rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
- kryteria oceny ofert
- podwykonawca
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 202/13
KIO 202/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
Jarosława Glinieckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Leśnych J………. G………….. Modrzejewo 38, 77-133 Tuchomie
w postępowaniu prowadzonym przez
Nadleśnictwo Osusznica, Osusznica 3, 77-130 Lipnica
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
Jarosława Glinieckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Leśnych J………. G………….. Modrzejewo 38, 77-133 Tuchomie
w postępowaniu prowadzonym przez
Nadleśnictwo Osusznica, Osusznica 3, 77-130 Lipnica
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża J………. G……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych J……….. G………….. Modrzejewo
38, 77-133 Tuchomie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………..
G………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych J………… G………….. Modrzejewo 38, 77-133 Tuchomie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od J………….. G…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych J.……… G……….. Modrzejewo 38, 77-133
Tuchomie na rzecz Nadleśnictwa Osusznica, Osusznica 3, 77-130 Lipnica kwotę
4 391 zł 08 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych
osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 202/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Nadleśnictwo Osusznica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Osusznica w 2013 roku”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 listopada 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 221-364639, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający podzielił zamówienie na 21 części, co do których dopuscił składanie ofert
częściowych.
29 stycznia 2013 r. odwołujący – J……….. G………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych J……….. G………… wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego w postaci dokonania wyboru w zakresie części zamówienia nr 3 dotyczącej
Leśnictwa Prądzona oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne nieprzyznanie odwołującemu dodatkowych
5 punktów za spełnienie kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub
współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator,
z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym, podczas gdy wykonawca ten wykazał
spełnienie tego warunku, a w rezultacie dokonanie wyboru oferty D……… W………….. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr
3 – Leśnictwo Prądzona, powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej części oraz
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a także obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał oceny ofert na
podstawie trzech kryteriów: 1) cena oferty 90%, 2) dysponowanie jako właściciel lub
leasingobiorca specjalistycznymi ciągnikami do zrywki (skider, forwarder) spełniającymi
wymogi techniczne określone w warunkach udziału w postępowaniu 5%, 3) dysponowanie
potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony
pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym 5%.
Zamawiający wskazał, iż ocena spełnienia tego kryterium zostanie dokonana na podstawie
załącznika do oferty zawierającego wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę oferując realizację części nr 3 zamówienia za cenę netto
221.277,70 PLN, w całości potwierdził spełnienie wszystkich warunków uczestniczenia
w postępowaniu, wykazał się spełnieniem dodatkowego kryterium w zakresie dysponowania
potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony
pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym, co
nie zostało uwzględnione przez zamawiającego i wskutek czego zamawiający dokonał
błędnej oceny oferty odwołującego. Tym samym oferta D………… W………… uzyskała
91,25 punktów (cena oferty 205.925,78 PLN), podczas gdy oferta odwołującego 86,64
punktów (i tak jest to błędne przeliczenie, gdyż powinno być 86,70 punktów).
Odwołujący w załączniku do oferty zawierającym wykaz osób, którymi dysponuje łub będzie
dysponował wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, wskazał w poz.
5 jako koordynatora osobę z wykształceniem leśnym. W podstawie dysponowania zaznaczył
„dysponuję”. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, iż wykonawca wpisał słowo
„dysponuję”, które nie wskazuje na podstawę dysponowania, więc zamawiający nie jest
w stanie ustalić podstawy dysponowania, a tym samym ustalić oceny punktowej w kryterium
dysponowania potencjałem kadrowym. Zaznaczył też, że podstawą dysponowania jednego
podmiotu drugim podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego podmiotu o świadczeniu
usług dla drugiego podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu o przyjęciu usług
podmiotu pierwszego (umowa).
Odwołujący przedłożył w terminie prawidłowy załącznik, w którym w poz. 5 wskazał
koordynatora z wykształceniem leśnym oraz podstawę dysponowania „dysponuję, umowa
o dzieło”. Zatem zamawiający nieprawidłowo nie przyznał dodatkowych 5 punktów.
Zamawiający w opisie kryterium nie doprecyzował stosunku zależnościowego, kim ma być
wyznaczony pracownik, jednak w wezwaniu do złożenia dokumentów wyraźnie
i jednoznacznie zaznaczył, że „podstawą dysponowania jednego podmiotu drugim
podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego podmiotu o świadczeniu usług dla drugiego
podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu o przyjęciu usług podmiotu pierwszego
(umowa)”. Zatem współpraca z taką osobą może być dokonywana na podstawie umowy
o dzieło i w tej sytuacji również wskazanie takiej osoby jako wyznaczonego pracownika
spełnia dodatkowe kryterium. Zamawiający, gdyby oczekiwał, aby była to osoba zatrudniona
na umowę o pracę, wskazałby w zapisie, np. „zatrudniony pracownik”, jednakże po samym
zapisie „wyznaczony pracownik” nie można tego stwierdzić. Zamawiający w wezwaniu do
złożenia dokumentów wyjaśnił podstawę dysponowania i wskazał, iż podstawą
dysponowania jest umowa, lecz nie wyjaśnił, jaka umowa.
Określając kryteria poza ceną, zamawiający winien opisać je w sposób jasny i nie budzący
wątpliwości, a wszelkie nieścisłości rozpoznawane winny być na korzyść wykonawców.
Poza tym oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia wymogów wskazanych w treści
rozdziału XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Podwykonawcy”: „1. Jeżeli
Wykonawca nie będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia do jego realizacji może
zatrudnić podwykonawców. 2. W takim przypadku w ofercie Wykonawca wskaże część
zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcom – na formularzu oferty".
D………… W……….. w treści swojej oferty wykazał zobowiązanie podmiotu trzeciego –
Zakładu Usług Leśnych L………. S…………. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów poprzez udzielenie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W
zobowiązaniu tym podmiot trzeci wskazuje, iż odda te zasoby w przypadku wygrania
przedmiotowego przetargu. Powszechnie ukształtowała się opinia zarówno w doktrynie, jak i
w orzecznictwie, iż w przypadku oddania do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia podmiot oddający jest zobowiązany brać czynny udział w realizacji całego
zamówienia i winien być wykazany przez wykonawcę jako podwykonawca. W swojej ofercie
D……… W………. nie wskazał, aby Zakład Usług Leśnych L………. S……….. miał brać
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zatem nie wypełnił zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający natomiast zaniechał dopełnienia czynności z
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględnił ofertę w takiej
formie, w jakiej została ona pierwotnie złożona.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że odwołanie powinno być oddalone, gdyż odwołującemu nie
przysługują środki ochrony prawnej wobec braku zaistnienia łącznie przesłanek określonych
w art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak szkody w rzekomym
naruszeniu przepisów przez zamawiającego. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyznanie wykonawcom dodatkowych 5 punktów
mogło nastąpić jedynie w przypadku, gdy dysponowali oni określoną osobą, która była
właścicielem firmy wykonawcy lub jego pracownikiem. Również korzystanie z potencjału
podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy wyłącznie potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, a nie przyznawania dodatkowych punktów. Możliwość korzystania
z potencjału podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych nie musi obligatoryjnie wiązać się z podwykonawstwem podmiotu użyczającego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie ma na celu zmianę
sytuacji wykonawcy polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia, a nie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem.
Interpretacja kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub
współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator,
z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym została dokonana w odniesieniu do oferty
wszystkich wykonawców w ten sam sposób. Dla oceny braku zaistnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczność ta jest istotna, gdyż tożsamą
podstawę dysponowania osobą koordynatora wskazał wykonawca wybrany i również temu
wykonawcy zamawiający nie doliczył dodatkowych 5 punktów. Tym samym nawet
w przypadku uznania, że zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy, ewentualne
doliczenie dodatkowych 5 punktów za dysponowanie osobą koordynatora winno dotyczyć
również oferty D……….. W…………, zatem odwołujący nadal byłby sklasyfikowany na
drugiej pozycji.
Kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel
(wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem
średnim łub wyższym leśnym miało na celu przyznanie dodatkowych punktów wykonawcom,
którzy dysponowali osobą koordynatora w sytuacji, gdy osoba koordynatora jest właścicielem
lub współwłaścicielem wykonawcy albo pracownikiem wykonawcy. Nie sposób zatem
zgodzić się z zarzutami odwołującego, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie
wykonawcy mają dysponować osobą koordynatora, aby uzyskać dodatkową punktację.
Sformułowanie „wyznaczony pracownik” odnosi się do pracownika wykonawcy, który został
przez niego wyznaczony do wykonywania przedmiotowych obowiązków w konkretnym
postępowaniu. Z kolei definicja pojęcia „pracownik” stanowi termin prawny zdefiniowany
w art. 2 ustawy Kodeks pracy, tj. osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
Tym samym zamawiający był zobligowany do przyznawania dodatkowych punktów tylko
wykonawcom, którzy wskazali koordynatora spośród zatrudnionych pracowników lub
właścicieli. Tym samym zamawiający nie mógł uznać za spełnienie tego warunku poprzez
wskazanie, iż odwołujący dysponuje osobą koordynatora na podstawie umowy o dzieło.
Nie zmienia tego treść wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy obowiązująca
w roku 2012 treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem
prawidłowo – wobec wskazania przez odwołującego słowa „dysponuję” – wezwał
wykonawcę do wyjaśnienia podstawy dysponowania osobą koordynatora. Wynika to z faktu,
że na podstawie takiego zapisu zamawiający nie był w stanie ustalić, czy wykonawcy należy
przyznać dodatkowe 5 punktów, gdyż nie wiedział, czy wskazana osoba jest pracownikiem
wykonawcy. Okoliczność dysponowania nie była sporna, a jedynie podstawa dysponowania
w celu ustalenia odpowiedniej punktacji.
Poza tym, jeżeli zamawiający zamierzałby przyznawać dodatkowe punkty za sam fakt
dysponowania osobą koordynatora, to zbędne byłoby wskazywanie części kryterium
„dysponowanie potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy
lub wyznaczony pracownik”.
Zamawiający nie mógł doliczać dodatkowej punktacji również w stosunku do wykonawców,
którzy dysponowali osobą koordynatora w związku z oddaniem im tej osoby do dyspozycji
przez inny podmiot.
Zamawiający nie zgadza się, że oddanie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
w oparciu o art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych musi się obligatoryjnie
wiązać z podwykonawstwem podmiotu użyczającego. Skoro sposób uczestnictwa podmiotu
trzeciego nie został określony, może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała również, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania ze względu na to,
że gdyby Izba dokonała oceny stanu faktycznego zgodnie z założeniami poczynionymi przez
odwołującego, miałby on możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym zaistniały
w postępowaniu stan faktyczny powoduje, że poniósłby on szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
W odniesieniu do zarzutu nieprzyznania odwołującemu 5 punktów w kryterium
dysponowanie potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub
wyznaczony pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym
leśnym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego.
Określając to kryterium zamawiający posłużył się określeniem „pracownik”, które w języku
prawnym zostało zdefiniowane w art. 2 Kodeksu pracy. Jest to osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
Natomiast w użyciu potocznym słowo „pracownik” oznacza głównie osobę zatrudnioną na
umowę o pracę, czasem jest jednak używane dla określenia każdej zatrudnionej osoby.
Do rozstrzygnięcia, którym z tych określeń posłużył się zamawiający, należy się posłużyć
zasadą interpretacji zawartą w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: „oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje” oraz zasadami logiki.
Zdaniem Izby, rozumując logicznie, ustalone kryterium oceny ofert – zarówno w zakresie
dysponowania sprzętem, jak i osobą koordynatora, miało na celu podkreślenie i nagrodzenie
istnienia szczególnie trwałego i pełnego, przynajmniej z założenia, stosunku pomiędzy
wykonawcą a ocenianym dobrem – czyli stosunku własności w przypadku sprzętu oraz
posiadania własnego wykształcenia wykonawcy (osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą indywidualnie lub razem ze wspólnikami) albo, ewentualnie, odpowiedniego
pracownika. Przy tym należy przyznać rację zamawiającemu, że z logicznego punktu
widzenia, nie miałoby sensu ustanawianie takiego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
jeżeli zamawiający miałby przyznawać punkty każdemu koordynatorowi z wykształceniem
leśnym. Owszem, przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie
zwyczaju i w braku odmiennego określenia, często uznaje się rozszerzająco, że użycie
określenia „pracownik” odnosi się nie do definicji z Kodeksu pracy, lecz do każdej osoby,
którą wykonawca dysponuje. Ale wynika to wyłącznie z powodu brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje nie na dysponowanie pracownikami,
lecz „osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Przy kryteriach oceny ofert, a więc
szczególnego punktowania pożądanych cech, nie ma takiego wskazania, a zamawiający ma
znacznie większą swobodę niż przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu i takie
zastrzeżenie może poczynić.
Zdaniem Izby nie ma też znaczenia, czy zamawiający wskazałby w brzmieniu kryterium, że
ma to być „wyznaczony pracownik” czy też „zatrudniony pracownik”, gdyż nie zmieniałoby to
istoty wymogu, którą jest właśnie wymóg bycia pracownikiem.
Co do informacji zawartej w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, iż podstawą
dysponowania jednego podmiotu drugim podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego
podmiotu o świadczeniu usług dla drugiego podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu
o przyjęciu usług podmiotu pierwszego (umowa), jak i samego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, to przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, a nie kryteriów oceny ofert.
Zatem dokumenty dotyczące koordynatora w ogóle nie podlegają uzupełnieniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyczyną pewnej dezorientacji w tej
kwestii jest wymóg zamawiającego, by informacje dotyczące koordynatora umieścić na tym
samym wykazie osób, które służą do oceny spełniana warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do potencjału kadrowego. Oczywiście taki wzór dokumentu nie jest błędem
formalnym, ale powoduje, że strony tym bardziej powinny pamiętać o tej różnicy.
Sama zaś informacja tylko wskazuje na to, co należy rozumieć przez pojęcie „podstawy
dysponowania”, a nie jest zapewnieniem, że zamawiający daną podstawę dysponowania
uzna za zasługującą na dodatkowe punkty.
Izba nie podzieliła też opinii odwołującego o różnicy pomiędzy osobą, która miałaby zostać
zatrudniona na podstawie umowy o dzieło w przyszłości a osobą, którą odwołujący już
zatrudnia na podstawie umowy o dzieło (inne), gdyż, zgodnie z charakterem umowy o dzieło
wynikającym z art. 627 Kodeksu cywilnego, umowa ta nie ma charakteru stałego
i permanentnego, lecz jest zobowiązaniem do wykonania oznaczonego, konkretnego dzieła.
Tym samym, gdyby zamawiający przyznawał punkty osobom zatrudnionym na podstawie
umowy o dzieło, musiałby przyznać je obu wykonawcom.
Co do kwestii specyfikacji istotnych warunków zamówienia z roku 2011 dotyczącej
świadczenia usług na rok 2012 oraz przyznanych w poprzednim postępowaniu punktów, Izba
nie posiada na ten temat informacji, które pozwoliłyby jej na zajęcie stanowiska.
W odniesieniu do wskazanej przez odwołującego informacji „na marginesie”, tj. braku
w ofercie D…….. W………… wskazania zakresu podwykonawstwa, które zostanie
powierzone L………. S…………, Izba uznała, że nie jest to kwestia, która ma znaczenie dla
wyboru tej oferty.
Rzeczywiście, D………. W……….. nie wykazał własnego doświadczenia w postaci
wykonania dwóch usług z zakresu gospodarki leśnej na kwotę min. 150.000 złotych brutto,
lecz posłużył się w tym zakresie doświadczeniem L………. S…………. na zasadzie
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedstawionych zamawiającemu dokumentach nie określono jednocześnie, w jaki
sposób owo doświadczenie zostanie „przekazane” w trakcie realizacji zamówienia. Tym
samym jednak nie ma też informacji, że przedsiębiorca ten nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia. Z istoty doświadczenia wynika, że nie da się go „przekazać”
podmiotowi trzeciemu bez udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Co do
charakteru tego udziału istnieją już spory, przede wszystkim, czy musi być to
podwykonawstwo, które to określenie wiąże się z pewną samodzielnością działania
podmiotu trzeciego. Wskazuje się tu na konieczność indywidualnej oceny każdej sytuacji.
Z drugiej strony należy zwrócić uwagę, iż w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczącym podwykonawstwa zamawiający wskazał, iż, jeżeli wykonawca nie
będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia, do jego realizacji może zatrudnić
podwykonawców; w takim przypadku w ofercie wskaże część zamówienia, jaką zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wynikają z tego dwa wnioski – wykonawca musi zrezygnować
z osobistego wykonania zamówienia lub jego konkretnej części i musi potrafić określić tę
część, którą podwykonawcy powierzy. Takie określenie może być łatwe np. w przypadku
robót budowlanych, w których wykonawca posługuje się podmiotem trzecim w celu
wykazania doświadczenia przy realizacji robót branży elektrycznej lub sanitarnej i zamierza
powierzyć podwykonawcy roboty branży elektrycznej lub sanitarnej – można tu jasno określić
część zamówienia, którą zamierza się powierzyć wykonawcy.
Natomiast w niniejszym przypadku brak jest informacji, aby D………. W……… zamierzał
zrezygnować z osobistego wykonania jakiegoś zakresu zamówienia i powierzyć jego
wykonanie podmiotowi trzeciemu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Ze względu na połączenie do rozpoznania dwóch spraw, koszty dojazdu oraz noclegu
pełnomocników zamawiającego zostały uwzględnione proporcjonalnie.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża J………. G……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych J……….. G………….. Modrzejewo
38, 77-133 Tuchomie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………..
G………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Leśnych J………… G………….. Modrzejewo 38, 77-133 Tuchomie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od J………….. G…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych J.……… G……….. Modrzejewo 38, 77-133
Tuchomie na rzecz Nadleśnictwa Osusznica, Osusznica 3, 77-130 Lipnica kwotę
4 391 zł 08 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych
osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 202/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Nadleśnictwo Osusznica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Osusznica w 2013 roku”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 listopada 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 221-364639, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający podzielił zamówienie na 21 części, co do których dopuscił składanie ofert
częściowych.
29 stycznia 2013 r. odwołujący – J……….. G………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych J……….. G………… wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego w postaci dokonania wyboru w zakresie części zamówienia nr 3 dotyczącej
Leśnictwa Prądzona oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne nieprzyznanie odwołującemu dodatkowych
5 punktów za spełnienie kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub
współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator,
z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym, podczas gdy wykonawca ten wykazał
spełnienie tego warunku, a w rezultacie dokonanie wyboru oferty D……… W………….. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr
3 – Leśnictwo Prądzona, powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla tej części oraz
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a także obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał oceny ofert na
podstawie trzech kryteriów: 1) cena oferty 90%, 2) dysponowanie jako właściciel lub
leasingobiorca specjalistycznymi ciągnikami do zrywki (skider, forwarder) spełniającymi
wymogi techniczne określone w warunkach udziału w postępowaniu 5%, 3) dysponowanie
potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony
pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym 5%.
Zamawiający wskazał, iż ocena spełnienia tego kryterium zostanie dokonana na podstawie
załącznika do oferty zawierającego wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę oferując realizację części nr 3 zamówienia za cenę netto
221.277,70 PLN, w całości potwierdził spełnienie wszystkich warunków uczestniczenia
w postępowaniu, wykazał się spełnieniem dodatkowego kryterium w zakresie dysponowania
potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony
pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym, co
nie zostało uwzględnione przez zamawiającego i wskutek czego zamawiający dokonał
błędnej oceny oferty odwołującego. Tym samym oferta D………… W………… uzyskała
91,25 punktów (cena oferty 205.925,78 PLN), podczas gdy oferta odwołującego 86,64
punktów (i tak jest to błędne przeliczenie, gdyż powinno być 86,70 punktów).
Odwołujący w załączniku do oferty zawierającym wykaz osób, którymi dysponuje łub będzie
dysponował wykonawca, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, wskazał w poz.
5 jako koordynatora osobę z wykształceniem leśnym. W podstawie dysponowania zaznaczył
„dysponuję”. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, iż wykonawca wpisał słowo
„dysponuję”, które nie wskazuje na podstawę dysponowania, więc zamawiający nie jest
w stanie ustalić podstawy dysponowania, a tym samym ustalić oceny punktowej w kryterium
dysponowania potencjałem kadrowym. Zaznaczył też, że podstawą dysponowania jednego
podmiotu drugim podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego podmiotu o świadczeniu
usług dla drugiego podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu o przyjęciu usług
podmiotu pierwszego (umowa).
Odwołujący przedłożył w terminie prawidłowy załącznik, w którym w poz. 5 wskazał
koordynatora z wykształceniem leśnym oraz podstawę dysponowania „dysponuję, umowa
o dzieło”. Zatem zamawiający nieprawidłowo nie przyznał dodatkowych 5 punktów.
Zamawiający w opisie kryterium nie doprecyzował stosunku zależnościowego, kim ma być
wyznaczony pracownik, jednak w wezwaniu do złożenia dokumentów wyraźnie
i jednoznacznie zaznaczył, że „podstawą dysponowania jednego podmiotu drugim
podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego podmiotu o świadczeniu usług dla drugiego
podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu o przyjęciu usług podmiotu pierwszego
(umowa)”. Zatem współpraca z taką osobą może być dokonywana na podstawie umowy
o dzieło i w tej sytuacji również wskazanie takiej osoby jako wyznaczonego pracownika
spełnia dodatkowe kryterium. Zamawiający, gdyby oczekiwał, aby była to osoba zatrudniona
na umowę o pracę, wskazałby w zapisie, np. „zatrudniony pracownik”, jednakże po samym
zapisie „wyznaczony pracownik” nie można tego stwierdzić. Zamawiający w wezwaniu do
złożenia dokumentów wyjaśnił podstawę dysponowania i wskazał, iż podstawą
dysponowania jest umowa, lecz nie wyjaśnił, jaka umowa.
Określając kryteria poza ceną, zamawiający winien opisać je w sposób jasny i nie budzący
wątpliwości, a wszelkie nieścisłości rozpoznawane winny być na korzyść wykonawców.
Poza tym oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia wymogów wskazanych w treści
rozdziału XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Podwykonawcy”: „1. Jeżeli
Wykonawca nie będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia do jego realizacji może
zatrudnić podwykonawców. 2. W takim przypadku w ofercie Wykonawca wskaże część
zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcom – na formularzu oferty".
D………… W……….. w treści swojej oferty wykazał zobowiązanie podmiotu trzeciego –
Zakładu Usług Leśnych L………. S…………. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów poprzez udzielenie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W
zobowiązaniu tym podmiot trzeci wskazuje, iż odda te zasoby w przypadku wygrania
przedmiotowego przetargu. Powszechnie ukształtowała się opinia zarówno w doktrynie, jak i
w orzecznictwie, iż w przypadku oddania do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia podmiot oddający jest zobowiązany brać czynny udział w realizacji całego
zamówienia i winien być wykazany przez wykonawcę jako podwykonawca. W swojej ofercie
D……… W………. nie wskazał, aby Zakład Usług Leśnych L………. S……….. miał brać
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zatem nie wypełnił zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający natomiast zaniechał dopełnienia czynności z
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględnił ofertę w takiej
formie, w jakiej została ona pierwotnie złożona.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że odwołanie powinno być oddalone, gdyż odwołującemu nie
przysługują środki ochrony prawnej wobec braku zaistnienia łącznie przesłanek określonych
w art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak szkody w rzekomym
naruszeniu przepisów przez zamawiającego. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyznanie wykonawcom dodatkowych 5 punktów
mogło nastąpić jedynie w przypadku, gdy dysponowali oni określoną osobą, która była
właścicielem firmy wykonawcy lub jego pracownikiem. Również korzystanie z potencjału
podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy wyłącznie potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, a nie przyznawania dodatkowych punktów. Możliwość korzystania
z potencjału podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych nie musi obligatoryjnie wiązać się z podwykonawstwem podmiotu użyczającego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie ma na celu zmianę
sytuacji wykonawcy polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia, a nie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem.
Interpretacja kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub
współwłaściciel (wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator,
z wykształceniem średnim lub wyższym leśnym została dokonana w odniesieniu do oferty
wszystkich wykonawców w ten sam sposób. Dla oceny braku zaistnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczność ta jest istotna, gdyż tożsamą
podstawę dysponowania osobą koordynatora wskazał wykonawca wybrany i również temu
wykonawcy zamawiający nie doliczył dodatkowych 5 punktów. Tym samym nawet
w przypadku uznania, że zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy, ewentualne
doliczenie dodatkowych 5 punktów za dysponowanie osobą koordynatora winno dotyczyć
również oferty D……….. W…………, zatem odwołujący nadal byłby sklasyfikowany na
drugiej pozycji.
Kryterium dysponowania potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel
(wspólnik) firmy lub wyznaczony pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem
średnim łub wyższym leśnym miało na celu przyznanie dodatkowych punktów wykonawcom,
którzy dysponowali osobą koordynatora w sytuacji, gdy osoba koordynatora jest właścicielem
lub współwłaścicielem wykonawcy albo pracownikiem wykonawcy. Nie sposób zatem
zgodzić się z zarzutami odwołującego, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie
wykonawcy mają dysponować osobą koordynatora, aby uzyskać dodatkową punktację.
Sformułowanie „wyznaczony pracownik” odnosi się do pracownika wykonawcy, który został
przez niego wyznaczony do wykonywania przedmiotowych obowiązków w konkretnym
postępowaniu. Z kolei definicja pojęcia „pracownik” stanowi termin prawny zdefiniowany
w art. 2 ustawy Kodeks pracy, tj. osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
Tym samym zamawiający był zobligowany do przyznawania dodatkowych punktów tylko
wykonawcom, którzy wskazali koordynatora spośród zatrudnionych pracowników lub
właścicieli. Tym samym zamawiający nie mógł uznać za spełnienie tego warunku poprzez
wskazanie, iż odwołujący dysponuje osobą koordynatora na podstawie umowy o dzieło.
Nie zmienia tego treść wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy obowiązująca
w roku 2012 treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem
prawidłowo – wobec wskazania przez odwołującego słowa „dysponuję” – wezwał
wykonawcę do wyjaśnienia podstawy dysponowania osobą koordynatora. Wynika to z faktu,
że na podstawie takiego zapisu zamawiający nie był w stanie ustalić, czy wykonawcy należy
przyznać dodatkowe 5 punktów, gdyż nie wiedział, czy wskazana osoba jest pracownikiem
wykonawcy. Okoliczność dysponowania nie była sporna, a jedynie podstawa dysponowania
w celu ustalenia odpowiedniej punktacji.
Poza tym, jeżeli zamawiający zamierzałby przyznawać dodatkowe punkty za sam fakt
dysponowania osobą koordynatora, to zbędne byłoby wskazywanie części kryterium
„dysponowanie potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy
lub wyznaczony pracownik”.
Zamawiający nie mógł doliczać dodatkowej punktacji również w stosunku do wykonawców,
którzy dysponowali osobą koordynatora w związku z oddaniem im tej osoby do dyspozycji
przez inny podmiot.
Zamawiający nie zgadza się, że oddanie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia
w oparciu o art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych musi się obligatoryjnie
wiązać z podwykonawstwem podmiotu użyczającego. Skoro sposób uczestnictwa podmiotu
trzeciego nie został określony, może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała również, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania ze względu na to,
że gdyby Izba dokonała oceny stanu faktycznego zgodnie z założeniami poczynionymi przez
odwołującego, miałby on możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym zaistniały
w postępowaniu stan faktyczny powoduje, że poniósłby on szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
W odniesieniu do zarzutu nieprzyznania odwołującemu 5 punktów w kryterium
dysponowanie potencjałem kadrowym jako właściciel lub współwłaściciel (wspólnik) firmy lub
wyznaczony pracownik działający jako koordynator, z wykształceniem średnim lub wyższym
leśnym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego.
Określając to kryterium zamawiający posłużył się określeniem „pracownik”, które w języku
prawnym zostało zdefiniowane w art. 2 Kodeksu pracy. Jest to osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
Natomiast w użyciu potocznym słowo „pracownik” oznacza głównie osobę zatrudnioną na
umowę o pracę, czasem jest jednak używane dla określenia każdej zatrudnionej osoby.
Do rozstrzygnięcia, którym z tych określeń posłużył się zamawiający, należy się posłużyć
zasadą interpretacji zawartą w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: „oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje” oraz zasadami logiki.
Zdaniem Izby, rozumując logicznie, ustalone kryterium oceny ofert – zarówno w zakresie
dysponowania sprzętem, jak i osobą koordynatora, miało na celu podkreślenie i nagrodzenie
istnienia szczególnie trwałego i pełnego, przynajmniej z założenia, stosunku pomiędzy
wykonawcą a ocenianym dobrem – czyli stosunku własności w przypadku sprzętu oraz
posiadania własnego wykształcenia wykonawcy (osoby fizycznej prowadzącej działalność
gospodarczą indywidualnie lub razem ze wspólnikami) albo, ewentualnie, odpowiedniego
pracownika. Przy tym należy przyznać rację zamawiającemu, że z logicznego punktu
widzenia, nie miałoby sensu ustanawianie takiego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
jeżeli zamawiający miałby przyznawać punkty każdemu koordynatorowi z wykształceniem
leśnym. Owszem, przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie
zwyczaju i w braku odmiennego określenia, często uznaje się rozszerzająco, że użycie
określenia „pracownik” odnosi się nie do definicji z Kodeksu pracy, lecz do każdej osoby,
którą wykonawca dysponuje. Ale wynika to wyłącznie z powodu brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje nie na dysponowanie pracownikami,
lecz „osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Przy kryteriach oceny ofert, a więc
szczególnego punktowania pożądanych cech, nie ma takiego wskazania, a zamawiający ma
znacznie większą swobodę niż przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu i takie
zastrzeżenie może poczynić.
Zdaniem Izby nie ma też znaczenia, czy zamawiający wskazałby w brzmieniu kryterium, że
ma to być „wyznaczony pracownik” czy też „zatrudniony pracownik”, gdyż nie zmieniałoby to
istoty wymogu, którą jest właśnie wymóg bycia pracownikiem.
Co do informacji zawartej w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, iż podstawą
dysponowania jednego podmiotu drugim podmiotem winno być zobowiązanie pierwszego
podmiotu o świadczeniu usług dla drugiego podmiotu oraz zobowiązanie drugiego podmiotu
o przyjęciu usług podmiotu pierwszego (umowa), jak i samego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, to przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, a nie kryteriów oceny ofert.
Zatem dokumenty dotyczące koordynatora w ogóle nie podlegają uzupełnieniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyczyną pewnej dezorientacji w tej
kwestii jest wymóg zamawiającego, by informacje dotyczące koordynatora umieścić na tym
samym wykazie osób, które służą do oceny spełniana warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do potencjału kadrowego. Oczywiście taki wzór dokumentu nie jest błędem
formalnym, ale powoduje, że strony tym bardziej powinny pamiętać o tej różnicy.
Sama zaś informacja tylko wskazuje na to, co należy rozumieć przez pojęcie „podstawy
dysponowania”, a nie jest zapewnieniem, że zamawiający daną podstawę dysponowania
uzna za zasługującą na dodatkowe punkty.
Izba nie podzieliła też opinii odwołującego o różnicy pomiędzy osobą, która miałaby zostać
zatrudniona na podstawie umowy o dzieło w przyszłości a osobą, którą odwołujący już
zatrudnia na podstawie umowy o dzieło (inne), gdyż, zgodnie z charakterem umowy o dzieło
wynikającym z art. 627 Kodeksu cywilnego, umowa ta nie ma charakteru stałego
i permanentnego, lecz jest zobowiązaniem do wykonania oznaczonego, konkretnego dzieła.
Tym samym, gdyby zamawiający przyznawał punkty osobom zatrudnionym na podstawie
umowy o dzieło, musiałby przyznać je obu wykonawcom.
Co do kwestii specyfikacji istotnych warunków zamówienia z roku 2011 dotyczącej
świadczenia usług na rok 2012 oraz przyznanych w poprzednim postępowaniu punktów, Izba
nie posiada na ten temat informacji, które pozwoliłyby jej na zajęcie stanowiska.
W odniesieniu do wskazanej przez odwołującego informacji „na marginesie”, tj. braku
w ofercie D…….. W………… wskazania zakresu podwykonawstwa, które zostanie
powierzone L………. S…………, Izba uznała, że nie jest to kwestia, która ma znaczenie dla
wyboru tej oferty.
Rzeczywiście, D………. W……….. nie wykazał własnego doświadczenia w postaci
wykonania dwóch usług z zakresu gospodarki leśnej na kwotę min. 150.000 złotych brutto,
lecz posłużył się w tym zakresie doświadczeniem L………. S…………. na zasadzie
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedstawionych zamawiającemu dokumentach nie określono jednocześnie, w jaki
sposób owo doświadczenie zostanie „przekazane” w trakcie realizacji zamówienia. Tym
samym jednak nie ma też informacji, że przedsiębiorca ten nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia. Z istoty doświadczenia wynika, że nie da się go „przekazać”
podmiotowi trzeciemu bez udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Co do
charakteru tego udziału istnieją już spory, przede wszystkim, czy musi być to
podwykonawstwo, które to określenie wiąże się z pewną samodzielnością działania
podmiotu trzeciego. Wskazuje się tu na konieczność indywidualnej oceny każdej sytuacji.
Z drugiej strony należy zwrócić uwagę, iż w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczącym podwykonawstwa zamawiający wskazał, iż, jeżeli wykonawca nie
będzie osobiście realizował przedmiotu zamówienia, do jego realizacji może zatrudnić
podwykonawców; w takim przypadku w ofercie wskaże część zamówienia, jaką zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wynikają z tego dwa wnioski – wykonawca musi zrezygnować
z osobistego wykonania zamówienia lub jego konkretnej części i musi potrafić określić tę
część, którą podwykonawcy powierzy. Takie określenie może być łatwe np. w przypadku
robót budowlanych, w których wykonawca posługuje się podmiotem trzecim w celu
wykazania doświadczenia przy realizacji robót branży elektrycznej lub sanitarnej i zamierza
powierzyć podwykonawcy roboty branży elektrycznej lub sanitarnej – można tu jasno określić
część zamówienia, którą zamierza się powierzyć wykonawcy.
Natomiast w niniejszym przypadku brak jest informacji, aby D………. W……… zamierzał
zrezygnować z osobistego wykonania jakiegoś zakresu zamówienia i powierzyć jego
wykonanie podmiotowi trzeciemu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Ze względu na połączenie do rozpoznania dwóch spraw, koszty dojazdu oraz noclegu
pełnomocników zamawiającego zostały uwzględnione proporcjonalnie.
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
