rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 183/13
KIO 183/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez Odwołującego - Maxto Sp.
z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Lesznowola, 05-506 Lesznowola, ul. Gminnej Rady Narodowej
60,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez Odwołującego - Maxto Sp.
z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Lesznowola, 05-506 Lesznowola, ul. Gminnej Rady Narodowej
60,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421
Kraków, ul. Reduta 5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt. KIO 183/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej
dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Wykonanie Internetu dla
mieszkańców Gminy Lesznowola”. Zdaniem Odwołującego - MAXTO sp. z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A z Krakowa Zamawiający - Gmina Lesznowola bezpodstawnie
odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ofertę
Odwołującego oraz unieważnił przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne z
naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
także naruszył przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub do
ewentualnych uzupełnień/wyjaśnień, szczególnie, że z takim wezwaniem zwrócił się do
wykonawcy Ganso sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownego badania i oceny jego oferty i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wykonawca podał również, że posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przyjął, bowiem
bezpodstawnie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji,
że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe
skutkowało nieuzasadnionym unieważnieniem Postępowania. Gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wówczas to Odwołującemu -
jako Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą - zostałoby udzielone zamówienie.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wykonawca podał, że w postępowaniu do Zamawiającego wpłynęły 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Zamawiający, w wyniku badania i oceny ofert, uznał, iż wszystkie złożone
oferty są niezgodne z treścią siwz, co skutkowało ich odrzuceniem na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2} ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do unieważnienia Postępowania.
Zgodnie, bowiem z brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W
zakresie powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy,
albowiem uznał, że zaoferowane urządzenie firmy NetPioneer, Model: NetBridge MTI nie
spełnia wymagań wskazanych w załączniku nr 13 do siwz -Program Funkcjonalno-Użytkowy
(dalej, jako „PFU"), gdyż: (1) przepustowość radiolinii wynosi 65 Mb/s wobec wymaganej
przepustowości min. 250 Mb/s; (2) brak wbudowanej w system synchronizacji, wobec
wymaganej możliwości synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem GPS; oraz
(3) interfejs Ethernetowy wynosi 100 Mb/s wobec wymaganego 1000 Mb/s. Kwestionując
powyższe ustalenia wykonawca podał, że (1) w załączniku nr 1 do PFU lit. A wymóg
przepustowości sformułowano w następujący sposób: „zapewnienie połączenia w warstwie 2
modelu OSI o przepustowości nie mniejszej niż 250 Mb/s (wartość zagregowana będąca
sumą prędkości w obie strony)". Zdaniem Odwołującego parametr wynikający z dołączonej
do oferty ulotki - przepustowość na poziomie 65 Mb/s w trybie pracy (Fuli Duplex, skrót
FDX) - odnosi się do innego rodzaju pomiaru, którego w żadnym razie nie należy zestawiać z
wartością, o której mowa w siwz. Podana przez Zamawiającego w siwz wartość dotyczy,
bowiem przepustowości zagregowanej. Zaoferowana przez Odwołującego radiolinia spełnia
wymóg postawiony w siwz, tj. jej wartość zagregowana będąca suma prędkości w obie
strony przekracza 250 Mb/s. Dalej podał, że zgodnie z treścią PFU dla radiolinii typu A
wskazano na wymóg: „możliwość synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem
GPS". Zdaniem Odwołujący (…) powszechnie znany jest fakt, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie posiada - zakwestionowaną przez Zamawiającego - funkcjonalność, a
możliwość
uzyskania
takiej funkcjonalności
dla
urządzenia
oferowanego
przez
Odwołującego potwierdzają dostępne, legalne źródła. Podał również, że pomimo obowiązku
dokonywania oceny ofert wyłącznie na podstawie ich treści informacje faktyczne zostały
przez Zamawiającego zinterpretowane wbrew ich uprzedniemu brzmieniu i wymogów z nich
wynikających. Odnośnie trzeciego z parametrów stwierdził, że w PFU wskazano na
następujący wymóg: „Interfejs urządzeń klienckich i bazowych RJ-45 (10/100/1000 Base-T)
lub SFP-LC (WOOBase SX)". W ocenie wykonawcy użyty przez Zamawiającego spójnik
„lub" wskazuje, że oferowana radiolinia powinna dysponować, co najmniej jednym z ww.
złączy. Odwołujący oświadcza, iż oferowana przez niego radiolinia jest wyposażona nie tylko
w złącze RJ-45, ale także w złącze SFP- LC, tym samym nie ulega wątpliwości, że spełnia
wymóg określony w PFU. Alternatywa łączna „lub", ponad wszelką wątpliwość dopuszcza
jedno z oczekiwanych rozwiązań bądź obydwa i w każdym z tych przypadków będzie
spełniony wymogi siwz. Nie znajduje, zatem żadnego uzasadnienia twierdzenie
Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował interfejs Ethernetowy 100 MB/s zamiast
wymaganego 1000 Mb/s. Podkreślił, że postanowienia siwz powinny być interpretowane
zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a negatywnymi konsekwencjami nieprecyzyjnych
postanowień nie można obciążać Odwołującego. Dalej wykonawca podał, że zdaniem
Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz także w zakresie
urządzenia firmy NetPioneer, Model: NetBridge Base Station. Zgodnie, bowiem z lit. D PFU
system radiowy punkt - wielopunkt powinien zapewniać eliminację problemu wzajemnego
zakłócania się bazowych urządzeń dostępowych pracujących na tej samej częstotliwości.
W zakresie powyższego Odwołujący stwierdził, że - zgodnie z informacją uzyskaną od
producenta - zaoferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia ww. wymóg postawiony
w siwz. Odnosząc się do kolejnego kwestionowanego przez Zamawiającego parametru,
wykonawca stwierdził, że Odwołującemu zarzucono także, iż urządzenia firmy NetPioneer,
Model: NetBridge Client nie spełniają wymagań siwz, gdyż nie posiadają funkcjonalności
wzajemnego niezakłócania się pracy na tej samej częstotliwości. Zdaniem wykonawcy w
PFU nie został sformułowany wymóg w zakresie posiadania przedmiotowej funkcjonalności,
co czyni tym samym obiekcie Zamawiającego całkowicie niezasadnymi. Podniesiono
również, że Zamawiający - w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Odwołującego - wskazał, że
karty katalogowe ww. urządzeń: (1) nie są zgodne z kartami katalogowymi zamieszczonymi
na stronie ich producenta. Urządzenia, zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego nie mają
możliwości realizacji funkcji wzajemnej synchronizacji czasowej potrzebnej do
uzyskania funkcjonalności wzajemnego niezakłócania się urządzeń pracujących na tej
samej częstotliwości oraz (2) nie zawierają informacji o czasie bezawaryjnej pracy MTBF,
wobec wymogu jego podania oraz brak jest informacji o wbudowanym analizatorze widma,
wobec wymogu jego posiadania. W zakresie powyższego Odwołujący wskazał, że karty
katalogowe - zarówno w wersji wydrukowanej jak i w formie publikacji na stronach
internetowych - nie zawsze zawierają wszystkie informacje dotyczące danego produktu
(zresztą nie ma formalnego wymogu żeby zawierały wszystkie i wdanej konfiguracji
informacje), a tym bardziej nieuprawnione jest oczekiwanie, aby potwierdzały wprost wymogi
sformułowane przez Zamawiającego dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia. Podkreślił również, że Zamawiający w żadnym z postanowień siwz nie ustalił
sposobu oceny ofert Wykonawców poprzez weryfikację cech przedmiotowych oferowanych
w ofertach urządzeń z cechami upublicznionymi w wybiórczy sposób na stronach www.
producentów/dystrybutorów, czy też innych stronach - ale zgodnie z warunkami uprzednio
ustalonymi siwz przez Zamawiającego. Stwierdził również, że (…) Sama ocena treści oferty
winna być dokonywana z punktu widzenia zgodności z treścią siwz a nie innymi treściami
nieustalonymi przez Zamawiającego. Odwołujący - przed złożeniem oferty - zasięgnął
informacji u producenta ww. urządzeń, który potwierdził, że urządzenia te spełniają
wymagania określone w siwz. Jednakże, w celu potwierdzenia powyższego, Odwołujący
dodatkowo w załączeniu przedkłada oświadczenie producenta potwierdzające, że linie
produktowe Netbridge MTI, Netbridge BaseStation, Netbridge Client spełniają postawione w
PFU wymagania i zapewniają realizację celu postawionego w PFU”. W zakresie powyższego
Odwołujący dodatkowo podniósł, że Zamawiający dokonuje oceny zgodności treści oferty z
treścią siwz na podstawie wymagań wyraźnie w niej wyartykułowanych. Niedopuszczalne
jest zatem - na etapie badania i oceny ofert - formułowanie nowych wymagań i analizowanie
ofert przez ich pryzmat. Skoro bowiem Zamawiający nie określił danego wymogu w siwz, to -
nawet jeśli jego zachowanie jest istotne z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb i
interesów - nie może żądać jego spełnienia przez wykonawców, a tym bardziej nakładać
sankcji w postaci odrzucenia oferty w związku z brakiem zapewnienia danej - niewymaganej
funkcjonalności. Wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził w szczególności, że (…) ocena
ofert nie odbywa się na podstawie ukrytych oczekiwań Zamawiającego czy też jego
domniemanych intencji, ale na podstawie treści wyrażonych w siwz i wszelkie niejasne i
nieprecyzyjne postanowienia siwz nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.
W konkluzji wykonawca stwierdził, że (…) jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości,
czy oferowane rozwiązanie w ww. zakresie spełnia jego wymagania, powinien skorzystać z
procedury przewidzianej w przepisie art. 87 ust. 1, tj. zwrócić się do Odwołującego o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Bowiem zaniechanie
wyjaśnień i w konsekwencji błędne zinterpretowanie treści oferty - prowadzi do podjęcia
niewłaściwej decyzji w toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, z czym niewątpliwie mamy do czynienia w niniejszej sprawie”. Należy bowiem
podkreślić, iż mechanizm z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest mechanizmem
pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem wykonawcy również oferowane przez Odwołującego zasilacze awaryjne
wyposażone są w gniazda umożliwiające zasilenie wszystkich dostarczanych przez
Odwołującego urządzeń. W tym przypadku wskazał na wymaganie PFU lit. O, dotyczącym
zasilacza bezprzerwowego, koniecznym elementem było posiadanie gniazd energetycznych
w standardzie CE oraz na twierdzenia Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie Dell 1920W nie spełnia ww. wymagania, gdyż posiada gniazda energetyczne
typu IEC. Podał również, że przedmiotowy przetarg prowadzony jest w ramach procedury
zaprojektuj i wybuduj i to wykonawca odpowiada za finalne zrealizowanie założeń projektu,
jakim jest wybudowanie infrastruktury dostępu do Internetu. Ponadto zasilacze oferowane
przez Odwołującego w komplecie posiadają zestaw kabli przyłączeniowych zgodnych z
wymogiem PFU. Na marginesie - w odniesieniu do wymagań z PFU z lit. O Odwołujący
wskazuje, iż nie ma standardu określonego przez Zamawiającego jako CE. Wykonawca
podał również, że (…) Powyższe rozważania pozostają aktualne także dla rzekomej zdaniem
wykonawcy, niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie PFU lit. P. Jednocześnie
wykonawca stwierdził, że Zamawiający (…) w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał
także na inne rzekome uchybienia Odwołującego, podnosząc, iż nie wzywał Odwołującego w
tym zakresie do uzupełnień ani nie dokonał poprawienia omyłek, gdyż oferta Odwołującego i
tak podlegała odrzuceniu”. Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do tych kwestii nie wdaje
się w polemikę z Zamawiającym, który i tak, w przypadku uwzględnienia odwołania przez
KIO, będzie musiał podjąć przewidziane ustawą Pzp mechanizmy sanowania oferty (w
dopuszczalnych przez prawo granicach).
W konkluzji odwołania podkreślił, że Zamawiający wezwał wykonawcę Ganso Sp. z o.o. do
uzupełnień i wyjaśnienia treści oferty, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww. spółki,
podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona bez uprzedniego skorzystania z ww.
mechanizmów, co niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący - na marginesie – wskazał na błędy
Zamawiającego w zakresie oceny oferty spółki Ganso Sp. z o.o., których Zamawiający nie
dostrzegł, a mianowicie, że oferowany przez Ganso Sp. z o.o. UPS Ares 1600 przy
obciążeniu 300VA ma czas podtrzymania na poziomie 55 minut, mimo wymogu
postawionego w lit. O PFU, zgodnie z którym zasilacz bezprzerwowy UPS o mocy, co
najmniej 1500VA powinien cechować się czasem podtrzymania, co najmniej 180 minut przy
obciążeniu 300VA. Ponadto, oferowana przez Ganso Sp. z o.o. szafa ZPAS nie ma
możliwości otworzenia drzwi o kąt 180 stopni, mimo iż w lit. T PFU wyraźnie wskazano na
taki wymóg.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole postępowania [pkt 1] przedmiotem
zamówienia jest „Wykonanie Internetu dla mieszkańców Gminy Lesznowola”, a jego wartość
w kwocie 1.610.683, 90 zł [co stanowi równowartość 400.707,51 euro] - ustalono na
podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym [sekcja II.1.2.] wskazano na
rodzaj zamówienia - roboty budowlane. Zatem wartość zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich tj. kwoty
4.845.000 euro. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z
wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest czynność odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, jak
wskazano w odwołaniu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 w zw. z przepisem art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na bezpodstawne unieważnienie postępowania w związku z
bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a także przepisu art. 87 ust. 1 i art. 26
ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z brakiem wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub do ewentualnego jej uzupełnienia. Izba
zauważa, że z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca de facto wskazuje na naruszenie
pkt 1 art. 93 ust.1 ustawy Pzp, [nie pkt 3], albowiem zarzut ten odnosi do twierdzeń, że jego
oferta niepodległa odrzuceniu, aczkolwiek ta podstawa prawna dla wniesionego zarzutu nie
została przez Odwołującego w toku rozprawy sprostowana. Izba stwierdza ponadto, że
wobec ograniczeń, wynikających z przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zarzuty związane z
naruszeniem przepisów art. 87 ust. 1 i art. 26 ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp mogą być rozpatrywane wyłącznie w kontekście zasadniczego zarzutu
[związanego z podstawami odrzucenia oferty, wnoszącego odwołanie wykonawcy] –
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, o tyle, o ile miało to bezpośredni wpływ, bądź było
związane z podstawami odrzucenia oferty, wskutek pominięcia procedur wyjaśniających
dopuszczonych i wymaganych – w określonych sytuacjach faktycznych - przepisami ustawy
Pzp.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba miała również na uwadze dyrektywę zawartą w
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w
odwołaniu, Izba uwzględniała także dyrektywę wynikającą z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy odrzucona została na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem zaproponowane przez wykonawcę
urządzenie nie spełnia – zdaniem Zamawiającego – wymagań określonych w załączniku nr
13 - Program funkcjonalno – użytkowy [dalej: PFU lub Program], a mianowicie:
1. załącznik nr 1, pkt. A. - Radiolinia typ A: (1) przepustowość radiolinii jest niższa niż
wymagana (min. 250 Mb/s); (2) brak wbudowanej w system synchronizacji, wobec
wymaganej możliwości synchronizacji urządzeń nadawczo - odbiorczych sygnałem GPS;
oraz (3) interfejs Ethernetowy 100 Mb/s jest niższy niż wymagany (1000 Mb/s);
2. załącznik nr 1 pkt D. - System punkt- wielopunkt oraz załącznik nr 1 pkt E. - Moduł
abonencki systemu punkt-wielopunkt - urządzenia podane w ofercie nie posiadają
funkcjonalności wzajemnego niezakłócania się przy pracy na tej samej częstotliwości,
gdyż zgodnie z tym, co podaje producent urządzenia te pracują z wykorzystaniem
standardów 802.1 la, 802.1 Ib oraz 802.lig. Standardy te nie mają możliwości realizacji
funkcji wzajemnej synchronizacji czasowej potrzebnej do uzyskania funkcjonalności
wzajemnego niezakłócania się urządzeń pracujących na tej samej częstotliwości;
3. załącznik nr 1 pkt. O. i pkt P - UPS 1500VA. - zaproponowane przez wykonawcę
urządzenie nie spełnia wymagań, gdyż nie posiada gniazd energetycznych w standardzie
CE;
Zamawiający wskazał ponadto, że w załączonych do oferty kartach katalogowych dla w/w
urządzeń brak jest informacji o czasie bezawaryjnej pracy MTBF, wobec wymogu jego
podania oraz brak jest informacji o wbudowanym analizatorze widma, wobec wymogu jego
posiadania i tym samym wykonawca nie potwierdził w tym zakresie warunków wymaganych
PFU.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 2 pkt. IV
ppkt 4.1) Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie „Wykazu wszystkich oferowanych
przez Wykonawcę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
zawierającego, co najmniej nazwę producenta i model oraz dokumentów potwierdzających
wymagania określone przez Zamawiającego dla poszczególnych urządzeń tj. karty
katalogowe producenta”. W PFU z kolei podano, że określone w Programie parametry
należy traktować jako minimalne wymagania w zakresie funkcjonalności i poziomu
technicznego sprzętu, a ocena spełnienia wymaganych parametrów prowadzona będzie na
podstawie dostarczonego przez Wykonawcę wraz z ofertą zestawienia wszystkich
oferowanych do wykonania zamówienia urządzeń, zawierającego co najmniej producenta i
model oraz załączonych kart katalogowych producentów. Zaznaczono jednocześnie, że (…)
Oferowane urządzenia i oprogramowanie powinny być dostępne komercyjnie na dzień
składania oferty”. Powyższe oznacza, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - podstawą
oceny ofert w zakresie przedstawionych urządzeń i ich parametrów były karty katalogowe
załączone do oferty. Zatem w tych przypadkach, gdy z kart katalogowych bezspornie
wynika, że parametr jest inny od wymaganego – to wykonawca nie może żądać wezwania
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, czy na podstawie art.
87 ust.1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, celem umożliwienia wykonawcy wymiany
katalogu na katalog adekwatny dla urządzenia z parametrami wymaganymi PFU. W
okolicznościach niniejszej sprawy prowadziłoby to do zastąpienia urządzeniem innym
niewskazane w ofercie i tym samym prowadziłoby do zmiany treści oferty, co na gruncie
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Tym samym, dostarczone karty katalogowe – nie
potwierdzają – w spornym zakresie wymaganych parametrów technicznych, tym bardziej, że
Odwołujący odnośnie karty katalogowej dla pierwszego z urządzeń – Radiolinia typ A
wskazał producenta – Net Pioneer oraz model Met BridgeMTI Do tej pozycji załączył kartę
katalogową urządzenia NETBridge 23 MTI Dual, w której wskazano, na moduł radiowy –
Sparklan 5213; port Ethernet o parametrze 1x10/100 Mbit, w miejsce wymaganego 10/100/
Base – T lub 1000 Base - SX Mb/s). Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca w toku
rozprawy przyznał, że – w procedurze wyjaśnień - zamierzał wskazane w ofercie urządzenie
zastąpić innym – nowszej generacji - spełniającym parametry techniczne w pełnym
wymaganym zakresie.
Także przedłożone karty katalogowe nie potwierdzają warunku w zakresie załącznika
nr 13 - Program funkcjonalno - użytkowy, Załącznik nr 1, pkt O i P - UPS 1500VA. W
miejsce gniazd C,E w karcie wskazano na gniazda IEC.
Również, zdaniem Izby, wnoszący odwołanie – uwzględniając wskazany art. 190
ust.1 ustawy Pzp – nie udowodnił, że oferowane urządzenie NetBridge MTI Duel jest w
stanie zapewnić żądaną przepustowości 250 Mb/s mierzonej w warstwie 2 modelu OSI,
albowiem karta katalogowa załączona w ofercie nie odzwierciedla parametrów urządzenia
odnośnie jego przepustowości, wymaganych PFU. W tym przypadku Izba nie podzieliła
poglądu wykonawcy, że (…) powszechnie znany jest fakt, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie posiada - zakwestionowaną przez Zamawiającego - funkcjonalność, a
możliwość
uzyskania
takiej funkcjonalności
dla
urządzenia
oferowanego
przez
Odwołującego potwierdzają dostępne, legalne źródła”.
Nie podlega natomiast uwzględnieniu zarzut odnośnie braku informacji o czasie
bezawaryjnej pracy MTBF (wobec wymogu jego podania) oraz zarzut o braku informacji o
wbudowanym analizatorze widma [wobec wymogu ich posiadania]. W tym przypadku Izba
stwierdza, że zawartość kart katalogowych, nie może być kwestionowana przez
Zamawiającego wobec postanowień wskazanego powyżej pkt IV ppkt 4.1. pkt IV w rozdziale
2, Zamawiający wymagał bowiem w spornym zakresie dokumentów potwierdzających
wymagania określone przez niego dla poszczególnych urządzeń, wskazując wprost na karty
katalogowe producenta. Tak jak słusznie podnosił Odwołujący, karty katalogowe - zarówno w
wersji wydrukowanej jak i w formie publikacji na stronach internetowych - nie zawsze
zawierają wszystkie informacje dotyczące danego produktu. Nie ma ponadto formalnego
wymogu, aby takie karty zawierały wszystkie w danej konfiguracji informacje i tym samym –
wobec takiego brzmienia specyfikacji - nieuprawnione jest żądanie Zamawiającego, aby
wymagane karty katalogowe potwierdzały wprost parametry sformułowane w PFU dla
potrzeb tego postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający
nie wymagał również w Wykazie potwierdzania parametrów według PFU. Tym samym
Zamawiający nie może, wskazując na brak informacji w karcie katalogowej, tylko na takiej
podstawie uznać, że oferowane urządzenie nie spełnia wymaganych parametrów.
Jednocześnie Izba stwierdza, że w takich przypadkach możliwe jest – uwzględniając
wymagania ustawy Pzp – korzystanie z innych źródeł - nawet ze stron internetowych
producenta – celem potwierdzenia, że oferowane urządzenie spełniają wszystkie wymagane
parametry.
W konkluzji Izba stwierdza, tak jak wskazano powyżej, że Izba wydając orzeczenie
miała na względzie art. 192 ust.2 ustawy Pzp, w myśl którego odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Tak jak ustalono podnoszone w
odwołaniu zarzuty, co do braku podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zostały tylko częściowo uwzględnione i tym samym częściowe ich
uwzględnienie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem oferta Odwołującego
w pozostałym zakresie podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421
Kraków, ul. Reduta 5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Maxto Sp. z o.o. S.K.A., 31-421 Kraków, ul. Reduta 5 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt. KIO 183/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej
dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Wykonanie Internetu dla
mieszkańców Gminy Lesznowola”. Zdaniem Odwołującego - MAXTO sp. z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A z Krakowa Zamawiający - Gmina Lesznowola bezpodstawnie
odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ofertę
Odwołującego oraz unieważnił przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne z
naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a
także naruszył przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub do
ewentualnych uzupełnień/wyjaśnień, szczególnie, że z takim wezwaniem zwrócił się do
wykonawcy Ganso sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownego badania i oceny jego oferty i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wykonawca podał również, że posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przyjął, bowiem
bezpodstawnie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji,
że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe
skutkowało nieuzasadnionym unieważnieniem Postępowania. Gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wówczas to Odwołującemu -
jako Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą - zostałoby udzielone zamówienie.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
wykonawca podał, że w postępowaniu do Zamawiającego wpłynęły 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Zamawiający, w wyniku badania i oceny ofert, uznał, iż wszystkie złożone
oferty są niezgodne z treścią siwz, co skutkowało ich odrzuceniem na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2} ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do unieważnienia Postępowania.
Zgodnie, bowiem z brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W
zakresie powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy,
albowiem uznał, że zaoferowane urządzenie firmy NetPioneer, Model: NetBridge MTI nie
spełnia wymagań wskazanych w załączniku nr 13 do siwz -Program Funkcjonalno-Użytkowy
(dalej, jako „PFU"), gdyż: (1) przepustowość radiolinii wynosi 65 Mb/s wobec wymaganej
przepustowości min. 250 Mb/s; (2) brak wbudowanej w system synchronizacji, wobec
wymaganej możliwości synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem GPS; oraz
(3) interfejs Ethernetowy wynosi 100 Mb/s wobec wymaganego 1000 Mb/s. Kwestionując
powyższe ustalenia wykonawca podał, że (1) w załączniku nr 1 do PFU lit. A wymóg
przepustowości sformułowano w następujący sposób: „zapewnienie połączenia w warstwie 2
modelu OSI o przepustowości nie mniejszej niż 250 Mb/s (wartość zagregowana będąca
sumą prędkości w obie strony)". Zdaniem Odwołującego parametr wynikający z dołączonej
do oferty ulotki - przepustowość na poziomie 65 Mb/s w trybie pracy (Fuli Duplex, skrót
FDX) - odnosi się do innego rodzaju pomiaru, którego w żadnym razie nie należy zestawiać z
wartością, o której mowa w siwz. Podana przez Zamawiającego w siwz wartość dotyczy,
bowiem przepustowości zagregowanej. Zaoferowana przez Odwołującego radiolinia spełnia
wymóg postawiony w siwz, tj. jej wartość zagregowana będąca suma prędkości w obie
strony przekracza 250 Mb/s. Dalej podał, że zgodnie z treścią PFU dla radiolinii typu A
wskazano na wymóg: „możliwość synchronizacji urządzeń nadawczo-odbiorczych sygnałem
GPS". Zdaniem Odwołujący (…) powszechnie znany jest fakt, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie posiada - zakwestionowaną przez Zamawiającego - funkcjonalność, a
możliwość
uzyskania
takiej funkcjonalności
dla
urządzenia
oferowanego
przez
Odwołującego potwierdzają dostępne, legalne źródła. Podał również, że pomimo obowiązku
dokonywania oceny ofert wyłącznie na podstawie ich treści informacje faktyczne zostały
przez Zamawiającego zinterpretowane wbrew ich uprzedniemu brzmieniu i wymogów z nich
wynikających. Odnośnie trzeciego z parametrów stwierdził, że w PFU wskazano na
następujący wymóg: „Interfejs urządzeń klienckich i bazowych RJ-45 (10/100/1000 Base-T)
lub SFP-LC (WOOBase SX)". W ocenie wykonawcy użyty przez Zamawiającego spójnik
„lub" wskazuje, że oferowana radiolinia powinna dysponować, co najmniej jednym z ww.
złączy. Odwołujący oświadcza, iż oferowana przez niego radiolinia jest wyposażona nie tylko
w złącze RJ-45, ale także w złącze SFP- LC, tym samym nie ulega wątpliwości, że spełnia
wymóg określony w PFU. Alternatywa łączna „lub", ponad wszelką wątpliwość dopuszcza
jedno z oczekiwanych rozwiązań bądź obydwa i w każdym z tych przypadków będzie
spełniony wymogi siwz. Nie znajduje, zatem żadnego uzasadnienia twierdzenie
Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował interfejs Ethernetowy 100 MB/s zamiast
wymaganego 1000 Mb/s. Podkreślił, że postanowienia siwz powinny być interpretowane
zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a negatywnymi konsekwencjami nieprecyzyjnych
postanowień nie można obciążać Odwołującego. Dalej wykonawca podał, że zdaniem
Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz także w zakresie
urządzenia firmy NetPioneer, Model: NetBridge Base Station. Zgodnie, bowiem z lit. D PFU
system radiowy punkt - wielopunkt powinien zapewniać eliminację problemu wzajemnego
zakłócania się bazowych urządzeń dostępowych pracujących na tej samej częstotliwości.
W zakresie powyższego Odwołujący stwierdził, że - zgodnie z informacją uzyskaną od
producenta - zaoferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia ww. wymóg postawiony
w siwz. Odnosząc się do kolejnego kwestionowanego przez Zamawiającego parametru,
wykonawca stwierdził, że Odwołującemu zarzucono także, iż urządzenia firmy NetPioneer,
Model: NetBridge Client nie spełniają wymagań siwz, gdyż nie posiadają funkcjonalności
wzajemnego niezakłócania się pracy na tej samej częstotliwości. Zdaniem wykonawcy w
PFU nie został sformułowany wymóg w zakresie posiadania przedmiotowej funkcjonalności,
co czyni tym samym obiekcie Zamawiającego całkowicie niezasadnymi. Podniesiono
również, że Zamawiający - w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Odwołującego - wskazał, że
karty katalogowe ww. urządzeń: (1) nie są zgodne z kartami katalogowymi zamieszczonymi
na stronie ich producenta. Urządzenia, zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego nie mają
możliwości realizacji funkcji wzajemnej synchronizacji czasowej potrzebnej do
uzyskania funkcjonalności wzajemnego niezakłócania się urządzeń pracujących na tej
samej częstotliwości oraz (2) nie zawierają informacji o czasie bezawaryjnej pracy MTBF,
wobec wymogu jego podania oraz brak jest informacji o wbudowanym analizatorze widma,
wobec wymogu jego posiadania. W zakresie powyższego Odwołujący wskazał, że karty
katalogowe - zarówno w wersji wydrukowanej jak i w formie publikacji na stronach
internetowych - nie zawsze zawierają wszystkie informacje dotyczące danego produktu
(zresztą nie ma formalnego wymogu żeby zawierały wszystkie i wdanej konfiguracji
informacje), a tym bardziej nieuprawnione jest oczekiwanie, aby potwierdzały wprost wymogi
sformułowane przez Zamawiającego dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia. Podkreślił również, że Zamawiający w żadnym z postanowień siwz nie ustalił
sposobu oceny ofert Wykonawców poprzez weryfikację cech przedmiotowych oferowanych
w ofertach urządzeń z cechami upublicznionymi w wybiórczy sposób na stronach www.
producentów/dystrybutorów, czy też innych stronach - ale zgodnie z warunkami uprzednio
ustalonymi siwz przez Zamawiającego. Stwierdził również, że (…) Sama ocena treści oferty
winna być dokonywana z punktu widzenia zgodności z treścią siwz a nie innymi treściami
nieustalonymi przez Zamawiającego. Odwołujący - przed złożeniem oferty - zasięgnął
informacji u producenta ww. urządzeń, który potwierdził, że urządzenia te spełniają
wymagania określone w siwz. Jednakże, w celu potwierdzenia powyższego, Odwołujący
dodatkowo w załączeniu przedkłada oświadczenie producenta potwierdzające, że linie
produktowe Netbridge MTI, Netbridge BaseStation, Netbridge Client spełniają postawione w
PFU wymagania i zapewniają realizację celu postawionego w PFU”. W zakresie powyższego
Odwołujący dodatkowo podniósł, że Zamawiający dokonuje oceny zgodności treści oferty z
treścią siwz na podstawie wymagań wyraźnie w niej wyartykułowanych. Niedopuszczalne
jest zatem - na etapie badania i oceny ofert - formułowanie nowych wymagań i analizowanie
ofert przez ich pryzmat. Skoro bowiem Zamawiający nie określił danego wymogu w siwz, to -
nawet jeśli jego zachowanie jest istotne z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb i
interesów - nie może żądać jego spełnienia przez wykonawców, a tym bardziej nakładać
sankcji w postaci odrzucenia oferty w związku z brakiem zapewnienia danej - niewymaganej
funkcjonalności. Wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził w szczególności, że (…) ocena
ofert nie odbywa się na podstawie ukrytych oczekiwań Zamawiającego czy też jego
domniemanych intencji, ale na podstawie treści wyrażonych w siwz i wszelkie niejasne i
nieprecyzyjne postanowienia siwz nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.
W konkluzji wykonawca stwierdził, że (…) jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości,
czy oferowane rozwiązanie w ww. zakresie spełnia jego wymagania, powinien skorzystać z
procedury przewidzianej w przepisie art. 87 ust. 1, tj. zwrócić się do Odwołującego o
udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Bowiem zaniechanie
wyjaśnień i w konsekwencji błędne zinterpretowanie treści oferty - prowadzi do podjęcia
niewłaściwej decyzji w toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, z czym niewątpliwie mamy do czynienia w niniejszej sprawie”. Należy bowiem
podkreślić, iż mechanizm z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest mechanizmem
pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem wykonawcy również oferowane przez Odwołującego zasilacze awaryjne
wyposażone są w gniazda umożliwiające zasilenie wszystkich dostarczanych przez
Odwołującego urządzeń. W tym przypadku wskazał na wymaganie PFU lit. O, dotyczącym
zasilacza bezprzerwowego, koniecznym elementem było posiadanie gniazd energetycznych
w standardzie CE oraz na twierdzenia Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie Dell 1920W nie spełnia ww. wymagania, gdyż posiada gniazda energetyczne
typu IEC. Podał również, że przedmiotowy przetarg prowadzony jest w ramach procedury
zaprojektuj i wybuduj i to wykonawca odpowiada za finalne zrealizowanie założeń projektu,
jakim jest wybudowanie infrastruktury dostępu do Internetu. Ponadto zasilacze oferowane
przez Odwołującego w komplecie posiadają zestaw kabli przyłączeniowych zgodnych z
wymogiem PFU. Na marginesie - w odniesieniu do wymagań z PFU z lit. O Odwołujący
wskazuje, iż nie ma standardu określonego przez Zamawiającego jako CE. Wykonawca
podał również, że (…) Powyższe rozważania pozostają aktualne także dla rzekomej zdaniem
wykonawcy, niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie PFU lit. P. Jednocześnie
wykonawca stwierdził, że Zamawiający (…) w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał
także na inne rzekome uchybienia Odwołującego, podnosząc, iż nie wzywał Odwołującego w
tym zakresie do uzupełnień ani nie dokonał poprawienia omyłek, gdyż oferta Odwołującego i
tak podlegała odrzuceniu”. Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do tych kwestii nie wdaje
się w polemikę z Zamawiającym, który i tak, w przypadku uwzględnienia odwołania przez
KIO, będzie musiał podjąć przewidziane ustawą Pzp mechanizmy sanowania oferty (w
dopuszczalnych przez prawo granicach).
W konkluzji odwołania podkreślił, że Zamawiający wezwał wykonawcę Ganso Sp. z o.o. do
uzupełnień i wyjaśnienia treści oferty, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww. spółki,
podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona bez uprzedniego skorzystania z ww.
mechanizmów, co niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący - na marginesie – wskazał na błędy
Zamawiającego w zakresie oceny oferty spółki Ganso Sp. z o.o., których Zamawiający nie
dostrzegł, a mianowicie, że oferowany przez Ganso Sp. z o.o. UPS Ares 1600 przy
obciążeniu 300VA ma czas podtrzymania na poziomie 55 minut, mimo wymogu
postawionego w lit. O PFU, zgodnie z którym zasilacz bezprzerwowy UPS o mocy, co
najmniej 1500VA powinien cechować się czasem podtrzymania, co najmniej 180 minut przy
obciążeniu 300VA. Ponadto, oferowana przez Ganso Sp. z o.o. szafa ZPAS nie ma
możliwości otworzenia drzwi o kąt 180 stopni, mimo iż w lit. T PFU wyraźnie wskazano na
taki wymóg.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole postępowania [pkt 1] przedmiotem
zamówienia jest „Wykonanie Internetu dla mieszkańców Gminy Lesznowola”, a jego wartość
w kwocie 1.610.683, 90 zł [co stanowi równowartość 400.707,51 euro] - ustalono na
podstawie programu funkcjonalno-użytkowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym [sekcja II.1.2.] wskazano na
rodzaj zamówienia - roboty budowlane. Zatem wartość zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich tj. kwoty
4.845.000 euro. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z
wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest czynność odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz, jak
wskazano w odwołaniu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 w zw. z przepisem art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na bezpodstawne unieważnienie postępowania w związku z
bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a także przepisu art. 87 ust. 1 i art. 26
ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z brakiem wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub do ewentualnego jej uzupełnienia. Izba
zauważa, że z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca de facto wskazuje na naruszenie
pkt 1 art. 93 ust.1 ustawy Pzp, [nie pkt 3], albowiem zarzut ten odnosi do twierdzeń, że jego
oferta niepodległa odrzuceniu, aczkolwiek ta podstawa prawna dla wniesionego zarzutu nie
została przez Odwołującego w toku rozprawy sprostowana. Izba stwierdza ponadto, że
wobec ograniczeń, wynikających z przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zarzuty związane z
naruszeniem przepisów art. 87 ust. 1 i art. 26 ust 3 i ust. 4 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1
ustawy Pzp mogą być rozpatrywane wyłącznie w kontekście zasadniczego zarzutu
[związanego z podstawami odrzucenia oferty, wnoszącego odwołanie wykonawcy] –
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, o tyle, o ile miało to bezpośredni wpływ, bądź było
związane z podstawami odrzucenia oferty, wskutek pominięcia procedur wyjaśniających
dopuszczonych i wymaganych – w określonych sytuacjach faktycznych - przepisami ustawy
Pzp.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba miała również na uwadze dyrektywę zawartą w
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w
odwołaniu, Izba uwzględniała także dyrektywę wynikającą z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy odrzucona została na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem zaproponowane przez wykonawcę
urządzenie nie spełnia – zdaniem Zamawiającego – wymagań określonych w załączniku nr
13 - Program funkcjonalno – użytkowy [dalej: PFU lub Program], a mianowicie:
1. załącznik nr 1, pkt. A. - Radiolinia typ A: (1) przepustowość radiolinii jest niższa niż
wymagana (min. 250 Mb/s); (2) brak wbudowanej w system synchronizacji, wobec
wymaganej możliwości synchronizacji urządzeń nadawczo - odbiorczych sygnałem GPS;
oraz (3) interfejs Ethernetowy 100 Mb/s jest niższy niż wymagany (1000 Mb/s);
2. załącznik nr 1 pkt D. - System punkt- wielopunkt oraz załącznik nr 1 pkt E. - Moduł
abonencki systemu punkt-wielopunkt - urządzenia podane w ofercie nie posiadają
funkcjonalności wzajemnego niezakłócania się przy pracy na tej samej częstotliwości,
gdyż zgodnie z tym, co podaje producent urządzenia te pracują z wykorzystaniem
standardów 802.1 la, 802.1 Ib oraz 802.lig. Standardy te nie mają możliwości realizacji
funkcji wzajemnej synchronizacji czasowej potrzebnej do uzyskania funkcjonalności
wzajemnego niezakłócania się urządzeń pracujących na tej samej częstotliwości;
3. załącznik nr 1 pkt. O. i pkt P - UPS 1500VA. - zaproponowane przez wykonawcę
urządzenie nie spełnia wymagań, gdyż nie posiada gniazd energetycznych w standardzie
CE;
Zamawiający wskazał ponadto, że w załączonych do oferty kartach katalogowych dla w/w
urządzeń brak jest informacji o czasie bezawaryjnej pracy MTBF, wobec wymogu jego
podania oraz brak jest informacji o wbudowanym analizatorze widma, wobec wymogu jego
posiadania i tym samym wykonawca nie potwierdził w tym zakresie warunków wymaganych
PFU.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 2 pkt. IV
ppkt 4.1) Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie „Wykazu wszystkich oferowanych
przez Wykonawcę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
zawierającego, co najmniej nazwę producenta i model oraz dokumentów potwierdzających
wymagania określone przez Zamawiającego dla poszczególnych urządzeń tj. karty
katalogowe producenta”. W PFU z kolei podano, że określone w Programie parametry
należy traktować jako minimalne wymagania w zakresie funkcjonalności i poziomu
technicznego sprzętu, a ocena spełnienia wymaganych parametrów prowadzona będzie na
podstawie dostarczonego przez Wykonawcę wraz z ofertą zestawienia wszystkich
oferowanych do wykonania zamówienia urządzeń, zawierającego co najmniej producenta i
model oraz załączonych kart katalogowych producentów. Zaznaczono jednocześnie, że (…)
Oferowane urządzenia i oprogramowanie powinny być dostępne komercyjnie na dzień
składania oferty”. Powyższe oznacza, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - podstawą
oceny ofert w zakresie przedstawionych urządzeń i ich parametrów były karty katalogowe
załączone do oferty. Zatem w tych przypadkach, gdy z kart katalogowych bezspornie
wynika, że parametr jest inny od wymaganego – to wykonawca nie może żądać wezwania
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, czy na podstawie art.
87 ust.1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, celem umożliwienia wykonawcy wymiany
katalogu na katalog adekwatny dla urządzenia z parametrami wymaganymi PFU. W
okolicznościach niniejszej sprawy prowadziłoby to do zastąpienia urządzeniem innym
niewskazane w ofercie i tym samym prowadziłoby do zmiany treści oferty, co na gruncie
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Tym samym, dostarczone karty katalogowe – nie
potwierdzają – w spornym zakresie wymaganych parametrów technicznych, tym bardziej, że
Odwołujący odnośnie karty katalogowej dla pierwszego z urządzeń – Radiolinia typ A
wskazał producenta – Net Pioneer oraz model Met BridgeMTI Do tej pozycji załączył kartę
katalogową urządzenia NETBridge 23 MTI Dual, w której wskazano, na moduł radiowy –
Sparklan 5213; port Ethernet o parametrze 1x10/100 Mbit, w miejsce wymaganego 10/100/
Base – T lub 1000 Base - SX Mb/s). Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca w toku
rozprawy przyznał, że – w procedurze wyjaśnień - zamierzał wskazane w ofercie urządzenie
zastąpić innym – nowszej generacji - spełniającym parametry techniczne w pełnym
wymaganym zakresie.
Także przedłożone karty katalogowe nie potwierdzają warunku w zakresie załącznika
nr 13 - Program funkcjonalno - użytkowy, Załącznik nr 1, pkt O i P - UPS 1500VA. W
miejsce gniazd C,E w karcie wskazano na gniazda IEC.
Również, zdaniem Izby, wnoszący odwołanie – uwzględniając wskazany art. 190
ust.1 ustawy Pzp – nie udowodnił, że oferowane urządzenie NetBridge MTI Duel jest w
stanie zapewnić żądaną przepustowości 250 Mb/s mierzonej w warstwie 2 modelu OSI,
albowiem karta katalogowa załączona w ofercie nie odzwierciedla parametrów urządzenia
odnośnie jego przepustowości, wymaganych PFU. W tym przypadku Izba nie podzieliła
poglądu wykonawcy, że (…) powszechnie znany jest fakt, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie posiada - zakwestionowaną przez Zamawiającego - funkcjonalność, a
możliwość
uzyskania
takiej funkcjonalności
dla
urządzenia
oferowanego
przez
Odwołującego potwierdzają dostępne, legalne źródła”.
Nie podlega natomiast uwzględnieniu zarzut odnośnie braku informacji o czasie
bezawaryjnej pracy MTBF (wobec wymogu jego podania) oraz zarzut o braku informacji o
wbudowanym analizatorze widma [wobec wymogu ich posiadania]. W tym przypadku Izba
stwierdza, że zawartość kart katalogowych, nie może być kwestionowana przez
Zamawiającego wobec postanowień wskazanego powyżej pkt IV ppkt 4.1. pkt IV w rozdziale
2, Zamawiający wymagał bowiem w spornym zakresie dokumentów potwierdzających
wymagania określone przez niego dla poszczególnych urządzeń, wskazując wprost na karty
katalogowe producenta. Tak jak słusznie podnosił Odwołujący, karty katalogowe - zarówno w
wersji wydrukowanej jak i w formie publikacji na stronach internetowych - nie zawsze
zawierają wszystkie informacje dotyczące danego produktu. Nie ma ponadto formalnego
wymogu, aby takie karty zawierały wszystkie w danej konfiguracji informacje i tym samym –
wobec takiego brzmienia specyfikacji - nieuprawnione jest żądanie Zamawiającego, aby
wymagane karty katalogowe potwierdzały wprost parametry sformułowane w PFU dla
potrzeb tego postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający
nie wymagał również w Wykazie potwierdzania parametrów według PFU. Tym samym
Zamawiający nie może, wskazując na brak informacji w karcie katalogowej, tylko na takiej
podstawie uznać, że oferowane urządzenie nie spełnia wymaganych parametrów.
Jednocześnie Izba stwierdza, że w takich przypadkach możliwe jest – uwzględniając
wymagania ustawy Pzp – korzystanie z innych źródeł - nawet ze stron internetowych
producenta – celem potwierdzenia, że oferowane urządzenie spełniają wszystkie wymagane
parametry.
W konkluzji Izba stwierdza, tak jak wskazano powyżej, że Izba wydając orzeczenie
miała na względzie art. 192 ust.2 ustawy Pzp, w myśl którego odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Tak jak ustalono podnoszone w
odwołaniu zarzuty, co do braku podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zostały tylko częściowo uwzględnione i tym samym częściowe ich
uwzględnienie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem oferta Odwołującego
w pozostałym zakresie podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
