądź trzymania przez osobę w celu ochrony przed jednym lub
wieloma zagrożeniami zdrowia lub bezpieczeństwa. W ocenie Izby półmaskę, będąca
przedmiotem zamówienia, należy zaliczyć do środków ochrony indywidualnej w rozumieniu
wskazanej dyrektywy. O ile odwołująca się nie zgadzała się z postanowieniami SIWZ
wskazującymi na dyrektywę 89/686/EWG jako mającą zastosowanie do przedmiotu
zamówienia, mogła wskazany zapis zaskarżyć w drodze odwołania. Z dokumentacji
postępowania nie wynika, by takie odwołanie zostało wniesione.
Powyższa argumentacja Izby znajduje zastosowanie również w przypadku tożsamych
zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Mada.
Odnosząc się do stwierdzenia odwołującej się, iż zamawiający powinien zwrócić się
do wykonawcy Mada o wyjaśnienie złożonego oświadczenia o wykorzystaniu ponad 50%
towarów pochodzących z państw UE w sytuacji, gdy miejscem produkcji półmasek są Chiny,
Izba stwierdza, co następuje:
Oświadczenie o wykorzystaniu ponad 50 % udziału towarów pochodzących z państw
UE nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tylko takie
dokumenty mogą być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dokumenty
wymienione w art. 25 ust. 1 to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie 1)
warunków udziału w postępowaniu oraz 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy zauważyć, że zamawiający nie postawił wymogu, by zaoferowane produkty w
ponad 50% pochodziły z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Jak wyjaśnił
na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku oświadczenie takie miało być złożone w
przypadku, gdyby zamawiający miał skorzystać z dyspozycji art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. W
myśl przywołanego przepisu jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na
to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z ust. 1 pkt 4, zamawiający wybiera ofertę, która
nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4. Ceny przedstawione w ofertach są
takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszą oferty a cenami innych ofert, które
nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.
Stosownie do art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może, w przypadku
zamówienia na dostawy, odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie
zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest uprawniony do tego, by skorzystać z rozwiązania
przewidzianego w art. 138c ust. 2 ustawy. Ustawa Pzp nie przewiduje wyjaśniania
rozbieżności pomiędzy złożonym w tym zakresie przez wykonawcę oświadczeniem, a
rzeczywistym stanem rzeczy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
