rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - ocena oferty
- oferta - treść oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- prezentacja, próbki, testy
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 217/13
KIO 217/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r.
przez wykonawcę: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r.
przez wykonawcę: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
na rzecz zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 217/13
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 217/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej
zwany również w skrócie „Zakład” lub „ZUS”) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup
i dostawa kopert jedno i dwuokienkowych C6/5 w ilości 21 000 000 sztuk (oznaczenie
sprawy TZ/370/77/2012).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 7 grudnia 2012 r. nr 2012/S_236-388697, z tym, że 6 grudnia
2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.zus.pl), na której zamieścił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej również w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
785.166,67 zł, co stanowi równowartość 195.334,00 euro.
21 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Pfluger Koperty
sp. z o.o. z siedzibą Krakowie – zawiadomienie z 21 stycznia 2013 r. o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku (dalej zwanej
również w skrócie „W.Z. EUROCOPERT”).
31 stycznia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób podważający
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo że przepis
ten obliguje do odrzucenia oferty wyłącznie wówczas, jeżeli jej treść faktycznie nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta
złożona przez Odwołującego była zgodna z wymogami SIWZ.
3. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia
Sygn. akt KIO 217/13
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, a także
niewybraniu oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ, to jest przez wybór oferty złożonej przez W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinku, pomimo że oferta złożona przez Odwołującego zawierała
najniższą cenę całkowitą, która była jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący, jak stwierdził – z ostrożności procesowej – zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie czynności, do których był on zobowiązany na podstawie
następujących przepisów ustawy pzp:
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w postaci przedłożenia próbek, o których
mowa w pkt III.1.3.4) SIWZ (s. 11 SIWZ) oraz przeprowadzenia testów sprawdzających
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności w sposób zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4a – przez błędne przyjęcie przez
Zamawiającego, że nie jest zobowiązany do należytej staranności przy badaniu ofert
złożonych przez Odwołującego i W.Z. EUROCOPERT, a co za tym idzie –
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że przeprowadzenie testów
sprawdzających przez Zamawiającego, przez dodanie dodatkowego elementu w postaci
zakazu regulacji maszyny do kopertowania w toku przeprowadzania testów, stanowiło
modyfikację SIWZ, nakładając na Zamawiającego obowiązki wynikające z art. 38 ust 4a,
przy czym Odwołujący o znaczeniu tej czynności powziął wiedzę dopiero w momencie
powiadomienia Odwołującego o znaczeniu tej decyzji w zawiadomieniu z dnia 21
stycznia 2013 r.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty W.Z. EUROCOPERT jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w szczególności poprzez ponowne
przeprowadzenie testów sprawdzających umożliwiając wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu możliwość regulacji maszyny do kopertowania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. okoliczności faktyczne – wstęp
Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: przez W.Z.
EUROCOPERT – z ceną 817.636,00 zł oraz przez Odwołującego – z ceną 739.510,00 zł.
Odwołujący wskazał, że z przeprowadzonego testu sprawdzającego, który miał
Sygn. akt KIO 217/13
miejsce w biurze poligrafii Zamawiającego, sporządzono protokół z udziałem przedstawicieli
Zamawiającego, Pfluger oraz W.Z. EUROCOPERT. W protokole tym zapisano, że podczas
testu koperty Pfluger typu „B”, „A” i „D” ulegały zacięciu na module układającym dokument
do kopert. Ponadto ze względu na częste zacięcia zrezygnowano z przeprowadzania testów
kopert typu „C”. W toku przeprowadzania testów Zamawiający nie dopuścił możliwości
regulacji maszyny do kopertowania, pomimo próśb Odwołującego, co również zostało
odnotowane w protokole.
Odwołujący podał ponadto następujące okoliczności dotyczące przebiegu testów.
Osoba obsługująca maszynę stwierdziła, że problem powstaje na module pobierającym
koperty z podajnika. Po sugestii Odwołującego, że podajnik, z którego pobierane są koperty,
być może jest za wąsko ustawiony, operator maszyny próbował regulować jego szerokość,
jednak nie poprawiło to sytuacji. W tym momencie Odwołujący zwrócił się z pytaniem, czy
można wyregulować maszynę w innym zakresie niż tylko regulacja samego podajnika
kopert. Otrzymał odpowiedź, że można przeprowadzić dodatkowe regulacje, jednak
Zamawiający w fazie testów nie dopuszcza takiej możliwości.
Odwołujący ocenił, że na skutek tego jego koperty nie przeszły pozytywnie testów.
Odwołujący powołał się również na to, że w opinii operatora maszyny koperty Odwołującego
nie budziły zastrzeżeń pod względem jakościowym (folia okienkowa nie zadzierała się, klapki
boczne przylegały prawidłowo, koperty były proste). Dlatego – zdaniem Odwołującego –
głównym powodem zacięć był brak możliwości przeprowadzenia regulacji maszyny podczas
testowania kopert, co jednak gdyby było technicznie możliwe, pozwoliłoby na obiektywne
przeprowadzenie testów.
Odwołujący podniósł również, że podczas analogicznych testów sprawdzających
przeprowadzonych z użyciem kopert produkowanych przez W.Z. EUROCOPERT również
występowały zacięcia kopert, które miały związek z wilgotnością papieru.
II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad z art. 7 ust. 1 pzp przez
przeprowadzenie testów sprawdzających kopert w sposób dyskryminujący Odwołującego.
W pierwszej kolejności Odwołujący poczynił ogólne rozważania na temat znaczenia
tych zasad w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
podkreślił, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku Izby z 28 września
2012 r., sygn. akt KIO 1974/12), która została dobitnie wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania ma na gruncie pzp fundamentalne znaczenia.
Izba niejednokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że to właśnie na zamawiającym
Sygn. akt KIO 217/13
ciąży obowiązek przestrzegania kardynalnych zasad udzielania zamówień publicznych –
równości podmiotów, uczciwej konkurencji (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku
Izby z 28 września 2012 r., sygn. akt KIO 2240/10), oraz że jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku Izby z 26 sierpnia
2012 r., sygn. akt KIO 1750/10). Według Odwołującego w orzecznictwie z powyższej zasady
wywodzi się obowiązek zamawiającego – jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
–
zapewnienia
poszanowania
fundamentalnych
zasad
wynikających
z
przepisów,
w
szczególności
niedopuszczenia
do
dyskryminacji
poszczególnych wykonawców (w odwołaniu wskazano na uchwałę Izby z 6 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO/KD 14/12). Przy czym powyższa zasada nie dotyczy jedynie momentu
kształtowania opisu przedmiotu zamówienia, ale również całości przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podsumował te generalne rozważania
stwierdzeniem, że zasadę równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne
należy
traktować
jako
podstawowy
wyznacznik
oceny
postępowania
zamawiającego.
Mając na uwadze sposób przeprowadzenia testów sprawdzających, Odwołujący
stanął na stanowisku, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, gdyż użył parametrów oraz posłużył się kryteriami, które
w sposób pośredni dyskryminowały Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący – kontynuując wywód z poprzedniej części na temat przebiegu testów
sprawdzających – podał, że zostały ona przeprowadzone na maszynie należącej
do Zamawiającego – Kern 3500, która – zgodnie z zapewnieniami Docufield sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Poznaniu, dystrybutora produktów producenta Kern AG – jest w stanie spełnić
wymogi różnorodnych warunków środowiska ośrodków kopertujących (...). Po uruchomieniu
zadania prędkość pracy jest automatycznie dopasowywana do wykonywanej aplikacji.
W przypadku ustawienia maksymalnej prędkości system jest w stanie wykonać do 22.000
zakopertowań na godzinę. (Do odwołania załączono wydruk ze strony internetowej
http://www.docufield.com/rozwiazania-produkcyjne/systemy- kopertujce-wysokiej-wydajnoci-
kern-ag z 31 stycznia 2012 r., w którym zamieszczono powyższą frazę.)
Odwołujący podkreślił, że maszyny do kopertowania posiadają możliwość ich
regulacji pod kątem indywidualnego dostosowania do danych kopert. Według Odwołującego
oznacza to, że kopertowanie dokumentów w koperty oznaczone symbolem C6/5 powinno
poprzedzać dodatkowe dostosowanie maszyny poprzez jej regulację.
W ocenie Odwołującego kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma okoliczność,
że dotychczasowym dostawcą kopert dla Zamawiającego był W.Z. EUROCOPERT, którego
Sygn. akt KIO 217/13
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego,
pomimo że zaoferował znacznie wyższą cenę. Co więcej – jak ponownie podniósł
Odwołujący – zacięcia kopert miały również miejsce w testach sprawdzających kopert W.Z.
EUROCOPERT z powodu wilgotności papieru do kopertowania. Jednakże – jak podał
Odwołujący – skutek ten wyeliminowano w postaci zmiany papieru.
Odwołujący domniemywa, że odbiór techniczny niedawno zakupionej przez
Zamawiającego
maszyny
do
kopertowania
Kern
3500,
która
została
użyta
do przeprowadzenia
testów,
został
przeprowadzony
przy
użyciu
kopert
W.Z.
EUROCOPERT, wówczas dostawcy kopert dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
oznaczałoby to, że maszyna została poddana regulacji i indywidualnie dopasowana do
kopert typu C6/5 dostarczanych przez W.Z. EUROCOPERT. W ocenie Odwołującego
odmowa przedstawicieli Zamawiającego, a także zastrzeżenie W.Z. EUROCOPERT co do
braku możliwości regulacji maszyny na potrzeby przeprowadzania testów sprawdzających
kopert Odwołującego, miały istotny wpływ na wyniki testów, a jednocześnie stanowiły
działanie dyskryminacyjne.
Odwołujący następnie podniósł, że jego koperty dołączone jako próbki do złożonej
oferty, spełniają wszelkie wymagania z SIWZ, w szczególności są przeznaczone
do maszynowego kopertowania w urządzeniu o wydajności 20.000 zakopertowań
na godzinę. Według Odwołującego potwierdzają to liczne referencje wystawione przez
partnerów handlowych Odwołującego (do odwołania załączono następujące referencje: z 25
stycznia 2011 r. od Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski S.A., z 14 stycznia 2013 r.
od Meillerghp sp. z o.o.; z 10 stycznia 2013 r. od Emerson Polska sp. z o.o. s.k.a., z 25
października 2009 r. od Inforsys S.A., z 9 stycznia 2013 r. od Polskiej Telefonii Cyfrowej
S.A., z 9 lutego 2011 r. od Inteligo Financial Services S.A., z 10 stycznia 2013 r. od Prografix
sp. z o.o., z 18 lutego 2011 r. od Poczty Polskiej S.A.).
Zdaniem Odwołującego wykonanie testów sprawdzających w sposób, który nie
pozwala na regulację maszyny do kopertowania, pomimo braku takiego zastrzeżenia
w SIWZ, stanowi przede wszystkim pośrednią dyskryminację Odwołującego – naruszającą
art. 7 ust. 1 pzp – przejawiającą się w rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym
traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za formę
dyskryminacji pośredniej uważa się utrudnianie w nieuzasadniony sposób dostępu
do zamówienia wykonawcom, którzy byliby w stanie wykonać dane zamówienie
(w odwołaniu ponownie wskazano na uchwałę Izby z 6 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD
14/12). Za formę dyskryminacji uważa się również tworzenie sytuacji, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców jest bardziej uprzywilejowany od pozostałych (w odwołaniu
Sygn. akt KIO 217/13
wskazano na wyrok Izby z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 2/09). W ocenie
Odwołującego Zamawiający przez posługiwanie się maszyną poddaną uprzednio regulacji
indywidualnie dostosowującej ją do kopert dostarczanych przez uczestnika postępowania
będącego
dotychczasowym
wykonawcą,
a
jednocześnie
nie
dopuszczając
do
przeprowadzenia analogicznej regulacji dostosowującej maszynę do kopert Odwołującego,
uprzywilejował konkretnego wykonawcę – W.Z. EUROCOPERT.
Odwołujący podsumował, że sposób przeprowadzania testów sprawdzających, przez
odmowę przeprowadzenia regulacji (nb. element niewystępujący w SIWZ) – doprowadził do
sytuacji, w której doszło do faktycznej możliwości przeprowadzenia pomyślnych testów
wyłącznie w odniesieniu do kopert jednego z uczestników postępowania. Z uwagi
na niemożność indywidualnego dostrojenia maszyny przeznaczonej do wszystkich kopert
typu C6/5, wykonawcy, których koperty nie były używane podczas odbioru technicznego
maszyny Kern 3500 wykorzystywanej przez Zamawiającego – zostali pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia.
III. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 38 ust. 4a pzp
Odwołujący stanowczo podkreślił, że odrzucenie jego oferty jako rzekomo niezgodnej
z SIWZ – nie znajduje potwierdzenia w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
Zdaniem Odwołującego w tym miejscu należy zacytować następujący fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 218/12): [A]by mówić o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym
niezgodność taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść
z cala pewnością nie odpowiada treści siwz. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji,
gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona –
w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z siwz .
W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że sposób przeprowadzania testów
sprawdzających budzi szereg wątpliwości co do ich rzetelności oraz w sposób niezgodny
z zapisami SIWZ, nie można mówić, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, co stanowiło podstawę odrzucenia oferty.
Ponadto Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na odmowie
regulacji maszyny do kopertowania, pomimo braku takiego zastrzeżenia w SIWZ, może
również zostać uznane za niedozwoloną modyfikację SIWZ po terminie na składanie ofert –
naruszającą dyspozycję art. 38 ust. 4a pzp. Przy czym wiedzę o znaczeniu tej czynności i jej
skutków Odwołujący powziął w momencie doręczenie zawiadomienia z 21 stycznia 2013 r.
Zdaniem Odwołującego w wyroku z 13 kwietnia 2012 r. Izba trafnie podkreśliła, że:
Korygowanie zapisów SIWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania na etapie oceny i badania ofert w oparciu o
Sygn. akt KIO 217/13
intencje zamawiającego jest działaniem niedopuszczalnym. Zamawiający nie ma prawa do
rozszerzania katalogu wymaganych decyzji i zezwoleń tylko ze względu na blankietowe
opisanie warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie stoi bowiem w sprzeczności
z zasadą pisemności postępowania wyrażoną w art. 9 ust. 1 p.z.p. oraz zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Dokonanie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
uprawnieniem podmiotu zamawiającego i winien być uzewnętrzniony w treści SIWZ oraz
w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie może on być zastępowany przywołaniem powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, jak również nie może on być przedmiotem domniemań
i przypuszczeń.
Odwołujący odniósł powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy przez
ocenę, że zastrzeżenie dodatkowych rygorów w postaci niemożności regulacji maszyny
do kopertowania dopiero na etapie przeprowadzania testów, stanowi istotną zmianę SIWZ.
Zdaniem Odwołującego nie można go obciążać negatywnymi konsekwencjami
niezgodnego z prawem działania Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że przestępując
do postępowania przygotował ofertę spełniającą wszelkie wymagania z SIWZ, w tym,
w szczególności możliwość kopertowania w maszynie wskazanej w SIWZ. Skoro zatem testy
sprawdzające, które nie dopuszczały podstawowej regulacji parametrów kopertowania,
zostały przeprowadzone z naruszeniem podstawowych zasad wynikających z art. 7 pzp,
a także w uznaniowy sposób zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego, to tym samym
nie mogą stanowić elementu SIWZ w rozumieniu przepisów pzp. Odwołujący podzielił
stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. (sygn.
akt: KIO 2394/12, KIO 2395/12, KIO 2415/12), zgodnie z którym: Nie do zaakceptowania jest
sytuacja, w której obiektywna niemożność potwierdzenia w wymagany sposób rzeczywiście
istniejącego i zgodnego z wymaganiami zamawiającego parametru, miałaby być podstawą
do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący raz jeszcze podniósł, że pomimo spełnienia przesłanek w SIWZ, nie miał
realnej możliwości potwierdzenia spełniania wymagań w ramach testów sprawdzających
z powodu odmowy regulacji maszyny do kopertowania, która była dostosowana
do kopertowania dokumentów w koperty produkowane przez W.Z.EUROCOPERT.
IV. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp
Jako argument pomocniczy, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 pzp,
polegające na tym, że Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do
przeprowadzonych testów miał możliwość ich powtórzenia przez wezwanie wykonawców
do ponownego przedłożenia próbek kopert. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wykładnią
tego przepisu dokonaną przez Izbę w wyroku z 24 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
Sygn. akt KIO 217/13
1036/09): Dopuszczalne jest uzupełnienie próbek – liczników w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy przeprowadzone testy potwierdzają,
że przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają, że
oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. Błąd dokumentu (odpowiednio także próbki)
polegać może zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym, że chociaż fizycznie dokument
został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
W ocenie Odwołującego tym bardziej Zamawiający w przypadku powzięcia
wątpliwości co do sposobu przeprowadzenia testów sprawdzających, będących elementem
oceny ofert, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia braków w postaci przedłożenia
próbek kopert i powtórzyć testy w warunkach zapewniających, w szczególności
poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców.
V. zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 pzp
Naruszenie art. 91 ust. 1 pzp sprowadza się do wyboru oferty W.Z. EUROCOPERT,
pomimo że przedmiotowa oferta była mniej korzystna od oferty złożonej przez
Odwołującego. Tym samym wybór oferty W.Z. EUROCOPERT stanowi naruszenie art. 7 ust.
3 pzp, ponieważ oferta W.Z. EUROCOPERT została wybrana z naruszeniem przepisów pzp
wskazanych wcześniej w odwołaniu.
12 lutego 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której stanął na stanowisku, że dokonane przez niego czynności pozostają
w zgodzie z prawem i postanowieniami SIWZ, zaś zarzuty podniesione w odwołaniu
są niezasadne.
W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 5 rozdziału II
SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (którego treść następnie powtórzono w pkt III.4
załącznika nr 1 do SIWZ Formularz oferty), Zamawiający na etapie oceny ofert
przeprowadza testy sprawdzające oferowanych przez wykonawcę kopert, pod kątem zacięć
kopert w urządzeniu kopertującym (o wydajności 20 000 kopert/godz.). Przy czym test
polega na załadowaniu 3000 szt. każdego rodzaju oferowanych kopert do urządzenia
kopertującego o określonej wydajności i sprawdzeniu, czy koperty nie powodują zacięć
urządzenia. Następnie wskazano, że trzy zacięcia będą stanowić o negatywnym wyniku
testu, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp.
Według Zamawiającego pomiędzy stronami niesporny jest fakt, że podczas testów,
które stanowił etap oceny ofert przewidziany zgodnie z przywołanym powyżej
postanowieniem – dochodziło do zacięć kopert dostarczonych przez Odwołującego.
Zamawiający powołał się na to, że Odwołujący przyznał to w uzasadnieniu odwołania,
a także w protokole z przeprowadzonych testów z 18 stycznia 2013 r. Zamawiający
Sygn. akt KIO 217/13
stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego koperty podlegały częstym zacięciom, tj. co
kilkadziesiąt – sto kilkadziesiąt kopert.
W ocenie Zamawiającego istotą sporu wynikłego z wniesionego odwołania jest
rozstrzygnięcie, czy test został przeprowadzony zgodnie z SIWZ oraz jaki skutek wywołuje
negatywny wynik testu.
Zamawiający ocenił, że według Odwołującego nieprawidłowość przeprowadzenia
testu polegała na: po pierwsze – uniemożliwieniu Odwołującemu regulacji urządzenia
kopertującego, po drugie – odmowie dokonania takiej regulacji przez Zamawiającego,
po trzecie – wprowadzeniu ustawień urządzenia kopertującego, które preferują konkurenta
Odwołującego. Ponadto Odwołujący zarzucił, że jego oferta została odrzucona bez
wezwania do uzupełnienia (próbek).
Odnosząc się do tych zarzutów Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał,
że Wykonawca nie może domagać się aktywnego uczestnictwa w ocenie ofert i prawa
dokonania regulacji urządzenia kopertującego. Zdaniem Zamawiającego takie żądanie
nie znajduje podstawy prawnej. Ocena ofert jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
zamawiającego i w postępowaniach o wartości takiej jak przedmiotowe postępowanie może
je wykonywać zgodnie z art. 19-20 ustawy pzp wyłącznie komisja przetargowa.
Jednocześnie Zamawiający w SIWZ jednoznacznie opisał w jaki sposób będzie
przeprowadzany test. Zgodnie z informacją zawartą w przywołanym powyżej postanowieniu
SIWZ (ostatnie zdanie) – wykonawcom przyznano prawo uczestnictwa w testach, lecz nie ich
przeprowadzania. W ocenie Zamawiającego zarzut, że nie zgodził się na to, by to
Wykonawca przeprowadził regulację urządzenia kopertującego – jest w istocie domaganiem
się, aby Zamawiający zgodził się na przeprowadzenie oceny ofert w sposób sprzeczny
z prawem i postanowieniami SIWZ.
Według Zamawiającego nie jest natomiast sporne pomiędzy Stronami, że na prośbę
Odwołującego specjalista obsługujący urządzenie kopertujące w imieniu zamawiającego
dokonał regulacji podajnika kopert, o którego regulację prosił Odwołujący (Zamawiający
ponownie powołał się na treść odwołania). Zamawiający stwierdził, że regulacja obsługowa
(operatorska) wykonywana była w zakresie posiadanych uprawnień, tj. była regulowana
szerokość i długość skrzydełka, ale bez pozytywnego wyniku. Koperty co kilkadziesiąt
zakopertowań blokowały moduł wkładania dokumentu do koperty.
Zamawiający uznał za nietrafny zarzut, że nie godząc się na dokonanie regulacji
przekraczającej zwykłe czynności obsługowe zmodyfikował postanowienia SIWZ, gdyż nie
sposób zmodyfikować SIWZ w zakresie, o którym specyfikacja nie wspomina. Zamawiający
nie wskazywał w SIWZ na jakąkolwiek regulację urządzenia kopertującego podczas testów.
Zdaniem Zamawiającego test dla zachowania zasady równego traktowania powinien zostać
Sygn. akt KIO 217/13
przeprowadzony przy fabrycznych ustawieniach urządzenia kopertującego. Natomiast inne
niż codzienne czynności regulacyjne, które w ocenie producenta urządzeń są zbędne dla
prawidłowego kopertowania przy użyciu jakichkolwiek kopert, stanowiłyby o naruszeniu
zasad oceny ofert ustalonych w specyfikacji, nie zakładającej żadnych czynności
regulacyjnych.
Zamawiający stwierdził ponadto, że regulacja taka nie tylko w jego ocenie ale
i w ocenie Odwołującego nie jest wymagana, skoro w odwołaniu przytacza opinię
dystrybutora urządzenia kopertującego wykorzystanego do testowania, że po uruchomieniu
zadania prędkość pracy jest automatycznie dopasowywana do wykonywanej aplikacji.
Zdaniem Zamawiającego wynika z tego, że urządzenie nie wymaga żadnych innych regulacji
niż dokonywane w czasie testów na prośbę Odwołującego zwykłe czynności codziennej
regulacji. Zamawiający powołał się na to, że brak konieczności dodatkowych regulacji
potwierdza stanowisko dystrybutora, które załączył do odpowiedzi na odwołanie (do
odpowiedzi na odwołanie załączono dwa pisma Docufield sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Poznaniu).
Zamawiający podniósł także, że – wbrew art. 190 ust 1 pzp – Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego prawdziwość jego tezy jakoby jego koperty
były właściwej jakości, zaś negatywny wynik testu jest rezultatem złej regulacji urządzenia.
Zamawiający podał, że urządzenie było regulowane w zakresie takim, jaki jest właściwy dla
prowadzenia codziennej obsługi i nie zmieniło to negatywnego wyniku testu. Zamawiający
zwrócił uwagę, że test prowadzony jest właśnie po to, aby sprawdzić czy dostarczone
koperty nie będą sprawiać problemów właśnie w codziennej pracy urządzenia, a bieżące
czynności regulacyjne wystarczą dla usunięcia trudności w bieżącej pracy. Nadto właśnie
ustawienie fabryczne urządzenia pozwala obiektywnie ocenić testowane próbki, niezależnie
od tego, kto je dostarczył.
W
ocenie
Zamawiającego
konieczność
przeprowadzania
specjalistycznych
i dokonywanych wyłącznie przez serwis producenta regulacji urządzenia (według
Zamawiającego takiej właśnie regulacji domaga się Odwołujący), aby dostarczonych kopert
można było używać – jest wystarczającym powodem uznania, że test zakończył się
negatywnym wynikiem.
Zdaniem Zamawiającego o tym, że przyczyna zacięć nie leży po stronie urządzenia
świadczy też fakt, że koperty drugiego z wykonawców (a więc wg SIWZ takie, które mają
takie same parametry) przeszły test pozytywnie. Zamawiający wyjaśnił, że zacięcia,
o których w stosunku do kopert W.Z. EUROCOPERT wspomina odwołanie, były
powodowane wyłącznie faktem, że bezpośrednio po uruchomieniu urządzenia kopertującego
wystąpiła wilgoć w papierze zwojowym, na którym znajduje się treść korespondencji
Sygn. akt KIO 217/13
do zakopertowania. Zacięcia spowodowane wilgotnością papieru zwojowego powstały
na modułach przygotowujących dokument (odcinających i rozcinających papier zwojowy oraz
składających dokument) i nie było to związane z jakością testowanych kopert. Po ich
usunięciu w drodze normalnej codziennej czynności obsługowej, uzyskano efekt w postaci
braku jakichkolwiek dalszych zacięć kopert WZ EUROCOPERT. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wnosząc odwołania od nieodrzucenia oferty W.Z. EUROCOPERT,
zaakceptował ustalenie wyniku oceny tej oferty, a tym samym fakt, że dostarczone próbki
pozytywnie przeszły wymagane testy. Zamawiający podał, że przedstawiciel Odwołującego
po przeprowadzonych testach kopert W.Z. EUROCOPERT, na pytanie przewodniczącej
komisji, czy zgłasza uwagi – odpowiedział, że nie ma uwag.
Zamawiający podniósł, że jak trafnie zauważa sam Odwołujący teza, że koperty W.Z.
EUROCOPERT przeszły testy z wynikiem pozytywnym dzięki wcześniejszemu dostosowaniu
urządzenia do ich użytkowania – stanowi wyłącznie domniemanie. Zamawiający stwierdził,
że jest to domniemanie nieprawdziwe i niepoparte jakimkolwiek dowodem, a przede
wszystkim pozostające poza zakresem zarzutów, które nie dotyczą oceny kopert WZ
EUROCOPERT. Zamawiający odrzucił tezy o dostosowaniu przed terminem testów
urządzenia kopertującego do korzystania z kopert określonego producenta i oświadczył,
że taka sytuacja nie miała miejsca.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia dla sprawy pozostaje także powoływanie się
na pozytywne referencje wydane dla kopert Odwołującego (załączone do odwołania).
Zamawiający nie żądał złożenia referencji dotyczących przedmiotu zamówienia. Ich jakość
sprawdzano w drodze testu, a wynik tych, co – według Zamawiającego – Strony zgodnie
przyznają w protokołach, są negatywne.
Zamawiający za nietrafny uznał także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp oraz
zgłoszone z ostrożności procesowej żądanie Odwołującego, aby wezwano go
do uzupełnienia próbek. Po pierwsze stwierdził, że jak wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej status próbki żądanej przez zamawiającego
kształtowany jest w SIWZ. Według Zamawiającego Izba w wyroku z 17 września 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 919/08) wskazała, że z uwagi na występowanie w katalogu odnoszącym
się do tzw. dokumentów przedmiotowych zawartym w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów także próbek, dopuszczalne może być uzupełnianie oferty o próbkę. Jednakże
w tym samym wyroku Izba dokonała rozróżnienia statusu próbek (wzorów opisów, fotografii)
w zależności od celu ich żądania przez zamawiającego. Rozróżnienie to – zdaniem
Zamawiającego – należy uznać, za trafne. Izba wskazała (cytat za odpowiedzią na
odwołanie): Inny bowiem będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko
i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium
Sygn. akt KIO 217/13
techniczno-jakościowego, czy też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć
potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art 26 ust.3 Pzp jest
niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust..3
Pzp jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnią celowościową uzasadnione .
Zamawiający podniósł, że w SIWZ nie zażądał próbki na potwierdzenie spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, na co wskazuje już
miejsce zamieszczenia informacji. śądanie dostarczenia kopert nie zostało wymienione
wśród dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu i braku przesłanek
wykluczenia tj. dokumentów, których dotyczy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... Przeciwnie – żądanie złożenia próbki
zamieszczono w punkcie SIWZ dotyczącym innych – nieobjętych tym rozporządzeniem
dokumentów, takich jak dokument wadialny i pełnomocnictwo. Zdaniem Zamawiającego tym
samym wyraźnie wskazał, że nie traktuje próbki w kategoriach opisanych w § 5 ww.
rozporządzenia lecz jako inny składnik oferty, pozwalający na jej techniczno–jakościową
ocenę. Według Zamawiającego konsekwentnie wskazał też na skutek dostarczenia próbki,
która nie uzyska pozytywnego wyniku testu – w postaci odrzucenia oferty ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Próbce nadano wiec charakter treści oferty, a jej niezgodność
z opisem przedmiotu zamówienia i wskazanymi w nim zasadami badania ofert nie ma
charakteru formalnego, lecz merytoryczny przesądzający o nieprzydatności faktycznej
oferowanego przedmiotu zamówienia. Próbka była żądana celem dokonania na jej
podstawie oceny oferty w drodze testów, a więc oceny techniczno-jakościowej i tym samym
– według Zamawiającego – nie podlega uzupełnieniu, gdyż nie zyskała statusu dokumentu
o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienia znał tym samym procedurę oceny i postępowania z próbką.
W ocenie Zamawiającego domaganie się obecnie, aby traktował próbkę inaczej – jest
w istocie próbą dokonania zmian zasad oceny ofert, gdyż ocena wg pierwotnych zasad
okazała się dla Odwołującego niekorzystna
Zamawiający wskazał także na brak naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp, gdyż
przepis ten wskazuje na kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, które Zamawiający
zastosował w sposób przewidziany w SIWZ. Zgodnie z ustawą pzp – zastosował je jednak
wyłącznie wobec ofert niepodlegających odrzuceniu, a tym samym nie mógł w świetle
kryteriów oceniać oferty Odwołującego.
Zamawiający w następujący sposób odniósł się do wniosków dowodowych zawartych
w odwołaniu. W pierwszej kolejności wniósł o oddalenie wniosków o przesłuchanie
Sygn. akt KIO 217/13
świadków. Stwierdził, że część z nich to pracownicy Zamawiającego, który przedstawia
swoje stanowisko w odwołaniu, a dowód nie wniesie nic poza dokument jakim jest
odwołanie. Zdaniem Zamawiającego dowód z „eksperymentu procesowego” w związku z §
14 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań musi być uznany za zgłoszony wyłącznie dla zwłoki, gdyż
dostarczenie urządzenia kopertującego do miejsca, w którym zgodnie z prawem odbywa się
rozprawa jest niemożliwe. Także wnioskowany dowód z opinii biegłego w ocenie
Zamawiającego jest zbędny. Został on zgłoszony w celu wykazania możliwości regulacji
urządzenia kopertującego, a regulacje te, co wykazuje także Zamawiający, ale przede
wszystkim dystrybutor urządzeń są możliwe, lecz jedynie przez specjalistyczny serwis. Fakt i
sposób dokonywania regulacji został więc wykazany innymi dowodami. Ponadto zdaniem
Zamawiającego testy prowadzone w warunkach standardowych fabrycznych ustawień
odpowiadają informacji o ich prowadzeniu zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu
oferty (pkt III. 4), która nie przewidywała zmiany ustawień ze standardowych dla
prowadzenia testów. Zamawiający ocenił, że opinia biegłego pozostanie bez znaczenia w
sprawie i jako taką należy ją uznać za dowód zgłoszony jedynie dla zwłoki.
Na skutek przekazania 1 lutego 2013 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – W.Z. EUROCOPERT sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinku tego samego dnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego certyfikatu zgłosił.
Wobec dokonania zgłoszenia do postępowania odwoławczego we właściwej formie
(elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za pomocą ważnego certyfikatu), w odpowiednim terminie i z zachowaniem wymogu
przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – należało
je uznać za skuteczne.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego na posiedzeniu przez Odwołującego wniosku
o uznanie przystąpienia za bezskuteczne (błędnie nazwanego opozycją) z następujących,
niezależnych od siebie powodów: nieprzekazania kopii zgłoszenia pełnomocnikom
Odwołującego oraz zgłoszenia przystąpienia przez osobę bez osobę nieumocowaną. Izba
zważyła, że z art. 185 ust. 2 pzp nie wynika, że kopia zgłoszenia ma być przekazana
zarówno stronom, jak i ich pełnomocnikom. Do zgłoszenia przystąpienia rzeczywiście nie
zostało załączone dla osoby składającej podpis elektroniczny pełnomocnictwo do działania w
imieniu W.Z. EUROCPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku. Jednakże takie
Sygn. akt KIO 217/13
pełnomocnictwo, datowane na 1 lutego 2013 r., zostało załączone do pisma, które wpłynęło
do Izby 7 lutego 2013 r. Zatem Izba oceniając skuteczność przystąpienia na posiedzeniu 12
lutego 2013 r., nie miała podstaw do oceny, że zgłoszenia dokonała osoba do tego
nieumocowana.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej prezentując swoje stanowisko
w piśmie z 2 lutego 2013 r., które wpłynęło do Izby 7 lutego 2013 r. Izba wzięła pod rozwagę
stanowisko Przystępującego wyłącznie w takim zakresie jakim nie wykraczało poza zakres
zarzutów podlegających rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, to jest
pomijając dodatkowe zarzuty Przystępującego względem oferty Odwołującego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego
nie zgłoszono w tym zakresie wniosków przeciwnych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący –
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie objęta
odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego,
naraża go na szkodę, gdyż w jej rezultacie nie uzyskał zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 217/13
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła w
szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego oraz protokołów z testów przeprowadzonych 18 stycznia 2013 r.
w Biurze Poligrafii Zamawiającego.
Izba uwzględniła również, w takim zakresie, w jakim wynika to z poniższych
rozważań dowody załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie, dokonując
odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp oddaliła na rozprawie następujące zgłoszone
przez Odwołującego w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie wnioski o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów:
1. Z opinii biegłego z zakresu obsługi maszyn do automatycznego kopertowania (tzw.
kopertownic) – na okoliczność możliwości regulacji maszyny do kopertowania Kern 3500
dla kopert typu C6/5; względnie na okoliczność możliwości regulacji maszyny do
kopertowania Kern 3500 dla tego samego typu kopert C6/5.
2. Z eksperymentu procesowego polegającego na przeprowadzeniu testu sprawdzającego
kopert objętych ofertą Odwołującego na maszynie model Kern 3500 z możliwością jej
regulacji w siedzibie Zamawiającego – na okoliczność możliwości regulacji maszyny
do kopertowania Kern 3500 dla kopert typu C6/5 oraz spełnienia wymagań SIWZ przez
Odwołującego.
3. Z zeznań strony Odwołującego – K……….... K………… (członka zarządu spółki
Odwołującego) – na okoliczności wskazane w treści odwołania:
– możliwości regulacji maszyny do kopertowania dla kopert typu C6/5 (s. 9 odwołania);
– domniemania, że maszyna Kern 3500 została poddana regulacji i indywidualnie
dopasowana do kopert typu C6/5 dostarczonych przez W.Z. EUROCOPERT; względnie
odmowy Zamawiającego dokonania regulacji maszyny na potrzeby testu kopert
Odwołującego (s. 10 odwołania).
4. Z zeznań świadka – K………… S…………. (uczestnik testów) na okoliczności wskazane
w treści odwołania:
– przebiegu testów kopert Odwołującego i przebiegu testów kopert Przystępującego (s.
7 odwołania);
– możliwości regulacji maszyny do kopertowania dla kopert typu C6/5 (s. 9 odwołania);
– domniemania, że maszyna Kern 3500 została poddana regulacji i indywidualnie
dopasowana do kopert typu C6/5 dostarczonych przez W.Z. EUROCOPERT; względnie
odmowy Zamawiającego dokonania regulacji maszyny na potrzeby testu kopert
Sygn. akt KIO 217/13
Odwołującego (s. 10 odwołania).
Na tej samej podstawie Izba oddaliła zawarty w piśmie Przystępującego podtrzymany
na rozprawie wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z……… K……….
(biorącego udział w testach z ramienia Przystępującego) na okoliczność przebiegu testów
kopert Przystępującego.
W ocenie Izby wszystkie powyżej wnioskowane dowody są zbędne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, gdyż dotyczą okoliczności stwierdzonych innymi
dowodami przywołanymi w uzasadnieniu, a nadto wnioski dowodowe z pkt 1 i 2 zostały
przywołane jedynie dla zwłoki oraz obarczone są wadami opisanymi w dalszej części
uzasadnienia.
Z uwagi na to, że przebieg testów sprawdzających został odzwierciedlony
w pisemnych protokołach, których wiarygodność nie była podważana, Izba nie brała pod
uwagę wzajemnie sprzecznych oświadczeń pełnomocników Stron co do okoliczności, które
w tych protokołach nie znalazły odzwierciedlenia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie.
Na wstępie dla zachowania przejrzystości dalszych wywodów, Izba uznała za celowe
uporządkowanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W ocenie Izby zasadniczym
zarzutem odwołania jest bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., a zatem czynność dokonana z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z odwołania wynika, że niezależnie od tego, a nawet przede
wszystkim (zważając na redakcję uzasadnienia odwołania) powyższa czynność miałaby
stanowić również samoistne naruszenie z art. 7 ust. 1 pzp. Wreszcie czynność odrzucenia
oferty Odwołującego miałaby według odwołania jednocześnie stanowić zaniechanie
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 pzp czy art.
38 ust. 4a pzp. W ocenie Izby znaczenie ma jednak istnienie powiązanych ze sobą
okoliczności dotyczących konkretnego działania lub zaniechania zamawiającego, które
tworzą podstawę do podniesienia odrębnego zarzutu, a nie liczba przepisów, które zostały w
ten
sposób
naruszone. W odwołaniu
okoliczności
dotyczące
odrzucenia
oferty
Odwołującego, choć zostały usystematyzowane według przepisów lub ich powiązań
zgodnych z koncepcją Odwołującego, de facto składają się na jeden i ten sam zarzut. Przy
inwencji Odwołującego przy redagowaniu zarzutów odwołania okazuje się, że odrzucenie
oferty za niezgodność z treścią s.i.w.z. może jednocześnie stanowić naruszenie art. 38 ust.
Sygn. akt KIO 217/13
4a pzp.
Izba nie była w stanie dopatrzyć się możliwości takiego powiązania, natomiast
wyodrębniła z odwołania zarzut dokonania przez Zamawiającego niedopuszczalnej zmiany
treści s.i.w.z. już na etapie badania i oceny ofert. Ściśle rzecz biorąc w odwołaniu wskazano
na naruszenie art. 38 ust. 4a pzp (rzekomo w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 pzp), z którego wynika
jedynie tyle, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zamiana treści s.i.w.z. prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, to zamawiający ma obowiązek
spowodować zamieszczenie w odpowiednim publikatorze ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.
Podniesione dalej w odwołaniu okoliczności pozostają bez związku z przywołanym
przepisem, gdyż dotyczą przeprowadzenia oceny oferty Odwołującego w inny sposób niż
ten, który miałby wynikać z postanowień s.i.w.z. dotyczących przeprowadzenia testów
sprawdzających. Zatem przy wąskim spojrzeniu na ten zarzut – jedynym, które pozwala go
wyodrębnić – jest on oczywiście niezasadny. Nie doszło do żadnej zmiany ani s.i.w.z., ani
ogłoszenia, przynajmniej w takim rozumieniu, w jakim ustawa pzp posługuje się tymi
określeniami, czyli zmiany treści tych dokumentów, gdyż po otwarciu ofert jest to po prostu
obiektywnie niemożliwe, a przynajmniej nie zdarzyło się jeszcze, aby jakiś zamawiający tego
dokonał. Natomiast przy szerokim spojrzeniu, uwzględniającym ponowne podniesienie przez
Odwołującego przy okazji rzekomego naruszenia art. 38 ust. 4a pzp, że testy sprawdzające
jego kopert odbyły się niezgodnie z treścią s.i.w.z., okazuje się, że jest to tylko kolejny
argument, który ma uzasadniać główny zarzut odwołania. Odwołujący bezskutecznie usiłuje
wywieść w odwołaniu, że odmowa regulacji urządzenia kopertującego stanowi zmianę treści
s.i.w.z., gdyż może co najwyżej argumentować, że takie postępowanie Zamawiającego było
niezgodne z treścią s.i.w.z., a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp jest bezpodstawne.
Przechodząc do rozpatrzenia tego zarzutu odwołania, wobec wyprowadzania przez
Strony skrajnie odmiennych wniosków z postanowienia s.i.w.z. dotyczącego testów
sprawdzających, Izba uznała za celowe przytoczyć je w całości: Zamawiający na etapie
oceny ofert przeprowadzi testy sprawdzające oferowanych przez wykonawcę kopert. Testy
zostaną przeprowadzone w siedzibie Zamawiającego i będą polegały na załadowaniu 3000
szt. oferowanych kopert każdego wzoru do urządzenia kopertującego (o wydajności 20 000
kopert/godz.) i sprawdzeniu, czy koperty nie powodują zacięć w/w urządzenia. Trzy zacięcia
w czasie testu będą stanowić o negatywnym wyniku testów, co spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
poinformuje Wykonawców o terminie, w którym będą przeprowadzane testy. W testach mogą
uczestniczyć Wykonawcy. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
będący Załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Sygn. akt KIO 217/13
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp czyni podstawą odrzucenia oferty nieodpowiadanie treści
oferty treści s.i.w.z., co jest odwrotnością stanu wymaganego zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp. W
doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio – zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez wskazanie
konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów – porównanie tak skonkretyzowanej
treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności.
W przedmiotowym postępowaniu na mocy przywołanego postanowienia s.i.w.z. do rangi
elementu treści oferty zostały podniesione również tzw. próbki oferowanych kopert, gdyż na
ich podstawie, a nie tylko na podstawie pisemnego oświadczenia zawartego w formularzu
oferty, miała być zbadana zgodność treści składanej oferty z treścią s.i.w.z., przy czym temu
swoistemu rzeczowemu elementowi treści oferty przyznano charakter rozstrzygający.
Jednocześnie na podstawie zacytowanego powyżej postanowienia s.i.w.z. jako integralny
element procedury badania zgodności oferty z treścią s.i.w.z. został wprowadzony
praktyczny test sprawdzający, czy oferowane koperty nadają się do tego, do czego mają
służyć Zamawiającemu, czyli do maszynowego kopertowania korespondencji w urządzeniu
o wydajności 20 tys. zakopertowań na godzinę. Takie przeznaczenie zamawianych kopert
zostało wprost ujawnione w treści opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z 4 wzorów
(A, B, C i D). Zatem wymaganą treścią oferty były koperty spełniające ten parametr, przy
czym – oprócz pisemnego zobowiązania do dostarczenie takich kopert po zawarciu umowy,
– należało złożyć po 3 tys. egzemplarzy dla każdego z wzorów kopert (tzw. próbki).
Jednocześnie w s.i.w.z. sprecyzowano jednoznaczne kryterium zgodności treści oferty
z treścią s.i.w.z. – powodowanie mniej niż trzech zacięć urządzenia pracującego z podaną
szybkością przez załadowany jednorazowo zbiór 3 tys. kopert.
Odwołujący bezskutecznie zatem usiłuje podważyć w odwołaniu możliwość uznania
jego oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z. wyłącznie na podstawie negatywnego wyniku
Sygn. akt KIO 217/13
testów próbek kopert. W tym celu Odwołujący zapewnia w odwołaniu o należytej jakości
oferowanych kopert, co ma potwierdzać 8 referencji zadowolonych odbiorców. Dwa spośród
tych dokumentów nie mogły być w ogóle wzięte pod uwagę, gdyż zostały złożone wyłącznie
w języku obcym, choć zgodnie z § 17 ust. 3 obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) – wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a
jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona, która się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. Nie wiadomo również w jaki sposób pozostałe referencje
miałyby dotyczyć potwierdzenia zgodności kopert zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności w żadnej z tych referencji
nie ma mowy o stosowaniu kopert w urządzeniu kopertującym o wydajności 20000 kopert na
godzinę, a tylko w trzech jest w ogóle mowa o przeznaczeniu do maszynowego
kopertowania. Ponadto na rozprawie Odwołujący nie podważał twierdzenia Przystępującego,
że żaden z wystawców referencji nie dysponuje urządzeniem o tak dużej wydajności jak
Zamawiający. Przy czym niesporna była jednocześnie okoliczność, że im większa wydajność
urządzenia, tym większa czułość na niedoskonałości kopert. Z tego względu Zamawiający
przeznaczenie kopert do maszynowego kopertowania w urządzeniu o wydajności 20000
zakopertowań na godzinę uczynił jednym z wymaganych parametrów opisu przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jedyną podstawą weryfikacji zdatności oferowanych kopert do
użycia w posiadanym przez Zamawiającego urządzeniu kopertującym o takiej wydajności
miało być przeprowadzenie testu sprawdzającego, czy oferowane koperty nie powodują
zacięć tego urządzenia. Zamawiający wprowadził jednoznaczną regułę, zgodnie z którą
spowodowanie przez zbiór 3000 szt. kopert 3 zacięć oznaczało negatywny wynik testu i
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący nie kwestionując tych
postanowień s.i.w.z., a następnie składając ofertę, nie może na tym etapie podważać
obowiązującej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego reguły oceny zgodności
oferowanych kopert z treścią s.i.w.z. przez pryzmat wyników takiego testu. Z tego powodu
nie ma również żadnego znaczenia czy operator urządzenia podczas testu nie dostrzegł
żadnych widocznych wad jakościowych kopert, gdyż praktyczny test służyć miał
zweryfikowaniu tego, czego na podstawie oględzin egzemplarzy kopert stwierdzić nie
można.
Kolejną konsekwencją statusu próbek kopert jako elementu treści oferty
podlegającego weryfikacji zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w drodze testu
opisanego w s.i.w.z. jest brak możliwości ich uzupełnienia. Izba uznała zatem, że
Odwołujący niezasadnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 pzp przez
zaniechanie przez wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek kopert, domagając się
Sygn. akt KIO 217/13
powtórzenia z ich użyciem testów sprawdzających. Taki zarzut sformułowany w odwołaniu
trudno uznać za alternatywny, gdyż Odwołujący powołuje się nie na ewentualną wadliwość
próbek kopert załączonych do oferty, lecz ponownie na swoje zastrzeżenia odnośnie
sposobu przeprowadzenia testów, co wyczerpuje przecież treść zasadniczego zarzutu
odwołania. Brak samodzielności tzw. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26
ust. 3 pzp uświadamiają następujące zależności. W razie zasadności zarzutu
nieprawidłowego przeprowadzenia testu zbędne jest powoływanie się odrębnie
na naruszenie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż aby powtórzyć testy konieczne byłoby uzupełnienie
zbioru testowego kopert do zakładanego poziomu 3 tys. sztuk dla każdego wzoru (a tylko
jeden wzór nie był testowany). Z kolei w razie niezasadności zarzutu nieprawidłowego
przeprowadzenia testów z użyciem dobrych – jak konsekwentnie podnosił Odwołujący –
kopert, nie wiadomo na jakiej zasadzie miałyby być one uzupełniane. Jeżeli w miejsce tych
dobrych kopert, których zacinanie się podczas testu było podstawą odrzucenia oferty,
miałyby być dostarczone inne koperty, niepowodujące zacięć w analogicznych warunkach
testowych – w ocenie Izby stanowiłoby to niedopuszczalną z mocy art. 87 ust. 1 zd. drugie
pzp zmianę treści oferty Odwołującego po terminie składania ofert. Nawet nie podzielając
w pełni stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie,
stwierdzić należy, że niewątpliwie próbki kopert stanowiły element treści oferty bezpośrednio
służący weryfikacji jej zgodności z treścią s.i.w.z. w zakresie niepowodowania zacięć
w maszynie kopertującej o wydajności 20 tys. kopert na godzinę. Tymczasem niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. mogą podlegać skorygowaniu wyłącznie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1, 2 lub 3 pzp, przy czym w okolicznościach sprawy potencjalnie można rozważać tylko
inną omyłkę, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Jednak nie sposób zastosować
poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, skoro nie doszło do żadnej omyłki
i Odwołujący przedstawił do testów takie koperty, jakie chciał zaoferować, a w dodatku
konsekwentnie podtrzymuje, że są one zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Zupełnie
inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby w s.i.w.z. nie opisano sposobu przeprowadzenia
testów sprawdzających z użyciem kopert składanych wraz z ofertą i nie usankcjonowano
negatywnego wyniku tych testów jako podstawy do odrzucenia oferty. W takim przypadku
zażądane koperty miałyby wyłącznie status próbek w rozumieniu pkt 1 ust. 1 § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). W razie stwierdzenia w toku
badania takich próbek, że nie potwierdzają one spełnienia wymagań opisu przedmiotu
zamówienia co do wymiarów, gramatury papieru, typu zamknięcia, miejsca zaklejenia
skrzydełek bocznych, umiejscowienia okienka, sposobu doklejenia wewnętrznej folii okienka
Sygn. akt KIO 217/13
lub innego tego typu parametru – podlegałyby one uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 pzp,
gdyż nie stanowiłyby treści oferty lecz jedynie dokument składany na potwierdzenie
deklarowanej w ofercie zgodności z wymaganiami treści s.i.w.z.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczenie mogło mieć tylko wykazanie przez
Odwołującego, że testy sprawdzające jego koperty zostały przeprowadzone w sposób
niezgodny z s.i.w.z. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że podczas testu jego kopert
Zamawiający bezpodstawnie odmówił regulacji urządzenia kopertującego, przy czym w toku
postępowania odwoławczego w różnoraki i zmienny sposób zarówno opisywał, o jaką
regulację i przez kogo dokonywaną mu chodzi (a tym samym czego domaga się w razie
powtórzonych testów), jak i uzasadniał, z czego wywodzi możliwość regulowania maszyny
podczas testów. Przez większą część odwołania Odwołujący unika sprecyzowania
charakteru zaniechanej i żądanej regulacji, podnosząc, że w ogóle odmówiono regulacji,
względnie używając enigmatycznych określeń, że chodzi o dodatkowe regulacje czy
możliwość regulacji dostosowującej maszynę do kopert Odwołującego, wreszcie twierdzi
jednak, że nie dopuszczono do podstawowej regulacji parametrów kopertowania. Podobnie
w toku postępowania odwoławczego Odwołujący modyfikował swoje żądanie w tym zakresie.
O ile na wstępie odwołania wyraźnie domagał się umożliwienia wykonawcom dokonywania,
bliżej niesprecyzowanych, regulacji maszyny do kopertowania, o tyle na rozprawie zażądał
dopuszczenia wykonywania przez pracowników autoryzowanego serwisu producenta
urządzenia kopertującego typu Kern 3500 tzw. regulacji serwisowych. Tymczasem z uwagi
zamieszczonej w protokole testów przez przedstawiciela Odwołującego jednoznacznie
wynika, że Zamawiający nie dopuścił możliwości dodatkowej regulacji serwisowej, a nie
regulacji podstawowej. W ocenie Izby termin regulacja serwisowa odnosi się do czynności
obsługowych dokonywanych przez specjalistyczny serwis, które wykraczają ponad zakres
podstawowych regulacji dokonywanych w toku zwykłej eksploatacji przez użytkownika.
Podział ten znajduje odzwierciedlenie w istnieniu dla wielu urządzeń technicznych dwóch
rodzajów instrukcji obsługi: instrukcji użytkownika oraz właśnie instrukcji serwisowej, która
opisuje ustawienia i czynności niedostępne z poziomu interfejsu użytkownika. Jest to zabieg
celowy służący uniemożliwieniu rozregulowania czy nawet uszkodzenia urządzenia przez
użytkownika. Jak sama nazwa wskazuje serwis to obsługa w zakresie napraw lub
konserwacji sprzętu (za słownikiem języka polskiego http://sjp/pwn.pl), a nie zwykła obsługa
przez użytkownika. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wyciąg z Podręcznika
obsługi KERN 3500 (strony od 5b-40 do 5b-59), w której opisano szereg ustawień
dostępnych dla użytkownika. Dokonywanie regulacji tych ustawień okazało się jednak
niewystarczające, skoro przedstawiciel z ramienia Odwołującego domagał się możliwości
dokonania dostawowych regulacji serwisowych. Uczynione rozróżnienie ma kluczowe
Sygn. akt KIO 217/13
znaczenie dla oceny zasadności argumentacji Odwołującego, czy z przywołanego na
wstępie rozważań postanowienia s.i.w.z. wynikała możliwość dokonywania podczas testów
regulacji urządzenia kopertującego. Izby nie przekonała ekwilibrystka słowna uzasadnienia
odwołania zmierzająca do wykazania, że co nie zostało zabronione w s.i.w.z., to jest
dozwolone, a nawet konieczne. W ocenie Izby oczywiste jest, że zasada taka może być
słuszna wyłącznie w odniesieniu do podstawowych regulacji, które powinny zostać
dokonane, jeżeli zachodzi taka potrzeba i nie trzeba tego specjalnie zapisywać w s.i.w.z.
Niesporne było, że Zamawiający dokonania takich regulacji nie odmawiał. Natomiast nie
sposób twierdzić, że czynności serwisowe w powyżej opisanym rozumieniu zostały
dopuszczone na mocy postanowienia s.i.w.z., które nic o nich nie wspomina. W ocenie Izby
Odwołujący miał tego świadomość, stąd w odwołaniu zawarł inne uzasadnienie dla
konieczności przeprowadzenia regulacji serwisowych.
Mianowicie Odwołujący wysnuł w odwołaniu domniemanie, że odbiór techniczny
maszyny KERN 3500, niedawno zakupionej przez Zamawiającego, został przeprowadzony
przy użyciu kopert W.Z. EUROCOPERT. Z kolei na domniemanym użyciu w toku testów
maszyny wyregulowanej wcześniej pod koperty tego producenta został oparty zarzut
dyskryminowania przez Zamawiającego Odwołującego oferującego koperty innego
producenta. O ile zarzut ten jest bardzo poważny (i wbrew stanowisku Zamawiającego nie
pozostaje poza zakresem zarzutów, gdyż dotyczy oceny oferty Odwołującego, a został
wprost podniesiony w odwołaniu) – o tyle Odwołujący w żaden sposób go nie udowodnił
W odwołaniu powołał się na dowód (protokół z testów) lub wnioskował o przeprowadzenie
dowodów z zeznania świadka (pracownika Odwołującego obecnego podczas testów) czy
nawet z zeznań Strony (członka zarządu Odwołującego nieobecnego podczas testów), które
w żaden sposób nie nadają się do potwierdzenia domniemywanego przebiegu odbioru
technicznego maszyny Kern 3500 należącej do Zamawiającego. Na rozprawie Odwołujący
nadal nie był w stanie przedstawić żadnych innych dowodów na swoje twierdzenia, które
pozostały w sferze jego domniemań. Zamiast tego Odwołujący skonkretyzował inne
domniemanie, niejasno rysujące się w odwołaniu – o istnieniu powszechnie znanego
i uznanego na rynku tego typu urządzeń kopertujących standardu ich regulacji serwisowej
pod koperty danego producenta. Z odwołania wynika brak pewności, czy możliwość regulacji
(nie do końca wiadomo jakiej) w ogóle technicznie istnieje (…zdaniem Odwołującego
głównym powodem zacięć był brak możliwości przeprowadzenia regulacji maszyny podczas
testowania kopert, co jednak gdyby było technicznie możliwe…), czym można tłumaczyć
niecodzienny wniosek o przeprowadzenie na tę okoliczność takich dowodów, jak opinia
biegłego, czy nawet tzw. eksperyment procesowy, który to wniosek, pomimo ewolucji
stanowiska, został na rozprawie podtrzymany. W ocenie Izby jest to de facto próba zdjęcia
Sygn. akt KIO 217/13
z siebie przez Odwołującego ciążącego na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciężaru dowodu,
przez nieuprawnione zastępowanie środków dowodowych dostępnych Odwołującemu, takich
jak: instrukcje, dokumentacja techniczna czy oświadczenia producenta urządzenia lub jego
autoryzowanego przedstawiciela etc., nieuzasadnionymi wnioskami o przeprowadzenie
dowodów. Jak już powyżej wskazano, sama możliwość przeprowadzania regulacji,
nie wymaga dowodów, gdyż jest okolicznością oczywistą i wynikającą chociażby z wyciągu
z instrukcji obsługi użytkownika przedstawionego przez Zamawiającego. Z kolei dla
wykazania, że do niezbędnych regulacji serwisowych należy tzw. indywidualna regulacja
ustawień do kopert danego producenta, Odwołujący mógł i powinien przedstawić np.
instrukcję serwisową lub chociażby pismo od producenta urządzenia czy podmiotu
świadczącego usługi serwisowej. Z kolei jeżeli okoliczność ta miałby być powszechnie
znanym standardem, to nie ma tu pola na odwoływanie się do opinii biegłego, gdyż ustalenie
takiego stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych. Odwołujący w swoich
wnioskach dowodowych posunął się stanowczo za daleko, gdyż przedmiotem eksperymentu
procesowego miałoby być nawet spełnienie przez niego wymagań s.i.w.z. Jednocześnie
sformułowany w odwołaniu wniosek zmierza wprost do tego, by uczynić z Izby w miejsce
organu rozstrzygającego o prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego, organ
dokonujący bezpośrednio czynności zamiast Zamawiającego. Eksperyment miałby polegać
bowiem na przeprowadzeniu testu sprawdzającego kopert Odwołującego w maszynie Kern
3500 posiadanej przez Zamawiającego. Jednocześnie przeprowadzenie takiego dowodu
skonsumowałoby żądanie odwołania, a więc to, co Izba ma nakazać Zamawiającemu, a nie
sama dokonywać.
Wnioski dowodowe Odwołującego okazały się również zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy, gdyż Zamawiający przedstawił wraz z odpowiedzią na odwołanie dowody całkowicie
obalające powyższe domniemania Odwołującego – w postaci pism z 31 stycznia i 11 lutego
2013 r. od Docufield sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, autoryzowanego, wyłącznego
przedstawiciela na terenie Polski producenta KERN AG (na którego autorytet w odwołaniu
powoływał się Odwołujący). W pierwszym z pism wskazano, że ustawienia fabryczne
maszyny wykonywane przez producenta na końcowym etapie produkcji i testowania
powodują, że koperty o formacie spełniającym wymagane parametry techniczne powinny
płynnie ulegać pobieraniu i zakopertowaniu. Ustawienia te są wystarczające do uzyskania
efektu płynnej pracy maszyny w przypadku obsługi systemu z poziomu użytkownika.
W drugim piśmie uszczegółowiono, że każdy z systemów kopertujących Kern 3500 jest
uruchamiany i testowany przez producenta w fabryce na standardowych kopertach zgodnych
ze specyfikacją urządzenia. Wykorzystywany przez Państwa format kopert C6/5 114x229
mm jest zgodny z tą specyfikacją. Producent dokonuje więc standardowych ustawień.
Sygn. akt KIO 217/13
Zadaniem serwisu Docufield jest zmontowanie systemu u użytkownika i uruchomienie bez
zmiany parametrów, z wykorzystaniem kopert dostarczonych wraz z systemem przez
producenta, firmę Kern AG. Wbrew przypuszczeniom i domniemaniom snutym przez
Odwołującego okazuje się, że każde urządzenie Kern 3500 jest uruchamiane u użytkownika
bez zmiany parametrów fabrycznych, przy wykorzystaniu kopert standardowych kopert
dostarczonych wraz urządzeniem przez jego producenta. Ponadto wyznacznikiem tego
standardu kopert jest ich format, a nie pochodzenie od poszczególnych producentów. Tak
rozumiane standardowe koperty na ustawieniach fabrycznych producenta powinny
umożliwiać płynną pracę przy obsłudze z poziomu użytkownika. Tymczasem jak to wynika
jednoznacznie z protokołu testów, regulacja z poziomu użytkownika nie usunęła problemu
zacinania się kopert Odwołującego. Zamiast niej Odwołujący domaga się umożliwienia
dokonania, wykraczającej poza standardową obsługę, regulacji serwisowej. Ponieważ, jak
już powyżej wskazano, żądanie takie nie znajduje oparcia w s.i.w.z., mogłoby być uznane za
uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdyby urządzenie użyte podczas testów działało
na ustawieniach zoptymalizowanych pod koperty jednego producenta, lub chociażby było
niesprawne. Odwołujący sam podkreślał jednak, że urządzenie posiadane przez
Zamawiającego jest nowe. Natomiast faktu domniemanej manipulacji nie był w stanie choćby
uprawdopodobnić. Należy zauważyć również, że przedstawiciel Odwołującego obecny
podczas testów kopert obu producentów, nie podważał faktu, że były one prowadzone
na tych samych ustawieniach fabrycznych. W tych okolicznościach brak było jakichkolwiek
podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości przeprowadzonych przez Zamawiającego testów.
Skoro oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona, z oczywistych względów
Zamawiający nie naruszył również art. 7 ust. 3 pzp i art. 91 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł,
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Pfluger Koperty sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
na rzecz zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 217/13
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 217/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej
zwany również w skrócie „Zakład” lub „ZUS”) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup
i dostawa kopert jedno i dwuokienkowych C6/5 w ilości 21 000 000 sztuk (oznaczenie
sprawy TZ/370/77/2012).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 7 grudnia 2012 r. nr 2012/S_236-388697, z tym, że 6 grudnia
2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.zus.pl), na której zamieścił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej również w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
785.166,67 zł, co stanowi równowartość 195.334,00 euro.
21 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Pfluger Koperty
sp. z o.o. z siedzibą Krakowie – zawiadomienie z 21 stycznia 2013 r. o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku (dalej zwanej
również w skrócie „W.Z. EUROCOPERT”).
31 stycznia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób podważający
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo że przepis
ten obliguje do odrzucenia oferty wyłącznie wówczas, jeżeli jej treść faktycznie nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta
złożona przez Odwołującego była zgodna z wymogami SIWZ.
3. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia
Sygn. akt KIO 217/13
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, a także
niewybraniu oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ, to jest przez wybór oferty złożonej przez W.Z. EUROCOPERT sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinku, pomimo że oferta złożona przez Odwołującego zawierała
najniższą cenę całkowitą, która była jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący, jak stwierdził – z ostrożności procesowej – zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie czynności, do których był on zobowiązany na podstawie
następujących przepisów ustawy pzp:
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w postaci przedłożenia próbek, o których
mowa w pkt III.1.3.4) SIWZ (s. 11 SIWZ) oraz przeprowadzenia testów sprawdzających
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności w sposób zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4a – przez błędne przyjęcie przez
Zamawiającego, że nie jest zobowiązany do należytej staranności przy badaniu ofert
złożonych przez Odwołującego i W.Z. EUROCOPERT, a co za tym idzie –
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że przeprowadzenie testów
sprawdzających przez Zamawiającego, przez dodanie dodatkowego elementu w postaci
zakazu regulacji maszyny do kopertowania w toku przeprowadzania testów, stanowiło
modyfikację SIWZ, nakładając na Zamawiającego obowiązki wynikające z art. 38 ust 4a,
przy czym Odwołujący o znaczeniu tej czynności powziął wiedzę dopiero w momencie
powiadomienia Odwołującego o znaczeniu tej decyzji w zawiadomieniu z dnia 21
stycznia 2013 r.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty W.Z. EUROCOPERT jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w szczególności poprzez ponowne
przeprowadzenie testów sprawdzających umożliwiając wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu możliwość regulacji maszyny do kopertowania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. okoliczności faktyczne – wstęp
Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: przez W.Z.
EUROCOPERT – z ceną 817.636,00 zł oraz przez Odwołującego – z ceną 739.510,00 zł.
Odwołujący wskazał, że z przeprowadzonego testu sprawdzającego, który miał
Sygn. akt KIO 217/13
miejsce w biurze poligrafii Zamawiającego, sporządzono protokół z udziałem przedstawicieli
Zamawiającego, Pfluger oraz W.Z. EUROCOPERT. W protokole tym zapisano, że podczas
testu koperty Pfluger typu „B”, „A” i „D” ulegały zacięciu na module układającym dokument
do kopert. Ponadto ze względu na częste zacięcia zrezygnowano z przeprowadzania testów
kopert typu „C”. W toku przeprowadzania testów Zamawiający nie dopuścił możliwości
regulacji maszyny do kopertowania, pomimo próśb Odwołującego, co również zostało
odnotowane w protokole.
Odwołujący podał ponadto następujące okoliczności dotyczące przebiegu testów.
Osoba obsługująca maszynę stwierdziła, że problem powstaje na module pobierającym
koperty z podajnika. Po sugestii Odwołującego, że podajnik, z którego pobierane są koperty,
być może jest za wąsko ustawiony, operator maszyny próbował regulować jego szerokość,
jednak nie poprawiło to sytuacji. W tym momencie Odwołujący zwrócił się z pytaniem, czy
można wyregulować maszynę w innym zakresie niż tylko regulacja samego podajnika
kopert. Otrzymał odpowiedź, że można przeprowadzić dodatkowe regulacje, jednak
Zamawiający w fazie testów nie dopuszcza takiej możliwości.
Odwołujący ocenił, że na skutek tego jego koperty nie przeszły pozytywnie testów.
Odwołujący powołał się również na to, że w opinii operatora maszyny koperty Odwołującego
nie budziły zastrzeżeń pod względem jakościowym (folia okienkowa nie zadzierała się, klapki
boczne przylegały prawidłowo, koperty były proste). Dlatego – zdaniem Odwołującego –
głównym powodem zacięć był brak możliwości przeprowadzenia regulacji maszyny podczas
testowania kopert, co jednak gdyby było technicznie możliwe, pozwoliłoby na obiektywne
przeprowadzenie testów.
Odwołujący podniósł również, że podczas analogicznych testów sprawdzających
przeprowadzonych z użyciem kopert produkowanych przez W.Z. EUROCOPERT również
występowały zacięcia kopert, które miały związek z wilgotnością papieru.
II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad z art. 7 ust. 1 pzp przez
przeprowadzenie testów sprawdzających kopert w sposób dyskryminujący Odwołującego.
W pierwszej kolejności Odwołujący poczynił ogólne rozważania na temat znaczenia
tych zasad w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
podkreślił, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich
zgodność z przepisami (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku Izby z 28 września
2012 r., sygn. akt KIO 1974/12), która została dobitnie wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania ma na gruncie pzp fundamentalne znaczenia.
Izba niejednokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że to właśnie na zamawiającym
Sygn. akt KIO 217/13
ciąży obowiązek przestrzegania kardynalnych zasad udzielania zamówień publicznych –
równości podmiotów, uczciwej konkurencji (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku
Izby z 28 września 2012 r., sygn. akt KIO 2240/10), oraz że jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (według odwołania cytat z uzasadnienia wyroku Izby z 26 sierpnia
2012 r., sygn. akt KIO 1750/10). Według Odwołującego w orzecznictwie z powyższej zasady
wywodzi się obowiązek zamawiającego – jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
–
zapewnienia
poszanowania
fundamentalnych
zasad
wynikających
z
przepisów,
w
szczególności
niedopuszczenia
do
dyskryminacji
poszczególnych wykonawców (w odwołaniu wskazano na uchwałę Izby z 6 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO/KD 14/12). Przy czym powyższa zasada nie dotyczy jedynie momentu
kształtowania opisu przedmiotu zamówienia, ale również całości przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podsumował te generalne rozważania
stwierdzeniem, że zasadę równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne
należy
traktować
jako
podstawowy
wyznacznik
oceny
postępowania
zamawiającego.
Mając na uwadze sposób przeprowadzenia testów sprawdzających, Odwołujący
stanął na stanowisku, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, gdyż użył parametrów oraz posłużył się kryteriami, które
w sposób pośredni dyskryminowały Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący – kontynuując wywód z poprzedniej części na temat przebiegu testów
sprawdzających – podał, że zostały ona przeprowadzone na maszynie należącej
do Zamawiającego – Kern 3500, która – zgodnie z zapewnieniami Docufield sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Poznaniu, dystrybutora produktów producenta Kern AG – jest w stanie spełnić
wymogi różnorodnych warunków środowiska ośrodków kopertujących (...). Po uruchomieniu
zadania prędkość pracy jest automatycznie dopasowywana do wykonywanej aplikacji.
W przypadku ustawienia maksymalnej prędkości system jest w stanie wykonać do 22.000
zakopertowań na godzinę. (Do odwołania załączono wydruk ze strony internetowej
http://www.docufield.com/rozwiazania-produkcyjne/systemy- kopertujce-wysokiej-wydajnoci-
kern-ag z 31 stycznia 2012 r., w którym zamieszczono powyższą frazę.)
Odwołujący podkreślił, że maszyny do kopertowania posiadają możliwość ich
regulacji pod kątem indywidualnego dostosowania do danych kopert. Według Odwołującego
oznacza to, że kopertowanie dokumentów w koperty oznaczone symbolem C6/5 powinno
poprzedzać dodatkowe dostosowanie maszyny poprzez jej regulację.
W ocenie Odwołującego kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma okoliczność,
że dotychczasowym dostawcą kopert dla Zamawiającego był W.Z. EUROCOPERT, którego
Sygn. akt KIO 217/13
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego,
pomimo że zaoferował znacznie wyższą cenę. Co więcej – jak ponownie podniósł
Odwołujący – zacięcia kopert miały również miejsce w testach sprawdzających kopert W.Z.
EUROCOPERT z powodu wilgotności papieru do kopertowania. Jednakże – jak podał
Odwołujący – skutek ten wyeliminowano w postaci zmiany papieru.
Odwołujący domniemywa, że odbiór techniczny niedawno zakupionej przez
Zamawiającego
maszyny
do
kopertowania
Kern
3500,
która
została
użyta
do przeprowadzenia
testów,
został
przeprowadzony
przy
użyciu
kopert
W.Z.
EUROCOPERT, wówczas dostawcy kopert dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
oznaczałoby to, że maszyna została poddana regulacji i indywidualnie dopasowana do
kopert typu C6/5 dostarczanych przez W.Z. EUROCOPERT. W ocenie Odwołującego
odmowa przedstawicieli Zamawiającego, a także zastrzeżenie W.Z. EUROCOPERT co do
braku możliwości regulacji maszyny na potrzeby przeprowadzania testów sprawdzających
kopert Odwołującego, miały istotny wpływ na wyniki testów, a jednocześnie stanowiły
działanie dyskryminacyjne.
Odwołujący następnie podniósł, że jego koperty dołączone jako próbki do złożonej
oferty, spełniają wszelkie wymagania z SIWZ, w szczególności są przeznaczone
do maszynowego kopertowania w urządzeniu o wydajności 20.000 zakopertowań
na godzinę. Według Odwołującego potwierdzają to liczne referencje wystawione przez
partnerów handlowych Odwołującego (do odwołania załączono następujące referencje: z 25
stycznia 2011 r. od Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski S.A., z 14 stycznia 2013 r.
od Meillerghp sp. z o.o.; z 10 stycznia 2013 r. od Emerson Polska sp. z o.o. s.k.a., z 25
października 2009 r. od Inforsys S.A., z 9 stycznia 2013 r. od Polskiej Telefonii Cyfrowej
S.A., z 9 lutego 2011 r. od Inteligo Financial Services S.A., z 10 stycznia 2013 r. od Prografix
sp. z o.o., z 18 lutego 2011 r. od Poczty Polskiej S.A.).
Zdaniem Odwołującego wykonanie testów sprawdzających w sposób, który nie
pozwala na regulację maszyny do kopertowania, pomimo braku takiego zastrzeżenia
w SIWZ, stanowi przede wszystkim pośrednią dyskryminację Odwołującego – naruszającą
art. 7 ust. 1 pzp – przejawiającą się w rzeczowo nieuzasadnionym zróżnicowanym
traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za formę
dyskryminacji pośredniej uważa się utrudnianie w nieuzasadniony sposób dostępu
do zamówienia wykonawcom, którzy byliby w stanie wykonać dane zamówienie
(w odwołaniu ponownie wskazano na uchwałę Izby z 6 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/KD
14/12). Za formę dyskryminacji uważa się również tworzenie sytuacji, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców jest bardziej uprzywilejowany od pozostałych (w odwołaniu
Sygn. akt KIO 217/13
wskazano na wyrok Izby z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 2/09). W ocenie
Odwołującego Zamawiający przez posługiwanie się maszyną poddaną uprzednio regulacji
indywidualnie dostosowującej ją do kopert dostarczanych przez uczestnika postępowania
będącego
dotychczasowym
wykonawcą,
a
jednocześnie
nie
dopuszczając
do
przeprowadzenia analogicznej regulacji dostosowującej maszynę do kopert Odwołującego,
uprzywilejował konkretnego wykonawcę – W.Z. EUROCOPERT.
Odwołujący podsumował, że sposób przeprowadzania testów sprawdzających, przez
odmowę przeprowadzenia regulacji (nb. element niewystępujący w SIWZ) – doprowadził do
sytuacji, w której doszło do faktycznej możliwości przeprowadzenia pomyślnych testów
wyłącznie w odniesieniu do kopert jednego z uczestników postępowania. Z uwagi
na niemożność indywidualnego dostrojenia maszyny przeznaczonej do wszystkich kopert
typu C6/5, wykonawcy, których koperty nie były używane podczas odbioru technicznego
maszyny Kern 3500 wykorzystywanej przez Zamawiającego – zostali pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia.
III. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 38 ust. 4a pzp
Odwołujący stanowczo podkreślił, że odrzucenie jego oferty jako rzekomo niezgodnej
z SIWZ – nie znajduje potwierdzenia w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
Zdaniem Odwołującego w tym miejscu należy zacytować następujący fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 17 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 218/12): [A]by mówić o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym
niezgodność taka winna być oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść
z cala pewnością nie odpowiada treści siwz. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji,
gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona –
w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z siwz .
W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że sposób przeprowadzania testów
sprawdzających budzi szereg wątpliwości co do ich rzetelności oraz w sposób niezgodny
z zapisami SIWZ, nie można mówić, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, co stanowiło podstawę odrzucenia oferty.
Ponadto Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na odmowie
regulacji maszyny do kopertowania, pomimo braku takiego zastrzeżenia w SIWZ, może
również zostać uznane za niedozwoloną modyfikację SIWZ po terminie na składanie ofert –
naruszającą dyspozycję art. 38 ust. 4a pzp. Przy czym wiedzę o znaczeniu tej czynności i jej
skutków Odwołujący powziął w momencie doręczenie zawiadomienia z 21 stycznia 2013 r.
Zdaniem Odwołującego w wyroku z 13 kwietnia 2012 r. Izba trafnie podkreśliła, że:
Korygowanie zapisów SIWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania na etapie oceny i badania ofert w oparciu o
Sygn. akt KIO 217/13
intencje zamawiającego jest działaniem niedopuszczalnym. Zamawiający nie ma prawa do
rozszerzania katalogu wymaganych decyzji i zezwoleń tylko ze względu na blankietowe
opisanie warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie stoi bowiem w sprzeczności
z zasadą pisemności postępowania wyrażoną w art. 9 ust. 1 p.z.p. oraz zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Dokonanie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
uprawnieniem podmiotu zamawiającego i winien być uzewnętrzniony w treści SIWZ oraz
w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie może on być zastępowany przywołaniem powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, jak również nie może on być przedmiotem domniemań
i przypuszczeń.
Odwołujący odniósł powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy przez
ocenę, że zastrzeżenie dodatkowych rygorów w postaci niemożności regulacji maszyny
do kopertowania dopiero na etapie przeprowadzania testów, stanowi istotną zmianę SIWZ.
Zdaniem Odwołującego nie można go obciążać negatywnymi konsekwencjami
niezgodnego z prawem działania Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że przestępując
do postępowania przygotował ofertę spełniającą wszelkie wymagania z SIWZ, w tym,
w szczególności możliwość kopertowania w maszynie wskazanej w SIWZ. Skoro zatem testy
sprawdzające, które nie dopuszczały podstawowej regulacji parametrów kopertowania,
zostały przeprowadzone z naruszeniem podstawowych zasad wynikających z art. 7 pzp,
a także w uznaniowy sposób zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego, to tym samym
nie mogą stanowić elementu SIWZ w rozumieniu przepisów pzp. Odwołujący podzielił
stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. (sygn.
akt: KIO 2394/12, KIO 2395/12, KIO 2415/12), zgodnie z którym: Nie do zaakceptowania jest
sytuacja, w której obiektywna niemożność potwierdzenia w wymagany sposób rzeczywiście
istniejącego i zgodnego z wymaganiami zamawiającego parametru, miałaby być podstawą
do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący raz jeszcze podniósł, że pomimo spełnienia przesłanek w SIWZ, nie miał
realnej możliwości potwierdzenia spełniania wymagań w ramach testów sprawdzających
z powodu odmowy regulacji maszyny do kopertowania, która była dostosowana
do kopertowania dokumentów w koperty produkowane przez W.Z.EUROCOPERT.
IV. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp
Jako argument pomocniczy, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 pzp,
polegające na tym, że Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do
przeprowadzonych testów miał możliwość ich powtórzenia przez wezwanie wykonawców
do ponownego przedłożenia próbek kopert. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wykładnią
tego przepisu dokonaną przez Izbę w wyroku z 24 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
Sygn. akt KIO 217/13
1036/09): Dopuszczalne jest uzupełnienie próbek – liczników w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy przeprowadzone testy potwierdzają,
że przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają, że
oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. Błąd dokumentu (odpowiednio także próbki)
polegać może zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym, że chociaż fizycznie dokument
został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
W ocenie Odwołującego tym bardziej Zamawiający w przypadku powzięcia
wątpliwości co do sposobu przeprowadzenia testów sprawdzających, będących elementem
oceny ofert, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia braków w postaci przedłożenia
próbek kopert i powtórzyć testy w warunkach zapewniających, w szczególności
poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców.
V. zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 pzp
Naruszenie art. 91 ust. 1 pzp sprowadza się do wyboru oferty W.Z. EUROCOPERT,
pomimo że przedmiotowa oferta była mniej korzystna od oferty złożonej przez
Odwołującego. Tym samym wybór oferty W.Z. EUROCOPERT stanowi naruszenie art. 7 ust.
3 pzp, ponieważ oferta W.Z. EUROCOPERT została wybrana z naruszeniem przepisów pzp
wskazanych wcześniej w odwołaniu.
12 lutego 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której stanął na stanowisku, że dokonane przez niego czynności pozostają
w zgodzie z prawem i postanowieniami SIWZ, zaś zarzuty podniesione w odwołaniu
są niezasadne.
W pierwszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 5 rozdziału II
SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (którego treść następnie powtórzono w pkt III.4
załącznika nr 1 do SIWZ Formularz oferty), Zamawiający na etapie oceny ofert
przeprowadza testy sprawdzające oferowanych przez wykonawcę kopert, pod kątem zacięć
kopert w urządzeniu kopertującym (o wydajności 20 000 kopert/godz.). Przy czym test
polega na załadowaniu 3000 szt. każdego rodzaju oferowanych kopert do urządzenia
kopertującego o określonej wydajności i sprawdzeniu, czy koperty nie powodują zacięć
urządzenia. Następnie wskazano, że trzy zacięcia będą stanowić o negatywnym wyniku
testu, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp.
Według Zamawiającego pomiędzy stronami niesporny jest fakt, że podczas testów,
które stanowił etap oceny ofert przewidziany zgodnie z przywołanym powyżej
postanowieniem – dochodziło do zacięć kopert dostarczonych przez Odwołującego.
Zamawiający powołał się na to, że Odwołujący przyznał to w uzasadnieniu odwołania,
a także w protokole z przeprowadzonych testów z 18 stycznia 2013 r. Zamawiający
Sygn. akt KIO 217/13
stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego koperty podlegały częstym zacięciom, tj. co
kilkadziesiąt – sto kilkadziesiąt kopert.
W ocenie Zamawiającego istotą sporu wynikłego z wniesionego odwołania jest
rozstrzygnięcie, czy test został przeprowadzony zgodnie z SIWZ oraz jaki skutek wywołuje
negatywny wynik testu.
Zamawiający ocenił, że według Odwołującego nieprawidłowość przeprowadzenia
testu polegała na: po pierwsze – uniemożliwieniu Odwołującemu regulacji urządzenia
kopertującego, po drugie – odmowie dokonania takiej regulacji przez Zamawiającego,
po trzecie – wprowadzeniu ustawień urządzenia kopertującego, które preferują konkurenta
Odwołującego. Ponadto Odwołujący zarzucił, że jego oferta została odrzucona bez
wezwania do uzupełnienia (próbek).
Odnosząc się do tych zarzutów Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał,
że Wykonawca nie może domagać się aktywnego uczestnictwa w ocenie ofert i prawa
dokonania regulacji urządzenia kopertującego. Zdaniem Zamawiającego takie żądanie
nie znajduje podstawy prawnej. Ocena ofert jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
zamawiającego i w postępowaniach o wartości takiej jak przedmiotowe postępowanie może
je wykonywać zgodnie z art. 19-20 ustawy pzp wyłącznie komisja przetargowa.
Jednocześnie Zamawiający w SIWZ jednoznacznie opisał w jaki sposób będzie
przeprowadzany test. Zgodnie z informacją zawartą w przywołanym powyżej postanowieniu
SIWZ (ostatnie zdanie) – wykonawcom przyznano prawo uczestnictwa w testach, lecz nie ich
przeprowadzania. W ocenie Zamawiającego zarzut, że nie zgodził się na to, by to
Wykonawca przeprowadził regulację urządzenia kopertującego – jest w istocie domaganiem
się, aby Zamawiający zgodził się na przeprowadzenie oceny ofert w sposób sprzeczny
z prawem i postanowieniami SIWZ.
Według Zamawiającego nie jest natomiast sporne pomiędzy Stronami, że na prośbę
Odwołującego specjalista obsługujący urządzenie kopertujące w imieniu zamawiającego
dokonał regulacji podajnika kopert, o którego regulację prosił Odwołujący (Zamawiający
ponownie powołał się na treść odwołania). Zamawiający stwierdził, że regulacja obsługowa
(operatorska) wykonywana była w zakresie posiadanych uprawnień, tj. była regulowana
szerokość i długość skrzydełka, ale bez pozytywnego wyniku. Koperty co kilkadziesiąt
zakopertowań blokowały moduł wkładania dokumentu do koperty.
Zamawiający uznał za nietrafny zarzut, że nie godząc się na dokonanie regulacji
przekraczającej zwykłe czynności obsługowe zmodyfikował postanowienia SIWZ, gdyż nie
sposób zmodyfikować SIWZ w zakresie, o którym specyfikacja nie wspomina. Zamawiający
nie wskazywał w SIWZ na jakąkolwiek regulację urządzenia kopertującego podczas testów.
Zdaniem Zamawiającego test dla zachowania zasady równego traktowania powinien zostać
Sygn. akt KIO 217/13
przeprowadzony przy fabrycznych ustawieniach urządzenia kopertującego. Natomiast inne
niż codzienne czynności regulacyjne, które w ocenie producenta urządzeń są zbędne dla
prawidłowego kopertowania przy użyciu jakichkolwiek kopert, stanowiłyby o naruszeniu
zasad oceny ofert ustalonych w specyfikacji, nie zakładającej żadnych czynności
regulacyjnych.
Zamawiający stwierdził ponadto, że regulacja taka nie tylko w jego ocenie ale
i w ocenie Odwołującego nie jest wymagana, skoro w odwołaniu przytacza opinię
dystrybutora urządzenia kopertującego wykorzystanego do testowania, że po uruchomieniu
zadania prędkość pracy jest automatycznie dopasowywana do wykonywanej aplikacji.
Zdaniem Zamawiającego wynika z tego, że urządzenie nie wymaga żadnych innych regulacji
niż dokonywane w czasie testów na prośbę Odwołującego zwykłe czynności codziennej
regulacji. Zamawiający powołał się na to, że brak konieczności dodatkowych regulacji
potwierdza stanowisko dystrybutora, które załączył do odpowiedzi na odwołanie (do
odpowiedzi na odwołanie załączono dwa pisma Docufield sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Poznaniu).
Zamawiający podniósł także, że – wbrew art. 190 ust 1 pzp – Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego prawdziwość jego tezy jakoby jego koperty
były właściwej jakości, zaś negatywny wynik testu jest rezultatem złej regulacji urządzenia.
Zamawiający podał, że urządzenie było regulowane w zakresie takim, jaki jest właściwy dla
prowadzenia codziennej obsługi i nie zmieniło to negatywnego wyniku testu. Zamawiający
zwrócił uwagę, że test prowadzony jest właśnie po to, aby sprawdzić czy dostarczone
koperty nie będą sprawiać problemów właśnie w codziennej pracy urządzenia, a bieżące
czynności regulacyjne wystarczą dla usunięcia trudności w bieżącej pracy. Nadto właśnie
ustawienie fabryczne urządzenia pozwala obiektywnie ocenić testowane próbki, niezależnie
od tego, kto je dostarczył.
W
ocenie
Zamawiającego
konieczność
przeprowadzania
specjalistycznych
i dokonywanych wyłącznie przez serwis producenta regulacji urządzenia (według
Zamawiającego takiej właśnie regulacji domaga się Odwołujący), aby dostarczonych kopert
można było używać – jest wystarczającym powodem uznania, że test zakończył się
negatywnym wynikiem.
Zdaniem Zamawiającego o tym, że przyczyna zacięć nie leży po stronie urządzenia
świadczy też fakt, że koperty drugiego z wykonawców (a więc wg SIWZ takie, które mają
takie same parametry) przeszły test pozytywnie. Zamawiający wyjaśnił, że zacięcia,
o których w stosunku do kopert W.Z. EUROCOPERT wspomina odwołanie, były
powodowane wyłącznie faktem, że bezpośrednio po uruchomieniu urządzenia kopertującego
wystąpiła wilgoć w papierze zwojowym, na którym znajduje się treść korespondencji
Sygn. akt KIO 217/13
do zakopertowania. Zacięcia spowodowane wilgotnością papieru zwojowego powstały
na modułach przygotowujących dokument (odcinających i rozcinających papier zwojowy oraz
składających dokument) i nie było to związane z jakością testowanych kopert. Po ich
usunięciu w drodze normalnej codziennej czynności obsługowej, uzyskano efekt w postaci
braku jakichkolwiek dalszych zacięć kopert WZ EUROCOPERT. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wnosząc odwołania od nieodrzucenia oferty W.Z. EUROCOPERT,
zaakceptował ustalenie wyniku oceny tej oferty, a tym samym fakt, że dostarczone próbki
pozytywnie przeszły wymagane testy. Zamawiający podał, że przedstawiciel Odwołującego
po przeprowadzonych testach kopert W.Z. EUROCOPERT, na pytanie przewodniczącej
komisji, czy zgłasza uwagi – odpowiedział, że nie ma uwag.
Zamawiający podniósł, że jak trafnie zauważa sam Odwołujący teza, że koperty W.Z.
EUROCOPERT przeszły testy z wynikiem pozytywnym dzięki wcześniejszemu dostosowaniu
urządzenia do ich użytkowania – stanowi wyłącznie domniemanie. Zamawiający stwierdził,
że jest to domniemanie nieprawdziwe i niepoparte jakimkolwiek dowodem, a przede
wszystkim pozostające poza zakresem zarzutów, które nie dotyczą oceny kopert WZ
EUROCOPERT. Zamawiający odrzucił tezy o dostosowaniu przed terminem testów
urządzenia kopertującego do korzystania z kopert określonego producenta i oświadczył,
że taka sytuacja nie miała miejsca.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia dla sprawy pozostaje także powoływanie się
na pozytywne referencje wydane dla kopert Odwołującego (załączone do odwołania).
Zamawiający nie żądał złożenia referencji dotyczących przedmiotu zamówienia. Ich jakość
sprawdzano w drodze testu, a wynik tych, co – według Zamawiającego – Strony zgodnie
przyznają w protokołach, są negatywne.
Zamawiający za nietrafny uznał także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp oraz
zgłoszone z ostrożności procesowej żądanie Odwołującego, aby wezwano go
do uzupełnienia próbek. Po pierwsze stwierdził, że jak wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej status próbki żądanej przez zamawiającego
kształtowany jest w SIWZ. Według Zamawiającego Izba w wyroku z 17 września 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 919/08) wskazała, że z uwagi na występowanie w katalogu odnoszącym
się do tzw. dokumentów przedmiotowych zawartym w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów także próbek, dopuszczalne może być uzupełnianie oferty o próbkę. Jednakże
w tym samym wyroku Izba dokonała rozróżnienia statusu próbek (wzorów opisów, fotografii)
w zależności od celu ich żądania przez zamawiającego. Rozróżnienie to – zdaniem
Zamawiającego – należy uznać, za trafne. Izba wskazała (cytat za odpowiedzią na
odwołanie): Inny bowiem będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko
i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium
Sygn. akt KIO 217/13
techniczno-jakościowego, czy też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć
potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art 26 ust.3 Pzp jest
niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust..3
Pzp jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnią celowościową uzasadnione .
Zamawiający podniósł, że w SIWZ nie zażądał próbki na potwierdzenie spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, na co wskazuje już
miejsce zamieszczenia informacji. śądanie dostarczenia kopert nie zostało wymienione
wśród dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu i braku przesłanek
wykluczenia tj. dokumentów, których dotyczy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... Przeciwnie – żądanie złożenia próbki
zamieszczono w punkcie SIWZ dotyczącym innych – nieobjętych tym rozporządzeniem
dokumentów, takich jak dokument wadialny i pełnomocnictwo. Zdaniem Zamawiającego tym
samym wyraźnie wskazał, że nie traktuje próbki w kategoriach opisanych w § 5 ww.
rozporządzenia lecz jako inny składnik oferty, pozwalający na jej techniczno–jakościową
ocenę. Według Zamawiającego konsekwentnie wskazał też na skutek dostarczenia próbki,
która nie uzyska pozytywnego wyniku testu – w postaci odrzucenia oferty ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Próbce nadano wiec charakter treści oferty, a jej niezgodność
z opisem przedmiotu zamówienia i wskazanymi w nim zasadami badania ofert nie ma
charakteru formalnego, lecz merytoryczny przesądzający o nieprzydatności faktycznej
oferowanego przedmiotu zamówienia. Próbka była żądana celem dokonania na jej
podstawie oceny oferty w drodze testów, a więc oceny techniczno-jakościowej i tym samym
– według Zamawiającego – nie podlega uzupełnieniu, gdyż nie zyskała statusu dokumentu
o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienia znał tym samym procedurę oceny i postępowania z próbką.
W ocenie Zamawiającego domaganie się obecnie, aby traktował próbkę inaczej – jest
w istocie próbą dokonania zmian zasad oceny ofert, gdyż ocena wg pierwotnych zasad
okazała się dla Odwołującego niekorzystna
Zamawiający wskazał także na brak naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp, gdyż
przepis ten wskazuje na kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, które Zamawiający
zastosował w sposób przewidziany w SIWZ. Zgodnie z ustawą pzp – zastosował je jednak
wyłącznie wobec ofert niepodlegających odrzuceniu, a tym samym nie mógł w świetle
kryteriów oceniać oferty Odwołującego.
Zamawiający w następujący sposób odniósł się do wniosków dowodowych zawartych
w odwołaniu. W pierwszej kolejności wniósł o oddalenie wniosków o przesłuchanie
Sygn. akt KIO 217/13
świadków. Stwierdził, że część z nich to pracownicy Zamawiającego, który przedstawia
swoje stanowisko w odwołaniu, a dowód nie wniesie nic poza dokument jakim jest
odwołanie. Zdaniem Zamawiającego dowód z „eksperymentu procesowego” w związku z §
14 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań musi być uznany za zgłoszony wyłącznie dla zwłoki, gdyż
dostarczenie urządzenia kopertującego do miejsca, w którym zgodnie z prawem odbywa się
rozprawa jest niemożliwe. Także wnioskowany dowód z opinii biegłego w ocenie
Zamawiającego jest zbędny. Został on zgłoszony w celu wykazania możliwości regulacji
urządzenia kopertującego, a regulacje te, co wykazuje także Zamawiający, ale przede
wszystkim dystrybutor urządzeń są możliwe, lecz jedynie przez specjalistyczny serwis. Fakt i
sposób dokonywania regulacji został więc wykazany innymi dowodami. Ponadto zdaniem
Zamawiającego testy prowadzone w warunkach standardowych fabrycznych ustawień
odpowiadają informacji o ich prowadzeniu zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu
oferty (pkt III. 4), która nie przewidywała zmiany ustawień ze standardowych dla
prowadzenia testów. Zamawiający ocenił, że opinia biegłego pozostanie bez znaczenia w
sprawie i jako taką należy ją uznać za dowód zgłoszony jedynie dla zwłoki.
Na skutek przekazania 1 lutego 2013 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – W.Z. EUROCOPERT sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinku tego samego dnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego certyfikatu zgłosił.
Wobec dokonania zgłoszenia do postępowania odwoławczego we właściwej formie
(elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za pomocą ważnego certyfikatu), w odpowiednim terminie i z zachowaniem wymogu
przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – należało
je uznać za skuteczne.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego na posiedzeniu przez Odwołującego wniosku
o uznanie przystąpienia za bezskuteczne (błędnie nazwanego opozycją) z następujących,
niezależnych od siebie powodów: nieprzekazania kopii zgłoszenia pełnomocnikom
Odwołującego oraz zgłoszenia przystąpienia przez osobę bez osobę nieumocowaną. Izba
zważyła, że z art. 185 ust. 2 pzp nie wynika, że kopia zgłoszenia ma być przekazana
zarówno stronom, jak i ich pełnomocnikom. Do zgłoszenia przystąpienia rzeczywiście nie
zostało załączone dla osoby składającej podpis elektroniczny pełnomocnictwo do działania w
imieniu W.Z. EUROCPERT sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku. Jednakże takie
Sygn. akt KIO 217/13
pełnomocnictwo, datowane na 1 lutego 2013 r., zostało załączone do pisma, które wpłynęło
do Izby 7 lutego 2013 r. Zatem Izba oceniając skuteczność przystąpienia na posiedzeniu 12
lutego 2013 r., nie miała podstaw do oceny, że zgłoszenia dokonała osoba do tego
nieumocowana.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej prezentując swoje stanowisko
w piśmie z 2 lutego 2013 r., które wpłynęło do Izby 7 lutego 2013 r. Izba wzięła pod rozwagę
stanowisko Przystępującego wyłącznie w takim zakresie jakim nie wykraczało poza zakres
zarzutów podlegających rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym, to jest
pomijając dodatkowe zarzuty Przystępującego względem oferty Odwołującego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego
nie zgłoszono w tym zakresie wniosków przeciwnych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący –
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie objęta
odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego,
naraża go na szkodę, gdyż w jej rezultacie nie uzyskał zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 217/13
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła w
szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego oraz protokołów z testów przeprowadzonych 18 stycznia 2013 r.
w Biurze Poligrafii Zamawiającego.
Izba uwzględniła również, w takim zakresie, w jakim wynika to z poniższych
rozważań dowody załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie, dokonując
odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp oddaliła na rozprawie następujące zgłoszone
przez Odwołującego w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie wnioski o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów:
1. Z opinii biegłego z zakresu obsługi maszyn do automatycznego kopertowania (tzw.
kopertownic) – na okoliczność możliwości regulacji maszyny do kopertowania Kern 3500
dla kopert typu C6/5; względnie na okoliczność możliwości regulacji maszyny do
kopertowania Kern 3500 dla tego samego typu kopert C6/5.
2. Z eksperymentu procesowego polegającego na przeprowadzeniu testu sprawdzającego
kopert objętych ofertą Odwołującego na maszynie model Kern 3500 z możliwością jej
regulacji w siedzibie Zamawiającego – na okoliczność możliwości regulacji maszyny
do kopertowania Kern 3500 dla kopert typu C6/5 oraz spełnienia wymagań SIWZ przez
Odwołującego.
3. Z zeznań strony Odwołującego – K……….... K………… (członka zarządu spółki
Odwołującego) – na okoliczności wskazane w treści odwołania:
– możliwości regulacji maszyny do kopertowania dla kopert typu C6/5 (s. 9 odwołania);
– domniemania, że maszyna Kern 3500 została poddana regulacji i indywidualnie
dopasowana do kopert typu C6/5 dostarczonych przez W.Z. EUROCOPERT; względnie
odmowy Zamawiającego dokonania regulacji maszyny na potrzeby testu kopert
Odwołującego (s. 10 odwołania).
4. Z zeznań świadka – K………… S…………. (uczestnik testów) na okoliczności wskazane
w treści odwołania:
– przebiegu testów kopert Odwołującego i przebiegu testów kopert Przystępującego (s.
7 odwołania);
– możliwości regulacji maszyny do kopertowania dla kopert typu C6/5 (s. 9 odwołania);
– domniemania, że maszyna Kern 3500 została poddana regulacji i indywidualnie
dopasowana do kopert typu C6/5 dostarczonych przez W.Z. EUROCOPERT; względnie
odmowy Zamawiającego dokonania regulacji maszyny na potrzeby testu kopert
Sygn. akt KIO 217/13
Odwołującego (s. 10 odwołania).
Na tej samej podstawie Izba oddaliła zawarty w piśmie Przystępującego podtrzymany
na rozprawie wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z……… K……….
(biorącego udział w testach z ramienia Przystępującego) na okoliczność przebiegu testów
kopert Przystępującego.
W ocenie Izby wszystkie powyżej wnioskowane dowody są zbędne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, gdyż dotyczą okoliczności stwierdzonych innymi
dowodami przywołanymi w uzasadnieniu, a nadto wnioski dowodowe z pkt 1 i 2 zostały
przywołane jedynie dla zwłoki oraz obarczone są wadami opisanymi w dalszej części
uzasadnienia.
Z uwagi na to, że przebieg testów sprawdzających został odzwierciedlony
w pisemnych protokołach, których wiarygodność nie była podważana, Izba nie brała pod
uwagę wzajemnie sprzecznych oświadczeń pełnomocników Stron co do okoliczności, które
w tych protokołach nie znalazły odzwierciedlenia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie.
Na wstępie dla zachowania przejrzystości dalszych wywodów, Izba uznała za celowe
uporządkowanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W ocenie Izby zasadniczym
zarzutem odwołania jest bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., a zatem czynność dokonana z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Z odwołania wynika, że niezależnie od tego, a nawet przede
wszystkim (zważając na redakcję uzasadnienia odwołania) powyższa czynność miałaby
stanowić również samoistne naruszenie z art. 7 ust. 1 pzp. Wreszcie czynność odrzucenia
oferty Odwołującego miałaby według odwołania jednocześnie stanowić zaniechanie
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 pzp czy art.
38 ust. 4a pzp. W ocenie Izby znaczenie ma jednak istnienie powiązanych ze sobą
okoliczności dotyczących konkretnego działania lub zaniechania zamawiającego, które
tworzą podstawę do podniesienia odrębnego zarzutu, a nie liczba przepisów, które zostały w
ten
sposób
naruszone. W odwołaniu
okoliczności
dotyczące
odrzucenia
oferty
Odwołującego, choć zostały usystematyzowane według przepisów lub ich powiązań
zgodnych z koncepcją Odwołującego, de facto składają się na jeden i ten sam zarzut. Przy
inwencji Odwołującego przy redagowaniu zarzutów odwołania okazuje się, że odrzucenie
oferty za niezgodność z treścią s.i.w.z. może jednocześnie stanowić naruszenie art. 38 ust.
Sygn. akt KIO 217/13
4a pzp.
Izba nie była w stanie dopatrzyć się możliwości takiego powiązania, natomiast
wyodrębniła z odwołania zarzut dokonania przez Zamawiającego niedopuszczalnej zmiany
treści s.i.w.z. już na etapie badania i oceny ofert. Ściśle rzecz biorąc w odwołaniu wskazano
na naruszenie art. 38 ust. 4a pzp (rzekomo w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 pzp), z którego wynika
jedynie tyle, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zamiana treści s.i.w.z. prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, to zamawiający ma obowiązek
spowodować zamieszczenie w odpowiednim publikatorze ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.
Podniesione dalej w odwołaniu okoliczności pozostają bez związku z przywołanym
przepisem, gdyż dotyczą przeprowadzenia oceny oferty Odwołującego w inny sposób niż
ten, który miałby wynikać z postanowień s.i.w.z. dotyczących przeprowadzenia testów
sprawdzających. Zatem przy wąskim spojrzeniu na ten zarzut – jedynym, które pozwala go
wyodrębnić – jest on oczywiście niezasadny. Nie doszło do żadnej zmiany ani s.i.w.z., ani
ogłoszenia, przynajmniej w takim rozumieniu, w jakim ustawa pzp posługuje się tymi
określeniami, czyli zmiany treści tych dokumentów, gdyż po otwarciu ofert jest to po prostu
obiektywnie niemożliwe, a przynajmniej nie zdarzyło się jeszcze, aby jakiś zamawiający tego
dokonał. Natomiast przy szerokim spojrzeniu, uwzględniającym ponowne podniesienie przez
Odwołującego przy okazji rzekomego naruszenia art. 38 ust. 4a pzp, że testy sprawdzające
jego kopert odbyły się niezgodnie z treścią s.i.w.z., okazuje się, że jest to tylko kolejny
argument, który ma uzasadniać główny zarzut odwołania. Odwołujący bezskutecznie usiłuje
wywieść w odwołaniu, że odmowa regulacji urządzenia kopertującego stanowi zmianę treści
s.i.w.z., gdyż może co najwyżej argumentować, że takie postępowanie Zamawiającego było
niezgodne z treścią s.i.w.z., a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp jest bezpodstawne.
Przechodząc do rozpatrzenia tego zarzutu odwołania, wobec wyprowadzania przez
Strony skrajnie odmiennych wniosków z postanowienia s.i.w.z. dotyczącego testów
sprawdzających, Izba uznała za celowe przytoczyć je w całości: Zamawiający na etapie
oceny ofert przeprowadzi testy sprawdzające oferowanych przez wykonawcę kopert. Testy
zostaną przeprowadzone w siedzibie Zamawiającego i będą polegały na załadowaniu 3000
szt. oferowanych kopert każdego wzoru do urządzenia kopertującego (o wydajności 20 000
kopert/godz.) i sprawdzeniu, czy koperty nie powodują zacięć w/w urządzenia. Trzy zacięcia
w czasie testu będą stanowić o negatywnym wyniku testów, co spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
poinformuje Wykonawców o terminie, w którym będą przeprowadzane testy. W testach mogą
uczestniczyć Wykonawcy. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
będący Załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Sygn. akt KIO 217/13
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp czyni podstawą odrzucenia oferty nieodpowiadanie treści
oferty treści s.i.w.z., co jest odwrotnością stanu wymaganego zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp. W
doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio – zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem jej zgodności z s.i.w.z., konkretyzacji przedmiotu oferty przez wskazanie
konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów – porównanie tak skonkretyzowanej
treści oferty z treścią opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności.
W przedmiotowym postępowaniu na mocy przywołanego postanowienia s.i.w.z. do rangi
elementu treści oferty zostały podniesione również tzw. próbki oferowanych kopert, gdyż na
ich podstawie, a nie tylko na podstawie pisemnego oświadczenia zawartego w formularzu
oferty, miała być zbadana zgodność treści składanej oferty z treścią s.i.w.z., przy czym temu
swoistemu rzeczowemu elementowi treści oferty przyznano charakter rozstrzygający.
Jednocześnie na podstawie zacytowanego powyżej postanowienia s.i.w.z. jako integralny
element procedury badania zgodności oferty z treścią s.i.w.z. został wprowadzony
praktyczny test sprawdzający, czy oferowane koperty nadają się do tego, do czego mają
służyć Zamawiającemu, czyli do maszynowego kopertowania korespondencji w urządzeniu
o wydajności 20 tys. zakopertowań na godzinę. Takie przeznaczenie zamawianych kopert
zostało wprost ujawnione w treści opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z 4 wzorów
(A, B, C i D). Zatem wymaganą treścią oferty były koperty spełniające ten parametr, przy
czym – oprócz pisemnego zobowiązania do dostarczenie takich kopert po zawarciu umowy,
– należało złożyć po 3 tys. egzemplarzy dla każdego z wzorów kopert (tzw. próbki).
Jednocześnie w s.i.w.z. sprecyzowano jednoznaczne kryterium zgodności treści oferty
z treścią s.i.w.z. – powodowanie mniej niż trzech zacięć urządzenia pracującego z podaną
szybkością przez załadowany jednorazowo zbiór 3 tys. kopert.
Odwołujący bezskutecznie zatem usiłuje podważyć w odwołaniu możliwość uznania
jego oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z. wyłącznie na podstawie negatywnego wyniku
Sygn. akt KIO 217/13
testów próbek kopert. W tym celu Odwołujący zapewnia w odwołaniu o należytej jakości
oferowanych kopert, co ma potwierdzać 8 referencji zadowolonych odbiorców. Dwa spośród
tych dokumentów nie mogły być w ogóle wzięte pod uwagę, gdyż zostały złożone wyłącznie
w języku obcym, choć zgodnie z § 17 ust. 3 obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) – wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a
jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona, która się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski. Nie wiadomo również w jaki sposób pozostałe referencje
miałyby dotyczyć potwierdzenia zgodności kopert zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W szczególności w żadnej z tych referencji
nie ma mowy o stosowaniu kopert w urządzeniu kopertującym o wydajności 20000 kopert na
godzinę, a tylko w trzech jest w ogóle mowa o przeznaczeniu do maszynowego
kopertowania. Ponadto na rozprawie Odwołujący nie podważał twierdzenia Przystępującego,
że żaden z wystawców referencji nie dysponuje urządzeniem o tak dużej wydajności jak
Zamawiający. Przy czym niesporna była jednocześnie okoliczność, że im większa wydajność
urządzenia, tym większa czułość na niedoskonałości kopert. Z tego względu Zamawiający
przeznaczenie kopert do maszynowego kopertowania w urządzeniu o wydajności 20000
zakopertowań na godzinę uczynił jednym z wymaganych parametrów opisu przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jedyną podstawą weryfikacji zdatności oferowanych kopert do
użycia w posiadanym przez Zamawiającego urządzeniu kopertującym o takiej wydajności
miało być przeprowadzenie testu sprawdzającego, czy oferowane koperty nie powodują
zacięć tego urządzenia. Zamawiający wprowadził jednoznaczną regułę, zgodnie z którą
spowodowanie przez zbiór 3000 szt. kopert 3 zacięć oznaczało negatywny wynik testu i
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący nie kwestionując tych
postanowień s.i.w.z., a następnie składając ofertę, nie może na tym etapie podważać
obowiązującej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego reguły oceny zgodności
oferowanych kopert z treścią s.i.w.z. przez pryzmat wyników takiego testu. Z tego powodu
nie ma również żadnego znaczenia czy operator urządzenia podczas testu nie dostrzegł
żadnych widocznych wad jakościowych kopert, gdyż praktyczny test służyć miał
zweryfikowaniu tego, czego na podstawie oględzin egzemplarzy kopert stwierdzić nie
można.
Kolejną konsekwencją statusu próbek kopert jako elementu treści oferty
podlegającego weryfikacji zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w drodze testu
opisanego w s.i.w.z. jest brak możliwości ich uzupełnienia. Izba uznała zatem, że
Odwołujący niezasadnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 pzp przez
zaniechanie przez wezwania Odwołującego do uzupełnienia próbek kopert, domagając się
Sygn. akt KIO 217/13
powtórzenia z ich użyciem testów sprawdzających. Taki zarzut sformułowany w odwołaniu
trudno uznać za alternatywny, gdyż Odwołujący powołuje się nie na ewentualną wadliwość
próbek kopert załączonych do oferty, lecz ponownie na swoje zastrzeżenia odnośnie
sposobu przeprowadzenia testów, co wyczerpuje przecież treść zasadniczego zarzutu
odwołania. Brak samodzielności tzw. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26
ust. 3 pzp uświadamiają następujące zależności. W razie zasadności zarzutu
nieprawidłowego przeprowadzenia testu zbędne jest powoływanie się odrębnie
na naruszenie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż aby powtórzyć testy konieczne byłoby uzupełnienie
zbioru testowego kopert do zakładanego poziomu 3 tys. sztuk dla każdego wzoru (a tylko
jeden wzór nie był testowany). Z kolei w razie niezasadności zarzutu nieprawidłowego
przeprowadzenia testów z użyciem dobrych – jak konsekwentnie podnosił Odwołujący –
kopert, nie wiadomo na jakiej zasadzie miałyby być one uzupełniane. Jeżeli w miejsce tych
dobrych kopert, których zacinanie się podczas testu było podstawą odrzucenia oferty,
miałyby być dostarczone inne koperty, niepowodujące zacięć w analogicznych warunkach
testowych – w ocenie Izby stanowiłoby to niedopuszczalną z mocy art. 87 ust. 1 zd. drugie
pzp zmianę treści oferty Odwołującego po terminie składania ofert. Nawet nie podzielając
w pełni stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie,
stwierdzić należy, że niewątpliwie próbki kopert stanowiły element treści oferty bezpośrednio
służący weryfikacji jej zgodności z treścią s.i.w.z. w zakresie niepowodowania zacięć
w maszynie kopertującej o wydajności 20 tys. kopert na godzinę. Tymczasem niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. mogą podlegać skorygowaniu wyłącznie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1, 2 lub 3 pzp, przy czym w okolicznościach sprawy potencjalnie można rozważać tylko
inną omyłkę, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Jednak nie sposób zastosować
poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, skoro nie doszło do żadnej omyłki
i Odwołujący przedstawił do testów takie koperty, jakie chciał zaoferować, a w dodatku
konsekwentnie podtrzymuje, że są one zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Zupełnie
inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby w s.i.w.z. nie opisano sposobu przeprowadzenia
testów sprawdzających z użyciem kopert składanych wraz z ofertą i nie usankcjonowano
negatywnego wyniku tych testów jako podstawy do odrzucenia oferty. W takim przypadku
zażądane koperty miałyby wyłącznie status próbek w rozumieniu pkt 1 ust. 1 § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). W razie stwierdzenia w toku
badania takich próbek, że nie potwierdzają one spełnienia wymagań opisu przedmiotu
zamówienia co do wymiarów, gramatury papieru, typu zamknięcia, miejsca zaklejenia
skrzydełek bocznych, umiejscowienia okienka, sposobu doklejenia wewnętrznej folii okienka
Sygn. akt KIO 217/13
lub innego tego typu parametru – podlegałyby one uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 pzp,
gdyż nie stanowiłyby treści oferty lecz jedynie dokument składany na potwierdzenie
deklarowanej w ofercie zgodności z wymaganiami treści s.i.w.z.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczenie mogło mieć tylko wykazanie przez
Odwołującego, że testy sprawdzające jego koperty zostały przeprowadzone w sposób
niezgodny z s.i.w.z. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że podczas testu jego kopert
Zamawiający bezpodstawnie odmówił regulacji urządzenia kopertującego, przy czym w toku
postępowania odwoławczego w różnoraki i zmienny sposób zarówno opisywał, o jaką
regulację i przez kogo dokonywaną mu chodzi (a tym samym czego domaga się w razie
powtórzonych testów), jak i uzasadniał, z czego wywodzi możliwość regulowania maszyny
podczas testów. Przez większą część odwołania Odwołujący unika sprecyzowania
charakteru zaniechanej i żądanej regulacji, podnosząc, że w ogóle odmówiono regulacji,
względnie używając enigmatycznych określeń, że chodzi o dodatkowe regulacje czy
możliwość regulacji dostosowującej maszynę do kopert Odwołującego, wreszcie twierdzi
jednak, że nie dopuszczono do podstawowej regulacji parametrów kopertowania. Podobnie
w toku postępowania odwoławczego Odwołujący modyfikował swoje żądanie w tym zakresie.
O ile na wstępie odwołania wyraźnie domagał się umożliwienia wykonawcom dokonywania,
bliżej niesprecyzowanych, regulacji maszyny do kopertowania, o tyle na rozprawie zażądał
dopuszczenia wykonywania przez pracowników autoryzowanego serwisu producenta
urządzenia kopertującego typu Kern 3500 tzw. regulacji serwisowych. Tymczasem z uwagi
zamieszczonej w protokole testów przez przedstawiciela Odwołującego jednoznacznie
wynika, że Zamawiający nie dopuścił możliwości dodatkowej regulacji serwisowej, a nie
regulacji podstawowej. W ocenie Izby termin regulacja serwisowa odnosi się do czynności
obsługowych dokonywanych przez specjalistyczny serwis, które wykraczają ponad zakres
podstawowych regulacji dokonywanych w toku zwykłej eksploatacji przez użytkownika.
Podział ten znajduje odzwierciedlenie w istnieniu dla wielu urządzeń technicznych dwóch
rodzajów instrukcji obsługi: instrukcji użytkownika oraz właśnie instrukcji serwisowej, która
opisuje ustawienia i czynności niedostępne z poziomu interfejsu użytkownika. Jest to zabieg
celowy służący uniemożliwieniu rozregulowania czy nawet uszkodzenia urządzenia przez
użytkownika. Jak sama nazwa wskazuje serwis to obsługa w zakresie napraw lub
konserwacji sprzętu (za słownikiem języka polskiego http://sjp/pwn.pl), a nie zwykła obsługa
przez użytkownika. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wyciąg z Podręcznika
obsługi KERN 3500 (strony od 5b-40 do 5b-59), w której opisano szereg ustawień
dostępnych dla użytkownika. Dokonywanie regulacji tych ustawień okazało się jednak
niewystarczające, skoro przedstawiciel z ramienia Odwołującego domagał się możliwości
dokonania dostawowych regulacji serwisowych. Uczynione rozróżnienie ma kluczowe
Sygn. akt KIO 217/13
znaczenie dla oceny zasadności argumentacji Odwołującego, czy z przywołanego na
wstępie rozważań postanowienia s.i.w.z. wynikała możliwość dokonywania podczas testów
regulacji urządzenia kopertującego. Izby nie przekonała ekwilibrystka słowna uzasadnienia
odwołania zmierzająca do wykazania, że co nie zostało zabronione w s.i.w.z., to jest
dozwolone, a nawet konieczne. W ocenie Izby oczywiste jest, że zasada taka może być
słuszna wyłącznie w odniesieniu do podstawowych regulacji, które powinny zostać
dokonane, jeżeli zachodzi taka potrzeba i nie trzeba tego specjalnie zapisywać w s.i.w.z.
Niesporne było, że Zamawiający dokonania takich regulacji nie odmawiał. Natomiast nie
sposób twierdzić, że czynności serwisowe w powyżej opisanym rozumieniu zostały
dopuszczone na mocy postanowienia s.i.w.z., które nic o nich nie wspomina. W ocenie Izby
Odwołujący miał tego świadomość, stąd w odwołaniu zawarł inne uzasadnienie dla
konieczności przeprowadzenia regulacji serwisowych.
Mianowicie Odwołujący wysnuł w odwołaniu domniemanie, że odbiór techniczny
maszyny KERN 3500, niedawno zakupionej przez Zamawiającego, został przeprowadzony
przy użyciu kopert W.Z. EUROCOPERT. Z kolei na domniemanym użyciu w toku testów
maszyny wyregulowanej wcześniej pod koperty tego producenta został oparty zarzut
dyskryminowania przez Zamawiającego Odwołującego oferującego koperty innego
producenta. O ile zarzut ten jest bardzo poważny (i wbrew stanowisku Zamawiającego nie
pozostaje poza zakresem zarzutów, gdyż dotyczy oceny oferty Odwołującego, a został
wprost podniesiony w odwołaniu) – o tyle Odwołujący w żaden sposób go nie udowodnił
W odwołaniu powołał się na dowód (protokół z testów) lub wnioskował o przeprowadzenie
dowodów z zeznania świadka (pracownika Odwołującego obecnego podczas testów) czy
nawet z zeznań Strony (członka zarządu Odwołującego nieobecnego podczas testów), które
w żaden sposób nie nadają się do potwierdzenia domniemywanego przebiegu odbioru
technicznego maszyny Kern 3500 należącej do Zamawiającego. Na rozprawie Odwołujący
nadal nie był w stanie przedstawić żadnych innych dowodów na swoje twierdzenia, które
pozostały w sferze jego domniemań. Zamiast tego Odwołujący skonkretyzował inne
domniemanie, niejasno rysujące się w odwołaniu – o istnieniu powszechnie znanego
i uznanego na rynku tego typu urządzeń kopertujących standardu ich regulacji serwisowej
pod koperty danego producenta. Z odwołania wynika brak pewności, czy możliwość regulacji
(nie do końca wiadomo jakiej) w ogóle technicznie istnieje (…zdaniem Odwołującego
głównym powodem zacięć był brak możliwości przeprowadzenia regulacji maszyny podczas
testowania kopert, co jednak gdyby było technicznie możliwe…), czym można tłumaczyć
niecodzienny wniosek o przeprowadzenie na tę okoliczność takich dowodów, jak opinia
biegłego, czy nawet tzw. eksperyment procesowy, który to wniosek, pomimo ewolucji
stanowiska, został na rozprawie podtrzymany. W ocenie Izby jest to de facto próba zdjęcia
Sygn. akt KIO 217/13
z siebie przez Odwołującego ciążącego na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciężaru dowodu,
przez nieuprawnione zastępowanie środków dowodowych dostępnych Odwołującemu, takich
jak: instrukcje, dokumentacja techniczna czy oświadczenia producenta urządzenia lub jego
autoryzowanego przedstawiciela etc., nieuzasadnionymi wnioskami o przeprowadzenie
dowodów. Jak już powyżej wskazano, sama możliwość przeprowadzania regulacji,
nie wymaga dowodów, gdyż jest okolicznością oczywistą i wynikającą chociażby z wyciągu
z instrukcji obsługi użytkownika przedstawionego przez Zamawiającego. Z kolei dla
wykazania, że do niezbędnych regulacji serwisowych należy tzw. indywidualna regulacja
ustawień do kopert danego producenta, Odwołujący mógł i powinien przedstawić np.
instrukcję serwisową lub chociażby pismo od producenta urządzenia czy podmiotu
świadczącego usługi serwisowej. Z kolei jeżeli okoliczność ta miałby być powszechnie
znanym standardem, to nie ma tu pola na odwoływanie się do opinii biegłego, gdyż ustalenie
takiego stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych. Odwołujący w swoich
wnioskach dowodowych posunął się stanowczo za daleko, gdyż przedmiotem eksperymentu
procesowego miałoby być nawet spełnienie przez niego wymagań s.i.w.z. Jednocześnie
sformułowany w odwołaniu wniosek zmierza wprost do tego, by uczynić z Izby w miejsce
organu rozstrzygającego o prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego, organ
dokonujący bezpośrednio czynności zamiast Zamawiającego. Eksperyment miałby polegać
bowiem na przeprowadzeniu testu sprawdzającego kopert Odwołującego w maszynie Kern
3500 posiadanej przez Zamawiającego. Jednocześnie przeprowadzenie takiego dowodu
skonsumowałoby żądanie odwołania, a więc to, co Izba ma nakazać Zamawiającemu, a nie
sama dokonywać.
Wnioski dowodowe Odwołującego okazały się również zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy, gdyż Zamawiający przedstawił wraz z odpowiedzią na odwołanie dowody całkowicie
obalające powyższe domniemania Odwołującego – w postaci pism z 31 stycznia i 11 lutego
2013 r. od Docufield sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, autoryzowanego, wyłącznego
przedstawiciela na terenie Polski producenta KERN AG (na którego autorytet w odwołaniu
powoływał się Odwołujący). W pierwszym z pism wskazano, że ustawienia fabryczne
maszyny wykonywane przez producenta na końcowym etapie produkcji i testowania
powodują, że koperty o formacie spełniającym wymagane parametry techniczne powinny
płynnie ulegać pobieraniu i zakopertowaniu. Ustawienia te są wystarczające do uzyskania
efektu płynnej pracy maszyny w przypadku obsługi systemu z poziomu użytkownika.
W drugim piśmie uszczegółowiono, że każdy z systemów kopertujących Kern 3500 jest
uruchamiany i testowany przez producenta w fabryce na standardowych kopertach zgodnych
ze specyfikacją urządzenia. Wykorzystywany przez Państwa format kopert C6/5 114x229
mm jest zgodny z tą specyfikacją. Producent dokonuje więc standardowych ustawień.
Sygn. akt KIO 217/13
Zadaniem serwisu Docufield jest zmontowanie systemu u użytkownika i uruchomienie bez
zmiany parametrów, z wykorzystaniem kopert dostarczonych wraz z systemem przez
producenta, firmę Kern AG. Wbrew przypuszczeniom i domniemaniom snutym przez
Odwołującego okazuje się, że każde urządzenie Kern 3500 jest uruchamiane u użytkownika
bez zmiany parametrów fabrycznych, przy wykorzystaniu kopert standardowych kopert
dostarczonych wraz urządzeniem przez jego producenta. Ponadto wyznacznikiem tego
standardu kopert jest ich format, a nie pochodzenie od poszczególnych producentów. Tak
rozumiane standardowe koperty na ustawieniach fabrycznych producenta powinny
umożliwiać płynną pracę przy obsłudze z poziomu użytkownika. Tymczasem jak to wynika
jednoznacznie z protokołu testów, regulacja z poziomu użytkownika nie usunęła problemu
zacinania się kopert Odwołującego. Zamiast niej Odwołujący domaga się umożliwienia
dokonania, wykraczającej poza standardową obsługę, regulacji serwisowej. Ponieważ, jak
już powyżej wskazano, żądanie takie nie znajduje oparcia w s.i.w.z., mogłoby być uznane za
uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdyby urządzenie użyte podczas testów działało
na ustawieniach zoptymalizowanych pod koperty jednego producenta, lub chociażby było
niesprawne. Odwołujący sam podkreślał jednak, że urządzenie posiadane przez
Zamawiającego jest nowe. Natomiast faktu domniemanej manipulacji nie był w stanie choćby
uprawdopodobnić. Należy zauważyć również, że przedstawiciel Odwołującego obecny
podczas testów kopert obu producentów, nie podważał faktu, że były one prowadzone
na tych samych ustawieniach fabrycznych. W tych okolicznościach brak było jakichkolwiek
podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości przeprowadzonych przez Zamawiającego testów.
Skoro oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona, z oczywistych względów
Zamawiający nie naruszył również art. 7 ust. 3 pzp i art. 91 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł,
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
