rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- podwykonawca
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 98/13
KIO 98/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2013 r. przez wykonawcę: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wilków ul. Wrocławska
11; 46-113 Wilków
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2013 r. przez wykonawcę: Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wilków ul. Wrocławska
11; 46-113 Wilków
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli
Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia na rzecz Gmina Wilków ul. Wrocławska 11;
46-113 Wilków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
Sygn. akt KIO 98/13
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 98/13
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 05.12.2012r. pod poz. 491 324 w
Biuletynie Zamowień Publicznych.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. Rozwiązywanie problemow gospodarki
ściekowej w powiecie namysłowskim – budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Wilków.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty,
ponieważ w ocenie odwołującego zostały naruszone art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm.)
zwaną dalej “ustawą PZP”.
W związku z tym wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty i powtórzenie
czynności rozstrzygnięcia postępowania z udziałem oferty odwołującego.
Swój interes we wniesieniu odwołania uzasadnił okolicznością utraty statusu wykonawcy w
sytuacji gdy jego oferta zawiera drugą cenę w rankingu ofert.
Odwołujący wiadomość o odrzuceniu oferty powziął dnia 11 stycznia 2012r. tak więc
wniesienie odwołania w terminie do dnia 16 stycznia 2013r. skutkuje zachowaniem
ustawowego terminu z art.182 ust.1 pkt 1 ustawy PZP.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiając czynność zamawiającego nie zgadzał się z
klasyfikacją zaistaniłej sytuacji do art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy PZP z przywołanym przez
zamawiającego również art.87 ustawy PZP.
Stwierdził, że w dniu 7 stycznia 2013r. udzielając wyjaśnień na zapytania zamawiającego z
dnia 2 stycznia 2013r. oświadczył, że po analizie sytuacji zdecydował o wynajmie firmy
lokalnej do wykonania niektórych prac drogowych. Niemniej omyłkowo doręczył formularz o
podwykonawcach.
Odwołujący twierdzi, że od samego początku nie zakładał zatrudniania podwykonawców i
mylne jest stwierdzenie zamawiającego w piśmie z dnia 11 stycznia 2012r. o odrzuceniu jego
oferty, że od początku odwołujący wiedział, że we własnym zakresie nie jest w stanie
Sygn. akt KIO 98/13
wykonać zamówienia. Stwierdzenia zamawiającego w jego ocenie są nieprawdziwe,
ponieważ nie zamierzał zatrudniać podwykonawców.
Jak twierdzi odwołujący w swoim wyjaśnieniu chciał dać wyraz tylko chęci współpracy z
lokalnymi firmami co znajduje uzasadnienie w charakterze postępowania wyjaśniającego,
stanowiącego w swojej istocie formę dialogu pomiędzy zamawiającym a oferentem.
W ocenie odwołującego nie ma znaczenia na dalszą współpracę czy też brak współpracy z
podwykonawcami, wpisanie bądź nie wpisanie powierzenia prac podwykonawcom w ofercie.
W związku z tym zmiana tego rodzaju oświadczeń nie ma znaczenia dla istoty oferty chyba,
że dotyczyłoby to wykonawcy udostępniającego zasoby. Generalną zasadą jest, że każdy z
wykonawców na etapie realizacji zadania korzysta z podwykonawców np.: dostawcy mas
bitumicznych, rur, studni rewizyjnych. W jego ocenie sprawa podwykonawców występuje po
zakończeniu postępowania odwoławczego i po podpisaniu umowy. Natomiast złożone
oświadczenia na etapie składania ofert nie mają znaczenia w trakcie realizacji umowy a co
znajduje potwierdzenie w regulacji art.647 kodeksu cywilnego.
Przywołał także wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ, który kwestię podwykonawstwa
reguluje na zasadach k.c. i nie przewiduje się w umowie określenia branż podwykonawców,
które będą realizowane przez tych podwykonawców. W jego ocenie wzór umowy nie
nawiązuje w żaden sposób do treści złożonej oferty w zakresie podwykonawstwa.
Więc pkt 13 ust.5 SIWZ w ogóle nie dotyczy odwołującego, który nie przewidział składając
ofertę udziału podwykonawców.
W zakończeniu odwołania podniósł, że ustawa PZP nie precyzuje w sposób jednoznaczny
co jest istotną zmianą w treści oferty a ocena zależy od wielu czynników występujących w
danym postępowaniu. Kwestia jej wystąpienia powinna być oceniana indywidualnie w
każdym postępowaniu. W jego ocenie zamawiający nieprawidłowo ocenił jego wyjaśnienia.
Pismem z dnia 21.01.2012r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o
oddalenie w całości odwołania. W ocenie zamawiającego na dzień składania ofert
odwołujący wiedział, że samodzielnie nie wykona zamówienia i że wykonanie robót
drogowych powierzy podwykonawcy tylko nie znał jego nazwy na dzień składania oferty. Z
tym, że według obowiązujących zasad, odwołujący nie miał obowiązku wskazywania w
załączniku nr 6 nazwy podwykonawcy. Tutaj zamawiający podkreślił rozbieżność w ofercie
odwołującego polegającą na zmianie zał. nr 6 poprzez rezygnację z jego pierwotnego
brzmienia to jest, że nie przewiduje się podwykonawstwa na brzmienie, że podwykonawstwo
obejmie roboty drogowe. Zamawiający stwierdził, że nie wzywał odwołującego do zmiany
zał. nr 6, ponieważ jest to w myśl art.87 ustawy PZP niedopuszczalne. Oceniając zaistniałą
sytuację zamawiający uważa, że odwołujący składając nowy zał. nr 6 do oferty odwołał
swoje pierwotne oświadczenie dotyczące samodzielnego wykonania roboty i zastąpił je
Sygn. akt KIO 98/13
oświadczeniem o wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców a jest to zmiana
sposobu
wykonania
zamówienia.
Wskazanie
części
zamówienia
powierzanego
podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter tego
oświadczenia. W związku z tym zamawiający uważa, że odwołujący dopuścił się istotnej
zmiany treści oferty po jej złożeniu a co powoduje konieczność odrzucenia oferty.
Reasumując swoje stanowisko zamawiający oświadcza, że wyjaśnienia złożone w odwołaniu
nie wskazują na to, ze odwołujący nie dokonał istotnej zmiany złożonej oferty. Do odpowiedzi
na odwołanie złożono szereg pism wnosząc o zaliczenie ich w poczet dowodów w sprawie.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego radca prawny złożył uzupełniająco odpowiedź na
odwołanie to jest pismo z dnia 30 stycznia 2012r., w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Złożył również wniosek o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
poprzez zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 630 zł. zgodnie z rozliczeniem
polecenia wyjazdu służbowego – brak fizycznej możliwości przedłożenia rachunku i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. netto na podstawie załączonej faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma przedstawił przebieg sprawy w związku z odrzuceniem oferty
odwołującego. Nadmienił, że w ocenie odwołującego nie zmienił on od początku swojej
oferty a zagadnienie podwykonawców jest regulowane pomiędzy stronami po zakończeniu
postępowania i zawarciu umowy. Po czym co do zasady podniósł, że zamawiający nie
zgadza się z zarzutem odwołującego i z jego argumentacją. Kolejno przedstawił zapis punktu
5 warunków co do wiedzy i doświadczenia, z których wynika, ze wykonawca powinien
wykazać co najmniej jedną robotę budowlaną, podobną do przedmiotu zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł. brutto w okresie ostatnich pięciu lat. Następnie
opisał ofertę odwołującego w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oraz
wezwania zamawiającego do wyjaśnienia oraz treści udzielonych wyjaśnień w kontekście
zał. nr 6 do oferty odnoszącego się do podwykonawstwa. Z oceny zaistniałego stanu
faktycznego w sprawie pełnomocnik wywiódł, że wykonawca dokonał zmiany swojej oferty
oraz nie dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem. W związku z tym zmiana oferty w
tym zakresie nie tylko na podstawie SIWZ ale przede wszystkim zapisów ustawy PZP a w
szczególności art. 36 ust.4 tejże ustawy powoduje wadliwość oferty. Natomiast samo tylko
przedstawienie oświadczenia podmiotu trzeciego o postawieniu do dyspozycji odwołującego
zasobów podmiotu trzeciego, tym bardziej nierozerwalnie związanych z tym podmiotem, bez
wskazania na czym to udostępnienie będzie polegało czyli bez określenia rodzaju
uczestnictwa jest niewystarczające. Owszem udostępnienie nie musi nastąpić na zasadach
podwykonawstwa ale w ogóle nie oświadczenie się co do rodzaju, sposobu uczestnictwa
podmiotu trzeciego spowodowało, że odwołujący nie wykazał, spełniania warunku udziału w
Sygn. akt KIO 98/13
zakresie wiedzy i doświadczenia posługując się zasobami podmiotu trzeciego. Na poparcie
stanowiska pełnomocnik przywołał szereg orzecznictwa Izby, z którego wynika, że samo
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest nie wystarczające bez opisania formy, zakresu
udostępnienia zasobów. Do pisma załączono fakturę VAT potwierdzoną za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy
PZP, ponieważ złożył jedną z najtańszych ofert przy obowiązującym kryterium oceny ofert -
cena. Natomiast zamawiający w dniu 11.01.2013r. odrzucił jego ofertę jako ofertę, której
treść jest sprzeczna z treścią SIWZ. Na dzień odrzucenia oferty zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie zgadza się z czynnością zamawiającego i w
odwołaniu podnosi, że niesłusznie pozbawiono go możliwości uzyskania zamówienia. Tym
samym spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania
przedłożonej do akt sprawy przez zamawiającego ustaliła co następuje.
Zamawiający w trakcie badania ofert, pismem z dnia 02.01.2013r., wystąpił do odwołującego
w trybie art.26 ust.4 ustawy PZP o udzielenie pisemnych wyjaśnień dotyczących
powoływania się na referencje dotyczące podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie,
w jaki sposób będzie brała udział w postępowaniu firma Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie w postępowaniu to jest w jakim charakterze podmiot ten będzie występował.
Powyższego wyjaśnienia zamawiający oczekiwał pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art.24 ust.2 pkt 4 i art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 2) i 5) ustawy PZP.
W kolejnym punkcie wezwania to jest w punkcie drugim, zamawiający na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy PZP zwrócił się o wyjaśnienie dotyczące rażąco niskiej ceny. W ocenie
zamawiającego zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, ponieważ wskazuje na
realizację poniżej kosztów wykonania. W związku z tym zamawiający oczekuje wskazania
wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający żądał określenia
kosztu materiałów, kosztu robocizny, kosztu pracy sprzętu oraz innych kosztów mających
wpływ na złożoną ofertę. Zamawiający podkreślił, że zadanie jest bardzo ważne dla Gminy i
Sygn. akt KIO 98/13
chciałby być przekonany, że odwołujący jest w stanie je wykonać, rzetelnie, zgodnie z
warunkami technicznymi, dokumentacją i w wymaganym terminie. W związku z tym
zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w tym potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i zasobami finansowymi.
Jednocześnie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udowodnienie, że firma jest w
stanie wykonać to zadanie samodzielnie, ponieważ w załączniku Nr 6 do formularza oferty
nie wykazano udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ma obawy czy bez własnej wiedzy i doświadczenia polegając tylko
na zobowiązaniach wiedzy i doświadczenia spółki Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie odwołujący jest w stanie wykonać w terminie zamówienie to jest do dnia
30.04.2014r.
Badając ofertę odwołującego w zakresie podwykonawstwa Izba ustaliła, że znajduje się w
niej Załącznik nr 6 do formularza oferty odnoszący się do „Określenia części zamówienia,
które Wykonawca powierzy podwykonawcy”. Złożono w nim oświadczenie o następującej
treści: „Nie przewiduje podwykonawstwa”. Podpis pod oświadczeniem złożył Prokurent
Bartłomiej Szymanek z miejscem wystawienia i datą Gdynia, dnia18.12.2012r.
Pismem z dnia 07.01.2013r. odwołujący złożył do zamawiającego wyjaśnienia stanowiące
odpowiedź, na wezwanie z dnia 02.01.2012r.
Co do punktu pierwszego wezwania dotyczącego wyjaśnienia sposobu występowania firmy
EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, w realizacji zadania to odwołujący wyjaśnił, że
przedłożone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego znajduje oparcie w art.26 ust.2 b
ustawy PZP. Z wyjaśnień odwołującego wynika, że Eko Wodrol użyczy wiedzy i
doświadczenia w zakresie doradztwa i konsultingu dotyczącego rozwiązań technologicznych,
technicznych i organizacji robót. Wskazał również i wymienił odwołujący posiadany potencjał
techniczny jakim dysponuje w zakresie sprzętu technicznego ( koparki gąsienicowe, koparki
kołowe, mini –koparka, koparko-ładowarki, samochód ciężarowy wywrotka, samochód
dostawczy oraz potwierdził posiadanie niezbędnego sprzętu do tego rodzaju budowy również
go wymieniając). Wskazał również na posiadanie brygad monterskich oraz brygady do robót
nawierzchniowych. Wymienił, że posiada odpowiednią kadrę to jest kierownika robót i
kierownika budowy z wieloletnim doświadczeniem.
Złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskie ceny. Podał udział poszczególnych kosztów w
całości kosztów zadania (materiały, koszt robocizny, koszt pracy sprzętu, koszt robót
drogowych, koszt zajęcia pasa drogowego, koszt roboczo-godziny brutto).
Sygn. akt KIO 98/13
Oświadczył, że posiada wystarczający potencjał techniczny i ludzki, który zapewni
wykonanie zamówienia na termin przewidziany to jest 30.04.2014r.
Wyjaśnił zdolność ekonomiczną, firma posiada własne środki, ma otwartą linię kredytową w
dwóch bankach, wskazując na wysokość postawionych do dyspozycji środków finansowych..
Na koniec wyjaśnień stwierdził, że „Jesteśmy gotowi wykonać niemal cały zakres robót
objęty przetargiem z wyłączeniem robót drogowych. Prace drogowe zamierzamy wykonać z
firmą miejscową, której nie wykazaliśmy w zestawieniu Podwykonawców, z uwagi na
niepodjęcie na dzień składania oferty ostatecznej decyzji co do wyboru firmy drogowej i
precyzyjnego zakresu jej prac. W uzupełnieniu oferty załączamy Załącznik nr 6 z
określeniem części zamówienia, którą zamierzamy powierzyć podwykonawcy.”
Zgodnie z pismem przewodnim załączono oświadczenie na druku załącznika Nr 6 do
formularza oferty o treści ”określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy
podwykonawcy: - roboty drogowe” podpisał tak jak w ofercie Prokurent B………. S…………
z datą tak jak w ofercie Gdynia, dnia 18.12.2012r.”.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w dniu 11.01.2013r. odrzucił ofertę wskazując na
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. W informacji o odrzuceniu oferty zawarł
stosowne uzasadnienie, z którego treści wynika co następuje.
Zamawiający przytoczył fragmenty jego wystąpienia do odwołującego to jest powołując się
na pismo z dnia 02.01.2013r. Następnie opisał uzyskane w terminie wyjaśnienia od
odwołującego a zamieszczone w piśmie z dnia 07.01.2013r. W szczególności zamawiający
zaznaczył, że otrzymał wypełniony na nowo zał. nr 6 do SIWZ a odnoszący się do
podwykonawstwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący już na etapie składania ofert
wiedział, że sam nie wykonania zadania. Przywołał tłumaczenie odwołującego, że nie znał
nazwy firmy z lokalnego rynku, którą zamierzał posłużyć się do realizacji robot drogowych.
Niemniej zamawiający stwierdził, że do wypełnienia zał. nr 6 nie jest potrzebna nazwa firmy.
Wskazał na zmianę oferty poprzez załączenie do wyjaśnienia z dnia 07.01.2013r. nowego
załącznik, nr 6, w którym przewiduje się podwykonawstwo w zakresie robót drogowych. Tym
samym według zamawiającego nastąpiła zmiana oferty. Zamawiający stwierdza , że nie
wzywał odwołującego do uzupełnienia oferty przez zmianę oświadczenia do
podwykonawstwa, ponieważ taka zmiana po złożeniu ofert jest niedopuszczalna w
rozumieniu art.87 ustawy PZP. Zamawiający przywołał szereg orzeczeń KIO na poparcie
swojego stanowiska, że jakakolwiek zmiana w treści oferty po jej złożeniu jest
niedopuszczalna poza wyjątkami przewidzianymi w ustawie w ust. 1a i ust.2 tegoż artykułu.
W zakończeniu uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający stwierdził, że wykonawca
wprowadzając podwykonawcę w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia
zadeklarował zmianę sposobu wykonania zamówienia co jest niedopuszczalne. Przywołał
Sygn. akt KIO 98/13
również okoliczność, ze obowiązek wskazania podwykonawcy ma charakter ustawowy, więc
nie jest to nieistotny element oferty. Ponadto wskazał na regulację zagadnienia
podwykonawcy w § 3 i 8 projektu umowy.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z SIWZ i ustaliła co następuje.
W formularzu ofertowym w punkcie 8 widnieje zapis o treści” Oświadczamy, że zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki umowy zostały przez nas
zaakceptowane. W przypadku wyboru naszej oferty, zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego
w powiadomieniu o wyborze oferty.”
W formularzu ofertowym w punkcie 13 Załącznikami do niniejszej oferty są: w ppkt 14
wymienia się „załącznik nr 6 ( określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy
podwykonawcy)”. Jako załącznik nr 6 znajduje się Tabela pn” Określenie części zamówienia,
którą Wykonawca powierzy podwykonawcy.”
W projekcie umowy w 3 i 8 znajdują się regulacje dotyczące zawarcia umowy wykonawcy z
podwykonawcą oraz zasady regulacji płatności dla podwykonawcy.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba powyżej ustaliła, że wystąpienie zamawiającego z dnia 02.01.2012r. w punkcie 1 pisma,
nastąpiło na podstawie art.26 ust.4 ustawy PZP zgodnie z którym zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP. Z kolei art.25 ust.1 ustawy PZP
reguluje kwestie żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających między innymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zakresem tych wyjaśnień objęto
zobowiązanie spółki Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, która udostępniła zasoby
odwołującemu przez udostępnienie zdobytej wiedzy i doświadczenia na wykonywanych
robotach budowlanych odpowiadających wymogom SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
śądając wyjaśnień zamawiający chciał się dowiedzieć w jaki sposób spółka będzie brała
udział w wykonaniu zamówienia to jest w jakim charakterze podmiot ten będzie występował.
Zamawiający był zaniepokojony sytuacją, że odwołujący nie posiada własnego
doświadczenia i wiedzy tylko posługuje się cudzym, a oprócz standardowego oświadczenia
podmiotu trzeciego w formie zobowiązania niż nie wiadomo w jaki sposób udzielana będzie
pomoc odwołującemu, aby zadanie było wykonane należycie i w terminie. W związku z
powyższym dla Izby zrozumiałym i usprawiedliwionym na podstawie art.26 ust.2 b ustawy
PZP było wystąpienie do odwołującego z zapytaniem „o wyjaśnienie w jaki sposób Firma
Eko Wodrol Sp. z o.o. będzie brała udział w wykonaniu zamówienia (w jakim charakterze
Sygn. akt KIO 98/13
podmiot będzie występował)”. Wyjaśnień zamawiający oczekiwał pod rygorem skutków dla
odwołującego wymienionych w art. 24 ust.2 pkt 4 i ust.4 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 ustawy
PZP. Takim zakresem wyjaśnień i skutków w przypadku ich nie udzielenia zamawiający objął
wystąpienie do odwołującego a zawarte w punkcie 1 tegoż pisma. Czyli nie udzielenie
wyjaśnień jakiegokolwiek rodzaju by one były wiązało się dla odwołującego skutkami
przewidzianymi w art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 ustawy PZP czyli w konsekwencji
odrzuceniem oferty. Zestaw przepisów może budzić wątpliwości przynajmniej co do art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy PZP, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest sprzeczną z
treścią SIWZ. Regulacja ta dotyczy treści oferty a nie spełnienia warunków udziału. Niemniej
użycie na okoliczność skutków wezwania do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu art.24 ust.4 oraz 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP należy uznać za
usprawiedliwione i wyczerpujące do zaistniałej sytuacji.
Reasumując przedmiotowe wystąpienie do odwołującego, miało na celu wyjaśnienie
zamawiającemu obaw czy bez własnej wiedzy i doświadczenia polegając tylko na
zobowiązaniach wiedzy i doświadczenia firmy Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie do dnia 30.04.2012r. Zamawiający uprzedził,
że nie złożenie wyjaśnień w stosownym terminie dotyczących rażąco niskiej ceny jak również
złożenie wyjaśnień bez wiarygodnych dowodów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie
art.90 ust.3 ustawy PZP. Reasumując wystosowane do odwołującego pismo przez
zamawiającego dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień co do zobowiązania podmiotu
trzeciego jak i podejrzenia o rażąco niska cenę. Pismo do odwołującego skierowano również
z powodu, że pomimo braku doświadczenia i wiedzy niezbędnej do wykonania zamówienia
zał. nr 6 zawierał oświadczenie, że nie przewiduje się podwykonawstwa.
Odwołujący jak przedstawiono powyżej w dniu 07.01.2013r. udzielił odpowiedzi w tym na
powyższe pierwsze pytanie zamawiającego. Większość wyjaśnień w tym zakresie dotyczy
innych kwestii niż charakteru i rodzaju udziału spółki Eko Wodrol w wykonaniu zamówienia.
Wyjaśnienia były na temat, o które pytał się zamawiający w dalszym to jest w drugim punkcie
pisma. Natomiast co do zasadniczej kwestii w jaki sposób podmiot trzeci będzie uczestniczył
w wykonaniu zadania, zamawiający uzyskał krótkie wyjaśnienie a mianowicie: „udostępni
nam wiedzę i doświadczenie w zakresie doradztwa i konsultingu dotyczącego rozwiązań
technicznych, technologicznych i organizacji robót”.
Co do drugiego pytania (podejrzenie o rażąco niską cenę) to odwołujący udzielił wyjaśnień w
sposób powyżej przedstawiony i nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
sporu.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu jest istotne, że do pisma stanowiącego
wyjaśnienie odwołujący z własnej inicjatywy załączył na nowo wypełniony druk zał. nr 6 do
SIWZ odnoszący się do oświadczenia wykonawcy co do podwykonawstwa. Najbardziej
Sygn. akt KIO 98/13
istotną kwestią jest to, że treść tego załącznika została zmieniona w stosunku do treści
załącznika w ofercie. Bowiem nowy załącznik w swej treści zaprzecza treści zał. nr 6
złożonego do oferty. W ofercie odwołujący nie deklaruje podwykonawstwa w ogóle.
Natomiast po złożeniu oferty, udzielając wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy PZP
odwołujący składa na nowo wypełniony załącznik nr 6, gdzie przewiduje udział
podwykonawcy w branży drogowej. Co do treści obydwu wypełnionych zał. czyli do oferty i
do wyjaśnień po złożeniu oferty to nie ma sporu. Odwołujący nie zaprzecza co do zaistnienia
takiej okoliczności, iż zmienił treść zał. nr 6 do SIWZ.
Spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym dotyczy skutków złożenia po otwarciu ofert na
nowo wypełnionego zał. nr 6 o odmiennej treści w stosunku do treści tego zał. w ofercie.
Według odwołującego po pierwsze jest to zwykła omyłka co do w ogóle faktu złożenia na
nowo wypełnionego zał. nr 6. Ponadto pomimo złożenia tego zał. nr 6 to obojętnie już czy
jest to efekt pomyłki czy też nie to złożenie nowego załącznika w ocenie odwołującego nie
ma żadnego znaczenia co do poprawności złożonej oferty. Tutaj odwołujący przedstawia
swój punkt widzenia na brak jakiegokolwiek znaczenia tego załącznika co do treści oferty.
Odwołujący uważa, że podwykonawstwo zawsze istnieje, ponieważ zawsze występuje
element zakupu i wymienia przykładowo: masę bitumiczną, rury, studnie rewizyjne. Po
drugie sprawę podwykonawstwa reguluje art. 647 k.c., po trzecie brak relacji między złożoną
ofertą a zawieraną umową. Według odwołującego kwestia wskazania czy nie wskazania
podwykonawcy nie jest istotnym elementem oferty. Dlatego przede wszystkim, że o
podwykonawstwie decyduje się dopiero na etapie po udzieleniu zamówienia i podpisaniu
umowy. Przywołuje również fakt, że w ustawie PZP nie ma definicji „istotnego elementu
oferty”, który byłby wyznacznikiem czynności zamawiającego co do odrzucenia oferty jako
sprzecznej z treścią SIWZ.
Z kolei zamawiający reprezentuje odmienny pogląd. Uważa, że jest to istotny element oferty,
ponieważ o konieczności zdeklarowania się co do udziału podwykonawcy należy wykonać
ten obowiązek już na etapie składania oferty w myśl art. 36 ust.4 ustawy PZP.
Izba dokonując oceny zaistniałego sporu sprowadzającego się do znaczenia deklaracji o
udziale bądź braku udziału na etapie składania ofert oświadczenia co do podwykonawstwa,
biorąc pod uwagę powyżej dokonane ustalenia uznała, że deklaracja ta ma istotne znaczenie
w kontekście oceny prawidłowości składanej oferty.
Artykuł 36 ust.4 ustawy PZP stanowi, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przepis ten ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie ma możliwości jego zmiany czy
pominięcia w regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie oświadczenie
wykonawcy wbrew błędnemu przekonaniu odwołującego ma znaczenie co do postanowień
zawartej umowy wskutek udzielenia zamówienia. W przypadku braku określenia w ofercie
Sygn. akt KIO 98/13
części zamówienia, która będzie powierzana podwykonawcy, zamawiający nie ma prawa
regulować podwykonawstwa w przyszłej umowie. Natomiast zmiany treści oferty odnoszące
się w przedmiotowej sprawie do zmiany treści zał. nr 6 są niedopuszczalne w myśl art.87
ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w treści oferty wskutek prowadzonych przez zamawiającego wyjaśnień. Jak powyżej opisano
zal. nr 6 do SIWZ jest wymieniony jako załącznik nr 14 do oferty (W formularzu ofertowym w
punkcie 13 Załącznikami do niniejszej oferty są: w ppkt 14 wymienia się „załącznik nr 6
(określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy podwykonawcy)”. Jako załącznik
nr 6 do SIWZ znajduje się Tabela pn” Określenie części zamówienia, którą Wykonawca
powierzy podwykonawcy.”). W związku z powyższym zał. nr 6 jest elementem oferty
(załącznikiem do formularza ofertowego). Poza rozważaniami pozostaje okoliczność
podnoszona przez odwołującego, że zał. nr 6 nie jest to istotny element oferty, ponieważ z
treści art. 87 ust. 1 ustawy PZP wynika, że po złożeniu oferty nie dopuszcza się jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty czyli badanie czy to jest istotny czy nie istotny element oferty jest
bezprzedmiotowe. Regulacja art. 87 ust.1ustawy PZP mówi o zakazie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. W przedmiotowym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się wystąpienia dyspozycji art.
87 ust.2 ustawy PZP, obligującej zamawiającego do dokonania poprawienia oferty.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty odwołującego, że podwykonawcami są także
dostawcy rur, studzienek rewizyjnych czy masy bitumicznej. W tym zakresie należy odesłać
odwołującego do przywoływanego przez niego art.647 i 647
1
§ 1 k.c. zgodnie z którymi:
Art.647k.c. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Art. 647
1
§ 1k.c. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą) strony ustalają zakres,
które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Wobec
takiego brzmienia definicji umowy o roboty budowlane oraz umowy z podwykonawcą,
porównywanie przez odwołującego sprzedaży masy bitumicznej, rur czy studzienek
rewizyjnych nie mieści się w definicji podwykonawstwa tylko umów sprzedaży czy dostawy.
W powyżej przedstawionym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ nieuprawnione jest dokonanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu
oferty.
Sygn. akt KIO 98/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) oraz § 1 ust.2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 10.000,00 złotych oraz zasądzając na
rzecz zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600,00zł.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Poli
Gojawiczyńskiej 3c/7; 81-587 Gdynia na rzecz Gmina Wilków ul. Wrocławska 11;
46-113 Wilków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
Sygn. akt KIO 98/13
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 98/13
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 05.12.2012r. pod poz. 491 324 w
Biuletynie Zamowień Publicznych.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. Rozwiązywanie problemow gospodarki
ściekowej w powiecie namysłowskim – budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Wilków.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty,
ponieważ w ocenie odwołującego zostały naruszone art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm.)
zwaną dalej “ustawą PZP”.
W związku z tym wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty i powtórzenie
czynności rozstrzygnięcia postępowania z udziałem oferty odwołującego.
Swój interes we wniesieniu odwołania uzasadnił okolicznością utraty statusu wykonawcy w
sytuacji gdy jego oferta zawiera drugą cenę w rankingu ofert.
Odwołujący wiadomość o odrzuceniu oferty powziął dnia 11 stycznia 2012r. tak więc
wniesienie odwołania w terminie do dnia 16 stycznia 2013r. skutkuje zachowaniem
ustawowego terminu z art.182 ust.1 pkt 1 ustawy PZP.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiając czynność zamawiającego nie zgadzał się z
klasyfikacją zaistaniłej sytuacji do art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy PZP z przywołanym przez
zamawiającego również art.87 ustawy PZP.
Stwierdził, że w dniu 7 stycznia 2013r. udzielając wyjaśnień na zapytania zamawiającego z
dnia 2 stycznia 2013r. oświadczył, że po analizie sytuacji zdecydował o wynajmie firmy
lokalnej do wykonania niektórych prac drogowych. Niemniej omyłkowo doręczył formularz o
podwykonawcach.
Odwołujący twierdzi, że od samego początku nie zakładał zatrudniania podwykonawców i
mylne jest stwierdzenie zamawiającego w piśmie z dnia 11 stycznia 2012r. o odrzuceniu jego
oferty, że od początku odwołujący wiedział, że we własnym zakresie nie jest w stanie
Sygn. akt KIO 98/13
wykonać zamówienia. Stwierdzenia zamawiającego w jego ocenie są nieprawdziwe,
ponieważ nie zamierzał zatrudniać podwykonawców.
Jak twierdzi odwołujący w swoim wyjaśnieniu chciał dać wyraz tylko chęci współpracy z
lokalnymi firmami co znajduje uzasadnienie w charakterze postępowania wyjaśniającego,
stanowiącego w swojej istocie formę dialogu pomiędzy zamawiającym a oferentem.
W ocenie odwołującego nie ma znaczenia na dalszą współpracę czy też brak współpracy z
podwykonawcami, wpisanie bądź nie wpisanie powierzenia prac podwykonawcom w ofercie.
W związku z tym zmiana tego rodzaju oświadczeń nie ma znaczenia dla istoty oferty chyba,
że dotyczyłoby to wykonawcy udostępniającego zasoby. Generalną zasadą jest, że każdy z
wykonawców na etapie realizacji zadania korzysta z podwykonawców np.: dostawcy mas
bitumicznych, rur, studni rewizyjnych. W jego ocenie sprawa podwykonawców występuje po
zakończeniu postępowania odwoławczego i po podpisaniu umowy. Natomiast złożone
oświadczenia na etapie składania ofert nie mają znaczenia w trakcie realizacji umowy a co
znajduje potwierdzenie w regulacji art.647 kodeksu cywilnego.
Przywołał także wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ, który kwestię podwykonawstwa
reguluje na zasadach k.c. i nie przewiduje się w umowie określenia branż podwykonawców,
które będą realizowane przez tych podwykonawców. W jego ocenie wzór umowy nie
nawiązuje w żaden sposób do treści złożonej oferty w zakresie podwykonawstwa.
Więc pkt 13 ust.5 SIWZ w ogóle nie dotyczy odwołującego, który nie przewidział składając
ofertę udziału podwykonawców.
W zakończeniu odwołania podniósł, że ustawa PZP nie precyzuje w sposób jednoznaczny
co jest istotną zmianą w treści oferty a ocena zależy od wielu czynników występujących w
danym postępowaniu. Kwestia jej wystąpienia powinna być oceniana indywidualnie w
każdym postępowaniu. W jego ocenie zamawiający nieprawidłowo ocenił jego wyjaśnienia.
Pismem z dnia 21.01.2012r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o
oddalenie w całości odwołania. W ocenie zamawiającego na dzień składania ofert
odwołujący wiedział, że samodzielnie nie wykona zamówienia i że wykonanie robót
drogowych powierzy podwykonawcy tylko nie znał jego nazwy na dzień składania oferty. Z
tym, że według obowiązujących zasad, odwołujący nie miał obowiązku wskazywania w
załączniku nr 6 nazwy podwykonawcy. Tutaj zamawiający podkreślił rozbieżność w ofercie
odwołującego polegającą na zmianie zał. nr 6 poprzez rezygnację z jego pierwotnego
brzmienia to jest, że nie przewiduje się podwykonawstwa na brzmienie, że podwykonawstwo
obejmie roboty drogowe. Zamawiający stwierdził, że nie wzywał odwołującego do zmiany
zał. nr 6, ponieważ jest to w myśl art.87 ustawy PZP niedopuszczalne. Oceniając zaistniałą
sytuację zamawiający uważa, że odwołujący składając nowy zał. nr 6 do oferty odwołał
swoje pierwotne oświadczenie dotyczące samodzielnego wykonania roboty i zastąpił je
Sygn. akt KIO 98/13
oświadczeniem o wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców a jest to zmiana
sposobu
wykonania
zamówienia.
Wskazanie
części
zamówienia
powierzanego
podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter tego
oświadczenia. W związku z tym zamawiający uważa, że odwołujący dopuścił się istotnej
zmiany treści oferty po jej złożeniu a co powoduje konieczność odrzucenia oferty.
Reasumując swoje stanowisko zamawiający oświadcza, że wyjaśnienia złożone w odwołaniu
nie wskazują na to, ze odwołujący nie dokonał istotnej zmiany złożonej oferty. Do odpowiedzi
na odwołanie złożono szereg pism wnosząc o zaliczenie ich w poczet dowodów w sprawie.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego radca prawny złożył uzupełniająco odpowiedź na
odwołanie to jest pismo z dnia 30 stycznia 2012r., w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Złożył również wniosek o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
poprzez zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 630 zł. zgodnie z rozliczeniem
polecenia wyjazdu służbowego – brak fizycznej możliwości przedłożenia rachunku i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. netto na podstawie załączonej faktury
VAT.
W uzasadnieniu pisma przedstawił przebieg sprawy w związku z odrzuceniem oferty
odwołującego. Nadmienił, że w ocenie odwołującego nie zmienił on od początku swojej
oferty a zagadnienie podwykonawców jest regulowane pomiędzy stronami po zakończeniu
postępowania i zawarciu umowy. Po czym co do zasady podniósł, że zamawiający nie
zgadza się z zarzutem odwołującego i z jego argumentacją. Kolejno przedstawił zapis punktu
5 warunków co do wiedzy i doświadczenia, z których wynika, ze wykonawca powinien
wykazać co najmniej jedną robotę budowlaną, podobną do przedmiotu zamówienia o
wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł. brutto w okresie ostatnich pięciu lat. Następnie
opisał ofertę odwołującego w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oraz
wezwania zamawiającego do wyjaśnienia oraz treści udzielonych wyjaśnień w kontekście
zał. nr 6 do oferty odnoszącego się do podwykonawstwa. Z oceny zaistniałego stanu
faktycznego w sprawie pełnomocnik wywiódł, że wykonawca dokonał zmiany swojej oferty
oraz nie dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem. W związku z tym zmiana oferty w
tym zakresie nie tylko na podstawie SIWZ ale przede wszystkim zapisów ustawy PZP a w
szczególności art. 36 ust.4 tejże ustawy powoduje wadliwość oferty. Natomiast samo tylko
przedstawienie oświadczenia podmiotu trzeciego o postawieniu do dyspozycji odwołującego
zasobów podmiotu trzeciego, tym bardziej nierozerwalnie związanych z tym podmiotem, bez
wskazania na czym to udostępnienie będzie polegało czyli bez określenia rodzaju
uczestnictwa jest niewystarczające. Owszem udostępnienie nie musi nastąpić na zasadach
podwykonawstwa ale w ogóle nie oświadczenie się co do rodzaju, sposobu uczestnictwa
podmiotu trzeciego spowodowało, że odwołujący nie wykazał, spełniania warunku udziału w
Sygn. akt KIO 98/13
zakresie wiedzy i doświadczenia posługując się zasobami podmiotu trzeciego. Na poparcie
stanowiska pełnomocnik przywołał szereg orzecznictwa Izby, z którego wynika, że samo
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest nie wystarczające bez opisania formy, zakresu
udostępnienia zasobów. Do pisma załączono fakturę VAT potwierdzoną za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy
PZP, ponieważ złożył jedną z najtańszych ofert przy obowiązującym kryterium oceny ofert -
cena. Natomiast zamawiający w dniu 11.01.2013r. odrzucił jego ofertę jako ofertę, której
treść jest sprzeczna z treścią SIWZ. Na dzień odrzucenia oferty zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący nie zgadza się z czynnością zamawiającego i w
odwołaniu podnosi, że niesłusznie pozbawiono go możliwości uzyskania zamówienia. Tym
samym spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania
przedłożonej do akt sprawy przez zamawiającego ustaliła co następuje.
Zamawiający w trakcie badania ofert, pismem z dnia 02.01.2013r., wystąpił do odwołującego
w trybie art.26 ust.4 ustawy PZP o udzielenie pisemnych wyjaśnień dotyczących
powoływania się na referencje dotyczące podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie,
w jaki sposób będzie brała udział w postępowaniu firma Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie w postępowaniu to jest w jakim charakterze podmiot ten będzie występował.
Powyższego wyjaśnienia zamawiający oczekiwał pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art.24 ust.2 pkt 4 i art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 2) i 5) ustawy PZP.
W kolejnym punkcie wezwania to jest w punkcie drugim, zamawiający na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy PZP zwrócił się o wyjaśnienie dotyczące rażąco niskiej ceny. W ocenie
zamawiającego zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, ponieważ wskazuje na
realizację poniżej kosztów wykonania. W związku z tym zamawiający oczekuje wskazania
wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający żądał określenia
kosztu materiałów, kosztu robocizny, kosztu pracy sprzętu oraz innych kosztów mających
wpływ na złożoną ofertę. Zamawiający podkreślił, że zadanie jest bardzo ważne dla Gminy i
Sygn. akt KIO 98/13
chciałby być przekonany, że odwołujący jest w stanie je wykonać, rzetelnie, zgodnie z
warunkami technicznymi, dokumentacją i w wymaganym terminie. W związku z tym
zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w tym potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i zasobami finansowymi.
Jednocześnie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udowodnienie, że firma jest w
stanie wykonać to zadanie samodzielnie, ponieważ w załączniku Nr 6 do formularza oferty
nie wykazano udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ma obawy czy bez własnej wiedzy i doświadczenia polegając tylko
na zobowiązaniach wiedzy i doświadczenia spółki Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie odwołujący jest w stanie wykonać w terminie zamówienie to jest do dnia
30.04.2014r.
Badając ofertę odwołującego w zakresie podwykonawstwa Izba ustaliła, że znajduje się w
niej Załącznik nr 6 do formularza oferty odnoszący się do „Określenia części zamówienia,
które Wykonawca powierzy podwykonawcy”. Złożono w nim oświadczenie o następującej
treści: „Nie przewiduje podwykonawstwa”. Podpis pod oświadczeniem złożył Prokurent
Bartłomiej Szymanek z miejscem wystawienia i datą Gdynia, dnia18.12.2012r.
Pismem z dnia 07.01.2013r. odwołujący złożył do zamawiającego wyjaśnienia stanowiące
odpowiedź, na wezwanie z dnia 02.01.2012r.
Co do punktu pierwszego wezwania dotyczącego wyjaśnienia sposobu występowania firmy
EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, w realizacji zadania to odwołujący wyjaśnił, że
przedłożone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego znajduje oparcie w art.26 ust.2 b
ustawy PZP. Z wyjaśnień odwołującego wynika, że Eko Wodrol użyczy wiedzy i
doświadczenia w zakresie doradztwa i konsultingu dotyczącego rozwiązań technologicznych,
technicznych i organizacji robót. Wskazał również i wymienił odwołujący posiadany potencjał
techniczny jakim dysponuje w zakresie sprzętu technicznego ( koparki gąsienicowe, koparki
kołowe, mini –koparka, koparko-ładowarki, samochód ciężarowy wywrotka, samochód
dostawczy oraz potwierdził posiadanie niezbędnego sprzętu do tego rodzaju budowy również
go wymieniając). Wskazał również na posiadanie brygad monterskich oraz brygady do robót
nawierzchniowych. Wymienił, że posiada odpowiednią kadrę to jest kierownika robót i
kierownika budowy z wieloletnim doświadczeniem.
Złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskie ceny. Podał udział poszczególnych kosztów w
całości kosztów zadania (materiały, koszt robocizny, koszt pracy sprzętu, koszt robót
drogowych, koszt zajęcia pasa drogowego, koszt roboczo-godziny brutto).
Sygn. akt KIO 98/13
Oświadczył, że posiada wystarczający potencjał techniczny i ludzki, który zapewni
wykonanie zamówienia na termin przewidziany to jest 30.04.2014r.
Wyjaśnił zdolność ekonomiczną, firma posiada własne środki, ma otwartą linię kredytową w
dwóch bankach, wskazując na wysokość postawionych do dyspozycji środków finansowych..
Na koniec wyjaśnień stwierdził, że „Jesteśmy gotowi wykonać niemal cały zakres robót
objęty przetargiem z wyłączeniem robót drogowych. Prace drogowe zamierzamy wykonać z
firmą miejscową, której nie wykazaliśmy w zestawieniu Podwykonawców, z uwagi na
niepodjęcie na dzień składania oferty ostatecznej decyzji co do wyboru firmy drogowej i
precyzyjnego zakresu jej prac. W uzupełnieniu oferty załączamy Załącznik nr 6 z
określeniem części zamówienia, którą zamierzamy powierzyć podwykonawcy.”
Zgodnie z pismem przewodnim załączono oświadczenie na druku załącznika Nr 6 do
formularza oferty o treści ”określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy
podwykonawcy: - roboty drogowe” podpisał tak jak w ofercie Prokurent B………. S…………
z datą tak jak w ofercie Gdynia, dnia 18.12.2012r.”.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w dniu 11.01.2013r. odrzucił ofertę wskazując na
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. W informacji o odrzuceniu oferty zawarł
stosowne uzasadnienie, z którego treści wynika co następuje.
Zamawiający przytoczył fragmenty jego wystąpienia do odwołującego to jest powołując się
na pismo z dnia 02.01.2013r. Następnie opisał uzyskane w terminie wyjaśnienia od
odwołującego a zamieszczone w piśmie z dnia 07.01.2013r. W szczególności zamawiający
zaznaczył, że otrzymał wypełniony na nowo zał. nr 6 do SIWZ a odnoszący się do
podwykonawstwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący już na etapie składania ofert
wiedział, że sam nie wykonania zadania. Przywołał tłumaczenie odwołującego, że nie znał
nazwy firmy z lokalnego rynku, którą zamierzał posłużyć się do realizacji robot drogowych.
Niemniej zamawiający stwierdził, że do wypełnienia zał. nr 6 nie jest potrzebna nazwa firmy.
Wskazał na zmianę oferty poprzez załączenie do wyjaśnienia z dnia 07.01.2013r. nowego
załącznik, nr 6, w którym przewiduje się podwykonawstwo w zakresie robót drogowych. Tym
samym według zamawiającego nastąpiła zmiana oferty. Zamawiający stwierdza , że nie
wzywał odwołującego do uzupełnienia oferty przez zmianę oświadczenia do
podwykonawstwa, ponieważ taka zmiana po złożeniu ofert jest niedopuszczalna w
rozumieniu art.87 ustawy PZP. Zamawiający przywołał szereg orzeczeń KIO na poparcie
swojego stanowiska, że jakakolwiek zmiana w treści oferty po jej złożeniu jest
niedopuszczalna poza wyjątkami przewidzianymi w ustawie w ust. 1a i ust.2 tegoż artykułu.
W zakończeniu uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający stwierdził, że wykonawca
wprowadzając podwykonawcę w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia
zadeklarował zmianę sposobu wykonania zamówienia co jest niedopuszczalne. Przywołał
Sygn. akt KIO 98/13
również okoliczność, ze obowiązek wskazania podwykonawcy ma charakter ustawowy, więc
nie jest to nieistotny element oferty. Ponadto wskazał na regulację zagadnienia
podwykonawcy w § 3 i 8 projektu umowy.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z SIWZ i ustaliła co następuje.
W formularzu ofertowym w punkcie 8 widnieje zapis o treści” Oświadczamy, że zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki umowy zostały przez nas
zaakceptowane. W przypadku wyboru naszej oferty, zobowiązujemy się do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego
w powiadomieniu o wyborze oferty.”
W formularzu ofertowym w punkcie 13 Załącznikami do niniejszej oferty są: w ppkt 14
wymienia się „załącznik nr 6 ( określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy
podwykonawcy)”. Jako załącznik nr 6 znajduje się Tabela pn” Określenie części zamówienia,
którą Wykonawca powierzy podwykonawcy.”
W projekcie umowy w 3 i 8 znajdują się regulacje dotyczące zawarcia umowy wykonawcy z
podwykonawcą oraz zasady regulacji płatności dla podwykonawcy.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba powyżej ustaliła, że wystąpienie zamawiającego z dnia 02.01.2012r. w punkcie 1 pisma,
nastąpiło na podstawie art.26 ust.4 ustawy PZP zgodnie z którym zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP. Z kolei art.25 ust.1 ustawy PZP
reguluje kwestie żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających między innymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zakresem tych wyjaśnień objęto
zobowiązanie spółki Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, która udostępniła zasoby
odwołującemu przez udostępnienie zdobytej wiedzy i doświadczenia na wykonywanych
robotach budowlanych odpowiadających wymogom SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
śądając wyjaśnień zamawiający chciał się dowiedzieć w jaki sposób spółka będzie brała
udział w wykonaniu zamówienia to jest w jakim charakterze podmiot ten będzie występował.
Zamawiający był zaniepokojony sytuacją, że odwołujący nie posiada własnego
doświadczenia i wiedzy tylko posługuje się cudzym, a oprócz standardowego oświadczenia
podmiotu trzeciego w formie zobowiązania niż nie wiadomo w jaki sposób udzielana będzie
pomoc odwołującemu, aby zadanie było wykonane należycie i w terminie. W związku z
powyższym dla Izby zrozumiałym i usprawiedliwionym na podstawie art.26 ust.2 b ustawy
PZP było wystąpienie do odwołującego z zapytaniem „o wyjaśnienie w jaki sposób Firma
Eko Wodrol Sp. z o.o. będzie brała udział w wykonaniu zamówienia (w jakim charakterze
Sygn. akt KIO 98/13
podmiot będzie występował)”. Wyjaśnień zamawiający oczekiwał pod rygorem skutków dla
odwołującego wymienionych w art. 24 ust.2 pkt 4 i ust.4 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 ustawy
PZP. Takim zakresem wyjaśnień i skutków w przypadku ich nie udzielenia zamawiający objął
wystąpienie do odwołującego a zawarte w punkcie 1 tegoż pisma. Czyli nie udzielenie
wyjaśnień jakiegokolwiek rodzaju by one były wiązało się dla odwołującego skutkami
przewidzianymi w art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt 2 i 5 ustawy PZP czyli w konsekwencji
odrzuceniem oferty. Zestaw przepisów może budzić wątpliwości przynajmniej co do art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy PZP, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest sprzeczną z
treścią SIWZ. Regulacja ta dotyczy treści oferty a nie spełnienia warunków udziału. Niemniej
użycie na okoliczność skutków wezwania do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu art.24 ust.4 oraz 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP należy uznać za
usprawiedliwione i wyczerpujące do zaistniałej sytuacji.
Reasumując przedmiotowe wystąpienie do odwołującego, miało na celu wyjaśnienie
zamawiającemu obaw czy bez własnej wiedzy i doświadczenia polegając tylko na
zobowiązaniach wiedzy i doświadczenia firmy Eko Wodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie do dnia 30.04.2012r. Zamawiający uprzedził,
że nie złożenie wyjaśnień w stosownym terminie dotyczących rażąco niskiej ceny jak również
złożenie wyjaśnień bez wiarygodnych dowodów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie
art.90 ust.3 ustawy PZP. Reasumując wystosowane do odwołującego pismo przez
zamawiającego dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień co do zobowiązania podmiotu
trzeciego jak i podejrzenia o rażąco niska cenę. Pismo do odwołującego skierowano również
z powodu, że pomimo braku doświadczenia i wiedzy niezbędnej do wykonania zamówienia
zał. nr 6 zawierał oświadczenie, że nie przewiduje się podwykonawstwa.
Odwołujący jak przedstawiono powyżej w dniu 07.01.2013r. udzielił odpowiedzi w tym na
powyższe pierwsze pytanie zamawiającego. Większość wyjaśnień w tym zakresie dotyczy
innych kwestii niż charakteru i rodzaju udziału spółki Eko Wodrol w wykonaniu zamówienia.
Wyjaśnienia były na temat, o które pytał się zamawiający w dalszym to jest w drugim punkcie
pisma. Natomiast co do zasadniczej kwestii w jaki sposób podmiot trzeci będzie uczestniczył
w wykonaniu zadania, zamawiający uzyskał krótkie wyjaśnienie a mianowicie: „udostępni
nam wiedzę i doświadczenie w zakresie doradztwa i konsultingu dotyczącego rozwiązań
technicznych, technologicznych i organizacji robót”.
Co do drugiego pytania (podejrzenie o rażąco niską cenę) to odwołujący udzielił wyjaśnień w
sposób powyżej przedstawiony i nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
sporu.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu jest istotne, że do pisma stanowiącego
wyjaśnienie odwołujący z własnej inicjatywy załączył na nowo wypełniony druk zał. nr 6 do
SIWZ odnoszący się do oświadczenia wykonawcy co do podwykonawstwa. Najbardziej
Sygn. akt KIO 98/13
istotną kwestią jest to, że treść tego załącznika została zmieniona w stosunku do treści
załącznika w ofercie. Bowiem nowy załącznik w swej treści zaprzecza treści zał. nr 6
złożonego do oferty. W ofercie odwołujący nie deklaruje podwykonawstwa w ogóle.
Natomiast po złożeniu oferty, udzielając wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy PZP
odwołujący składa na nowo wypełniony załącznik nr 6, gdzie przewiduje udział
podwykonawcy w branży drogowej. Co do treści obydwu wypełnionych zał. czyli do oferty i
do wyjaśnień po złożeniu oferty to nie ma sporu. Odwołujący nie zaprzecza co do zaistnienia
takiej okoliczności, iż zmienił treść zał. nr 6 do SIWZ.
Spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym dotyczy skutków złożenia po otwarciu ofert na
nowo wypełnionego zał. nr 6 o odmiennej treści w stosunku do treści tego zał. w ofercie.
Według odwołującego po pierwsze jest to zwykła omyłka co do w ogóle faktu złożenia na
nowo wypełnionego zał. nr 6. Ponadto pomimo złożenia tego zał. nr 6 to obojętnie już czy
jest to efekt pomyłki czy też nie to złożenie nowego załącznika w ocenie odwołującego nie
ma żadnego znaczenia co do poprawności złożonej oferty. Tutaj odwołujący przedstawia
swój punkt widzenia na brak jakiegokolwiek znaczenia tego załącznika co do treści oferty.
Odwołujący uważa, że podwykonawstwo zawsze istnieje, ponieważ zawsze występuje
element zakupu i wymienia przykładowo: masę bitumiczną, rury, studnie rewizyjne. Po
drugie sprawę podwykonawstwa reguluje art. 647 k.c., po trzecie brak relacji między złożoną
ofertą a zawieraną umową. Według odwołującego kwestia wskazania czy nie wskazania
podwykonawcy nie jest istotnym elementem oferty. Dlatego przede wszystkim, że o
podwykonawstwie decyduje się dopiero na etapie po udzieleniu zamówienia i podpisaniu
umowy. Przywołuje również fakt, że w ustawie PZP nie ma definicji „istotnego elementu
oferty”, który byłby wyznacznikiem czynności zamawiającego co do odrzucenia oferty jako
sprzecznej z treścią SIWZ.
Z kolei zamawiający reprezentuje odmienny pogląd. Uważa, że jest to istotny element oferty,
ponieważ o konieczności zdeklarowania się co do udziału podwykonawcy należy wykonać
ten obowiązek już na etapie składania oferty w myśl art. 36 ust.4 ustawy PZP.
Izba dokonując oceny zaistniałego sporu sprowadzającego się do znaczenia deklaracji o
udziale bądź braku udziału na etapie składania ofert oświadczenia co do podwykonawstwa,
biorąc pod uwagę powyżej dokonane ustalenia uznała, że deklaracja ta ma istotne znaczenie
w kontekście oceny prawidłowości składanej oferty.
Artykuł 36 ust.4 ustawy PZP stanowi, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przepis ten ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie ma możliwości jego zmiany czy
pominięcia w regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie oświadczenie
wykonawcy wbrew błędnemu przekonaniu odwołującego ma znaczenie co do postanowień
zawartej umowy wskutek udzielenia zamówienia. W przypadku braku określenia w ofercie
Sygn. akt KIO 98/13
części zamówienia, która będzie powierzana podwykonawcy, zamawiający nie ma prawa
regulować podwykonawstwa w przyszłej umowie. Natomiast zmiany treści oferty odnoszące
się w przedmiotowej sprawie do zmiany treści zał. nr 6 są niedopuszczalne w myśl art.87
ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w treści oferty wskutek prowadzonych przez zamawiającego wyjaśnień. Jak powyżej opisano
zal. nr 6 do SIWZ jest wymieniony jako załącznik nr 14 do oferty (W formularzu ofertowym w
punkcie 13 Załącznikami do niniejszej oferty są: w ppkt 14 wymienia się „załącznik nr 6
(określenie części zamówienia, którą Wykonawca powierzy podwykonawcy)”. Jako załącznik
nr 6 do SIWZ znajduje się Tabela pn” Określenie części zamówienia, którą Wykonawca
powierzy podwykonawcy.”). W związku z powyższym zał. nr 6 jest elementem oferty
(załącznikiem do formularza ofertowego). Poza rozważaniami pozostaje okoliczność
podnoszona przez odwołującego, że zał. nr 6 nie jest to istotny element oferty, ponieważ z
treści art. 87 ust. 1 ustawy PZP wynika, że po złożeniu oferty nie dopuszcza się jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty czyli badanie czy to jest istotny czy nie istotny element oferty jest
bezprzedmiotowe. Regulacja art. 87 ust.1ustawy PZP mówi o zakazie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. W przedmiotowym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się wystąpienia dyspozycji art.
87 ust.2 ustawy PZP, obligującej zamawiającego do dokonania poprawienia oferty.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty odwołującego, że podwykonawcami są także
dostawcy rur, studzienek rewizyjnych czy masy bitumicznej. W tym zakresie należy odesłać
odwołującego do przywoływanego przez niego art.647 i 647
1
§ 1 k.c. zgodnie z którymi:
Art.647k.c. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Art. 647
1
§ 1k.c. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą) strony ustalają zakres,
które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Wobec
takiego brzmienia definicji umowy o roboty budowlane oraz umowy z podwykonawcą,
porównywanie przez odwołującego sprzedaży masy bitumicznej, rur czy studzienek
rewizyjnych nie mieści się w definicji podwykonawstwa tylko umów sprzedaży czy dostawy.
W powyżej przedstawionym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ nieuprawnione jest dokonanie zmiany w zakresie podwykonawstwa po złożeniu
oferty.
Sygn. akt KIO 98/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) oraz § 1 ust.2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 10.000,00 złotych oraz zasądzając na
rzecz zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600,00zł.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
