rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 93/13
KIO 93/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. M…….. K……….,
M………..
K………..
Zakład
Budowlany
„KAN-BUD”,
33-300
Nowy
Sącz,
ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10,
przy udziale wykonawcy W……….. S……….., BAU-POL W……….. S…………., 33-300
Nowy Sącz, ul. Mikołaja Reja 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. M…….. K……….,
M………..
K………..
Zakład
Budowlany
„KAN-BUD”,
33-300
Nowy
Sącz,
ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10,
przy udziale wykonawcy W……….. S……….., BAU-POL W……….. S…………., 33-300
Nowy Sącz, ul. Mikołaja Reja 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. M……… K………, M.……… K…………. Zakład Budowlany „KAN-BUD”,
33-300 Nowy Sącz, ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. M……… K…….., M……..
Kantor Zakład Budowlany „KAN-BUD”, 33-300 Nowy Sącz, ul. Długoszowskiego
50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. M.…… K…….., M………. K………. Zakład Budowlany „KAN-BUD”, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, na rzecz Szpitala
Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Młyńska 10 kwotę 4 247 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści
siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600zł) oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę Izby (647 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 93/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie
zadania
pod
nazwą:
Modernizacja
kotłowni,
montaż
solarów
oraz
termomodernizacja budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu,
znak sprawy: DA. 271-58-6/12.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 8 października 2012 r., pozycja 385530.
I. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. M…….. K……….., M……….. K………… Zakład Budowlany „KAN-BUD” Nowy Sącz,
2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Myślenice - wniósł
odwołanie w zakresie zadania nr 1, od czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp” - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne pomówienie odwołującego o złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ, lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący podał, że
zamawiający bez żadnych realnych dowodów przyjął, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje posługując się dokumentem przerobionym. Odwołujący powołując się, że interes
prawny we wniesieniu odwołania jest bezsprzeczny, wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia tej
czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje.
Pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty przyjmując, że jest nią oferta nr 5, złożona przez firmę BAU-POL
W………… S…………... Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem zamawiającego i uznał,
że zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem przepisów Pzp.
Zarzut zamawiającego przedstawiony w pkt A pisma - zawiadomienia o wykluczeniu:
zamawiający zakwestionował prawdziwość przedłożonej przez odwołującego referencji nr
P/281/11 z dnia 28.02.2011 r., zarzucając posłużenie się dokumentem przerobionym.
Odwołujący stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny, nieprawdziwy i nie poparty żadnymi
dowodami. Referencja nr P/281/11 dotyczy wykonania przez firmę SKORUT Systemy Solarne
Sp. z o.o. zadania pod nazwą Modernizacja systemów grzewczych w domach wczasowych
FWP Sp. z o.o. w Warszawie (w tym między innymi wykorzystanie energii odnawialnej), w
obiekcie DW Hyrny. Referencja podpisana została przez prezesa zarządu FWP Sp. z o.o.
A………… K…………., prace zostały określone, jako wykonane fachowo i zgodnie ze sztuką
budowlaną. Odwołujący wskazał, że kopia referencji jest zgodna z oryginalną, wystawioną
przez FWP Sp. z o.o. Oryginalna referencja została przedstawiona zamawiającemu do wglądu
w dniu 10.12.2012 r., co zostało potwierdzone podpisem koordynatora zespołu zamówień
publicznych R………… T…………... Odwołujący uznał, że zarzut nosi znamiona przestępstwa
pomówienia określonego w art. 212 § 1 kk. Dowód: - referencje P/281/11 z dnia 28.02.2011 r.
wraz z potwierdzeniem wglądu - zał. nr 1.
Zamawiający zarzucił brak posiadania oryginalnej referencji nr P/727/11 z dnia
22.06.2011 r. dotyczącej obiektu DW Ziemowit. Odwołujący przyznał, że posiada podpisany
przez firmę FWP Sp. z o.o. skan, nie zaś oryginał. Odwołujący, przedstawił zamawiającemu
podobne referencje o symbolu P/215/11, dotyczące tego samego zadania - Modernizacji
systemów grzewczych w domach wczasowych FWP Sp. z o.o. w Warszawie (w tym między
innymi wykorzystanie energii odnawialnej) w obiekcie DW Ziemowit. Oryginalna referencja
została przedstawiona do wglądu zamawiającemu w dniu 10.12.2012 r., co zostało też
potwierdzone podpisem koordynatora zespołu zamówień publicznych R……….. T…………...
Dowód: - referencje P/215/11 z dnia 14.02.2011 r. wraz z potwierdzeniem wglądu - zał. nr 2,
skan referencji nr P/727/11 - zał. nr 3.
Odwołujący wskazał, że nie potwierdzenie referencji przez jej wystawcę nie świadczy, że
jest ona przerobiona. Odwołujący poinformował, że między nim a wystawcą referencji (FWP Sp.
z o.o.) toczą się dwa postępowania sądowe o zapłatę kwoty 2.340.651,16 zł - sygn. akt XVI GC
463/12 oraz kwoty 178.816,21 zł - sygn. akt XVI GsNc 455/12. Oba powództwa zostały
wytoczone przez odwołującego. Wskazał, że w tym kontekście nie może dziwić, iż wystawca
referencji działa na niekorzyść odwołującego - SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że jednak w postępowaniu sądowym wystawca referencji nie kwestionuje
już ich prawdziwości.
Odnośnie zarzutów zamawiającego w pkt B.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający opierając się na wyjaśnieniach wystawcy referencji
- FWP Sp. z o.o. uznał, iż wykonawca SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. złożył
nieprawdziwe informacje, co do rzetelności wykonanych robót budowlanych zwłaszcza, co do
terminowości wykonania inwestycji.
Wobec stwierdzenia zamawiającego, że powziął niebudzące wątpliwości informacje, iż
wykonawca (odwołujący) posłużył się, co do obu wykazanych robót budowlanych
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji oraz, że obie roboty budowlane nie zostały
prawidłowo ukończone, odwołujący wskazał, że:
A. Prawdziwość referencji została potwierdzona przez odwołującego w pkt I, II odwołania.
B. Terminowość wykonania obiektów będących przedmiotem referencji, a więc DW Hyrny
i DW Ziemowit - odwołujący poparł dowodami dołączonymi do pisma, będącego odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dowód: - odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 14 grudnia 2012 r. zał. nr 4.
Odwołujący uznał, że wykazał w piśmie, iż roboty budowlane zostały wykonane w
terminie, co potwierdzają chociażby protokoły końcowego odbioru robót z dnia 20 grudnia 2010
r. (DW Ziemowit) i 19 sierpnia 2011 r. (DW Hyrny). Odnośnie DW Ziemowit, to według ustaleń
komisji zakres wykonanych robót jest zgodny z umową, a jakość wykonanych robót jest dobra.
Nie zamieszczono wzmianki o nieterminowym wykonaniu robót budowlanych. Co do DW Hyrny,
to zgodnie z pkt 9 protokołu odbioru końcowego z dnia 19 sierpnia 2011 r. przedmiot umowy
został zakończony, nie stwierdzono usterek, a FWP Sp. z o.o. z dniem 8.01.2011 r. dokonała
odbioru końcowego, m.in. DW Hyrny. Wystawca referencji nie kwestionował terminu wykonania
robót. Dowód: - protokół odbioru końcowego z dnia 20 grudnia 2010 r. - zał. nr 5, - protokół
odbioru końcowego z dnia 19 sierpnia 2011 r. - zał. nr 6.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego, zaskakujące wydaje się bezkrytyczne
dawanie wiary wyjaśnieniom FWP Sp. z o.o. Dowody świadczą o tym, że odwołujący wykonał
roboty budowlane względem wystawcy referencji w terminie i zgodnie ze sztuką budowlaną.
Odwołujący zgłosił jednocześnie do przesłuchania prezesa firmy SKORUT Systemy
Solarne Sp. z o. o. A………… S………… na okoliczności terminowego wykonania robót
budowlanych dla FWP Sp. z o.o. oraz na okoliczności prawdziwości referencji posiadanych
przez odwołującego. Odwołujący ponownie podkreślił, że między nim, a FWP Sp. z o.o. toczą
się dwa postępowania sądowe, zatem sąd ustali, czy zobowiązania odwołującego względem
wystawcy referencji zostały wykonane w terminie. Wskazał, że zamawiający szpital nie może
arbitralnie uznawać, iż tak nie było, a tym bardziej nie może pomawiać odwołującego o
posługiwanie się fałszywymi referencjami. Powyższe skutkowało wykluczeniem odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, co czyni odwołanie
zasadnym i zasługującym na uwzględnienie.
W uzupełnieniu odwołania (pismo z dnia 15 stycznia 2013 r.) odwołujący doprecyzował
stanowisko podnosząc dodatkowo naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Podtrzymując
wcześniejsze odwołanie wniósł dodatkowo, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności:
1) wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty;
2) wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem odwołującego.
W uzasadnieniu pisma wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp polegało na
bezpodstawnym przyjęciu, że odwołujący SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. posłużył się
przerobionym dokumentem referencji oraz, że roboty budowlane, do których odnoszą się
referencje nie zostały ukończone w terminie. Takie twierdzenia są całkowicie nieuprawnione,
bowiem zamawiający oparł się jedynie na pismach oraz e-mailach wystawcy referencji FWP Sp.
z o.o., uznając je za prawdziwe, mimo że odwołujący podkreślał, że między nim a FWP Sp. z
o.o. toczy się postępowanie sądowe.
Wykluczenie nastąpiło na zasadzie „domniemania winy”. Zamawiający nie dysponuje
bowiem prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym, iż SKORUT Systemy Solarne Sp. z
o.o. złożył podrobione bądź przerobione referencje. Zamawiający Szpital nie ma również
dowodów, że roboty budowlane objęte referencjami nie zostały zakończone w terminie. Są to
jedynie twierdzenia wystawcy referencji - FWP Sp. z o.o., które odwołujący kwestionuje.
Postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone prawomocnym orzeczeniem sądu,
także arbitralne twierdzenie zamawiającego, że SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. nie
wykonał robót budowlanych objętych referencjami w terminie, stanowi ewidentne naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 i 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym kontekście odwołujący przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia (1)9 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, w którym Sąd
podkreślił, że art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Zamawiający musi mieć pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było
skutkiem omyłki. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie w błąd.
Odwołujący podniósł, że przez cały czas pozostawał w dobrej wierze. W sposób
wyczerpujący odpowiadał na wezwania zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, co
potwierdzają załączone do pisma dowody. Dodał, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
zwracał uwagę, że nawet jeśli wykonawca nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego, to nie
jest to podstawa do wykluczenia. Dowody: - wezwanie SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o.
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, z dnia 22 listopada 2012
r., - wyjaśnienia odwołującego z dnia 23 listopada 2012 r., - ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2012 r., - pismo zamawiającego do lidera
konsorcjum z dnia 7 grudnia 2012 r. wzywające do przedłożenia do wglądu oryginału referencji,
- odpowiedź odwołującego SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2012 r.
przedstawiająca do wglądu referencje, - pismo zamawiającego z dnia 12 grudnia 2012 r.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu, sygn. akt VI Ga 134/12, zamawiający
może wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy jednoznacznie potwierdzi, że podane przez niego
informacje są nieprawdziwe.
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19
kwietnia 2010 roku, KIO/UZP 412/10, podkreślając, że aby wykluczyć wykonawcę z
postępowania, zamawiający musi zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po
pierwsze - stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie - ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym wypadku nie sposób uznać, że zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdził, iż referencje przedłożone przez odwołującego są przerobione/podrobione, a roboty
nimi objęte nie zostały wykonane w terminie, z następujących powodów:
1. Przerobienie/podrobienie dokumentów nie zostało stwierdzone prawomocnym
orzeczeniem sądu, a ustalone przez zamawiającego na podstawie informacji otrzymanych od
przeciwnika procesowego odwołującego. Dowody: - pismo zamawiającego do FWP Sp. z o.o. z
dnia 16 listopada 2012 r., - odpowiedź FWP Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2012 r.
2. Niedotrzymanie terminów robót budowlanych objętych referencjami, zostały przez
zamawiającego w „sposób nie budzący wątpliwości” ustalone jedynie na podstawie pisma FWP
Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2012 r., w którym to wystawca referencji twierdzi, że „obecnie
toczy się spór sądowy pomiędzy nami, a firmą SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. dotyczący
naliczonych kar umownych za bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu wykonania umowy”.
To, czy owe opóźnienia rzeczywiście nastąpiły, ustali jednak sąd, i tylko prawomocne
orzeczenie sądu potwierdzające opóźnienie w wykonaniu robót (zasadność naliczenia kar
umownych) stanowi podstawę do uznania, że odwołujący nie dotrzymał terminów wykonania
robót budowlanych. W żadnym razie nie może być takim dowodem lakoniczne wyjaśnienie
przeciwnika procesowego odwołującego. Jest to nieuzasadniona dyskryminacja oferentów
(odwołujących).
Przytoczone zarzuty jednoznacznie potwierdzają, że naruszony został interes prawny
odwołującego, a twierdzenia, zarzuty i żądania odwołującego zasługują na uwzględnienie w
całości.
II. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której podał, co następuje.
W związku z odwołaniem złożonym w dniu 14 stycznia 2013 r. i uzupełnionym pismem z dnia
15 stycznia 2013 r., wobec czynności zamawiającego, zarzucającym naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez „bezpodstawne pomówienie odwołującego - SKORUT
Systemy Solarne Sp. z o.o. o złożenie nieprawdziwych informacji” i przyjęcie przez
zmawiającego „bez żadnych realnych dowodów”, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
posługując się dokumentem przerobionym;
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
mające mieć miejsce w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania,
- zamawiający podtrzymał wszystkie zaskarżone czynności i wniósł o:
1) nieuwzględnienie zarzutów naruszenia: - art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tym
samym oddalenie odwołania;
2) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), przez zasądzenie na rzecz
zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika, według wyliczenia przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający zaznaczył na wstępie, że zaskarżone
postępowanie jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego w tym
samym przedmiocie. W pierwszym brał udział także lider odwołującego konsorcjum, jednak
został wykluczony z postępowania i to z tego samego powodu, co obecnie, tj. na podstawie art.
24 ust. 3 Pzp z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, tj. posłużenie się przerobionym/podrobionym dokumentem
dotyczącym referencji. Odwołujący wówczas nie złożył odwołania od czynności wykluczenie. Na
skutek wykluczenia także drugiego wykonawcy, w wyniku powtórzonych czynności (po
uwzględnieniu informacji o niezgodnej czynności wyboru, złożonej przez odwołującego),
postępowanie zostało unieważnione. Czynność podlegała kontroli Izby na skutek odwołania
złożonego przez drugiego z wykonawców (będącego wykonawcą także w obecnym
postępowaniu i przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - z
tym, że w poprzednim postępowaniu wykonawca występował, jako lider konsorcjum, w
obecnym samodzielnie), w wyniku której Izba - wyrokiem z dnia 5 września 2012 r., sygn. KIO
1815/12 oddaliła odwołanie i tym samym uznała stanowisko i czynności podjęte przez
zamawiającego za prawidłowe.
Zamawiający wskazał, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest optymalne zaspokojenie potrzeb zamawiającego w celu zabezpieczenia
prawidłowej realizacji jego zadań, z których głównym zadaniem jest ochrona zdrowia i życia
pacjentów.
W prowadzonym postępowaniu w części dotyczącej zadania nr 1 zostały złożone
następujące oferty: nr 1 przez Firmę Remontowo-Budowlaną T…….. P………. z siedzibą
Maciejowa 98; nr 2 przez MARWENT s.c. M……… S………, E…….. B…………, z siedzibą
Świerklaniec; nr 3 złożona na zadanie nr 2; nr 4 przez konsorcjum firm: PUHP „DOM-EKO” Sp.
z o. o. z siedzibą Mielec i PW INWEST L. K………….. sp. j. z siedzibą Mielec; nr 5 przez BAU-
POL W……….. S……….. z siedzibą Nowy Sącz; nr 6 przez KOMTECH P…….. M………… z
siedzibą Nowy Sącz; nr 7 przez P.B.U.H „Z………” L. Z…….. i S. Z………… sp. j. z siedzibą
Tarnów; nr 8 przez konsorcjum firm: Zakład Budowlany „KAN-BUD” M………. K………… z
siedzibą Nowy Sącz (lider konsorcjum) i SKORUT Systemy Solarne Sp. z o. o. z siedzibą
Myślenice.
Po sprawdzeniu ofert pod względem merytorycznym (zamawiający w pierwszej kolejności
zbadał, czy dana firma spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystąpiono do badania i
oceny punktowej.
Wcześniej - na skutek informacji wykonawcy, który przystąpił do postępowania, W.………
S………… - zamawiający zwrócił się (pismem z dnia 16 listopada 2012 r.) do wystawcy
referencji, jakimi posłużył się w swojej ofercie odwołujący, tj. do Funduszu Wczasów
Pracowniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o złożenie wyjaśnień dotyczących
wystawionych referencji znak P/727/11. W odpowiedzi zamawiający otrzymał faksem w dniu 21
listopada 2012 r. pismo, w którym wystawca referencji poinformował, że obecnie toczy się spór
sądowy pomiędzy nim a firmą SKORUT Sp. z o.o. dotyczący naliczonych kar umownych za
bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu realizacji umowy.
W związku z tym pismem, zamawiający w dniu 22 listopada 2012 r. zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie zaistniałej różnicy zdań pomiędzy wystawcą, a odbiorcą referencji,
na co odwołujący (tj. prezes firmy SKORUT), pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wyjaśnił, że
przedstawione referencje zostały wystawione w sposób prawidłowy, a zawarte w nich
informacje potwierdzają stan faktyczny na dzień wydania referencji. Odwołujący podkreślił, że
„będąca przedmiotem wyjaśnień referencja jest dokumentem prawidłowo wystawionym (przez
Zleceniodawcę
Zamówienia)”.
Przedstawił
także
„bardziej
szczegółowe"
referencje,
potwierdzające spełnienie warunku SIWZ część II. Następnie w dniu 27 listopada 2012 r.,
pismem znak DA.271-58-44/12, zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W informacji wskazano, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną
przez odwołującego.
Na wynik postępowania, w dniu 30 listopada 2012 r. (wraz z uzupełnieniem z dnia 3
grudnia 2012 r.) została złożona przez przystępującego do postępowania, tj. W………..
S………….., firma BAU-POL, informacja o niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności wykluczenia wybranego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także innych wykonawców, w tym wykonawcy, który złożył
ofertę nr 1, tj. Firmy Remontowo-Budowlanej T.……. P……… z siedzibą w Maciejowej ze
wskazaniem, że oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po zapoznaniu się z treścią przesłanej informacji, zamawiający przeprowadził bardzo
wyczerpujące postępowanie wyjaśniające w wyniku którego uznał, że okoliczności wskazane
przez zgłaszającego informację uzasadniają przypuszczenie, iż wybrany oferent istotnie
posłużył się referencjami zawierającymi nieprawdziwe informacje, co uzasadnia wykluczenie go
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający uznał także za zasadną informację wobec
oferty nr 1. W wyniku prowadzonego postępowania, w celu wyjaśnienia zasadności informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęto następujące czynności.
W dniu 7 grudnia 2012 r., pismem znak DA.271-58-49/12, z uwagi na wątpliwości co do
rzetelności i prawidłowości przedłożonych do oferty dokumentów, zwrócono się do
odwołującego o przedstawienie do wglądu oryginału przedłożonych do oferty referencji. W
odpowiedzi, odwołujący przedłożył - oryginał referencji nr P/281/11 (dot. DW „Hyrny”) z dnia 28
lutego 2011 r., przy czym przedstawiony oryginał różnił się od dokumentu przedłożonego do
oferty i podpisanego „za zgodność z oryginałem” oraz wyjaśnił pismem z dnia 10 grudnia 2012
r., iż nie posiada oryginału przedstawionych do oferty referencji nr P/727/11 (dot. DW
„Ziemowit”) z dnia 22 czerwca 2011 r., pomimo że w ofercie przedstawił dokument podpisany
„za zgodność z oryginałem”. Przedstawił inny dokument referencji (nr P/215/11 z dnia 14 lutego
2011r.), dotyczący DW „Ziemowit”.
Wobec powyższych wyjaśnień, zamawiający skierował do odwołującego w dniu 13
grudnia 2012 r. kolejne pismo (znak: DA.271-58-49/12 z dnia 12 grudnia 2012 r.), w którym
wezwał go do dalszego wyjaśnienia dotyczącego objętych przedłożonymi referencjami robót
budowlanych oraz toczącego się pomiędzy stronami tych inwestycji sporu. Pismem z dnia 17
grudnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił, że objęte referencjami roboty „zostały ukończone
terminowo”, co miałby - w przypadku DW „Ziemowit” - potwierdzać protokół odbioru z dnia 20
grudnia 2010 r., natomiast - w przypadku DW „Hyrny” - protokół końcowego odbioru robót z dnia
19 sierpnia 2011 r. Z dołączonych dokumentów wynika jednak, że - w przypadku DW Ziemowit -
co potwierdzają wpisy w dzienniku budowy, prace budowlane były prowadzone nadal, po dniu
20 grudnia 2010 r. oraz że - w przypadku DW „Hyrny” - protokół odbioru był sporządzony w dniu
19 sierpnia 2011 r., podczas gdy z jego zapisów wynika, iż termin realizacji zamówienia był
przedłużony do dnia 8 stycznia 2011 r.
W związku z dalszymi wątpliwościami, zamawiający - pismem z dnia 12 grudnia 2012 r.,
nr DA.271-58-40/12 - zwrócił się do wystawcy referencji, tj. Funduszu Wczasów Pracowniczych
Sp. z o.o. w Warszawie o potwierdzenie wystawienia referencji oraz wykonania objętych nimi
robót i o dalsze szczegółowe wyjaśnienia. FWP Sp. z o.o. wyjaśnił pismem z dnia 17 grudnia
2012 r., że przedstawione w ofercie odwołującego roboty budowlane dot. DW „Ziemowit” i DW
„Hyrny”, były wykonywane w ramach kompleksowego zamówienia na modernizację w 10
domach wczasowych. Zamówienie obejmowało „zaprojektowanie, wykonanie, uzyskanie
wszelkich decyzji i pozwoleń, zakończenie inwestycji oraz przekazanie wszystkich dokumentów
z zakończenia robót”. Ostateczny termin wykonania całego zadania został ustalony na dzień 20
grudnia 2010 r. (w piśmie znalazł się oczywisty błąd, wskazujący datę wówczas przyszłą, tj.
20.12.2012 r.). Wystawca referencji wyjaśnił, że protokół zakończenia całości prac objętych
umową - po zgłoszeniu przez wykonawcę gotowości oddania całości prac pismem z dnia 27
czerwca 2011 r. - został sporządzony w dniu 31 sierpnia 2011 r. Wystawca referencji potwierdził
wykonanie robót pod względem fachowym, ale zaprzeczył pod względem terminowym. Ponadto
FWP Sp. z o.o. potwierdził - jako oryginalne - jedynie referencje dotyczące DW „Hyrny” o nr
P/281/11 z dnia 28 lutego 2011 r. (w formie zgodnej z przedstawionym przez odwołującego w
toku wyjaśnień oryginałem, a sprzecznej z przedstawionym do oferty dokumentem,
potwierdzonym „za zgodność z oryginałem”) zaznaczając, iż potwierdzają one jedynie
wykonanie robót pod względem zgodności ze sztuką budowlaną, a nie terminowości ich
wykonania. Natomiast, co do DW „Ziemowit” nie potwierdził w ogóle istnienia referencji
przedłożonych do oferty przez odwołującego (tj. referencji nr P/727/11 z dnia 22 czerwca 2011
r., co do których odwołujący przyznał, że nie dysponuje ich oryginałem), a jedynie potwierdził
przedstawione później przez odwołującego w toku wyjaśnień referencje o nr P/215/11 z dnia 14
lutego 2011 r., również z zaznaczeniem iż dotyczą jedynie wykonania robót zgodnie ze sztuką
budowlaną, a nie potwierdzają ich terminowego ukończenia (na co miały wskazywać nie
potwierdzone, a złożone do oferty referencje).
Biorąc pod uwagę wyniki przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, zamawiający
uznał, że zgromadzone dokumenty i złożone wyjaśnienia, uprawniają zamawiającego do
przyjęcia, że:
- odwołujący przedłożył do oferty przerobiony dokument referencji nr P/281/11 z dnia 28
lutego 2011 r. wystawiony na robotę budowlana dot. DW „Hyrny”, bowiem przedłożony w toku
wyjaśnień oryginał dokumentu, przedstawiony także przez wystawcę referencji, różni się od
przedłożonego do oferty, co jest wystarczającą przesłanką do przyjęcia, iż dokument ten
zawiera nieprawdziwe informacje;
- odwołujący przedłożył do oferty potwierdzony za zgodność z oryginałem dokument
referencji nr P/727/11 z dnia 22 czerwca 2011 r., wystawiony na robotę budowlaną dot. DW
„Ziemowit”, nie posiadając oryginału, którego istnienia nie potwierdził także ich wystawca, co
należało uznać za posłużenie się przez odwołującego dokumentem podrobionym;
- odwołujący złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, mające potwierdzać, że roboty
budowlane, na które przedstawione zostały referencje, spełniały wymóg SIWZ w zakresie
potwierdzania, iż roboty te „zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone”.
W ocenie zamawiającego - w świetle zgromadzonych informacji - należało uznać, że
podane przez odwołującego w ofercie nieprawdziwe informacje, tj. posłużenie się
podrobionymi/przerobionymi dokumentami referencji oraz wskazanie, iż objęte załączonym
wykazem robót i potwierdzone złożonymi referencjami roboty budowlane, spełniają wymogi
SIWZ, co okazało się nieprawdą, przynajmniej w zakresie prawidłowego, tj. terminowego
ukończenia prac, wyczerpuje znamiona przesłanki z art. 23 ust. 2 pkt 3 Pzp (błąd w numeracji
artykułu, powinno być: art. 24) w postaci obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania na
skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Na skutek powziętej informacji zamawiający odrzucił ofertę nr 1 na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Ponowna ocena ofert została dokonana począwszy od etapu weryfikacji i sprawdzenia
ofert pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie dokonano
oceny ofert i przyznania wartości punkowej. Ponowna ocena była konieczna także ze względu
na zmianę ilości ofert podlegających ocenie (tylko trzech wykonawców zgodziło się na
przedłużenie ternu związania ofertą) - również odwołujący uzyskałby inną ocenę w wyniku
ponownej oceny.
W powtórnej ocenie oceniano oferty: nr 1 Firmy Remontowo-Budowlanej T………
P………; nr 5 Firmy BAU-POL W……….. S………….; nr 8 odwołującego.
Pismem nr DA.271-58-56/12 z dnia 9 stycznia 2013 r. zamawiający poinformował
wykonawców o powtórnej ocenie, o wynikach postępowania, wykluczeniu firm i odrzuceniu
ofert. Z uwagi na odrzucenie oferty nr 1 i wykluczenie odwołującego, zamawiający dokonał
wyboru oferty nr 5.
W ustosunkowaniu do zarzutów zawartych w odwołaniu, zamawiający wyjaśnił, że
wszystkie zarzuty pozbawione są podstaw faktycznych i prawnych, co wynika ze złożonego
pisma.
Odnośnie zarzutów odwołania dot. pkt A, zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący
całkowicie pominął fakt udowodniony ponad wszelką wątpliwość w toku wyjaśnień, że
przedłożona przez niego do oferty referencja (dot. DW „Hyrny”), potwierdzona za zgodność z
oryginałem, różni się od oryginału referencji przedstawionej przez odwołującego później w toku
wyjaśnień, a także od dokumentu potwierdzonego przez wystawcę referencji. Zamawiający nie
przesądził, kto dokonał oczywistego w tej sytuacji podrobienia dokumentu, jednak uznał, że
działanie odwołującego wyczerpuje znamiona posłużenia się dokumentem przerobionym w celu
uzyskania zamówienia publicznego, gdyż to odwołujący przedłożył podrobiony dokument do
złożonej przez siebie oferty. Odnośnie dokumentu referencji dot. DW „Ziemowit”, zamawiający
podał, że nie ulega wątpliwości, iż odwołujący poświadczył nieprawdę potwierdzając złożony w
ofercie dokument „za zgodność z oryginałem”, podczas gdy w toku postępowania
wyjaśniającego wykazano, że - odwołujący przyznał, że nie dysponuje oryginałem, a jedynie
skanem pisma, a ponadto wystawca nie potwierdził faktu wystawienia takich referencji. W tym
przypadku zamawiający również nie przesądził, kto dokonał podrobienia dokumentu referencji,
ale istotnym jest, że posłużył się nim w ofercie odwołujący w celu uzyskania zamówienia
publicznego.
Zamawiający podniósł, że znamiennym - w przypadku referencji dotyczących DW
„Ziemowit” w kontekście przesłanki z art. 23(4) ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania - jest to, że niepotwierdzone referencje (nr P/727/11 z dnia 22
czerwca 2011 r.), wystawione rzekomo w ponad pół roku po planowanym terminie ukończenia
inwestycji, zawierają wyraźne stwierdzenie o terminowym ukończeniu prac, podczas gdy
przedłożone później referencje z datą wystawienia cztery miesiące wcześniejszej (nr P/215/11 z
dnia 14 lutego 2011 r.), potwierdzają jedynie wykonanie robót pod względem fachowym, a nie
terminowym. Powyższe jednoznacznie wskazuje na cel, w jakim niepotwierdzone referencje
zostały przedstawione, tj. miały one poświadczać w pełni wymogi SIWZ - zarówno fachowość,
jak i terminowość ukończenia robót nimi objętych.
W zakresie terminowości ukończenia robót budowlanych zamawiający zaznaczył, że -
odnośnie DW „Ziemowit” - przedstawiony protokół z dnia 20 grudnia 2010 r. obejmuje część
finansowaną ze środków własnych WFOŚiGW w Opolu i opiewa na roboty na sumę 1.187.100
zł, podczas gdy całość zadania - jak wynika z referencji i co wskazał w ofercie odwołujący -
opiewała na sumę 5.098.894,80 zł. Z protokołu wynika, że nie obejmuje on robót wskazanych w
pkt 7, gdyż nie została ujęta ich wartość w tabeli. O braku zakończenia całości inwestycji w dniu
20 grudnia 2010 r. świadczą także późniejsze wpisy w dzienniku budowy dla tego obiektu.
Odwołujący nie przedstawił odbioru inwestycji w pozostałym zakresie, przez co należało uznać
stanowisko FWP Sp. z o.o., że roboty nie zostały w całości wykonane w terminie. Zresztą w
piśmie FWP Sp. z o.o. z dnia 17 grudnia 2012 r. wyraźnie stwierdzono, że opóźnienia odnośnie
DW „Ziemowit” miały poważny charakter.
Odnośnie zaś DW „Hyrny”, protokół końcowy odbioru zadania został opatrzony datą 19
sierpnia 2011 r., co, gdyby nawet przyjąć, że potwierdza wykonanie robót budowlanych na
dzień 8 stycznia 2011 r., to nie pozwala uznać, iż zamówienie zostało ukończone terminowo z
uwagi na jego zakres, który - zgodnie z wyjaśnieniami FWP Sp. z o.o. - obejmował nie tylko
zaprojektowanie i wykonanie, ale także i uzyskanie wszelkich decyzji i pozwoleń niezbędnych
dla zakończenia inwestycji i umożliwiających użytkowanie obiektu.
Odwołujący błędnie przyjmuje, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, koniecznym jest dysponowanie prawomocnymi wyrokami, potwierdzającymi
przedstawienie nieprawdziwych informacji, posłużenie się podrobionymi/przerobionymi
dokumentami czy też samo ich podrobienie/ przerobienie. Gdyby był taki cel przepisu, by z jego
skutkami wiązać jedynie wykazanie winy prawomocnym rozstrzygnięciem sądu, to w zasadzie
niemożliwym byłoby jego zastosowanie niemal w żadnej sytuacji (stwierdzenie winy
prawomocnym orzeczeniem w odpowiednim postępowaniu karnym mogłoby trwać kilka lat, co
nie jest racjonalne w postępowaniu o zamówienie publiczne).
Na uzasadnienie stanowiska odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia (1)9 lipca 2012 r., sygn. IV Ca 683/12. Stwierdził jednak, że ani w sentencji,
ani w uzasadnieniu wyroku nie ma mowy o konieczności wykazania istnienia przesłanek z art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp prawomocnym orzeczeniem sądu. Wyrok zawiera korzystne dla stanowiska
stwierdzenia. Odwołujący przytacza, że „jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w
dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było
wprowadzenie w błąd.” A contrario tak należy uznać, gdy wykonawca działa w złej wierze.
Tymczasem w sprawie jest oczywistym, że odwołujący działał w złej wierze i w pełni świadomie.
Dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się przerobionym
dokumentem referencji dot. DW „Hyrny” oraz świadomie przedłożył dokument potwierdzając go
za zgodność z oryginałem, mimo iż takim oryginałem nie dysponował.
Faktu konieczności posiadania prawomocnego wyroku dla wykazania przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdza także teza drugiego z przedstawionych przez odwołującego
wyroków (wyrok Sądu okręgowego w Toruniu, sygn. VI Ga 134/12).
Zamawiający wskazał, że jego stanowisko potwierdzają również ustalenia KIO w wyroku
z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 412/10. Obszerne i wyczerpujące postępowanie
wyjaśniające wykazało nie tylko potwierdzenie ziszczenia się przesłanki podania
nieprawdziwych informacji, ale także potencjalnego wpływu na wynika postępowania.
Powołał się na komentarz do Prawa zamówień publicznych, autorstwa Małgorzaty
Stachowiak, dotyczący zastosowanego przepisu, z którego wynika, że „Nieprawdziwe
informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości.
Mogą one być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np. we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. i
mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ale także treści oferty) (...) Można więc postawić tezę, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu
podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje,
mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając.
Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty,
w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z
założenia więc działania nieumyślnego.” Z tej argumentacji wynika także istotny wniosek, że
zamawiający nie ma możliwości wzywania wykonawcy, który przedłożył nieprawdziwe
informacje do ich uzupełnienia, czy też poprawienia, gdyż ta instytucja dotyczy wyłącznie
informacji błędnych, tj. niekompletnych w wyniku nieświadomego działania wykonawcy.
W dalszej części komentarza podano, że „Złożone nieprawdziwe informacje będą
skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że przedstawienie informacji miało wpływ
na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Przez wynik
postępowania bez wątpienia należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej, jednakże w
przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie wydaje się nie odpowiadać celowi przepisu.
Wynik postępowania to również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena zajścia
przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z
wymienionych czynności składa się na poprawność postępowania i może nieść określone
konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy.” Jest niewątpliwym, że posługiwanie się
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji i wskazywanie nieprawdziwych informacji
odnośnie spełniania przez oferowane roboty budowlane warunków SIWZ, wyczerpuje
przesłankę wpływu tychże informacji na wynik postępowania, gdyż ich celem miało być właśnie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia (wybór oferty
wykonawcy).
Nieco odmienna, ale jeszcze korzystniejsza dla zamawiającego opinia w tej mierze,
została opublikowana w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z sierpnia 2012 r. nr 8.
Wynika z niej m.in. „Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Przedmiotowa przesłanka dotyczy wszystkich
oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców, na każdym etapie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie wskazując w
przedmiotowym przepisie na umyślność działania wykonawcy, uznaje tym samym, że złożenie
nieprawdziwej informacji może być również spowodowane błędem. Po drugie, musi zaistnieć
związek przyczynowo-skutkowy, pomiędzy złożeniem przez wykonawcę biorącego udział
postępowaniu informacji nieprawdziwych, a ich wpływem na wynik postępowania lub
prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Oznacza to, iż dla
uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki nie jest niezbędne wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, wystarczające jest natomiast
udowodnienie prawdopodobieństwa takiego wpływu. Powyższą interpretację potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1078/11), w którym Izba
wskazała, iż „Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę,
w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.” W dalszej części wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że „przyczyny
przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Prawo zamówień publicznych nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie
wskazuje, że podanie nieprawdziwej informacji musi być zawinione przez wykonawcę ani
nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W przedmiotowym
wyroku Izba podkreśliła również, iż „złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały
wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest
więc niezbędne wykazanie, że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a
wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór
oferty najkorzystniejszej, ale również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja
przyznana poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na
poprawność postępowania i może nieść określone konsekwencje dla sytuacji danego
wykonawcy”.
Z powyższego wynika m.in., że zamawiający - odmiennie niż to interpretuje odwołujący -
ma obowiązek jedynie uprawdopodobnić zaistnienie przesłanek określonych przepisem art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP
1112/11), Izba wyraźnie określiła na kim spoczywa ciężar dowodu w tym przypadku. Izba
stwierdziła, że „W ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu
poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych na
dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego
oferty”.
W dalszej części powołanej wyżej opinii wskazano:
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje
nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jest to
wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu
niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub
dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje,
nie
zostanie
wezwany
przez
zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11), w którym izba orzekła, iż
„Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Tryb
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów stosowany być może jedynie w celu umożliwienia
wykonawcom
spełniającym
warunki
udziału
w
postępowaniu
usunięcia
uchybień
uniemożliwiających wykazanie, że stan ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. W
żadnym razie art. 26 ust. 3 ustawy nie stosuje się dla zastąpienia informacji nieprawdziwych
mających wpływ na wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi.”
Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 czerwca 2011 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1078/11), wskazując że „Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe
informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego
miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.”
Tym samym zamawiający nie mógł w ogóle uwzględnić przedstawionych w toku
wyjaśnień innych, dalszych referencji (odnośnie DW „Ziemowit”).
Odnośnie braku udowodnienia prawomocnym orzeczeniem faktu nieterminowego
wykonania robót budowlanych to, po pierwsze zastosowanie mają w tym miejscu także wyżej
podniesione argumenty. Ponadto zamawiający zaznaczył, że odwołujący potwierdził fakt
naliczenia przez FWP Sp. z o.o. kar umownych i fakt toczącego się sporu sądowego w tym
przedmiocie, choć oczywiście zaprzeczył podstawom do ich naliczenia. O fakcie
nieterminowego zakończenia prac świadczą także dołączone przez odwołującego dokumenty.
Niewątpliwym też jest, że gdyby zamówienie realizowane dla FWP Sp. z o.o. przez firmę
SKORUT (partnera konsorcjum) było ukończone prawidłowo, to zapewne kary umowne nie
zostałyby naliczone i nie byłoby pomiędzy stronami sporu. Zwrócił też uwagę, że o ile
wykonawca ponosił odpowiedzialność za zwłokę w wykonaniu zamówienia, to za jego winą w
nieterminowym jego ukończeniu przemawia domniemanie pozostawania dłużnika w zwłoce,
które może zostać przez niego dowodem przeciwnym obalone.
Nie bez znaczenia dla oceny zachowania odwołującego jest także fakt, że w poprzednio
ogłoszonym i unieważnionym ostatecznie postępowaniu (o czym była mowa na wstępie), lider
konsorcjum został skutecznie wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to,
iż posłużył się przerobionym dokumentem referencji. Obecnie względem tego samego
wykonawcy (a konkretnie wobec partnera założonego przez wykonawców konsorcjum)
zachodzą te same podstawy do wykluczenia z podobnych podstaw faktycznych (posłużenie się
przerobionymi/podrobionymi referencjami).
Zamawiający podniósł, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, na czym miałoby
polegać naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W żadnym punkcie odwołania nie zarzucił
zamawiającemu, że przeprowadził postępowanie z naruszeniem uczciwej konkurencji czy
zasad równego traktowania wykonawców, dlatego zamawiającemu trudno ustosunkować się do
tych zarzutów.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przygotowane i
przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający podejmował wszystkie czynności zgodnie z przepisami
ustawy. Każdy z wykonawców był traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy
miał zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania były takie same dla
wszystkich podmiotów.
Mając na uwadze wszystkie powyższe wywody i argumenty zamawiający stanowczo
podkreślił, że z uwagi na fakt, iż żadne ze wskazanych przez odwołującego naruszeń nie miało
miejsca, nie naruszył wymienionych przez odwołującego przepisów, a tym samym dokonane
przez niego czynności są właściwe i mają oparcie w przepisach ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy obowiązuje zasada, że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która wywodzi z niego skutki prawne - czyli w tym
przypadku spoczywa na odwołującym.
Zamawiający stwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie naruszył
określonych w ustawie zasad udzielenia zamówień, a przede wszystkim nie naruszył żadnego
ze wskazanych w odwołaniu przepisów i tym samym nie został spełniony warunek do
skutecznego pod względem merytorycznym wniesienia odwołania.
Reasumując powyższe, stwierdził, że odwołanie jest bezzasadne i podlegać powinno
oddaleniu. Postawione zarzuty nie mają uzasadnienia w okolicznościach faktycznych i
prawnych.
Konsekwencją oddalenia odwołania jest również konieczność zwrotu zamawiającemu
przez odwołującego kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika, których wyliczenie przedstawione zostanie na posiedzeniu/rozprawie.
III. Wykonawca W……… S……….., BAU-POL W………… S………… z Nowego Sącza,
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz stwierdził, co następuje.
Przystępujący wskazał, że zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”) by wykonawcy wykazali się w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia wykonaniem robót budowlanych podanym w wykazie - min. 1 roboty budowlanej
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem jej rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia, zamawiający uznał roboty budowlane spełniające łącznie następujące wymagania
- warunki: roboty budowlane o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto; roboty budowlane związane
z przedmiotem zamówienia - modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo
budowlane w tym termomodernizacja budynków.
Ponadto wykazane zamówienie (roboty budowlane) należało udokumentować
dokumentem potwierdzającym, że te (roboty) zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (np. listy referencje) oraz zwierającym potwierdzenie
łącznego spełnienia wskazanych powyżej warunków.
Odwołujący wykazał się dwiema robotami budowlanymi wykonywanymi dla Funduszu
Wczasów Pracowniczych sp. z o.o. w Warszawie: Modernizacja systemów grzewczych w
domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie - obiekt DW Hyrny w Zakopanem;
Modernizacja systemów grzewczych w domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie -
obiekt DW Ziemowit Jarnołtówek 204. Odwołujący nie mógł wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia za pomocą robót
budowlanych wykonanych na obiekcie DW Hyrny, gdyż nie spełnia on wymogu przedmiotowego
postawionego przez zamawiającego w zakresie robót związanych z modernizacją kotłowni,
Tym samym roboty budowlane wykonywane na obiekcie DW Ziemowit decydują o tym,
czy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
W tym zakresie jakakolwiek nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
decyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w tym zakresie prawidłowo zbadał
sprawę i dokonał prawidłowej oceny, w jakim zakresie nieprawdziwe informacje odwołującego
miały faktyczny i rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Bez wątpienia istnieje w
przedmiotowym
przypadku
związek
przyczynowo-skutkowy
między
nieprawdziwymi
informacjami a ich wpływem na wynik postępowania.
Z załączonego do odwołania protokołu odbioru końcowego z dn. 20 grudnia 2010 r.
Termomodernizacji budynku DW Ziemowit w Jarnołtówku wynika bezspornie, że wykonano w
terminie tylko około 23,3% zakresu finansowego robót. Zakres wykonanych robót objętych tym
protokołem dotyczy jedynie części finansowanej ze środków własnych WFOŚiGW w Opolu na
kwotę 1.187.100 zł netto /zgodnie z tabelą/. Natomiast wartość całości robót na budynku DW
Ziemowit powinna wynosić - 5 098 894.80 zł brutto. Protokół ten ponadto potwierdza duże
opóźnienia w realizacji robót, gdyż terminowo, czyli na dzień 20 grudnia 2010 r. odebrano tylko
część robót na kwotę 1.187.100 zł netto, co jak nadmieniono stanowi tylko 23,3% zakresu
finansowego robót.
Przystępujący dokonał analizy stanu faktycznego w kontekście wykazania się robotami w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Przez wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich
ukończenie - w kontekście przepisów § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - należy rozumieć zgodnie z
art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju,
przy czym ocena należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a
nie tylko prawidłowe techniczne wykonanie czynności (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt VIII Ga 137/12). Punktem odniesienia dla stwierdzenia
prawidłowego wykonania robót budowlanych jest zdefiniowanie stanu pożądanego, a więc
należytego wykonania zobowiązania. Definicja należytego wykonania zobowiązania wynika z
treści art. 354 § 1 Kc. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu dłużnik powinien wykonać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie
ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Treść i sposób wykonania
zobowiązania polegającego na realizacji robót budowlanych powinny wynikać przede wszystkim
z umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą (art. 648 § 1 Kc). Umowa powinna
określać, jaki jest zakres obowiązków wykonawcy i sposób ich wykonania. W związku z
różnorodnością świadczeń wynikających z zawartej umowy każdorazowo należy sięgać do
odpowiednich przepisów Kodeksu cywilnego poświęconych wykonaniu poszczególnych
rodzajów umów, umowy o roboty budowlane i posiłkowo umowy o dzieło. Bez wątpienia na
treść umowy o roboty budowlane składają się prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym,
które wynikają bezpośrednio z przepisów kodeksu cywilnego, ale trzeba także wskazać i inne
elementy sytuacji prawnej stron, które wynikają z szeroko pojętego Prawa budowlanego. W
umowie o roboty budowlane z całą pewnością należy wskazać terminy wykonania robót oraz
terminy ich odbioru. Należy więc uznać, że niespełnienie świadczenia w terminie stanowi o
nienależytej staranności wykonawcy (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H.
Beck, Wydanie 9, Warszawa 2009, s. 85).
W świetle powyższego materiału przystępujący stwierdził, że odwołujący nie wykonał w
terminie robót polegających na modernizacji systemów grzewczych w obiekcie DW Ziemowit w
Jarnołtówku. Wszelkie dokumenty załączone do oferty odwołującego dyskwalifikuje załączony
do odwołania protokół odbioru końcowego robót z dnia 20 grudnia 2010 r. Jest to
kontrdokument, który dyskwalifikuje inne załączone na potwierdzenie wykonania robót w DW
Ziemowit. Jest to także dokument bardzo wiarygodny, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 13 Prawa
budowlanego, protokół końcowy stanowi część dokumentacji budowy. Przepis art. 18 ust. 1 pkt
4 Prawa budowlanego wyraźnie stanowi, że do obowiązków inwestora należy zapewnienie
odbioru robót budowlanych. Inwestor nie musi jednak dokonywać odbiorów osobiście, ma on
jednak zapewnić, że odbiór zostanie przeprowadzony przez osoby o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych. W przedmiotowym przypadku obok Dyrektora Oddziału
Sudeckiego FWP Sp. z o.o. w Warszawie w czynnościach odbiorowych uczestniczyli
inspektorzy nadzoru inwestorskiego. Protokół ten jest więc potwierdzonym przez uczestników
procesu budowlanego pokwitowaniem spełnienia określonego zakresu świadczenia
polegającego na wykonaniu robót budowlanych na dzień 20 grudnia 2012 r. Wynika z niego
bezspornie, że odwołujący nie wykonał terminowo wykazanych robót na obiekcie DW Ziemowit
w Jarnołtówku, których termin wyraźnie określono jako „11.10.2009 r. - 20.12.2010”,
Przystępujący przedstawił analizę wniosku o pozwolenie na użytkowanie obiektu DW
Ziemowit: wniosek o pozwolenie na użytkowanie dotyczy „Rozbudowy budynku basenu wraz z
przebudową przyległych pomieszczeń w DW Ziemowit.” Jest tylko potwierdzeniem wykonania
części robót a nie obejmuje całości robót budowlanych, jakie były do wykonania zgodnie z
umową na budynku DW Ziemowit, dlatego nie może być dowodem na terminowe wykonanie
całego zadania.
Pozostałe quasi-dokumenty złożone nie potwierdzają wykonania robót na obiekcie DW
Ziemowit w Jarnołtówku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia
gdyż:
1. Referencje nr P/727/11 z dnia 22.06.2011r - budzą poważne wątpliwości co do ich
autentyczności ze względu na to, że odwołujący nie posiada oryginału referencji oraz, że
posługuje się skanem co przyznaje w odwołaniu (str. 3) oraz w piśmie z dnia 10 grudnia 2012 r.,
forma skanu nie spełnia zadość wymaganiom § 1 ust. 1 pkt 2 In fine rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), gdyż nie spełnia wymogu dokumentu. Zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) podpis własnoręczny na piśmie
procesowym nie może być zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na maszynie (jak np.
w wypadku sporządzenia dokumentu techniką komputerową czy też nadania go telegramem),
ale też żadnym innym podpisem mechanicznym, np. faksymile, bądź kserograficzną odbitką
własnego podpisu. Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu
prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci,
kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki
podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest
podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej
pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie
procesowym zgodnie z jej wolą.
Ponadto w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 r. (2012 r.) odwołujący niejako uchylił się od
jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie referencji, stwierdzając, że Zamawiający powinien
poprzestać na przyjęciu jednej roboty budowlanej spełniającej warunek z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pozostałe pozostawiając bez rozpoznania. Takie zachowanie odwołującego należy
poczytywać, jako wątpliwości co do prawdziwości przedstawionych informacji i faktu, że
potwierdza kopie referencji za zgodność z oryginałem nie posiadając oryginału.
2. Ponadto roboty te występują jeszcze w dwóch różniących się od siebie wersjach
dokumentów:
- pismo nr P/312/11, z dnia 04.03.2011 r. (ze strony internetowej „Skorut - systemy
solarne”) - informacja obejmuje wszystkie obiekty wykonane w ramach zadania Modernizacja
systemów grzewczych w domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie, jednakże nie
obejmuje w swej treści jakichkolwiek stwierdzeń co do faktu, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone lub stwierdzeń w podobnym
brzmieniu;
- referencje nr P/215/11, z dnia 14.02.2011 r., w których wyraźnie nie stwierdza się, że
roboty prawidłowo, tj. terminowo ukończono, brak jest stwierdzeń w podobnym brzmieniu. Ta
informacja nie spełnia więc wymogu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 In fine rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, w zw. z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14
ustawy.
Istotne w sprawie znaczenie ma fakt, że sam inwestor robót FWP sp. z o.o. w Warszawie
stwierdził wprost znaczne opóźnienia w realizacji robót. Zamawiający zwrócił się do wystawcy
referencji, tj. do FWP w Warszawie i poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących wystawionej
referencji z dnia 22.06.2011 r. Także w odwołaniu odwołujący stwierdził, że wystawca referencji
nie potwierdził ich wystawienia. Ponadto, w piśmie z dnia 10.12.2012 r. odwołujący stwierdził,
że przedstawiony do wglądu skan referencji (referencje nr P/727/11 z dnia 22-06.2011 r.) jest
jedynym dokumentem dla tej inwestycji - co stanowi informację nieprawdziwą mającą wpływ na
wynik postępowania - chociażby z uwagi na przytoczone w pkt 2 informacje.
Przystępujący nadmienił także, że firma „Kan-Bud” M………. K……….. również brała
udział w poprzednim unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania: „Modernizacja kotłowni, montaż solarów oraz
termomodernizacje budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu”
i złożyła nieprawdziwe informacje dotyczące wykazu robót wraz z referencjami.
W kontekście zaistniałych okoliczności przystępujący stwierdził, że odwołujący w ogóle
nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, co dodatkowo uzasadnia fakt wykluczenia go z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Ponadto, z uwagi na
przedstawione dowody stwierdził, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, że do dnia 20
grudnia 2010 r. wykonał prace polegające na Termomodernizacji budynku DW Ziemowit w
Jarnołtówku na kwotę 5.098.894,80 zł brutto.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego i niepopartego żadnymi
dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, określone w
art. 179 ust. 1 Pzp. Jako wykonawca biorący udział w postępowaniu, złożył ofertę i w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby ponieść szkodę.
Strony przedstawiły swoje stanowiska w omówionych pismach i załączonych
dokumentach, wskazując fakty, przepisy prawne oraz orzecznictwo i poglądy prezentowane w
doktrynie.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał wykonania min. 1
roboty budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem jej rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania, przy uwzględnieniu opisu, że za robotę budowlaną odpowiadającą
swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, zamawiający uzna roboty
budowlane spełniające łącznie następujące wymagania: robota budowlana o wartości min.
2.000.000,00 zł brutto, związana z przedmiotem zamówienia - modernizacja kotłowni, montaż
solarów, roboty remontowo budowlane w tym termomodernizacja budynków. Zamawiający
wymagał złożenia dokumentu potwierdzającego łączne spełnienie wskazanych warunków oraz
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący podał w wykazie robót dla zadania nr 1 dwie pozycje (1 i 2) - robota
budowlana na rzecz Funduszu Wczasów Pracowniczych w Warszawie. Jako dokumenty
potwierdzające wymagania zamawiającego, odwołujący złożył w ofercie dwie kopie referencji
wystawionych przez FWP Sp. z o.o. w Warszawie, poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez odwołującego: L.dz. P/281/11 z dnia 28.02.11 r. DW Hyrny w Zakopanem i
L.dz. P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. DW Ziemowit w Jarnołtówku.
Na skutek informacji innego wykonawcy (przystępującego w aktualnym postępowaniu
odwoławczym), zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające związane
z
potwierdzeniem spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu: pismem z
dnia 16 listopada 2012 r. wystąpił do wystawcy referencji L.dz. P/727/11, tj. Funduszu Wczasów
Pracowniczych Sp. z o.o. w Warszawie o złożenie wyjaśnień w przedmiocie wskazanej
referencji. W odpowiedzi udzielonej 21 listopada 2012 r. uzyskał informację o trwającym sporze
sądowym pomiędzy stronami ówczesnego kontraktu z powodu naliczonych kar umownych za
bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu wykonania umowy.
Pismem z 22 listopada 2012 r. zamawiający wystąpił do odwołującego, na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień w przedmiocie referencji z dnia 22 czerwca 2011 r.
(P/727/11), przekazując w załączeniu pismo FWP Sp. z o.o. z dnia 21.11.2012 r. W odpowiedzi
(pismo z dnia 23 listopada 2012 r.) uzyskał stanowisko odwołującego wskazujące na
prawidłowo wystawione referencje, potwierdzające stan faktyczny na dzień ich wystawienia.
Zamawiający wybrał ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił
wykonawców pismem z 27 listopada 2012 r.
Wobec informacji przystępującego, złożonej w trybie art. 181 ust. 1 Pzp, zamawiający
przeprowadził dalsze postępowanie wyjaśniające. Pismem z dnia 7 grudnia 2012 r. wystąpił do
odwołującego z wnioskiem o przedstawienie do wglądu oryginału referencji P/727/11. W dniu 10
grudnia 2012 r. odwołujący przedstawił oryginalną referencję P/281/11, referencję P/215/11 i
złożył pismo na temat sporu prowadzonego z wystawcą referencji. Odwołujący nie przedstawił
oryginalnej referencji P/727/11, wyjaśniając, że posiada tylko skan. Pismem z dnia 12 grudnia
2012 r. zamawiający wystąpił do odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących
referencji P/281/11 i P/727/11 w przedmiocie terminu wykonania robót, naliczonych kar
umownych, postępowania sądowego dotyczącego robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnił
(pismo z dnia 17.12.2012 r.), że roboty objęte wskazanymi referencjami zostały ukończone
terminowo, co potwierdza protokół odbioru końcowego z 20 grudnia 2010 r. dotyczącego DW
Ziemowit. Termin zakończenia robót został wpisany do Dziennika Budowy - data zakończenia
10 stycznia 2011 r. W protokole zaznaczono, że zakres wykonanych robót objętych protokołem
dotyczy części finansowanej ze środków własnych, WFOŚiGW w Opolu. Ogólny stan i wartość
robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu przedstawiono w formie zestawienia
rzeczowo-finansowego (bez pkt 7), jakość wykonanych robót określono, jako dobrą. Protokół
końcowego odbioru robót DW Hyrny sporządzono w dniu 19.08.2011 r.
Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji Funduszu Wczasów Pracowniczych Sp. z
o.o. w Warszawie pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. o złożenie wyjaśnień dotyczących
referencji wystawionych przez ten podmiot: P/727/11, P/215/11, P/281/11, z wnioskiem o
potwierdzenie wystawienia referencji, przesłanie kopii referencji poświadczonych za zgodność z
oryginałem oraz z zapytaniem m.in., czy zakres prac został faktycznie i należycie wykonany.
Pytania dotyczyły również terminu ukończenia robót oraz postępowania sądowego.
Wystawca referencji podał (pismo z dnia 17 grudnia 2012 r.), że protokół zakończenia
całości prac objętych umową został sporządzony w dniu 31.08.2011 r. W protokole wskazano,
że roboty nie zostały zakończone w terminie. W zakresie wskazanych referencji potwierdzono
brak zastrzeżeń, co do jakości i fachowości instalacji solarnej, pomimo opóźnienia w oddaniu jej
do eksploatacji, prac termomodernizacyjnych wykonanych zgodnie ze sztuką budowlaną,
pomimo opóźnień. Poważne opóźnienia wystąpiły w części umowy dotyczącej kompleksu z
basenem w DW Ziemowit w Jarnołtówku i w DW Hyrny. Wskazano, że w referencjach nie
stwierdzono, że prace zostały wykonane bez przekroczenia terminu, a jedynie, że zgodnie ze
sztuką budowlaną. Podano, że winę za opóźnienia w wykonaniu umowy ponosi wyłącznie
wykonawca i kary umowne zostały naliczone zgodnie z umową od całości zadania
inwestycyjnego. Natomiast referencje dotyczą tylko fragmentów prac określonych w umowie.
Załączono poświadczone za zgodność z oryginałem 3 referencje: P/282/11, P/215/11,
P/281/11. Zamieszczono informację o toczącej się sprawie sądowej.
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert oraz wykluczył odwołującego z
postępowania, uznając ofertę odwołującego za odrzuconą (pismo z dnia 9 stycznia 2013 r.).
Zamawiający uzasadnił czynność następująco:
Firma Zakład Budowlany „KAN-BUD” M…….. K………. została wykluczona z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w ramach zadania nr 1, ponieważ złożyła
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie: firma została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania i w konsekwencji nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
a) w ofercie wykonawca przedstawił wykaz robót wraz z referencjami, tj.
- referencja znak pisma P/281/11 z dnia 28.02.2011 r. załączona do oferty przetargowej
jest niezgodna z oryginalną referencją wystawioną przez Fundusz Wczasów Pracowniczych,
takt ten potwierdza wyjaśnienie z dnia 10 grudnia 2012 r., konsorcjum firma „Kan-Bud” i
SKORUT oraz wyjaśnienie przesłane przez FWP - Warszawa. Tym samym w sposób nie
budzący wątpliwości należy uznać, że wykonawca - w celu uzyskania zamówienia - posłużył się
dokumentem przerobionym:
- referencja: znak pisma P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. załączona do oferty przetargowej
(potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem) - brak oryginalnej referencji,
wykonawca na skutek wezwania przez zamawiającego do dostarczenia oryginału referencji z
uwagi na wątpliwości, co do ich autentyczności - w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, iż nie
dysponuje oryginalną referencją, tylko dokumentem w formie skanu przesłanego drogą
elektroniczną przez FWP - Warszawa. Wystawca referencji nie potwierdził ich wystawienia;
b) załączone referencje potwierdzają złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
dotyczących m in. rzetelności wykonanych robót budowlanych wskazanych, jako potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a stwierdzonych załączonymi referencjami,
zwłaszcza, co do terminowości wykonania przedmiotowych inwestycji.
Fakt ten potwierdza korespondencja zamawiającego z FWP Warszawa. Tymczasem
zamawiający wymagał w SIWZ, aby załączone referencje potwierdzały, m.in., że roboty nimi
objęte były wykonane „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. W toku
wyjaśnień zamawiający powziął niebudzące wątpliwości informacje, że wykonawca posłużył się,
co do obu wykazanych robót budowlanych przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji
oraz, że obie roboty budowlane objęte referencjami nie zostały prawidłowo ukończone, ich
ukończenie nastąpiło ze znacznym opóźnieniem. Z uwagi na naliczenie przez inwestora kar
umownych toczy się obecnie pomiędzy stronami postępowanie sądowe dotyczące obu
wskazanych w wykazie robót budowlanych. W związku z powyższym, firma została wykluczona
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający okazał na rozprawie referencje podając, że w złożonej wraz z ofertą kopii
referencji L.dz. P/281/11 z dnia 28.02.11 r. dotyczącej DW Hyrny, poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę będącego partnerem w odwołującym się konsorcjum, została
zamieszczona treść „Prace projektowe: 62 000, 00 zł”, która nie wynika z kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez wystawcę referencji (FWP Sp. z o.o.) i przekazanej przez ten
podmiot zamawiającemu, również z oryginalnej referencji okazanej zamawiającemu przez
odwołującego w dniu 10 grudnia 2012 r., na wezwanie z dnia 7 grudnia 2012 r.
Zamieszczona w ofercie, jako druga, kopia referencji L.dz. P/727/11 z dnia 22.06.2011 r.
dotycząca DW Ziemowit w Jarnołtówku, poświadczona za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę będącego partnerem w odwołującym się konsorcjum, zawiera w końcowej treści
dokumentu ocenę wykonania robót, następującej treści: „Wszystkie prace zostały wykonane
fachowo, terminowo, precyzyjnie zgodnie z obowiązującymi normami i ze sztuką budowlaną”
(wymaganie w SIWZ - zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone). Na
wezwanie zamawiającego do okazania oryginalnej referencji, odwołujący wyjaśnił, że posiada
skan a nie oryginał referencji. Przedstawił w to miejsce oryginalną referencję L.dz. P/215/11 z
dnia 14.02.2011 r. dotyczącą DW Ziemowit w Jarnołtówku, kopię poświadczoną za zgodność z
oryginałem załączył do odwołania. W referencji tej wskazano ten sam okres wykonywania
zlecenia i tę samą wartość wykonanych prac co w referencji P/727/11, o węższym zakresie.
Zamieszczona ocena wykonanych robót została określona, jako: „Prace zostały wykonane
fachowo i zgodnie ze sztuką budowlaną”.
Izba podnosi, że rozpoznając odwołanie zobowiązana jest uwzględnić zasadę wynikającą
z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp. W myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka
wyłącznie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie
powinno wskazywać m.in. niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy,
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające przedstawienie zarzutu. Zatem, zamawiający związany jest w postępowaniu
odwoławczym okolicznościami faktycznymi i podstawą prawną wskazanymi w rozstrzygnięciu,
którego skutkiem jest wykluczenie z postępowania, odwołujący natomiast zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu.
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 9 stycznia 2013 r. okoliczności faktyczne
wykluczenia: firma złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania:
a) - kopia referencje P/281/11 z dnia 28.02.2011 r. niezgodna z oryginalną, co zostało
potwierdzone przez wystawcę referencji, jak też w wyjaśnieniach odwołującego z dnia 10
grudnia 2012 r. i stanowiło podstawę uznania, że odwołujący - w celu uzyskania zamówienia -
posłużył się dokumentem przerobionym,
- kopia referencji P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. poświadczona za zgodność z oryginałem,
w sytuacji braku oryginału (skan) oraz nie potwierdzenia wystawienia takiej referencji przez
FWP Sp. z o.o.;
b) załączone kopie referencji, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, potwierdzają złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, dotyczących
m in. rzetelności wykonanych robót budowlanych, zwłaszcza, co do terminowości wykonania
przedmiotowych inwestycji.
W toku wyjaśnień zamawiający powziął informacje niebudzące wątpliwości, że
wykonawca
posłużył
się,
co
do
obu
wykazanych
robót
budowlanych
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji oraz, że obie roboty budowlane objęte
referencjami nie zostały prawidłowo ukończone, ich ukończenie nastąpiło ze znacznym
opóźnieniem. Z uwagi na naliczenie przez inwestora kar umownych, toczy się obecnie
pomiędzy stronami postępowanie sądowe dotyczące obu wskazanych w wykazie robót
budowlanych.
Przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle
orzecznictwa, w tym w szczególności wyroków: Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia
2012 r., sygn. akt V Ga 134/12; Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r.,
sygn. akt II Ca 1285/12 - ma zastosowanie w przypadku wykazania przez zamawiającego, że
złożona przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako
taka została świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
p.z.p.) - S.O. w Toruniu.
Zamawiający uznał, jako informację nieprawdziwą mającą wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (pierwotny wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej) przedstawienie w
ofercie kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez odwołującego,
różniącej się w stosunku do oryginału (P/281/11) i wobec wątpliwości, co do autentyczności
referencji P/727/11) niemożność potwierdzenia kopii oryginałem z uwagi na brak oryginału.
Nieprawdziwe informacje dotyczą rzetelności wykonanych robót, zwłaszcza ich terminowości.
Izba podziela ugruntowany pogląd, że referencja ma potwierdzać taki zakres, jaki wynika
z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane i jaki został opisany w SIWZ, a więc w tym przypadku, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W sytuacji,
gdy referencja budzi wątpliwości, co do jej treści, formy, w jakiej została złożona, czy
prawdziwości, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia określonych ustaleń, w tym m.in.
żądania przedstawienia oryginałów dokumentów w przypadku załączenia do oferty kopii.
Przeprowadzone postępowanie skutkiem, którego zamawiający uzyskał wyjaśnienia i
potwierdzenia wystawcy referencji oraz wyjaśnienia wykonawcy, należało uznać za dokonane w
celu ustaleń, jakie są wymagane w przypadku zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
(orzecznictwo sądowe).
Izba uznała, że brak jest podstaw do podważenia stanowiska zamawiającego. W ocenie
Izby, w przypadku konieczności zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, właściwe jest
posłużenie się w opisie faktycznego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, treścią wynikającą z
przepisu, a więc: nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Odwołujący nie wykazał okoliczności skutkujących uwzględnieniem odwołania, nie odniósł
się do niezgodności kopii referencji P/281/11 z oryginałem oraz kopii referencji P/727/11 w
kontekście stanowiska wystawcy.
Ustalenie wzajemnych zobowiązań i rozliczeń z poprzednim inwestorem oraz ustalenie
terminu zakończenia realizacji umowy, nie stanowiło przedmiotu postępowania odwoławczego.
Ocenie Izby podlegają wyłącznie czynności lub zaniechania zamawiającego związane z
wykluczeniem odwołującego z postępowania, podniesione w formie zarzutu w odwołaniu.
Zamawiający wymagał w części II SIWZ Wymagania wobec wykonawców, pkt B (dot.
zadanie nr 1) dokumentu potwierdzającego, że robota została wykonana zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (np. listy referencyjne) oraz zawierającego
potwierdzenie łącznego spełnienia wskazanych w SIWZ warunków.
W pkt C II części SIWZ (str.10) zamawiający opisał, że dokumenty są składane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Złożone z ofertą kopie referencji poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, stanowiły podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania i ta czynność
zamawiającego podniesiona w odwołaniu wyznaczyła zakres rozpoznania Izby.
Wobec przekazanej przez pełnomocnika odwołującego informacji o chorobie prezesa
firmy SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. A……….. S………., zgłoszonego w odwołaniu do
przesłuchania na okoliczność terminowego wykonania robót budowlanych dla FWP Sp. z o.o.
oraz prawdziwości referencji posiadanych przez odwołującego, Izba odstąpiła od
przeprowadzenia wnioskowanego dowodu, mając na uwadze, że fakty będące przedmiotem
przesłuchania zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Oceniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. M……… K………, M.……… K…………. Zakład Budowlany „KAN-BUD”,
33-300 Nowy Sącz, ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. M……… K…….., M……..
Kantor Zakład Budowlany „KAN-BUD”, 33-300 Nowy Sącz, ul. Długoszowskiego
50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. M.…… K…….., M………. K………. Zakład Budowlany „KAN-BUD”, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Długoszowskiego 50d, 2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-400 Myślenice, ul. Wybickiego 71, na rzecz Szpitala
Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Młyńska 10 kwotę 4 247 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści
siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600zł) oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę Izby (647 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 93/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie
zadania
pod
nazwą:
Modernizacja
kotłowni,
montaż
solarów
oraz
termomodernizacja budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu,
znak sprawy: DA. 271-58-6/12.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 8 października 2012 r., pozycja 385530.
I. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. M…….. K……….., M……….. K………… Zakład Budowlany „KAN-BUD” Nowy Sącz,
2. SKORUT Systemy Solarne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Myślenice - wniósł
odwołanie w zakresie zadania nr 1, od czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp” - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne pomówienie odwołującego o złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ, lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący podał, że
zamawiający bez żadnych realnych dowodów przyjął, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje posługując się dokumentem przerobionym. Odwołujący powołując się, że interes
prawny we wniesieniu odwołania jest bezsprzeczny, wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia tej
czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje.
Pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty przyjmując, że jest nią oferta nr 5, złożona przez firmę BAU-POL
W………… S…………... Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem zamawiającego i uznał,
że zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem przepisów Pzp.
Zarzut zamawiającego przedstawiony w pkt A pisma - zawiadomienia o wykluczeniu:
zamawiający zakwestionował prawdziwość przedłożonej przez odwołującego referencji nr
P/281/11 z dnia 28.02.2011 r., zarzucając posłużenie się dokumentem przerobionym.
Odwołujący stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny, nieprawdziwy i nie poparty żadnymi
dowodami. Referencja nr P/281/11 dotyczy wykonania przez firmę SKORUT Systemy Solarne
Sp. z o.o. zadania pod nazwą Modernizacja systemów grzewczych w domach wczasowych
FWP Sp. z o.o. w Warszawie (w tym między innymi wykorzystanie energii odnawialnej), w
obiekcie DW Hyrny. Referencja podpisana została przez prezesa zarządu FWP Sp. z o.o.
A………… K…………., prace zostały określone, jako wykonane fachowo i zgodnie ze sztuką
budowlaną. Odwołujący wskazał, że kopia referencji jest zgodna z oryginalną, wystawioną
przez FWP Sp. z o.o. Oryginalna referencja została przedstawiona zamawiającemu do wglądu
w dniu 10.12.2012 r., co zostało potwierdzone podpisem koordynatora zespołu zamówień
publicznych R………… T…………... Odwołujący uznał, że zarzut nosi znamiona przestępstwa
pomówienia określonego w art. 212 § 1 kk. Dowód: - referencje P/281/11 z dnia 28.02.2011 r.
wraz z potwierdzeniem wglądu - zał. nr 1.
Zamawiający zarzucił brak posiadania oryginalnej referencji nr P/727/11 z dnia
22.06.2011 r. dotyczącej obiektu DW Ziemowit. Odwołujący przyznał, że posiada podpisany
przez firmę FWP Sp. z o.o. skan, nie zaś oryginał. Odwołujący, przedstawił zamawiającemu
podobne referencje o symbolu P/215/11, dotyczące tego samego zadania - Modernizacji
systemów grzewczych w domach wczasowych FWP Sp. z o.o. w Warszawie (w tym między
innymi wykorzystanie energii odnawialnej) w obiekcie DW Ziemowit. Oryginalna referencja
została przedstawiona do wglądu zamawiającemu w dniu 10.12.2012 r., co zostało też
potwierdzone podpisem koordynatora zespołu zamówień publicznych R……….. T…………...
Dowód: - referencje P/215/11 z dnia 14.02.2011 r. wraz z potwierdzeniem wglądu - zał. nr 2,
skan referencji nr P/727/11 - zał. nr 3.
Odwołujący wskazał, że nie potwierdzenie referencji przez jej wystawcę nie świadczy, że
jest ona przerobiona. Odwołujący poinformował, że między nim a wystawcą referencji (FWP Sp.
z o.o.) toczą się dwa postępowania sądowe o zapłatę kwoty 2.340.651,16 zł - sygn. akt XVI GC
463/12 oraz kwoty 178.816,21 zł - sygn. akt XVI GsNc 455/12. Oba powództwa zostały
wytoczone przez odwołującego. Wskazał, że w tym kontekście nie może dziwić, iż wystawca
referencji działa na niekorzyść odwołującego - SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że jednak w postępowaniu sądowym wystawca referencji nie kwestionuje
już ich prawdziwości.
Odnośnie zarzutów zamawiającego w pkt B.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający opierając się na wyjaśnieniach wystawcy referencji
- FWP Sp. z o.o. uznał, iż wykonawca SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. złożył
nieprawdziwe informacje, co do rzetelności wykonanych robót budowlanych zwłaszcza, co do
terminowości wykonania inwestycji.
Wobec stwierdzenia zamawiającego, że powziął niebudzące wątpliwości informacje, iż
wykonawca (odwołujący) posłużył się, co do obu wykazanych robót budowlanych
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji oraz, że obie roboty budowlane nie zostały
prawidłowo ukończone, odwołujący wskazał, że:
A. Prawdziwość referencji została potwierdzona przez odwołującego w pkt I, II odwołania.
B. Terminowość wykonania obiektów będących przedmiotem referencji, a więc DW Hyrny
i DW Ziemowit - odwołujący poparł dowodami dołączonymi do pisma, będącego odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dowód: - odpowiedź na pismo
zamawiającego z dnia 14 grudnia 2012 r. zał. nr 4.
Odwołujący uznał, że wykazał w piśmie, iż roboty budowlane zostały wykonane w
terminie, co potwierdzają chociażby protokoły końcowego odbioru robót z dnia 20 grudnia 2010
r. (DW Ziemowit) i 19 sierpnia 2011 r. (DW Hyrny). Odnośnie DW Ziemowit, to według ustaleń
komisji zakres wykonanych robót jest zgodny z umową, a jakość wykonanych robót jest dobra.
Nie zamieszczono wzmianki o nieterminowym wykonaniu robót budowlanych. Co do DW Hyrny,
to zgodnie z pkt 9 protokołu odbioru końcowego z dnia 19 sierpnia 2011 r. przedmiot umowy
został zakończony, nie stwierdzono usterek, a FWP Sp. z o.o. z dniem 8.01.2011 r. dokonała
odbioru końcowego, m.in. DW Hyrny. Wystawca referencji nie kwestionował terminu wykonania
robót. Dowód: - protokół odbioru końcowego z dnia 20 grudnia 2010 r. - zał. nr 5, - protokół
odbioru końcowego z dnia 19 sierpnia 2011 r. - zał. nr 6.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego, zaskakujące wydaje się bezkrytyczne
dawanie wiary wyjaśnieniom FWP Sp. z o.o. Dowody świadczą o tym, że odwołujący wykonał
roboty budowlane względem wystawcy referencji w terminie i zgodnie ze sztuką budowlaną.
Odwołujący zgłosił jednocześnie do przesłuchania prezesa firmy SKORUT Systemy
Solarne Sp. z o. o. A………… S………… na okoliczności terminowego wykonania robót
budowlanych dla FWP Sp. z o.o. oraz na okoliczności prawdziwości referencji posiadanych
przez odwołującego. Odwołujący ponownie podkreślił, że między nim, a FWP Sp. z o.o. toczą
się dwa postępowania sądowe, zatem sąd ustali, czy zobowiązania odwołującego względem
wystawcy referencji zostały wykonane w terminie. Wskazał, że zamawiający szpital nie może
arbitralnie uznawać, iż tak nie było, a tym bardziej nie może pomawiać odwołującego o
posługiwanie się fałszywymi referencjami. Powyższe skutkowało wykluczeniem odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, co czyni odwołanie
zasadnym i zasługującym na uwzględnienie.
W uzupełnieniu odwołania (pismo z dnia 15 stycznia 2013 r.) odwołujący doprecyzował
stanowisko podnosząc dodatkowo naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Podtrzymując
wcześniejsze odwołanie wniósł dodatkowo, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności:
1) wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty;
2) wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem odwołującego.
W uzasadnieniu pisma wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp polegało na
bezpodstawnym przyjęciu, że odwołujący SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. posłużył się
przerobionym dokumentem referencji oraz, że roboty budowlane, do których odnoszą się
referencje nie zostały ukończone w terminie. Takie twierdzenia są całkowicie nieuprawnione,
bowiem zamawiający oparł się jedynie na pismach oraz e-mailach wystawcy referencji FWP Sp.
z o.o., uznając je za prawdziwe, mimo że odwołujący podkreślał, że między nim a FWP Sp. z
o.o. toczy się postępowanie sądowe.
Wykluczenie nastąpiło na zasadzie „domniemania winy”. Zamawiający nie dysponuje
bowiem prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym, iż SKORUT Systemy Solarne Sp. z
o.o. złożył podrobione bądź przerobione referencje. Zamawiający Szpital nie ma również
dowodów, że roboty budowlane objęte referencjami nie zostały zakończone w terminie. Są to
jedynie twierdzenia wystawcy referencji - FWP Sp. z o.o., które odwołujący kwestionuje.
Postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone prawomocnym orzeczeniem sądu,
także arbitralne twierdzenie zamawiającego, że SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. nie
wykonał robót budowlanych objętych referencjami w terminie, stanowi ewidentne naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 i 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym kontekście odwołujący przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia (1)9 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, w którym Sąd
podkreślił, że art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Zamawiający musi mieć pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było
skutkiem omyłki. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie w błąd.
Odwołujący podniósł, że przez cały czas pozostawał w dobrej wierze. W sposób
wyczerpujący odpowiadał na wezwania zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, co
potwierdzają załączone do pisma dowody. Dodał, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
zwracał uwagę, że nawet jeśli wykonawca nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego, to nie
jest to podstawa do wykluczenia. Dowody: - wezwanie SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o.
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, z dnia 22 listopada 2012
r., - wyjaśnienia odwołującego z dnia 23 listopada 2012 r., - ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2012 r., - pismo zamawiającego do lidera
konsorcjum z dnia 7 grudnia 2012 r. wzywające do przedłożenia do wglądu oryginału referencji,
- odpowiedź odwołującego SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2012 r.
przedstawiająca do wglądu referencje, - pismo zamawiającego z dnia 12 grudnia 2012 r.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu, sygn. akt VI Ga 134/12, zamawiający
może wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy jednoznacznie potwierdzi, że podane przez niego
informacje są nieprawdziwe.
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19
kwietnia 2010 roku, KIO/UZP 412/10, podkreślając, że aby wykluczyć wykonawcę z
postępowania, zamawiający musi zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po
pierwsze - stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie - ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym wypadku nie sposób uznać, że zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdził, iż referencje przedłożone przez odwołującego są przerobione/podrobione, a roboty
nimi objęte nie zostały wykonane w terminie, z następujących powodów:
1. Przerobienie/podrobienie dokumentów nie zostało stwierdzone prawomocnym
orzeczeniem sądu, a ustalone przez zamawiającego na podstawie informacji otrzymanych od
przeciwnika procesowego odwołującego. Dowody: - pismo zamawiającego do FWP Sp. z o.o. z
dnia 16 listopada 2012 r., - odpowiedź FWP Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2012 r.
2. Niedotrzymanie terminów robót budowlanych objętych referencjami, zostały przez
zamawiającego w „sposób nie budzący wątpliwości” ustalone jedynie na podstawie pisma FWP
Sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2012 r., w którym to wystawca referencji twierdzi, że „obecnie
toczy się spór sądowy pomiędzy nami, a firmą SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. dotyczący
naliczonych kar umownych za bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu wykonania umowy”.
To, czy owe opóźnienia rzeczywiście nastąpiły, ustali jednak sąd, i tylko prawomocne
orzeczenie sądu potwierdzające opóźnienie w wykonaniu robót (zasadność naliczenia kar
umownych) stanowi podstawę do uznania, że odwołujący nie dotrzymał terminów wykonania
robót budowlanych. W żadnym razie nie może być takim dowodem lakoniczne wyjaśnienie
przeciwnika procesowego odwołującego. Jest to nieuzasadniona dyskryminacja oferentów
(odwołujących).
Przytoczone zarzuty jednoznacznie potwierdzają, że naruszony został interes prawny
odwołującego, a twierdzenia, zarzuty i żądania odwołującego zasługują na uwzględnienie w
całości.
II. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której podał, co następuje.
W związku z odwołaniem złożonym w dniu 14 stycznia 2013 r. i uzupełnionym pismem z dnia
15 stycznia 2013 r., wobec czynności zamawiającego, zarzucającym naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez „bezpodstawne pomówienie odwołującego - SKORUT
Systemy Solarne Sp. z o.o. o złożenie nieprawdziwych informacji” i przyjęcie przez
zmawiającego „bez żadnych realnych dowodów”, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
posługując się dokumentem przerobionym;
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
mające mieć miejsce w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania,
- zamawiający podtrzymał wszystkie zaskarżone czynności i wniósł o:
1) nieuwzględnienie zarzutów naruszenia: - art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a tym
samym oddalenie odwołania;
2) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), przez zasądzenie na rzecz
zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika, według wyliczenia przedstawionego na rozprawie.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający zaznaczył na wstępie, że zaskarżone
postępowanie jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego w tym
samym przedmiocie. W pierwszym brał udział także lider odwołującego konsorcjum, jednak
został wykluczony z postępowania i to z tego samego powodu, co obecnie, tj. na podstawie art.
24 ust. 3 Pzp z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, tj. posłużenie się przerobionym/podrobionym dokumentem
dotyczącym referencji. Odwołujący wówczas nie złożył odwołania od czynności wykluczenie. Na
skutek wykluczenia także drugiego wykonawcy, w wyniku powtórzonych czynności (po
uwzględnieniu informacji o niezgodnej czynności wyboru, złożonej przez odwołującego),
postępowanie zostało unieważnione. Czynność podlegała kontroli Izby na skutek odwołania
złożonego przez drugiego z wykonawców (będącego wykonawcą także w obecnym
postępowaniu i przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - z
tym, że w poprzednim postępowaniu wykonawca występował, jako lider konsorcjum, w
obecnym samodzielnie), w wyniku której Izba - wyrokiem z dnia 5 września 2012 r., sygn. KIO
1815/12 oddaliła odwołanie i tym samym uznała stanowisko i czynności podjęte przez
zamawiającego za prawidłowe.
Zamawiający wskazał, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest optymalne zaspokojenie potrzeb zamawiającego w celu zabezpieczenia
prawidłowej realizacji jego zadań, z których głównym zadaniem jest ochrona zdrowia i życia
pacjentów.
W prowadzonym postępowaniu w części dotyczącej zadania nr 1 zostały złożone
następujące oferty: nr 1 przez Firmę Remontowo-Budowlaną T…….. P………. z siedzibą
Maciejowa 98; nr 2 przez MARWENT s.c. M……… S………, E…….. B…………, z siedzibą
Świerklaniec; nr 3 złożona na zadanie nr 2; nr 4 przez konsorcjum firm: PUHP „DOM-EKO” Sp.
z o. o. z siedzibą Mielec i PW INWEST L. K………….. sp. j. z siedzibą Mielec; nr 5 przez BAU-
POL W……….. S……….. z siedzibą Nowy Sącz; nr 6 przez KOMTECH P…….. M………… z
siedzibą Nowy Sącz; nr 7 przez P.B.U.H „Z………” L. Z…….. i S. Z………… sp. j. z siedzibą
Tarnów; nr 8 przez konsorcjum firm: Zakład Budowlany „KAN-BUD” M………. K………… z
siedzibą Nowy Sącz (lider konsorcjum) i SKORUT Systemy Solarne Sp. z o. o. z siedzibą
Myślenice.
Po sprawdzeniu ofert pod względem merytorycznym (zamawiający w pierwszej kolejności
zbadał, czy dana firma spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystąpiono do badania i
oceny punktowej.
Wcześniej - na skutek informacji wykonawcy, który przystąpił do postępowania, W.………
S………… - zamawiający zwrócił się (pismem z dnia 16 listopada 2012 r.) do wystawcy
referencji, jakimi posłużył się w swojej ofercie odwołujący, tj. do Funduszu Wczasów
Pracowniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o złożenie wyjaśnień dotyczących
wystawionych referencji znak P/727/11. W odpowiedzi zamawiający otrzymał faksem w dniu 21
listopada 2012 r. pismo, w którym wystawca referencji poinformował, że obecnie toczy się spór
sądowy pomiędzy nim a firmą SKORUT Sp. z o.o. dotyczący naliczonych kar umownych za
bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu realizacji umowy.
W związku z tym pismem, zamawiający w dniu 22 listopada 2012 r. zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie zaistniałej różnicy zdań pomiędzy wystawcą, a odbiorcą referencji,
na co odwołujący (tj. prezes firmy SKORUT), pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wyjaśnił, że
przedstawione referencje zostały wystawione w sposób prawidłowy, a zawarte w nich
informacje potwierdzają stan faktyczny na dzień wydania referencji. Odwołujący podkreślił, że
„będąca przedmiotem wyjaśnień referencja jest dokumentem prawidłowo wystawionym (przez
Zleceniodawcę
Zamówienia)”.
Przedstawił
także
„bardziej
szczegółowe"
referencje,
potwierdzające spełnienie warunku SIWZ część II. Następnie w dniu 27 listopada 2012 r.,
pismem znak DA.271-58-44/12, zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W informacji wskazano, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną
przez odwołującego.
Na wynik postępowania, w dniu 30 listopada 2012 r. (wraz z uzupełnieniem z dnia 3
grudnia 2012 r.) została złożona przez przystępującego do postępowania, tj. W………..
S………….., firma BAU-POL, informacja o niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności wykluczenia wybranego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także innych wykonawców, w tym wykonawcy, który złożył
ofertę nr 1, tj. Firmy Remontowo-Budowlanej T.……. P……… z siedzibą w Maciejowej ze
wskazaniem, że oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po zapoznaniu się z treścią przesłanej informacji, zamawiający przeprowadził bardzo
wyczerpujące postępowanie wyjaśniające w wyniku którego uznał, że okoliczności wskazane
przez zgłaszającego informację uzasadniają przypuszczenie, iż wybrany oferent istotnie
posłużył się referencjami zawierającymi nieprawdziwe informacje, co uzasadnia wykluczenie go
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający uznał także za zasadną informację wobec
oferty nr 1. W wyniku prowadzonego postępowania, w celu wyjaśnienia zasadności informacji o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęto następujące czynności.
W dniu 7 grudnia 2012 r., pismem znak DA.271-58-49/12, z uwagi na wątpliwości co do
rzetelności i prawidłowości przedłożonych do oferty dokumentów, zwrócono się do
odwołującego o przedstawienie do wglądu oryginału przedłożonych do oferty referencji. W
odpowiedzi, odwołujący przedłożył - oryginał referencji nr P/281/11 (dot. DW „Hyrny”) z dnia 28
lutego 2011 r., przy czym przedstawiony oryginał różnił się od dokumentu przedłożonego do
oferty i podpisanego „za zgodność z oryginałem” oraz wyjaśnił pismem z dnia 10 grudnia 2012
r., iż nie posiada oryginału przedstawionych do oferty referencji nr P/727/11 (dot. DW
„Ziemowit”) z dnia 22 czerwca 2011 r., pomimo że w ofercie przedstawił dokument podpisany
„za zgodność z oryginałem”. Przedstawił inny dokument referencji (nr P/215/11 z dnia 14 lutego
2011r.), dotyczący DW „Ziemowit”.
Wobec powyższych wyjaśnień, zamawiający skierował do odwołującego w dniu 13
grudnia 2012 r. kolejne pismo (znak: DA.271-58-49/12 z dnia 12 grudnia 2012 r.), w którym
wezwał go do dalszego wyjaśnienia dotyczącego objętych przedłożonymi referencjami robót
budowlanych oraz toczącego się pomiędzy stronami tych inwestycji sporu. Pismem z dnia 17
grudnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił, że objęte referencjami roboty „zostały ukończone
terminowo”, co miałby - w przypadku DW „Ziemowit” - potwierdzać protokół odbioru z dnia 20
grudnia 2010 r., natomiast - w przypadku DW „Hyrny” - protokół końcowego odbioru robót z dnia
19 sierpnia 2011 r. Z dołączonych dokumentów wynika jednak, że - w przypadku DW Ziemowit -
co potwierdzają wpisy w dzienniku budowy, prace budowlane były prowadzone nadal, po dniu
20 grudnia 2010 r. oraz że - w przypadku DW „Hyrny” - protokół odbioru był sporządzony w dniu
19 sierpnia 2011 r., podczas gdy z jego zapisów wynika, iż termin realizacji zamówienia był
przedłużony do dnia 8 stycznia 2011 r.
W związku z dalszymi wątpliwościami, zamawiający - pismem z dnia 12 grudnia 2012 r.,
nr DA.271-58-40/12 - zwrócił się do wystawcy referencji, tj. Funduszu Wczasów Pracowniczych
Sp. z o.o. w Warszawie o potwierdzenie wystawienia referencji oraz wykonania objętych nimi
robót i o dalsze szczegółowe wyjaśnienia. FWP Sp. z o.o. wyjaśnił pismem z dnia 17 grudnia
2012 r., że przedstawione w ofercie odwołującego roboty budowlane dot. DW „Ziemowit” i DW
„Hyrny”, były wykonywane w ramach kompleksowego zamówienia na modernizację w 10
domach wczasowych. Zamówienie obejmowało „zaprojektowanie, wykonanie, uzyskanie
wszelkich decyzji i pozwoleń, zakończenie inwestycji oraz przekazanie wszystkich dokumentów
z zakończenia robót”. Ostateczny termin wykonania całego zadania został ustalony na dzień 20
grudnia 2010 r. (w piśmie znalazł się oczywisty błąd, wskazujący datę wówczas przyszłą, tj.
20.12.2012 r.). Wystawca referencji wyjaśnił, że protokół zakończenia całości prac objętych
umową - po zgłoszeniu przez wykonawcę gotowości oddania całości prac pismem z dnia 27
czerwca 2011 r. - został sporządzony w dniu 31 sierpnia 2011 r. Wystawca referencji potwierdził
wykonanie robót pod względem fachowym, ale zaprzeczył pod względem terminowym. Ponadto
FWP Sp. z o.o. potwierdził - jako oryginalne - jedynie referencje dotyczące DW „Hyrny” o nr
P/281/11 z dnia 28 lutego 2011 r. (w formie zgodnej z przedstawionym przez odwołującego w
toku wyjaśnień oryginałem, a sprzecznej z przedstawionym do oferty dokumentem,
potwierdzonym „za zgodność z oryginałem”) zaznaczając, iż potwierdzają one jedynie
wykonanie robót pod względem zgodności ze sztuką budowlaną, a nie terminowości ich
wykonania. Natomiast, co do DW „Ziemowit” nie potwierdził w ogóle istnienia referencji
przedłożonych do oferty przez odwołującego (tj. referencji nr P/727/11 z dnia 22 czerwca 2011
r., co do których odwołujący przyznał, że nie dysponuje ich oryginałem), a jedynie potwierdził
przedstawione później przez odwołującego w toku wyjaśnień referencje o nr P/215/11 z dnia 14
lutego 2011 r., również z zaznaczeniem iż dotyczą jedynie wykonania robót zgodnie ze sztuką
budowlaną, a nie potwierdzają ich terminowego ukończenia (na co miały wskazywać nie
potwierdzone, a złożone do oferty referencje).
Biorąc pod uwagę wyniki przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, zamawiający
uznał, że zgromadzone dokumenty i złożone wyjaśnienia, uprawniają zamawiającego do
przyjęcia, że:
- odwołujący przedłożył do oferty przerobiony dokument referencji nr P/281/11 z dnia 28
lutego 2011 r. wystawiony na robotę budowlana dot. DW „Hyrny”, bowiem przedłożony w toku
wyjaśnień oryginał dokumentu, przedstawiony także przez wystawcę referencji, różni się od
przedłożonego do oferty, co jest wystarczającą przesłanką do przyjęcia, iż dokument ten
zawiera nieprawdziwe informacje;
- odwołujący przedłożył do oferty potwierdzony za zgodność z oryginałem dokument
referencji nr P/727/11 z dnia 22 czerwca 2011 r., wystawiony na robotę budowlaną dot. DW
„Ziemowit”, nie posiadając oryginału, którego istnienia nie potwierdził także ich wystawca, co
należało uznać za posłużenie się przez odwołującego dokumentem podrobionym;
- odwołujący złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, mające potwierdzać, że roboty
budowlane, na które przedstawione zostały referencje, spełniały wymóg SIWZ w zakresie
potwierdzania, iż roboty te „zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone”.
W ocenie zamawiającego - w świetle zgromadzonych informacji - należało uznać, że
podane przez odwołującego w ofercie nieprawdziwe informacje, tj. posłużenie się
podrobionymi/przerobionymi dokumentami referencji oraz wskazanie, iż objęte załączonym
wykazem robót i potwierdzone złożonymi referencjami roboty budowlane, spełniają wymogi
SIWZ, co okazało się nieprawdą, przynajmniej w zakresie prawidłowego, tj. terminowego
ukończenia prac, wyczerpuje znamiona przesłanki z art. 23 ust. 2 pkt 3 Pzp (błąd w numeracji
artykułu, powinno być: art. 24) w postaci obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania na
skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Na skutek powziętej informacji zamawiający odrzucił ofertę nr 1 na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Ponowna ocena ofert została dokonana począwszy od etapu weryfikacji i sprawdzenia
ofert pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie dokonano
oceny ofert i przyznania wartości punkowej. Ponowna ocena była konieczna także ze względu
na zmianę ilości ofert podlegających ocenie (tylko trzech wykonawców zgodziło się na
przedłużenie ternu związania ofertą) - również odwołujący uzyskałby inną ocenę w wyniku
ponownej oceny.
W powtórnej ocenie oceniano oferty: nr 1 Firmy Remontowo-Budowlanej T………
P………; nr 5 Firmy BAU-POL W……….. S………….; nr 8 odwołującego.
Pismem nr DA.271-58-56/12 z dnia 9 stycznia 2013 r. zamawiający poinformował
wykonawców o powtórnej ocenie, o wynikach postępowania, wykluczeniu firm i odrzuceniu
ofert. Z uwagi na odrzucenie oferty nr 1 i wykluczenie odwołującego, zamawiający dokonał
wyboru oferty nr 5.
W ustosunkowaniu do zarzutów zawartych w odwołaniu, zamawiający wyjaśnił, że
wszystkie zarzuty pozbawione są podstaw faktycznych i prawnych, co wynika ze złożonego
pisma.
Odnośnie zarzutów odwołania dot. pkt A, zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący
całkowicie pominął fakt udowodniony ponad wszelką wątpliwość w toku wyjaśnień, że
przedłożona przez niego do oferty referencja (dot. DW „Hyrny”), potwierdzona za zgodność z
oryginałem, różni się od oryginału referencji przedstawionej przez odwołującego później w toku
wyjaśnień, a także od dokumentu potwierdzonego przez wystawcę referencji. Zamawiający nie
przesądził, kto dokonał oczywistego w tej sytuacji podrobienia dokumentu, jednak uznał, że
działanie odwołującego wyczerpuje znamiona posłużenia się dokumentem przerobionym w celu
uzyskania zamówienia publicznego, gdyż to odwołujący przedłożył podrobiony dokument do
złożonej przez siebie oferty. Odnośnie dokumentu referencji dot. DW „Ziemowit”, zamawiający
podał, że nie ulega wątpliwości, iż odwołujący poświadczył nieprawdę potwierdzając złożony w
ofercie dokument „za zgodność z oryginałem”, podczas gdy w toku postępowania
wyjaśniającego wykazano, że - odwołujący przyznał, że nie dysponuje oryginałem, a jedynie
skanem pisma, a ponadto wystawca nie potwierdził faktu wystawienia takich referencji. W tym
przypadku zamawiający również nie przesądził, kto dokonał podrobienia dokumentu referencji,
ale istotnym jest, że posłużył się nim w ofercie odwołujący w celu uzyskania zamówienia
publicznego.
Zamawiający podniósł, że znamiennym - w przypadku referencji dotyczących DW
„Ziemowit” w kontekście przesłanki z art. 23(4) ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania - jest to, że niepotwierdzone referencje (nr P/727/11 z dnia 22
czerwca 2011 r.), wystawione rzekomo w ponad pół roku po planowanym terminie ukończenia
inwestycji, zawierają wyraźne stwierdzenie o terminowym ukończeniu prac, podczas gdy
przedłożone później referencje z datą wystawienia cztery miesiące wcześniejszej (nr P/215/11 z
dnia 14 lutego 2011 r.), potwierdzają jedynie wykonanie robót pod względem fachowym, a nie
terminowym. Powyższe jednoznacznie wskazuje na cel, w jakim niepotwierdzone referencje
zostały przedstawione, tj. miały one poświadczać w pełni wymogi SIWZ - zarówno fachowość,
jak i terminowość ukończenia robót nimi objętych.
W zakresie terminowości ukończenia robót budowlanych zamawiający zaznaczył, że -
odnośnie DW „Ziemowit” - przedstawiony protokół z dnia 20 grudnia 2010 r. obejmuje część
finansowaną ze środków własnych WFOŚiGW w Opolu i opiewa na roboty na sumę 1.187.100
zł, podczas gdy całość zadania - jak wynika z referencji i co wskazał w ofercie odwołujący -
opiewała na sumę 5.098.894,80 zł. Z protokołu wynika, że nie obejmuje on robót wskazanych w
pkt 7, gdyż nie została ujęta ich wartość w tabeli. O braku zakończenia całości inwestycji w dniu
20 grudnia 2010 r. świadczą także późniejsze wpisy w dzienniku budowy dla tego obiektu.
Odwołujący nie przedstawił odbioru inwestycji w pozostałym zakresie, przez co należało uznać
stanowisko FWP Sp. z o.o., że roboty nie zostały w całości wykonane w terminie. Zresztą w
piśmie FWP Sp. z o.o. z dnia 17 grudnia 2012 r. wyraźnie stwierdzono, że opóźnienia odnośnie
DW „Ziemowit” miały poważny charakter.
Odnośnie zaś DW „Hyrny”, protokół końcowy odbioru zadania został opatrzony datą 19
sierpnia 2011 r., co, gdyby nawet przyjąć, że potwierdza wykonanie robót budowlanych na
dzień 8 stycznia 2011 r., to nie pozwala uznać, iż zamówienie zostało ukończone terminowo z
uwagi na jego zakres, który - zgodnie z wyjaśnieniami FWP Sp. z o.o. - obejmował nie tylko
zaprojektowanie i wykonanie, ale także i uzyskanie wszelkich decyzji i pozwoleń niezbędnych
dla zakończenia inwestycji i umożliwiających użytkowanie obiektu.
Odwołujący błędnie przyjmuje, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, koniecznym jest dysponowanie prawomocnymi wyrokami, potwierdzającymi
przedstawienie nieprawdziwych informacji, posłużenie się podrobionymi/przerobionymi
dokumentami czy też samo ich podrobienie/ przerobienie. Gdyby był taki cel przepisu, by z jego
skutkami wiązać jedynie wykazanie winy prawomocnym rozstrzygnięciem sądu, to w zasadzie
niemożliwym byłoby jego zastosowanie niemal w żadnej sytuacji (stwierdzenie winy
prawomocnym orzeczeniem w odpowiednim postępowaniu karnym mogłoby trwać kilka lat, co
nie jest racjonalne w postępowaniu o zamówienie publiczne).
Na uzasadnienie stanowiska odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia (1)9 lipca 2012 r., sygn. IV Ca 683/12. Stwierdził jednak, że ani w sentencji,
ani w uzasadnieniu wyroku nie ma mowy o konieczności wykazania istnienia przesłanek z art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp prawomocnym orzeczeniem sądu. Wyrok zawiera korzystne dla stanowiska
stwierdzenia. Odwołujący przytacza, że „jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w
dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było
wprowadzenie w błąd.” A contrario tak należy uznać, gdy wykonawca działa w złej wierze.
Tymczasem w sprawie jest oczywistym, że odwołujący działał w złej wierze i w pełni świadomie.
Dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się przerobionym
dokumentem referencji dot. DW „Hyrny” oraz świadomie przedłożył dokument potwierdzając go
za zgodność z oryginałem, mimo iż takim oryginałem nie dysponował.
Faktu konieczności posiadania prawomocnego wyroku dla wykazania przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdza także teza drugiego z przedstawionych przez odwołującego
wyroków (wyrok Sądu okręgowego w Toruniu, sygn. VI Ga 134/12).
Zamawiający wskazał, że jego stanowisko potwierdzają również ustalenia KIO w wyroku
z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 412/10. Obszerne i wyczerpujące postępowanie
wyjaśniające wykazało nie tylko potwierdzenie ziszczenia się przesłanki podania
nieprawdziwych informacji, ale także potencjalnego wpływu na wynika postępowania.
Powołał się na komentarz do Prawa zamówień publicznych, autorstwa Małgorzaty
Stachowiak, dotyczący zastosowanego przepisu, z którego wynika, że „Nieprawdziwe
informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości.
Mogą one być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np. we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. i
mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ale także treści oferty) (...) Można więc postawić tezę, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu
podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje,
mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając.
Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty,
w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z
założenia więc działania nieumyślnego.” Z tej argumentacji wynika także istotny wniosek, że
zamawiający nie ma możliwości wzywania wykonawcy, który przedłożył nieprawdziwe
informacje do ich uzupełnienia, czy też poprawienia, gdyż ta instytucja dotyczy wyłącznie
informacji błędnych, tj. niekompletnych w wyniku nieświadomego działania wykonawcy.
W dalszej części komentarza podano, że „Złożone nieprawdziwe informacje będą
skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie, że przedstawienie informacji miało wpływ
na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Przez wynik
postępowania bez wątpienia należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej, jednakże w
przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie wydaje się nie odpowiadać celowi przepisu.
Wynik postępowania to również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena zajścia
przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z
wymienionych czynności składa się na poprawność postępowania i może nieść określone
konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy.” Jest niewątpliwym, że posługiwanie się
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji i wskazywanie nieprawdziwych informacji
odnośnie spełniania przez oferowane roboty budowlane warunków SIWZ, wyczerpuje
przesłankę wpływu tychże informacji na wynik postępowania, gdyż ich celem miało być właśnie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia (wybór oferty
wykonawcy).
Nieco odmienna, ale jeszcze korzystniejsza dla zamawiającego opinia w tej mierze,
została opublikowana w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z sierpnia 2012 r. nr 8.
Wynika z niej m.in. „Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Przedmiotowa przesłanka dotyczy wszystkich
oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców, na każdym etapie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie wskazując w
przedmiotowym przepisie na umyślność działania wykonawcy, uznaje tym samym, że złożenie
nieprawdziwej informacji może być również spowodowane błędem. Po drugie, musi zaistnieć
związek przyczynowo-skutkowy, pomiędzy złożeniem przez wykonawcę biorącego udział
postępowaniu informacji nieprawdziwych, a ich wpływem na wynik postępowania lub
prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Oznacza to, iż dla
uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki nie jest niezbędne wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, wystarczające jest natomiast
udowodnienie prawdopodobieństwa takiego wpływu. Powyższą interpretację potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1078/11), w którym Izba
wskazała, iż „Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę,
w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.” W dalszej części wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że „przyczyny
przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Prawo zamówień publicznych nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie
wskazuje, że podanie nieprawdziwej informacji musi być zawinione przez wykonawcę ani
nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W przedmiotowym
wyroku Izba podkreśliła również, iż „złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały
wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest
więc niezbędne wykazanie, że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a
wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór
oferty najkorzystniejszej, ale również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja
przyznana poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na
poprawność postępowania i może nieść określone konsekwencje dla sytuacji danego
wykonawcy”.
Z powyższego wynika m.in., że zamawiający - odmiennie niż to interpretuje odwołujący -
ma obowiązek jedynie uprawdopodobnić zaistnienie przesłanek określonych przepisem art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP
1112/11), Izba wyraźnie określiła na kim spoczywa ciężar dowodu w tym przypadku. Izba
stwierdziła, że „W ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu
poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych na
dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego
oferty”.
W dalszej części powołanej wyżej opinii wskazano:
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje
nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jest to
wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu
niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub
dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje,
nie
zostanie
wezwany
przez
zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11), w którym izba orzekła, iż
„Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Tryb
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów stosowany być może jedynie w celu umożliwienia
wykonawcom
spełniającym
warunki
udziału
w
postępowaniu
usunięcia
uchybień
uniemożliwiających wykazanie, że stan ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. W
żadnym razie art. 26 ust. 3 ustawy nie stosuje się dla zastąpienia informacji nieprawdziwych
mających wpływ na wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi.”
Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 czerwca 2011 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1078/11), wskazując że „Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe
informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego
miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.”
Tym samym zamawiający nie mógł w ogóle uwzględnić przedstawionych w toku
wyjaśnień innych, dalszych referencji (odnośnie DW „Ziemowit”).
Odnośnie braku udowodnienia prawomocnym orzeczeniem faktu nieterminowego
wykonania robót budowlanych to, po pierwsze zastosowanie mają w tym miejscu także wyżej
podniesione argumenty. Ponadto zamawiający zaznaczył, że odwołujący potwierdził fakt
naliczenia przez FWP Sp. z o.o. kar umownych i fakt toczącego się sporu sądowego w tym
przedmiocie, choć oczywiście zaprzeczył podstawom do ich naliczenia. O fakcie
nieterminowego zakończenia prac świadczą także dołączone przez odwołującego dokumenty.
Niewątpliwym też jest, że gdyby zamówienie realizowane dla FWP Sp. z o.o. przez firmę
SKORUT (partnera konsorcjum) było ukończone prawidłowo, to zapewne kary umowne nie
zostałyby naliczone i nie byłoby pomiędzy stronami sporu. Zwrócił też uwagę, że o ile
wykonawca ponosił odpowiedzialność za zwłokę w wykonaniu zamówienia, to za jego winą w
nieterminowym jego ukończeniu przemawia domniemanie pozostawania dłużnika w zwłoce,
które może zostać przez niego dowodem przeciwnym obalone.
Nie bez znaczenia dla oceny zachowania odwołującego jest także fakt, że w poprzednio
ogłoszonym i unieważnionym ostatecznie postępowaniu (o czym była mowa na wstępie), lider
konsorcjum został skutecznie wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to,
iż posłużył się przerobionym dokumentem referencji. Obecnie względem tego samego
wykonawcy (a konkretnie wobec partnera założonego przez wykonawców konsorcjum)
zachodzą te same podstawy do wykluczenia z podobnych podstaw faktycznych (posłużenie się
przerobionymi/podrobionymi referencjami).
Zamawiający podniósł, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, na czym miałoby
polegać naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W żadnym punkcie odwołania nie zarzucił
zamawiającemu, że przeprowadził postępowanie z naruszeniem uczciwej konkurencji czy
zasad równego traktowania wykonawców, dlatego zamawiającemu trudno ustosunkować się do
tych zarzutów.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przygotowane i
przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający podejmował wszystkie czynności zgodnie z przepisami
ustawy. Każdy z wykonawców był traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy
miał zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania były takie same dla
wszystkich podmiotów.
Mając na uwadze wszystkie powyższe wywody i argumenty zamawiający stanowczo
podkreślił, że z uwagi na fakt, iż żadne ze wskazanych przez odwołującego naruszeń nie miało
miejsca, nie naruszył wymienionych przez odwołującego przepisów, a tym samym dokonane
przez niego czynności są właściwe i mają oparcie w przepisach ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy obowiązuje zasada, że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która wywodzi z niego skutki prawne - czyli w tym
przypadku spoczywa na odwołującym.
Zamawiający stwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie naruszył
określonych w ustawie zasad udzielenia zamówień, a przede wszystkim nie naruszył żadnego
ze wskazanych w odwołaniu przepisów i tym samym nie został spełniony warunek do
skutecznego pod względem merytorycznym wniesienia odwołania.
Reasumując powyższe, stwierdził, że odwołanie jest bezzasadne i podlegać powinno
oddaleniu. Postawione zarzuty nie mają uzasadnienia w okolicznościach faktycznych i
prawnych.
Konsekwencją oddalenia odwołania jest również konieczność zwrotu zamawiającemu
przez odwołującego kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika, których wyliczenie przedstawione zostanie na posiedzeniu/rozprawie.
III. Wykonawca W……… S……….., BAU-POL W………… S………… z Nowego Sącza,
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz stwierdził, co następuje.
Przystępujący wskazał, że zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”) by wykonawcy wykazali się w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia wykonaniem robót budowlanych podanym w wykazie - min. 1 roboty budowlanej
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem jej rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia, zamawiający uznał roboty budowlane spełniające łącznie następujące wymagania
- warunki: roboty budowlane o wartości min. 2.000.000,00 zł brutto; roboty budowlane związane
z przedmiotem zamówienia - modernizacja kotłowni, montaż solarów, roboty remontowo
budowlane w tym termomodernizacja budynków.
Ponadto wykazane zamówienie (roboty budowlane) należało udokumentować
dokumentem potwierdzającym, że te (roboty) zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (np. listy referencje) oraz zwierającym potwierdzenie
łącznego spełnienia wskazanych powyżej warunków.
Odwołujący wykazał się dwiema robotami budowlanymi wykonywanymi dla Funduszu
Wczasów Pracowniczych sp. z o.o. w Warszawie: Modernizacja systemów grzewczych w
domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie - obiekt DW Hyrny w Zakopanem;
Modernizacja systemów grzewczych w domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie -
obiekt DW Ziemowit Jarnołtówek 204. Odwołujący nie mógł wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia za pomocą robót
budowlanych wykonanych na obiekcie DW Hyrny, gdyż nie spełnia on wymogu przedmiotowego
postawionego przez zamawiającego w zakresie robót związanych z modernizacją kotłowni,
Tym samym roboty budowlane wykonywane na obiekcie DW Ziemowit decydują o tym,
czy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.
W tym zakresie jakakolwiek nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
decyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w tym zakresie prawidłowo zbadał
sprawę i dokonał prawidłowej oceny, w jakim zakresie nieprawdziwe informacje odwołującego
miały faktyczny i rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Bez wątpienia istnieje w
przedmiotowym
przypadku
związek
przyczynowo-skutkowy
między
nieprawdziwymi
informacjami a ich wpływem na wynik postępowania.
Z załączonego do odwołania protokołu odbioru końcowego z dn. 20 grudnia 2010 r.
Termomodernizacji budynku DW Ziemowit w Jarnołtówku wynika bezspornie, że wykonano w
terminie tylko około 23,3% zakresu finansowego robót. Zakres wykonanych robót objętych tym
protokołem dotyczy jedynie części finansowanej ze środków własnych WFOŚiGW w Opolu na
kwotę 1.187.100 zł netto /zgodnie z tabelą/. Natomiast wartość całości robót na budynku DW
Ziemowit powinna wynosić - 5 098 894.80 zł brutto. Protokół ten ponadto potwierdza duże
opóźnienia w realizacji robót, gdyż terminowo, czyli na dzień 20 grudnia 2010 r. odebrano tylko
część robót na kwotę 1.187.100 zł netto, co jak nadmieniono stanowi tylko 23,3% zakresu
finansowego robót.
Przystępujący dokonał analizy stanu faktycznego w kontekście wykazania się robotami w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Przez wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich
ukończenie - w kontekście przepisów § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - należy rozumieć zgodnie z
art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju,
przy czym ocena należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a
nie tylko prawidłowe techniczne wykonanie czynności (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt VIII Ga 137/12). Punktem odniesienia dla stwierdzenia
prawidłowego wykonania robót budowlanych jest zdefiniowanie stanu pożądanego, a więc
należytego wykonania zobowiązania. Definicja należytego wykonania zobowiązania wynika z
treści art. 354 § 1 Kc. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu dłużnik powinien wykonać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie
ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Treść i sposób wykonania
zobowiązania polegającego na realizacji robót budowlanych powinny wynikać przede wszystkim
z umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą (art. 648 § 1 Kc). Umowa powinna
określać, jaki jest zakres obowiązków wykonawcy i sposób ich wykonania. W związku z
różnorodnością świadczeń wynikających z zawartej umowy każdorazowo należy sięgać do
odpowiednich przepisów Kodeksu cywilnego poświęconych wykonaniu poszczególnych
rodzajów umów, umowy o roboty budowlane i posiłkowo umowy o dzieło. Bez wątpienia na
treść umowy o roboty budowlane składają się prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym,
które wynikają bezpośrednio z przepisów kodeksu cywilnego, ale trzeba także wskazać i inne
elementy sytuacji prawnej stron, które wynikają z szeroko pojętego Prawa budowlanego. W
umowie o roboty budowlane z całą pewnością należy wskazać terminy wykonania robót oraz
terminy ich odbioru. Należy więc uznać, że niespełnienie świadczenia w terminie stanowi o
nienależytej staranności wykonawcy (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H.
Beck, Wydanie 9, Warszawa 2009, s. 85).
W świetle powyższego materiału przystępujący stwierdził, że odwołujący nie wykonał w
terminie robót polegających na modernizacji systemów grzewczych w obiekcie DW Ziemowit w
Jarnołtówku. Wszelkie dokumenty załączone do oferty odwołującego dyskwalifikuje załączony
do odwołania protokół odbioru końcowego robót z dnia 20 grudnia 2010 r. Jest to
kontrdokument, który dyskwalifikuje inne załączone na potwierdzenie wykonania robót w DW
Ziemowit. Jest to także dokument bardzo wiarygodny, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 13 Prawa
budowlanego, protokół końcowy stanowi część dokumentacji budowy. Przepis art. 18 ust. 1 pkt
4 Prawa budowlanego wyraźnie stanowi, że do obowiązków inwestora należy zapewnienie
odbioru robót budowlanych. Inwestor nie musi jednak dokonywać odbiorów osobiście, ma on
jednak zapewnić, że odbiór zostanie przeprowadzony przez osoby o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych. W przedmiotowym przypadku obok Dyrektora Oddziału
Sudeckiego FWP Sp. z o.o. w Warszawie w czynnościach odbiorowych uczestniczyli
inspektorzy nadzoru inwestorskiego. Protokół ten jest więc potwierdzonym przez uczestników
procesu budowlanego pokwitowaniem spełnienia określonego zakresu świadczenia
polegającego na wykonaniu robót budowlanych na dzień 20 grudnia 2012 r. Wynika z niego
bezspornie, że odwołujący nie wykonał terminowo wykazanych robót na obiekcie DW Ziemowit
w Jarnołtówku, których termin wyraźnie określono jako „11.10.2009 r. - 20.12.2010”,
Przystępujący przedstawił analizę wniosku o pozwolenie na użytkowanie obiektu DW
Ziemowit: wniosek o pozwolenie na użytkowanie dotyczy „Rozbudowy budynku basenu wraz z
przebudową przyległych pomieszczeń w DW Ziemowit.” Jest tylko potwierdzeniem wykonania
części robót a nie obejmuje całości robót budowlanych, jakie były do wykonania zgodnie z
umową na budynku DW Ziemowit, dlatego nie może być dowodem na terminowe wykonanie
całego zadania.
Pozostałe quasi-dokumenty złożone nie potwierdzają wykonania robót na obiekcie DW
Ziemowit w Jarnołtówku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia
gdyż:
1. Referencje nr P/727/11 z dnia 22.06.2011r - budzą poważne wątpliwości co do ich
autentyczności ze względu na to, że odwołujący nie posiada oryginału referencji oraz, że
posługuje się skanem co przyznaje w odwołaniu (str. 3) oraz w piśmie z dnia 10 grudnia 2012 r.,
forma skanu nie spełnia zadość wymaganiom § 1 ust. 1 pkt 2 In fine rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), gdyż nie spełnia wymogu dokumentu. Zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) podpis własnoręczny na piśmie
procesowym nie może być zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na maszynie (jak np.
w wypadku sporządzenia dokumentu techniką komputerową czy też nadania go telegramem),
ale też żadnym innym podpisem mechanicznym, np. faksymile, bądź kserograficzną odbitką
własnego podpisu. Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu
prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci,
kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki
podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest
podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej
pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie
procesowym zgodnie z jej wolą.
Ponadto w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 r. (2012 r.) odwołujący niejako uchylił się od
jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie referencji, stwierdzając, że Zamawiający powinien
poprzestać na przyjęciu jednej roboty budowlanej spełniającej warunek z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pozostałe pozostawiając bez rozpoznania. Takie zachowanie odwołującego należy
poczytywać, jako wątpliwości co do prawdziwości przedstawionych informacji i faktu, że
potwierdza kopie referencji za zgodność z oryginałem nie posiadając oryginału.
2. Ponadto roboty te występują jeszcze w dwóch różniących się od siebie wersjach
dokumentów:
- pismo nr P/312/11, z dnia 04.03.2011 r. (ze strony internetowej „Skorut - systemy
solarne”) - informacja obejmuje wszystkie obiekty wykonane w ramach zadania Modernizacja
systemów grzewczych w domach wczasowych FWP sp. z o.o. w Warszawie, jednakże nie
obejmuje w swej treści jakichkolwiek stwierdzeń co do faktu, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone lub stwierdzeń w podobnym
brzmieniu;
- referencje nr P/215/11, z dnia 14.02.2011 r., w których wyraźnie nie stwierdza się, że
roboty prawidłowo, tj. terminowo ukończono, brak jest stwierdzeń w podobnym brzmieniu. Ta
informacja nie spełnia więc wymogu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 In fine rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, w zw. z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14
ustawy.
Istotne w sprawie znaczenie ma fakt, że sam inwestor robót FWP sp. z o.o. w Warszawie
stwierdził wprost znaczne opóźnienia w realizacji robót. Zamawiający zwrócił się do wystawcy
referencji, tj. do FWP w Warszawie i poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących wystawionej
referencji z dnia 22.06.2011 r. Także w odwołaniu odwołujący stwierdził, że wystawca referencji
nie potwierdził ich wystawienia. Ponadto, w piśmie z dnia 10.12.2012 r. odwołujący stwierdził,
że przedstawiony do wglądu skan referencji (referencje nr P/727/11 z dnia 22-06.2011 r.) jest
jedynym dokumentem dla tej inwestycji - co stanowi informację nieprawdziwą mającą wpływ na
wynik postępowania - chociażby z uwagi na przytoczone w pkt 2 informacje.
Przystępujący nadmienił także, że firma „Kan-Bud” M………. K……….. również brała
udział w poprzednim unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania: „Modernizacja kotłowni, montaż solarów oraz
termomodernizacje budynków Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu”
i złożyła nieprawdziwe informacje dotyczące wykazu robót wraz z referencjami.
W kontekście zaistniałych okoliczności przystępujący stwierdził, że odwołujący w ogóle
nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia, co dodatkowo uzasadnia fakt wykluczenia go z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Ponadto, z uwagi na
przedstawione dowody stwierdził, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, że do dnia 20
grudnia 2010 r. wykonał prace polegające na Termomodernizacji budynku DW Ziemowit w
Jarnołtówku na kwotę 5.098.894,80 zł brutto.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego i niepopartego żadnymi
dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, określone w
art. 179 ust. 1 Pzp. Jako wykonawca biorący udział w postępowaniu, złożył ofertę i w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby ponieść szkodę.
Strony przedstawiły swoje stanowiska w omówionych pismach i załączonych
dokumentach, wskazując fakty, przepisy prawne oraz orzecznictwo i poglądy prezentowane w
doktrynie.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał wykonania min. 1
roboty budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem jej rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania, przy uwzględnieniu opisu, że za robotę budowlaną odpowiadającą
swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, zamawiający uzna roboty
budowlane spełniające łącznie następujące wymagania: robota budowlana o wartości min.
2.000.000,00 zł brutto, związana z przedmiotem zamówienia - modernizacja kotłowni, montaż
solarów, roboty remontowo budowlane w tym termomodernizacja budynków. Zamawiający
wymagał złożenia dokumentu potwierdzającego łączne spełnienie wskazanych warunków oraz
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący podał w wykazie robót dla zadania nr 1 dwie pozycje (1 i 2) - robota
budowlana na rzecz Funduszu Wczasów Pracowniczych w Warszawie. Jako dokumenty
potwierdzające wymagania zamawiającego, odwołujący złożył w ofercie dwie kopie referencji
wystawionych przez FWP Sp. z o.o. w Warszawie, poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez odwołującego: L.dz. P/281/11 z dnia 28.02.11 r. DW Hyrny w Zakopanem i
L.dz. P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. DW Ziemowit w Jarnołtówku.
Na skutek informacji innego wykonawcy (przystępującego w aktualnym postępowaniu
odwoławczym), zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające związane
z
potwierdzeniem spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu: pismem z
dnia 16 listopada 2012 r. wystąpił do wystawcy referencji L.dz. P/727/11, tj. Funduszu Wczasów
Pracowniczych Sp. z o.o. w Warszawie o złożenie wyjaśnień w przedmiocie wskazanej
referencji. W odpowiedzi udzielonej 21 listopada 2012 r. uzyskał informację o trwającym sporze
sądowym pomiędzy stronami ówczesnego kontraktu z powodu naliczonych kar umownych za
bardzo znaczne opóźnienia, co do terminu wykonania umowy.
Pismem z 22 listopada 2012 r. zamawiający wystąpił do odwołującego, na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień w przedmiocie referencji z dnia 22 czerwca 2011 r.
(P/727/11), przekazując w załączeniu pismo FWP Sp. z o.o. z dnia 21.11.2012 r. W odpowiedzi
(pismo z dnia 23 listopada 2012 r.) uzyskał stanowisko odwołującego wskazujące na
prawidłowo wystawione referencje, potwierdzające stan faktyczny na dzień ich wystawienia.
Zamawiający wybrał ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą, o czym zawiadomił
wykonawców pismem z 27 listopada 2012 r.
Wobec informacji przystępującego, złożonej w trybie art. 181 ust. 1 Pzp, zamawiający
przeprowadził dalsze postępowanie wyjaśniające. Pismem z dnia 7 grudnia 2012 r. wystąpił do
odwołującego z wnioskiem o przedstawienie do wglądu oryginału referencji P/727/11. W dniu 10
grudnia 2012 r. odwołujący przedstawił oryginalną referencję P/281/11, referencję P/215/11 i
złożył pismo na temat sporu prowadzonego z wystawcą referencji. Odwołujący nie przedstawił
oryginalnej referencji P/727/11, wyjaśniając, że posiada tylko skan. Pismem z dnia 12 grudnia
2012 r. zamawiający wystąpił do odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących
referencji P/281/11 i P/727/11 w przedmiocie terminu wykonania robót, naliczonych kar
umownych, postępowania sądowego dotyczącego robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnił
(pismo z dnia 17.12.2012 r.), że roboty objęte wskazanymi referencjami zostały ukończone
terminowo, co potwierdza protokół odbioru końcowego z 20 grudnia 2010 r. dotyczącego DW
Ziemowit. Termin zakończenia robót został wpisany do Dziennika Budowy - data zakończenia
10 stycznia 2011 r. W protokole zaznaczono, że zakres wykonanych robót objętych protokołem
dotyczy części finansowanej ze środków własnych, WFOŚiGW w Opolu. Ogólny stan i wartość
robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu przedstawiono w formie zestawienia
rzeczowo-finansowego (bez pkt 7), jakość wykonanych robót określono, jako dobrą. Protokół
końcowego odbioru robót DW Hyrny sporządzono w dniu 19.08.2011 r.
Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji Funduszu Wczasów Pracowniczych Sp. z
o.o. w Warszawie pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. o złożenie wyjaśnień dotyczących
referencji wystawionych przez ten podmiot: P/727/11, P/215/11, P/281/11, z wnioskiem o
potwierdzenie wystawienia referencji, przesłanie kopii referencji poświadczonych za zgodność z
oryginałem oraz z zapytaniem m.in., czy zakres prac został faktycznie i należycie wykonany.
Pytania dotyczyły również terminu ukończenia robót oraz postępowania sądowego.
Wystawca referencji podał (pismo z dnia 17 grudnia 2012 r.), że protokół zakończenia
całości prac objętych umową został sporządzony w dniu 31.08.2011 r. W protokole wskazano,
że roboty nie zostały zakończone w terminie. W zakresie wskazanych referencji potwierdzono
brak zastrzeżeń, co do jakości i fachowości instalacji solarnej, pomimo opóźnienia w oddaniu jej
do eksploatacji, prac termomodernizacyjnych wykonanych zgodnie ze sztuką budowlaną,
pomimo opóźnień. Poważne opóźnienia wystąpiły w części umowy dotyczącej kompleksu z
basenem w DW Ziemowit w Jarnołtówku i w DW Hyrny. Wskazano, że w referencjach nie
stwierdzono, że prace zostały wykonane bez przekroczenia terminu, a jedynie, że zgodnie ze
sztuką budowlaną. Podano, że winę za opóźnienia w wykonaniu umowy ponosi wyłącznie
wykonawca i kary umowne zostały naliczone zgodnie z umową od całości zadania
inwestycyjnego. Natomiast referencje dotyczą tylko fragmentów prac określonych w umowie.
Załączono poświadczone za zgodność z oryginałem 3 referencje: P/282/11, P/215/11,
P/281/11. Zamieszczono informację o toczącej się sprawie sądowej.
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert oraz wykluczył odwołującego z
postępowania, uznając ofertę odwołującego za odrzuconą (pismo z dnia 9 stycznia 2013 r.).
Zamawiający uzasadnił czynność następująco:
Firma Zakład Budowlany „KAN-BUD” M…….. K………. została wykluczona z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w ramach zadania nr 1, ponieważ złożyła
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie: firma została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania i w konsekwencji nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
a) w ofercie wykonawca przedstawił wykaz robót wraz z referencjami, tj.
- referencja znak pisma P/281/11 z dnia 28.02.2011 r. załączona do oferty przetargowej
jest niezgodna z oryginalną referencją wystawioną przez Fundusz Wczasów Pracowniczych,
takt ten potwierdza wyjaśnienie z dnia 10 grudnia 2012 r., konsorcjum firma „Kan-Bud” i
SKORUT oraz wyjaśnienie przesłane przez FWP - Warszawa. Tym samym w sposób nie
budzący wątpliwości należy uznać, że wykonawca - w celu uzyskania zamówienia - posłużył się
dokumentem przerobionym:
- referencja: znak pisma P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. załączona do oferty przetargowej
(potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem) - brak oryginalnej referencji,
wykonawca na skutek wezwania przez zamawiającego do dostarczenia oryginału referencji z
uwagi na wątpliwości, co do ich autentyczności - w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, iż nie
dysponuje oryginalną referencją, tylko dokumentem w formie skanu przesłanego drogą
elektroniczną przez FWP - Warszawa. Wystawca referencji nie potwierdził ich wystawienia;
b) załączone referencje potwierdzają złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
dotyczących m in. rzetelności wykonanych robót budowlanych wskazanych, jako potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a stwierdzonych załączonymi referencjami,
zwłaszcza, co do terminowości wykonania przedmiotowych inwestycji.
Fakt ten potwierdza korespondencja zamawiającego z FWP Warszawa. Tymczasem
zamawiający wymagał w SIWZ, aby załączone referencje potwierdzały, m.in., że roboty nimi
objęte były wykonane „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. W toku
wyjaśnień zamawiający powziął niebudzące wątpliwości informacje, że wykonawca posłużył się,
co do obu wykazanych robót budowlanych przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji
oraz, że obie roboty budowlane objęte referencjami nie zostały prawidłowo ukończone, ich
ukończenie nastąpiło ze znacznym opóźnieniem. Z uwagi na naliczenie przez inwestora kar
umownych toczy się obecnie pomiędzy stronami postępowanie sądowe dotyczące obu
wskazanych w wykazie robót budowlanych. W związku z powyższym, firma została wykluczona
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający okazał na rozprawie referencje podając, że w złożonej wraz z ofertą kopii
referencji L.dz. P/281/11 z dnia 28.02.11 r. dotyczącej DW Hyrny, poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę będącego partnerem w odwołującym się konsorcjum, została
zamieszczona treść „Prace projektowe: 62 000, 00 zł”, która nie wynika z kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez wystawcę referencji (FWP Sp. z o.o.) i przekazanej przez ten
podmiot zamawiającemu, również z oryginalnej referencji okazanej zamawiającemu przez
odwołującego w dniu 10 grudnia 2012 r., na wezwanie z dnia 7 grudnia 2012 r.
Zamieszczona w ofercie, jako druga, kopia referencji L.dz. P/727/11 z dnia 22.06.2011 r.
dotycząca DW Ziemowit w Jarnołtówku, poświadczona za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę będącego partnerem w odwołującym się konsorcjum, zawiera w końcowej treści
dokumentu ocenę wykonania robót, następującej treści: „Wszystkie prace zostały wykonane
fachowo, terminowo, precyzyjnie zgodnie z obowiązującymi normami i ze sztuką budowlaną”
(wymaganie w SIWZ - zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone). Na
wezwanie zamawiającego do okazania oryginalnej referencji, odwołujący wyjaśnił, że posiada
skan a nie oryginał referencji. Przedstawił w to miejsce oryginalną referencję L.dz. P/215/11 z
dnia 14.02.2011 r. dotyczącą DW Ziemowit w Jarnołtówku, kopię poświadczoną za zgodność z
oryginałem załączył do odwołania. W referencji tej wskazano ten sam okres wykonywania
zlecenia i tę samą wartość wykonanych prac co w referencji P/727/11, o węższym zakresie.
Zamieszczona ocena wykonanych robót została określona, jako: „Prace zostały wykonane
fachowo i zgodnie ze sztuką budowlaną”.
Izba podnosi, że rozpoznając odwołanie zobowiązana jest uwzględnić zasadę wynikającą
z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp. W myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka
wyłącznie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie
powinno wskazywać m.in. niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy,
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające przedstawienie zarzutu. Zatem, zamawiający związany jest w postępowaniu
odwoławczym okolicznościami faktycznymi i podstawą prawną wskazanymi w rozstrzygnięciu,
którego skutkiem jest wykluczenie z postępowania, odwołujący natomiast zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu.
Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 9 stycznia 2013 r. okoliczności faktyczne
wykluczenia: firma złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania:
a) - kopia referencje P/281/11 z dnia 28.02.2011 r. niezgodna z oryginalną, co zostało
potwierdzone przez wystawcę referencji, jak też w wyjaśnieniach odwołującego z dnia 10
grudnia 2012 r. i stanowiło podstawę uznania, że odwołujący - w celu uzyskania zamówienia -
posłużył się dokumentem przerobionym,
- kopia referencji P/727/11 z dnia 22.06.2011 r. poświadczona za zgodność z oryginałem,
w sytuacji braku oryginału (skan) oraz nie potwierdzenia wystawienia takiej referencji przez
FWP Sp. z o.o.;
b) załączone kopie referencji, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, potwierdzają złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, dotyczących
m in. rzetelności wykonanych robót budowlanych, zwłaszcza, co do terminowości wykonania
przedmiotowych inwestycji.
W toku wyjaśnień zamawiający powziął informacje niebudzące wątpliwości, że
wykonawca
posłużył
się,
co
do
obu
wykazanych
robót
budowlanych
przerobionymi/podrobionymi dokumentami referencji oraz, że obie roboty budowlane objęte
referencjami nie zostały prawidłowo ukończone, ich ukończenie nastąpiło ze znacznym
opóźnieniem. Z uwagi na naliczenie przez inwestora kar umownych, toczy się obecnie
pomiędzy stronami postępowanie sądowe dotyczące obu wskazanych w wykazie robót
budowlanych.
Przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle
orzecznictwa, w tym w szczególności wyroków: Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia
2012 r., sygn. akt V Ga 134/12; Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r.,
sygn. akt II Ca 1285/12 - ma zastosowanie w przypadku wykazania przez zamawiającego, że
złożona przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako
taka została świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
p.z.p.) - S.O. w Toruniu.
Zamawiający uznał, jako informację nieprawdziwą mającą wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (pierwotny wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej) przedstawienie w
ofercie kopii referencji poświadczonych za zgodność z oryginałem przez odwołującego,
różniącej się w stosunku do oryginału (P/281/11) i wobec wątpliwości, co do autentyczności
referencji P/727/11) niemożność potwierdzenia kopii oryginałem z uwagi na brak oryginału.
Nieprawdziwe informacje dotyczą rzetelności wykonanych robót, zwłaszcza ich terminowości.
Izba podziela ugruntowany pogląd, że referencja ma potwierdzać taki zakres, jaki wynika
z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane i jaki został opisany w SIWZ, a więc w tym przypadku, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W sytuacji,
gdy referencja budzi wątpliwości, co do jej treści, formy, w jakiej została złożona, czy
prawdziwości, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia określonych ustaleń, w tym m.in.
żądania przedstawienia oryginałów dokumentów w przypadku załączenia do oferty kopii.
Przeprowadzone postępowanie skutkiem, którego zamawiający uzyskał wyjaśnienia i
potwierdzenia wystawcy referencji oraz wyjaśnienia wykonawcy, należało uznać za dokonane w
celu ustaleń, jakie są wymagane w przypadku zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
(orzecznictwo sądowe).
Izba uznała, że brak jest podstaw do podważenia stanowiska zamawiającego. W ocenie
Izby, w przypadku konieczności zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, właściwe jest
posłużenie się w opisie faktycznego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, treścią wynikającą z
przepisu, a więc: nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Odwołujący nie wykazał okoliczności skutkujących uwzględnieniem odwołania, nie odniósł
się do niezgodności kopii referencji P/281/11 z oryginałem oraz kopii referencji P/727/11 w
kontekście stanowiska wystawcy.
Ustalenie wzajemnych zobowiązań i rozliczeń z poprzednim inwestorem oraz ustalenie
terminu zakończenia realizacji umowy, nie stanowiło przedmiotu postępowania odwoławczego.
Ocenie Izby podlegają wyłącznie czynności lub zaniechania zamawiającego związane z
wykluczeniem odwołującego z postępowania, podniesione w formie zarzutu w odwołaniu.
Zamawiający wymagał w części II SIWZ Wymagania wobec wykonawców, pkt B (dot.
zadanie nr 1) dokumentu potwierdzającego, że robota została wykonana zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona (np. listy referencyjne) oraz zawierającego
potwierdzenie łącznego spełnienia wskazanych w SIWZ warunków.
W pkt C II części SIWZ (str.10) zamawiający opisał, że dokumenty są składane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Złożone z ofertą kopie referencji poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, stanowiły podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania i ta czynność
zamawiającego podniesiona w odwołaniu wyznaczyła zakres rozpoznania Izby.
Wobec przekazanej przez pełnomocnika odwołującego informacji o chorobie prezesa
firmy SKORUT Systemy Solarne Sp. z o.o. A……….. S………., zgłoszonego w odwołaniu do
przesłuchania na okoliczność terminowego wykonania robót budowlanych dla FWP Sp. z o.o.
oraz prawdziwości referencji posiadanych przez odwołującego, Izba odstąpiła od
przeprowadzenia wnioskowanego dowodu, mając na uwadze, że fakty będące przedmiotem
przesłuchania zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Oceniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
