rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 86/13
KIO 86/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Protokolant : Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow, Protokolant : Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 14 stycznia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hitachi Power Europe GmbH (lider) Schifferstraβe 80, 47059
Duisburg, Niemcy oraz Budimex S.A. ul. Stawki 40 , 01 - 040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna, ul. 1
Maja 63, 97- 400 Bełchatów.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTOM
Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., z siedzibą Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia po stronie zamawiającego.
wniesionego dnia 14 stycznia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hitachi Power Europe GmbH (lider) Schifferstraβe 80, 47059
Duisburg, Niemcy oraz Budimex S.A. ul. Stawki 40 , 01 - 040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna, ul. 1
Maja 63, 97- 400 Bełchatów.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTOM
Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., z siedzibą Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hitachi Power Europe GmbH (lider) Schifferstraβe 80, 47059 Duisburg,
Niemcy oraz Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
.……………………………
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO 86/13
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października
2010 r. pod poz. S/204- 311811- 2010-PL.
W dniu 14 stycznia 2013 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Hitachi Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od zaniechania przez zamawiającego
czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. tj. zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu konsorcjum firm ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (Lider), ALSTOM Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy,
ALSTOM Power Systems S.A. z siedzibą w Levallois Perret Cedex, Francja oraz PBG S.A.
z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania (zwanych dalej Konsorcjum ALSTOM i PBG) oraz
zaniechania unieważnienia zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez tego
wykonawcę.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ALSTOM i PBG z udziału w postępowaniu, pomimo, iż w
stosunku do PBG S.A. - członka Konsorcjum ALSTOM i PBG, wydane zostało
postanowienie o upadłości;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie unieważnienia czynności
zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez Konsorcjum ALSTOM i PBG i
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadzić może do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, odwołujący podniósł, że w dniu 13 czerwca
2012 r. Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, XI Wydział Gospodarczy do
spraw upadłościowych i naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości PGB
S.A. z możliwością zawarcia układu. Do dnia wniesienia przedmiotowego odwołania
postanowienie to nie zostało uchylone, ani też nie został zawarty układ zatwierdzony
prawomocnym postanowieniem sądu. Na dowód czego odwołujący załączył wydruk KRS
PBG S.A. w upadłości według stanu na dzień 14.01.2013 r. Do dnia wniesienia niniejszego
odwołania, w tym do dnia 4 stycznia 2013 r., tj. dnia upływu terminu składania ofert
ostatecznych i terminu ich otwarcia, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia z
udziału w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum ALSTOM i PBG, ani też czynności
unieważnienia zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej. Zdaniem odwołującego
zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum ALSTOM i PBG
z udziału w postępowaniu, mimo zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wskazał na art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, iż
ocena, czy wobec wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania
powinna zostać dokonana odrębnie wobec każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, zaś skutek zaistnienia jednej z przesłanek wymienionych w art.
24 ustawy Pzp będzie odnosił się łącznie do wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W sytuacji zatem, gdy wobec jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członka konsorcjum)
ogłoszona została upadłość, to całe konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać
należy, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. nie zawarto układu zatwierdzonego
prawomocnym postanowieniem sądu.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że zamawiający zobowiązany jest do
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a ponadto - do
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
(art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Z powyższych zasad wywodzić należy, iż w sytuacji, gdy w
toku postępowania nastąpi zmiana sytuacji wykonawcy mająca wpływ na ocenę sytuacji
podmiotowej wykonawcy, zamawiający ma obowiązek dokonać ponownej oceny. Uznać
należy, iż sprzeczne z powyższymi zasadami byłoby bowiem udzielenie zamówienia
wykonawcy, który podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podzielił w pełni stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1275/12), iż w przypadku, gdy zamawiający w
toku postępowania, jednak już po dokonaniu weryfikacji wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, poweźmie informacje o podstawie wykluczenia wynikającej ze
zmiany statusu publicznoprawnego wykonawcy, zobowiązany jest poddać te informacje
badaniu.
W przedmiotowej sytuacji, wobec faktu, iż ogłoszenie upadłości członka Konsorcjum
ALSTOM nastąpiło już po etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nawet po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych, zamawiający zobowiązany był
wykluczyć Konsorcjum ALSTOM i PBG z udziału w postępowaniu i unieważnić czynność
zaproszenia Konsorcjum do złożenia oferty. Nie dopuszczenie Konsorcjum do dalszego
udziału w postępowaniu skutkować powinno w następstwie odrzuceniem oferty złożonej
przez konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu wykluczenia
z udziału w postępowaniu Konsorcjum ALSTOM i PBG, a następnie unieważnienia
czynności zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez to Konsorcjum.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
konsorcjum ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power
Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału tj. do dnia 28 grudnia
2010 roku wpłynęły wnioski następujących wykonawców:
1. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC - Lavalin Polska Sp. z o.o.,
Warbud S.A.
2. Shanghai Electric Group Company Limited (SEC),
3. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o.,
ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG S.A.,
4. Doosan Power Systems Limited
5. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hitachi Power Europe GmbH
(lider) oraz Budimex S.A.
6. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RAFAKO S.A., Polimex -
Mostostal S.A., Mostostal Warszawa S.A.,
W dniu 6 kwietnia 2011 roku zamawiający przekazał informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś w dniu 1 czerwca 2011 roku skierował zaproszenia
do składania ofert wstępnych, a następnie po przeprowadzeniu negocjacji zaprosił w dniu 11
maja 2012 roku trzech wykonawców do złożenia ofert ostatecznych: wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., PBG S.A. (dalej konsorcjum Alstom i PBG) oraz Doosan
Power Systems Limited a także wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hitachi
Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. Do upływu terminu wyznaczonego na
złożenie ofert ostatecznych tj. do dnia 4 stycznia 2013 roku wpłynęły do zamawiającego
oferty następujących wykonawców: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hitachi Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. z ceną 4 722 175 410 zł a także
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power
Systems S.A. z ceną 4 965 313 236,90 zł. (dalej konsorcjum Alstom).
Dnia 13 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI
Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu
upadłości PBG S.A. (jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Alstom
PBG) z możliwością zawarcia układu. Powyższe postanowienie zostało opublikowane dnia
21 czerwca 2012 roku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Nr 119/2012, pod pozycją
8385.
Izba ustaliła, że do dnia rozprawy zamawiający nie dokonał jeszcze oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie wniosek zgłoszony przez zamawiającego i popierany przez
przystępującego konsorcjum Alstom co do zaistnienia przesłanki, wynikającej z art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp polegającej na wniesieniu odwołania po upływie terminu określonego
w ustawie. Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego przez zamawiającego, że termin
na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia konsorcjum Alstom i PBG, w sytuacji
gdy ogłoszenie upadłości członka konsorcjum nastąpiło po ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nawet po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych, należy
liczyć od dnia opublikowania postanowienia o ogłoszeniu upadłości w Monitorze Sądowym
i Gospodarczym tj. od dnia 21 czerwca 2012 roku. Przyjęcie za słuszne takiego stanowiska
oznaczałoby konieczność przypisania zamawiającemu obowiązku wykluczenia wykonawcy,
w stosunku do którego ogłoszono upadłość po ocenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w ściśle określonym terminie, liczonym od opublikowania postanowienia o
ogłoszeniu upadłości. Tymczasem o zaniechaniu dokonania czynności przez zamawiającego
można mówić dopiero wówczas, gdy zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku
dokonania danej czynności, uchyla się od jej wykonania. W zaistniałym stanie faktycznym, w
sytuacji gdy ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum nastąpiło już po ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału i po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych,
ustawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku wykluczenia tego konsorcjum z udziału w
postępowaniu w jakimś ściśle określonym, konkretnym terminie.
Zasadą, wynikającą z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp jest stwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. Niewątpliwie jednak w sytuacji ujawnienia, już po ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy
określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający winien wziąć je pod uwagę i podjąć
działania, mające na celu niedopuszczenie do podpisania umowy z wykonawcą
niewiarygodnym, niezdolnym do wykonania zamówienia i podlegającym wykluczeniu. Celem
bowiem art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest ochrona interesu publicznego w związku z
ryzykiem powierzenia realizacji zamówienia publicznego wykonawcy, który stał się
niewypłacalny i nie wykonuje swoich zobowiązań.
Izba ocenia zgodność czynności dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania na
dzień ich dokonania. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy że czynność
zaproszenia do składania ofert ostatecznych, w tym skierowanie zaproszenia do złożenia
oferty przez konsorcjum Alstom i PBG było prawidłowe, bowiem na dzień dokonania tych
czynności tj. na dzień 11 maja 2012 roku, nie była znana jeszcze okoliczność ogłoszenia
upadłości członka konsorcjum. Ogłoszenie upadłości PBG w dniu 21 czerwca 2012 roku
pozostaje zatem bez wpływu na ocenę zgodności wcześniej dokonanych działań
zamawiającego. Powyższe czyni niemożliwym spełnienie żądania odwołującego nakazania
unieważnienia czynności zaproszenia do złożenia oferty przez konsorcjum Alstom i PBG.
Izba, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust. 2 ustawy Pzp). Z akt sprawy wynika, że ofertę ostateczną w postępowaniu złożyło
konsorcjum Alstom, bez udziału PBG S.A., co powoduje że z całą pewnością nie istnieje
wskazywane
przez
odwołującego
zagrożenie
ewentualnego
podpisania
umowy
z konsorcjum, w skład którego wchodzi podmiot, co do którego ogłoszono upadłość.
Kwestia zaistniałych zmian podmiotowych w skaldzie konsorcjum Alstom i PBG oraz
możliwości złożenia oferty ostatecznej przez konsorcjum Alstom, bez udziału PBG nie
została objęta rozpatrywanym odwołaniem i nie może być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w tym postępowaniu odwoławczym (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.……………………………
……………………………..
……………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hitachi Power Europe GmbH (lider) Schifferstraβe 80, 47059 Duisburg,
Niemcy oraz Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
.……………………………
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO 86/13
Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października
2010 r. pod poz. S/204- 311811- 2010-PL.
W dniu 14 stycznia 2013 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Hitachi Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od zaniechania przez zamawiającego
czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. tj. zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu konsorcjum firm ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (Lider), ALSTOM Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy,
ALSTOM Power Systems S.A. z siedzibą w Levallois Perret Cedex, Francja oraz PBG S.A.
z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania (zwanych dalej Konsorcjum ALSTOM i PBG) oraz
zaniechania unieważnienia zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez tego
wykonawcę.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ALSTOM i PBG z udziału w postępowaniu, pomimo, iż w
stosunku do PBG S.A. - członka Konsorcjum ALSTOM i PBG, wydane zostało
postanowienie o upadłości;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie unieważnienia czynności
zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez Konsorcjum ALSTOM i PBG i
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadzić może do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, odwołujący podniósł, że w dniu 13 czerwca
2012 r. Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, XI Wydział Gospodarczy do
spraw upadłościowych i naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości PGB
S.A. z możliwością zawarcia układu. Do dnia wniesienia przedmiotowego odwołania
postanowienie to nie zostało uchylone, ani też nie został zawarty układ zatwierdzony
prawomocnym postanowieniem sądu. Na dowód czego odwołujący załączył wydruk KRS
PBG S.A. w upadłości według stanu na dzień 14.01.2013 r. Do dnia wniesienia niniejszego
odwołania, w tym do dnia 4 stycznia 2013 r., tj. dnia upływu terminu składania ofert
ostatecznych i terminu ich otwarcia, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia z
udziału w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum ALSTOM i PBG, ani też czynności
unieważnienia zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej. Zdaniem odwołującego
zamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum ALSTOM i PBG
z udziału w postępowaniu, mimo zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wskazał na art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, iż
ocena, czy wobec wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania
powinna zostać dokonana odrębnie wobec każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, zaś skutek zaistnienia jednej z przesłanek wymienionych w art.
24 ustawy Pzp będzie odnosił się łącznie do wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W sytuacji zatem, gdy wobec jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członka konsorcjum)
ogłoszona została upadłość, to całe konsorcjum podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać
należy, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. nie zawarto układu zatwierdzonego
prawomocnym postanowieniem sądu.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że zamawiający zobowiązany jest do
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a ponadto - do
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
(art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Z powyższych zasad wywodzić należy, iż w sytuacji, gdy w
toku postępowania nastąpi zmiana sytuacji wykonawcy mająca wpływ na ocenę sytuacji
podmiotowej wykonawcy, zamawiający ma obowiązek dokonać ponownej oceny. Uznać
należy, iż sprzeczne z powyższymi zasadami byłoby bowiem udzielenie zamówienia
wykonawcy, który podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podzielił w pełni stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1275/12), iż w przypadku, gdy zamawiający w
toku postępowania, jednak już po dokonaniu weryfikacji wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, poweźmie informacje o podstawie wykluczenia wynikającej ze
zmiany statusu publicznoprawnego wykonawcy, zobowiązany jest poddać te informacje
badaniu.
W przedmiotowej sytuacji, wobec faktu, iż ogłoszenie upadłości członka Konsorcjum
ALSTOM nastąpiło już po etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
nawet po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych, zamawiający zobowiązany był
wykluczyć Konsorcjum ALSTOM i PBG z udziału w postępowaniu i unieważnić czynność
zaproszenia Konsorcjum do złożenia oferty. Nie dopuszczenie Konsorcjum do dalszego
udziału w postępowaniu skutkować powinno w następstwie odrzuceniem oferty złożonej
przez konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu wykluczenia
z udziału w postępowaniu Konsorcjum ALSTOM i PBG, a następnie unieważnienia
czynności zaproszenia do złożenia oferty ostatecznej przez to Konsorcjum.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
konsorcjum ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power
Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału tj. do dnia 28 grudnia
2010 roku wpłynęły wnioski następujących wykonawców:
1. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC - Lavalin Polska Sp. z o.o.,
Warbud S.A.
2. Shanghai Electric Group Company Limited (SEC),
3. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o.,
ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG S.A.,
4. Doosan Power Systems Limited
5. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hitachi Power Europe GmbH
(lider) oraz Budimex S.A.
6. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RAFAKO S.A., Polimex -
Mostostal S.A., Mostostal Warszawa S.A.,
W dniu 6 kwietnia 2011 roku zamawiający przekazał informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś w dniu 1 czerwca 2011 roku skierował zaproszenia
do składania ofert wstępnych, a następnie po przeprowadzeniu negocjacji zaprosił w dniu 11
maja 2012 roku trzech wykonawców do złożenia ofert ostatecznych: wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., PBG S.A. (dalej konsorcjum Alstom i PBG) oraz Doosan
Power Systems Limited a także wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hitachi
Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. Do upływu terminu wyznaczonego na
złożenie ofert ostatecznych tj. do dnia 4 stycznia 2013 roku wpłynęły do zamawiającego
oferty następujących wykonawców: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hitachi Power Europe GmbH (lider) oraz Budimex S.A. z ceną 4 722 175 410 zł a także
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power
Systems S.A. z ceną 4 965 313 236,90 zł. (dalej konsorcjum Alstom).
Dnia 13 czerwca 2012 r. Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, Wydział XI
Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych wydał postanowienie o ogłoszeniu
upadłości PBG S.A. (jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Alstom
PBG) z możliwością zawarcia układu. Powyższe postanowienie zostało opublikowane dnia
21 czerwca 2012 roku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Nr 119/2012, pod pozycją
8385.
Izba ustaliła, że do dnia rozprawy zamawiający nie dokonał jeszcze oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie wniosek zgłoszony przez zamawiającego i popierany przez
przystępującego konsorcjum Alstom co do zaistnienia przesłanki, wynikającej z art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp polegającej na wniesieniu odwołania po upływie terminu określonego
w ustawie. Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego przez zamawiającego, że termin
na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia konsorcjum Alstom i PBG, w sytuacji
gdy ogłoszenie upadłości członka konsorcjum nastąpiło po ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nawet po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych, należy
liczyć od dnia opublikowania postanowienia o ogłoszeniu upadłości w Monitorze Sądowym
i Gospodarczym tj. od dnia 21 czerwca 2012 roku. Przyjęcie za słuszne takiego stanowiska
oznaczałoby konieczność przypisania zamawiającemu obowiązku wykluczenia wykonawcy,
w stosunku do którego ogłoszono upadłość po ocenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w ściśle określonym terminie, liczonym od opublikowania postanowienia o
ogłoszeniu upadłości. Tymczasem o zaniechaniu dokonania czynności przez zamawiającego
można mówić dopiero wówczas, gdy zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku
dokonania danej czynności, uchyla się od jej wykonania. W zaistniałym stanie faktycznym, w
sytuacji gdy ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum nastąpiło już po ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału i po zaproszeniu do składania ofert ostatecznych,
ustawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku wykluczenia tego konsorcjum z udziału w
postępowaniu w jakimś ściśle określonym, konkretnym terminie.
Zasadą, wynikającą z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp jest stwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. Niewątpliwie jednak w sytuacji ujawnienia, już po ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy
określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający winien wziąć je pod uwagę i podjąć
działania, mające na celu niedopuszczenie do podpisania umowy z wykonawcą
niewiarygodnym, niezdolnym do wykonania zamówienia i podlegającym wykluczeniu. Celem
bowiem art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest ochrona interesu publicznego w związku z
ryzykiem powierzenia realizacji zamówienia publicznego wykonawcy, który stał się
niewypłacalny i nie wykonuje swoich zobowiązań.
Izba ocenia zgodność czynności dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania na
dzień ich dokonania. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy że czynność
zaproszenia do składania ofert ostatecznych, w tym skierowanie zaproszenia do złożenia
oferty przez konsorcjum Alstom i PBG było prawidłowe, bowiem na dzień dokonania tych
czynności tj. na dzień 11 maja 2012 roku, nie była znana jeszcze okoliczność ogłoszenia
upadłości członka konsorcjum. Ogłoszenie upadłości PBG w dniu 21 czerwca 2012 roku
pozostaje zatem bez wpływu na ocenę zgodności wcześniej dokonanych działań
zamawiającego. Powyższe czyni niemożliwym spełnienie żądania odwołującego nakazania
unieważnienia czynności zaproszenia do złożenia oferty przez konsorcjum Alstom i PBG.
Izba, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust. 2 ustawy Pzp). Z akt sprawy wynika, że ofertę ostateczną w postępowaniu złożyło
konsorcjum Alstom, bez udziału PBG S.A., co powoduje że z całą pewnością nie istnieje
wskazywane
przez
odwołującego
zagrożenie
ewentualnego
podpisania
umowy
z konsorcjum, w skład którego wchodzi podmiot, co do którego ogłoszono upadłość.
Kwestia zaistniałych zmian podmiotowych w skaldzie konsorcjum Alstom i PBG oraz
możliwości złożenia oferty ostatecznej przez konsorcjum Alstom, bez udziału PBG nie
została objęta rozpatrywanym odwołaniem i nie może być przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w tym postępowaniu odwoławczym (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.……………………………
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
