KIO 237/13
KIO 244/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013 r., 25 lutego 2013 r., 28 lutego 2013 r.,
7 marca 2013 r., 13 marca 2013 r. i 21 marca 2013 r. odwołań skierowanych w drodze
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2013 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-
Lavalin
Inc.
Kanada,
Hitachi
Power
Europe
GmbH
Duisburg,
ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 237/13),
B. w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: China National Electric Engineering Co.,
Ltd., China Overseas Engineering Group Co., Ltd, 9 South Shouti Road, District
Haidian, Pekin Chińska Republika Ludowa (sygn. akt: KIO 244/13),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Wytwarzanie S.A.,
ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin Inc. (Kanada), Hitachi Power
Europe GmbH (Duisburg), ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 244/13 po stronie
zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: China National Electric Engineering Co., Ltd., China Overseas
Engineering Group Co., Ltd, 9 South Shouti Road, District Haidian, Pekin Chińska
Republika Ludowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 237/13 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
RAFAKO S.A., Mostostal Warszawa S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 237/13 oraz
KIO 244/13 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstom
Power Sp. z o.o., Alstom Power System GmbH, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 244/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania:
A. o sygn. akt KIO 237/13,
B. o sygn. akt KIO 244/13,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin
Inc. (Kanada), Hitachi Power Europe GmbH (Duisburg), ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (sygn. akt KIO 237/13) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: China National Electric
Engineering Co., Ltd., China Overseas Engineering Group Co., Ltd, 9 South
Shouti Road, District Haidian, Pekin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO
244/13), i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC-Lavalin

Inc.
(Kanada),
Hitachi
Power
Europe
GmbH
(Duisburg),
ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
B
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: China National Electric Engineering Co., Ltd.,
China Overseas Engineering Group Co., Ltd, 9 South Shouti Road,
District Haidian, Pekin, Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

…………………........................

Członkowie:

……………………………………

……………………………………..

Sygn. akt: KIO 237/13

KIO 244/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na Budowę nowych mocy w technologiach
węglowych w Tauron Wytwarzanie SA - Budowa bloku energetycznego o mocy 800-910 MW
na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II w zakresie: kocioł
parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22 maja 2010 r. pod numerem 2010/S 99-150187.
W dniu 24 stycznia 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako oraz
o odrzuceniu trzech pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, tj. oferty Konsorcjum:
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. SNC-Lavalin Inc. Hitachi Power Europe GmbH, oferty
Konsorcjum: China National Electric Engineering Co., Ltd., China Overseas Engineering
Group Co., Ltd, 9 South Shouti Road, District Haidian, Pekin Chińska Republika Ludowa
oraz oferty konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o., Alstom Power System GmbH.

KIO 237/13
Odwołujący: Konsorcjum: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. SNC-Lavalin Inc. Hitachi
Power Europe GmbH z siedzibą lidera w Warszawie (dalej zwane: „Konsorcjum SNC”)
wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu
naruszenie
następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego podczas, gdy oferta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz” oraz
alternatywnie w odniesieniu do wskazanych w uzasadnieniu zarzutów - naruszenia art. 87
ust 2 pkt 3 Pzp;
- art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Rafako S.A., Mostostal Warszawa S.A. (dalej Konsorcjum Rafako);
- art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz uznania oferty odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu, odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące okoliczności:
I. Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zarzuty stanowiące podstawę odrzucenia oferty
odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp są jedynie niezgodnościami formalnymi,
które nie mają znaczenia dla zobowiązania wykonawcy do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób skomplikowany
i nadmiernie szczegółowy określił w postanowieniach siwz sposób przygotowania oferty,
nakazując podanie nie tylko informacji ważnych dla określenia zakresu zobowiązania,
sposobu spełnienia świadczenia itd., ale również wymagał złożenia tych samych informacji
wielokrotnie, składania dodatkowych szczegółowych oświadczeń, które nie niosąc
dodatkowej treści zawierają się w oświadczeniu o przyjęciu warunków przetargu - akceptacji
siwz oraz postanowień Kontraktu.
W niektórych przypadkach zarzuty zamawiającego w odniesieniu do oferty
odwołującego opierają się na odmiennej interpretacji postanowień siwz, np. przyjęciu,
że jedynym właściwym sposobem prezentacji wymaganych informacji jest zestawienie
umieszczone w określonej części oferty (pomimo braku tak sprecyzowanego wymogu) oraz
uznaniu, że przedstawienie tych informacji w sposób wybrany przez wykonawcę nie jest
wystarczające. Odwołujący podkreślił, że żaden z zarzutów podniesionych w stosunku do
oferty odwołującego nie stanowi o niezgodności zaoferowanych rozwiązań technicznych lub
niezgodności z wymaganiami kontraktowymi co do terminów, sposobu płatności, udzielanych
gwarancji itp.
1) Punkt tabeli (Załącznik nr 1 do Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
Brak listy stosowanych jednostek oraz zastosowanych symboli.
Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty złożył potwierdzenie o treści:
„zapoznaliśmy się z wymaganiami przyszłego Załącznika nr 2A do Kontraktu,
zamieszczonymi w załącznikach Al-rA8 w Części II.2 SIWZ (Część Techniczna) wraz z ich
zmianami wynikającymi z odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego (jeśli takie wystąpią)
i oświadczamy, że akceptujemy zapisy przyszłego Załącznika nr 2A do Kontraktu,
zamieszczonymi w załącznikach Al-rA8 w Części II.2 SIWZ wraz z jego zmianami
wynikającymi z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego (jeśli takie wystąpią)."
Odwołujący wyjaśnił, że Załącznik A.2 część II.2 siwz „Skróty, oznaczenia, jednostki
i symbole", który stanowić ma jeden z załączników do Kontraktu, zawiera listę jednostek
i symboli. Brak sporządzenia odrębnego dokumentu dodatkowego do tegoż załącznika nie
oznacza braku przedstawienia wymaganych jednostek i symboli, i może być ewentualnie
traktowany jak niezgodność formalna, nie zaś niezgodność treści oferty z treścią siwz.
2) Punkt tabeli (Załącznik nr 1 do Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy złożony w ofercie, wbrew wymogom siwz, nie

sumuje się do 100% ale do 99,972%.
Odwołujący wyjaśnił, że suma wartości podanych w procentach, równa 99,972
wynika z zaokrągleń zastosowanego do przygotowania tego dokumentu programu MS Excel.
Wraz
z ofertą zamawiający otrzymał płytę CD z wersją elektroniczną pliku, a więc możliwe jest
rozwinięcie przez zamawiającego podanych wartości, tak by nie wystąpił problem
zaokrągleń. Powyższe nie wymaga żadnych zmian w ofercie, które musiałyby zostać
uzgodnione
z wykonawcą. Oferta jest zatem w pełni zgodna z wymaganiami siwz - zaokrąglenia
przedstawione na wydruku nie stanowią o jej sprzeczności z wymaganiami zamawiającego.
3) Punkt tabeli (Załącznik nr 1 do Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy został sporządzony bez podania wartości
poszczególnych etapów realizacji wyrażonych w PLN - odwołujący podał wartość
etapów w procentach od wartości całkowitej ceny oferty.
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy zawiera informacje o wartości każdego
z wymienionych w nim etapów. Podanie wartości etapu, jako części wyrażonej w procentach
od ceny całkowitej, umożliwia odczytanie wymaganej informacji, tj. dla każdego etapu
możliwe jest, bez dokonywania jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą, odczytanie wartości
etapu wyrażonej w złotych polskich. Tym samym powyższa niezgodność harmonogramu ma
jedynie wymiar formalny - nie odnosi się do wymaganej przez zamawiającego treści oferty.
Sam zamawiający w niektórych etapach, wymienionych w wymaganiach dotyczących
załącznika nr 3 (część III.2 SIWZ), narzucił maksymalne wartości poszczególnych etapów
przez określenie ich w procentach od ceny oferty. Tym samym sporządzenie w ten sposób
harmonogramu nie może być traktowane jako błąd. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby
kontrfaktycznie uznać, że podanie informacji o wartości etapów w procentach w stosunku do
ceny oferty jest niezgodnością z siwz, to niezgodność ta powinna być przez zamawiającego
poprawiona na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdyż podanie w harmonogramie wartości
etapów w inny sposób niż wymagany może być bez uszczerbku dla treści oferty, jak też bez
prowadzenia negocjacji z wykonawcą, samodzielnie poprawione przez zamawiającego.
4) Punkt 3. 4 oraz 5 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty)
–
brak
zamieszczenia
w
Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym
wymaganych etapów: Dostawa generatora, Zakończenie montażu turbozespołu oraz
Zakończenie montażu IOS oraz brak zamieszczenia w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym pozycji: Dostawa turbiny.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w Instrukcji sporządzenia Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego (Wymagania dot. Załącznika 3 do Kontraktu, część III.2 siwz, str. 8-
13) podał wymaganie o treści: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy przygotowywany przez

Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami Artykułu III Kontraktu (Część lll.l. SIWZ)
i musi zawierać/uwzględniać także wymienione niżej kluczowe etapy Realizacji Kontraktu
oraz uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi
nastąpić nie później niż w ciągu 59 (pięćdziesięciu dziewięciu) miesięcy od dnia zawarcia
Kontraktu (punkt 5.1. Artykułu V Kontraktu)”. Ponadto zamawiający wskazał, że możliwe jest
określenie w dowolny sposób Etapów realizacji, przy czym nie powinno ich być więcej niż
100, przy założeniu ich zgodności z Kontraktem. Pod tabelą na str. 13/69 część III.2 siwz
zamawiający wskazał, że: „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy złożony przez Wykonawcę
w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień Zamawiającego z wybranym
Wykonawcą i może być nieznacznie doprecyzowany, ale przy zachowaniu zapisów
i wymagań w Artykule III Kontraktu."
Jak wynika z powyższego, kluczowe było, aby przygotowany harmonogram był
zgodny z Art. V Kontraktu. Postanowienia zaś tego artykułu odnoszą się do Ramowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu, który wymienia jedynie siedem etapów, co do których
zamawiający postawił wymagania dotyczące terminu ich realizacji.
W zakresie pozycji „dostawa turbiny", „dostawa generatora", „zakończenie montażu
turbozespołu" oraz „zakończenie montażu IOS" zamawiający nie sprecyzował żadnych
wymagań ani dotyczących terminu, ani też dotyczących przypadającej na wykonanie tych
etapów maksymalnej wartości kontraktu. Tym samym zarzut zamawiającego de facto
sprowadza się do tego, że użyte sformułowania w ofercie nie są dokładnym powtórzeniem
słownictwa zastosowanego w instrukcji sporządzonej przez zamawiającego.
Nadto, wbrew twierdzeniom zamawiającego, w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym sporządzonym przez odwołującego znajdują się pozycje odpowiadające
wymienionym etapom, tj. pod pozycją 26 umieszczono „generator FOB" co odpowiada
„dostawie generatora", pod pozycją 29 umieszczono „LP turbiny FOB", co odpowiada
„dostawie turbiny", pod pozycją 40 umieszczono „Zakończenie montażu mechanicznego
IOS", co odpowiada „zakończeniu montażu IOS" oraz po pozycją 39 „zakończenie montażu
mechanicznego turbozespołu", co odpowiada „zakończeniu montażu turbozespołu".
W odniesieniu do dwóch ostatnich pozycji odwołujący wskazał, że użyte w ofercie
(harmonogramie) sformułowania są bardziej precyzyjne, oznaczają zakończenie montażu
danego elementu, jednak jego eksploatacja możliwa jest dopiero po wykonaniu pozostałych
prac dotyczących całego obiektu (np. części elektrycznej, synchronizacji poszczególnych
elementów obiektu itd.). Zamawiający nie doprecyzował w siwz, że „zakończenie montażu"
wymienione w sporządzonym przez niego wzorze harmonogramu ma obejmować więcej
prac niż montaż mechaniczny danego urządzenia, w związku z czym nie zachodzi
niezgodność treści Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z wymaganiami siwz.
W odniesieniu do pozycji „generator FOB" oraz „LP turbiny FOB" zamawiający

podniósł zarzut o ich niezgodności z wymaganiami siwz odnoszącymi się do formuły dostaw
importowanych do Polski. Z użytego skrótu FOB zamawiający wywodzi, iż zamówienie nie
będzie zrealizowane w wymaganej przez niego formule. Do twierdzenia takiego jednak nie
ma podstaw, gdyż w formularzu oferty odwołujący wyraźnie wskazał, że akceptuje
postanowienia Kontraktu, w tym dotyczące przyjętego sposobu dostaw. Sama nazwa,
pojęcie, jakim określono dany etap nie oznacza odstąpienia od tego zobowiązania.
W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,
iż w harmonogramie nie uwzględniono wymaganych etapów. Odwołujący podkreślił,
że zamawiający wymagał jedynie ich uwzględnienia, a nie zacytowania konkretnych nazw.
5) Punkt 6, 7 oraz 8 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty) - niezgodność kwot podanych w formularzu oferty w trzech pozycjach
z wartością tych pozycji wskazaną w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym, tj. pkt
2.1.3 formularza oferty z punktem 74 harmonogramu, pkt 2.2.1 formularza oferty
z punktem 48 harmonogramu oraz pkt 2.1.1. formularza oferty z punktem 50
harmonogramu.
Zamawiający przygotowując siwz określił hierarchię składanych dokumentów.
W Kontrakcie w Artykule XXI w punkcie 21.22 podał, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy
dokumentami tworzącymi Kontrakt decydująca jest następująca kolejność: (1) postanowienia
niniejszego dokumentu (czyli treści Kontraktu), (2) postanowienia Załączników do Kontraktu
przygotowanych przez Zamawiającego, (3) postanowienia Załączników przygotowanych
przez Wykonawcę. Jednocześnie w treści Kontraktu przez Artykuł II Cena Kontraktu
zamawiający wskazał: „Wykonawca nie wypełnia w Ofercie punktów 2.1., 2.8 , 2.9., 2.10.
i 2.11. niniejszego Artykułu. Punkty 2.1., 2.8, 2.9., 2.10. i 2.11. niniejszego Artykułu zostaną
wypełnione przez Zamawiającego przed zawarciem Kontraktu z wybranym Wykonawcą, tzn.
do punktów 2.1., 2.8 , 2.9., 2.10. i 2.11. niniejszego Artykułu zostaną przeniesione ceny
podane przez Wykonawcę w punkcie 2 formularza Oferta". W odniesieniu zaś do
przygotowywanego przez wykonawcę Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który
stanowić ma Załącznik nr 3 do Kontraktu zamawiający wskazał: „Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy złożony przez Wykonawcę w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych
uszczegółowień Zamawiającego z wybranym Wykonawcą i może być nieznacznie
doprecyzowany, ale przy zachowaniu zapisów i wymagań w Artykule III Kontraktu”.
Opierając się o powyższe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
stwierdzić, że w przypadku rozbieżności nie ulega wątpliwości, że przeważające są zapisy
umieszczone w formularzu oferty. Kwoty zaś w nim wskazane stanowią podstawę do
uzupełnienia odpowiednich postanowień Artykułu II Kontraktu. Jednocześnie istnieje
możliwość doprecyzowania zapisów harmonogramu tak, aby ww. dokumenty zawierały te
same kwoty. Hierarchia dokumentów narzucona przez zamawiającego jednoznacznie

wskazuje na sposób ich korelacji.
6) Punkt 9 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie uwzględniono wykonania
i przekazania zamawiającemu etapów dotyczących rodzajów dokumentacji.

W treści wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontaktu (część III.2 siwz)
zamawiający nie sprecyzował wymogu, aby Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
zawierał szczegółowo opisane etapy przekazywania dokumentacji. Jedyny wymóg
odnoszący się do Artykułu VI Kontraktu, w którym wymienione są te etapy to „spójność"
z punktem 6.1. oraz zgodność z określonymi w Kontrakcie terminami na wykonanie tych
etapów. Wymagania co do minimalnej zawartości Ramowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu zawarte są w opisie przy Artykule V do Kontraktu, w którym wskazano na
„kluczowe zdarzenia w realizacji inwestycji", a te zamawiający zdefiniował 7 (punkt 5.2
Kontraktu). Zarzut zamawiającego dotyczy przekazywania dokumentacji wskazanej
w Artykule VI Kontraktu, co nie zostało określone jako „kluczowe zdarzenie w realizacji
inwestycji" w opisie zamieszczonym w Wymaganiach dla sporządzenia Załącznika nr 6.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie kwestionowane przez zamawiającego etapy
przekazania dokumentacji zostały wymienione w Artykule VI Kontraktu, w taki sposób, że nie
przewiduje się uzupełnienia postanowień Kontraktu o konkretne daty. Termin przekazania
dokumentacji został bowiem określony jako „najpóźniej w terminie 30 dni przez datą
rozpoczęcia Rozruchu określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu” (pkt
6.1.7.1., 6.1.7.2, 6.1.7.3); „najpóźniej w terminie 30 dni przed datą podpisania Protokołu
Przejęcia Bloku do Eksploatacji określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji
Kontraktu" (pkt 6.1.7.4); „w terminie 90 dni przez datą podpisania Protokołu Przejęcia Bloku
do Eksploatacji określoną w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu" (pkt 6.1.8);
„w terminie najpóźniej 15 dni przed datą rozpoczęcia Ruchu Próbnego określoną w
Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu" (pkt 6.1.9) oraz „w terminie najpóźniej 30
dni przed datą podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji określoną w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu".(pkt 6.1.10). Tym samym dla prawidłowego
wypełnienia zapisów Art. VI Kontraktu nie jest niezbędne podanie dat przez wykonawcę.
Jakiekolwiek by one bowiem nie były, wiążą postanowienia Kontraktu, które terminy
uzależniają od wystąpienia innych zdarzeń - te zaś zostały przez odwołującego
sprecyzowane w ofercie. Zamawiający nie może mieć żadnych wątpliwości co do
zobowiązania odwołującego do dotrzymania terminów na dostarczenie kolejnych
dokumentacji, gdyż w ofercie (str. 425 – 427) znajduje się potwierdzenie, że zostaną
dochowane wymagane terminy określone w Art. V Kontraktu (a więc te, które powinny być
zawarte w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu) oraz Art. VI. Tym samym zarzut
niezgodności treści oferty z treścią siwz nie znajduje uzasadnienia.

7) Punkt 10 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
brak złożenia w ofercie oświadczenia pt. „Wymagania dla Szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu".
Odwołujący wskazał, że w pkt 5.3. Kontraktu (Art. V) zamawiający narzucił sposób
przygotowania Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu: „Nie później niż 30
(trzydzieści) dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy,
Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji
Kontraktu. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu Wykonawca uwzględni
wszystkie terminy podane w Załączniku nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji
Kontraktu). Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu będzie doprecyzowany zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w Załączniku nr 6 do Kontraktu, w tym
o wszystkie powiązania logiczne. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe
wykonanie logiki połączeń".
Składając oświadczenie o akceptacji postanowień Kontraktu wykonawca zobowiązał
się również do opracowania Szczegółowego Harmonogramu zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Brak złożenia dodatkowego oświadczenia można uznać ewentualnie za
brak czysto formalny, nie zaś niezgodność treści oferty z treścią siwz.
8) Punkt 11 tabeli (Załącznik 1 do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty) -
brak złożenia w ofercie oświadczenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany
zgodnie z systemem zarządzania jakością.
Odwołujący wskazał, że na stronach 174-200 oferty przedstawił certyfikaty dla
członków konsorcjum, jak też dla Hitachi Ltd Power System Company świadczące
o stosowaniu wymaganych systemów zapewniania jakości. Ponadto w części tajnej oferty na
stronach 1902-1903 złożył oświadczenie o oparciu swoich działań o postanowienia serii
norm ISO 9001, ISO 18001, ISO 14001. Nie sposób więc uznać, że certyfikaty te
i oświadczenia zostały złożone bez związku ze składaną ofertą. Z żadnego miejsca oferty nie
wynika, iż wykonawca nie zamierza stosować systemów zarządzania jakością przy realizacji
przedmiotu umowy, a wręcz przeciwnie - akceptacja postanowień Kontraktu obejmuje
również zaakceptowanie wymagań odnoszących się do zapewnienia jakości.
Ponadto Program Zapewnienia i Kontroli Jakości powinien być opracowany przez
wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia w terminie do 9 miesięcy od podpisania
Kontraktu. W ww. programie zaś można oczekiwać opisu sposobu zapewnienia jakości,
zgodnie z przywołanymi normami.

Odwołujący podniósł w dalszej części odwołania (stanowiącej załącznik do
odwołania) zarzuty dotyczące stwierdzonych przez zamawiającego w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty podstaw odrzucenia oferty odwołującego (załącznik 2 do

zawiadomienia) niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie części technicznej oferty
– tj. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego wszystkie powyższe zarzuty dotyczą elementów drobnych,
dodatkowych, o mniejszym znaczeniu przy budowie takiego obiektu, jakim jest elektrownia.
Wszelkie dane dotyczące podstawowych elementów technicznych nie budzą wątpliwości
zamawiającego. Odwołujący wskazał, że inwestycja zaplanowana jest do realizacji przez
okres prawie 5 lat od podpisania umowy, jej zakres jest bardzo szeroki i obejmuje cały
szereg elementów składających się ostatecznie na jedną funkcjonalną i gospodarczą całość.
Inwestycje tego typu realizowane są w formule zaprojektuj i wybuduj, a wykonawca
odpowiada za osiągniecie wymaganych przez zamawiającego wskaźników. Stąd bardzo
istotnym elementem wykonania umowy jest zaprojektowanie obiektu.
Zgodnie z zapisami Kontraktu po stronie wykonawcy leży „kompleksowe
projektowanie, dostawy, wykonawstwo" (pkt 1.2 Art. I Kontraktu). Na wykonanie projektu
podstawowego Kontrakt przewiduje do 7 miesięcy, na wykonanie aktualizacji projektu
budowlanego do 9 miesięcy, zaś na projekt wykonawczy - okres do rozpoczęcia dostaw lub
rozpoczęcia robót objętych danym projektem (pkt 6.1.1, 6.1.3 oraz 6.1.4 Art. VI). Oczywistym
jest więc, że żądane na etapie oferty schematy, rysunki i szczegółowe dane będą podlegały
uszczegółowieniu i modyfikacjom dla osiągnięcia założonego efektu na etapie realizacji
umowy. W innym przypadku należałoby przyjąć, że wykonawca powinien zaprojektować
całość rozwiązań przed uzyskaniem zamówienia. W tym kontekście należy rozpatrywać
rzekome uchybienia co do zakresu przedstawionych informacji w ofercie odwołującego.
Zdaniem odwołującego, wszystkie zarzuty wskazane w załączniku 2 do zawiadomienia
o odrzuceniu oferty dotyczą jedynie niezgodności formalnej oferty z wymaganiami
zamawiającego.
śaden
z
postawionych
zarzutów
nie
dotyczy
niezgodności
zaproponowanych rozwiązań z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.
W większości bowiem sytuacji wymagań takich zamawiający nie sprecyzował.
II Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Rafako.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 18.1. Część I siwz wykonawca zobowiązany
był wnieść wadium w wysokości 20.000.000,00 PLN przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum Rafako przedstawiło wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej
przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. z dnia 21 września 2012 r.
Gwarancja ta nie odpowiada wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też
wymaganiom zamawiającego. W postanowieniach gwarancji Bank umieścił zapisy dotyczące
wygaśnięcia gwarancji całkowicie i automatycznie m.in. w przypadku zwrócenia oryginału
gwarancji. Jednocześnie Bank określił obowiązek zwrotu gwarancji ciążący na beneficjencie
gwarancji bez odrębnych wniosków „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej

innego podmiotu niż Wykonawca lub unieważnieniu postępowania". Tym samym beneficjent
(zamawiający) zgodnie z zapisami gwarancji ma obowiązek zwrotu gwarancji w przypadku
unieważnienia postępowania, co skutkuje automatycznym i całkowitym wygaśnięciem
gwarancji.
Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania nie wyklucza konieczności
zatrzymania wadium przez zamawiającego. Zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp, zamawiający
zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Prawidłowo złożone wadium powinno więc uprawniać zamawiającego do zatrzymania
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a Pzp. Wynika to również z brzmienia
przepisu art. 46 ust 1, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wykonawcom, których
oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust 4a. Okoliczności zaś wskazane w tym
przepisie mogą wystąpić również w przypadku, gdy zamawiający unieważni postępowanie.
Aby zilustrować takie okoliczności odwołujący wskazał klika przykładowych sytuacji. Jeżeli
wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów ich nie przedstawia, a jednocześnie jego
oferta jest jedyną w postępowaniu, to skutkiem działania wykonawcy będzie brak możliwości
wyboru oferty i unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. Podobnie
w przypadku, gdy dany wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów przedstawił
ofertę najkorzystniejszą, a każda następna przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub też podlega odrzuceniu z innych przyczyn -
skutkiem będzie unieważnienie postępowania na podstawie odpowiednio art. 93 ust 1 pkt 4
lub art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z powyższego, wadium powinno zabezpieczać
prawa zamawiającego do wypłaty kwoty wadium również z przypadku, gdy jest on
obowiązany do unieważnienia postępowania, a w stosunku do danego wykonawcy zachodzą
okoliczności wymienione w art. 46 ust 4a Pzp.
Zgodnie z art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe do gwarancji
bankowych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Nie ulega więc wątpliwości, iż gwarantowi przysługują
zarzuty z treści gwarancji bankowej. Jak wskazuje R. Trzaskowski w publikacji „Poręczenie
i gwarancja bankowa" w doktrynie istnieje zgoda co do tego, że w żądaniu zapłaty gwarant
może przedstawić zarzuty wynikające ze stosunku gwarancji. Jeżeli więc bank zobowiązuje
beneficjenta do zwrotu gwarancji niezwłocznie w przypadku unieważnienia postępowania, to
będzie mógł on skorzystać z zarzutu niewykonania tego obowiązku w przypadku zgłoszenia
żądania wypłaty kwoty wadium przez zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy: Konsorcjum CNEEC oraz Konsorcjum Rafako. Wykonawcy wnieśli o oddalenie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum SNC.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut dotyczy
braku złożenia w ofercie oświadczenia wykonawcy dotyczącego realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z systemem zarządzania jakością (pkt. 11 tabeli - Załącznik 1 do
zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził, że w przypadku uwzględnienia
odwołania wezwie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia ww.
oświadczenia, stanowiącego dokument wskazany w art. 25 ust.1 pkt. 2 Pzp. Pozostałe
zarzuty zawarte w odwołaniu zamawiający uznał za bezzasadne i w związku z tym wniósł
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie stanowi ogromne i skomplikowane pod względem technicznym przedsięwzięcie
oraz jest znacznej wartości (ok. 5 mld. zł.). Stanowi on fragment ogromnej i złożonej
inwestycji, na którą składają się także inne liczne przedsięwzięcia, przede wszystkim
budowlane, nie objęte przedmiotem tego zamówienia. Wymaga to zapewnienia
zamawiającemu możliwości należytej i starannej koordynacji i synchronizacji wszystkich
działań związanych z realizacją całego zadania inwestycyjnego oraz wszystkich jego części
składowych. Wszelkie, nawet najmniejsze odstępstwa od przyjętych wcześniej dokonanych
założeń techniczno-organizacyjnych (planów) stanowiłyby źródło potencjalnych zagrożeń dla
należytej
i terminowej realizacji całej inwestycji, konieczności poniesienia dodatkowych kosztów,
a w przyszłości, także źródło zagrożeń dla zdrowia i życia osób, pracujących
w oddanym do użytku obiekcie. Powyższe uwarunkowania nakładają na zamawiającego,
jak i na wykonawców, szczególny obowiązek dochowania staranności i rzetelności we
wszelkich czynnościach, działaniach oraz podejmowanych decyzjach w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iż w toku postępowania dochował należytej
staranności. Zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów, jak poniżej.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego
oraz alternatywne naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający
podtrzymał
stanowisko
jak
w
„Zawiadomieniu
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty". Stwierdził także, iż wbrew twierdzeniu odwołującego braki oraz
błędy występujące w ofercie Konsorcjum SNC nie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3, a zatem stanowią podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ofercie odwołującego zawarte są między innymi następujące oświadczenia,
wymagane przez Zamawiającego: „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia/
Przedmiotu Kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu
Dostaw,
Robót
Budowlanych
i
Usług
związanych
z
wykonaniem
Przedmiotu
Zamówienia/Przedmiotu Kontraktu”, „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia /
Przedmiotu

Kontraktu
zgodnie
z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia", „Oświadczamy,
że akceptujemy postanowienia Kontraktu zamieszczonego w Części Ill.1 SIWZ wraz z jego
zmianami wynikającymi z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego". Treść tych
oświadczeń oznacza, iż wykonawca uznał pełną zgodność swojej oferty z treścią
(wymogami) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To z kolei przesądza, że każda
stwierdzona przez zamawiającego niezgodność tej oferty z siwz, która nie stanowi oczywistej
omyłki pisarskiej lub rachunkowej lub nie jest inną omyłką, „nie powodującą istotnych zmian w
treści oferty" powinna być rozpatrywana jako przesłanka odrzucenia oferty, zgodnie z
przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z ogólnie przyjętą
praktyką, zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców, także do odwołującego,
o wyjaśnienia dotyczące treści ofert i wyjaśnienia takie otrzymał.
Zamawiający zauważył, że w świetle stanu faktycznego, wyjaśnień oraz stanowiska
odwołującego braki oraz niezgodności jego oferty z siwz traktować należy jako następstwo
świadomego działania albo nienależytej staranności wykonawcy, a nie działań
niezamierzonych czy przypadkowych błahych uchybień. Zamawiający nie zgodził się
z twierdzeniem odwołującego, iż braki oraz omyłki wskazane przez zamawiającego w jego
ofercie mają charakter „innych omyłek", których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Wskazując na orzecznictwo KIO zamawiający podniósł, że niezwykle istotna
jest przesłanka poprawienia oferty - wiedza zamawiającego w przedmiocie sposobu, w jaki
daną ofertę poprawić, która powinna wynikać z treści oferty ewentualnie może pochodzić
z wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W przekonaniu
zamawiającego odwołujący nie dołożył „należytej staranności" przy opracowywaniu oferty
oraz jej wyjaśnianiu, a obecnie skutkami takiego stanu rzeczy usiłuje obciążyć
zamawiającego. Wskazał, że szereg okoliczności stanowiących przedmiot sporu, które
mogły być i były przedstawiane w ofertach wstępnych, były przedmiotem przeprowadzonych
negocjacji, stały się w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia ofert, jednoznacznie
rozstrzygnięte i bezwzględnie wiążące dla wykonawców.

1. Zarzut dotyczący pkt 1 tabeli (Załącznik Nr 1)
Odwołujący nie zaprzeczył, że wbrew jasnemu żądaniu zamawiającego nie załączył
do oferty „listy stosowanych jednostek oraz zastosowanych symboli". Bagatelizując ten brak
uznał, że wystarczające jest oświadczenie o akceptacji zapisów przyszłego Kontraktu.
Tymczasem zgodność oferty z siwz ocenia się na podstawie wszystkich informacji
i dokumentów wymaganych przez zamawiającego i składających się na ofertę, a nie na
podstawie deklaracji w niej składanych.
2. Zarzut dotyczący pkt 2 tabeli (Załącznik Nr 1) w związku z pkti 5, 6, 7, 8 tabeli
(Załącznik Nr 1)
Odwołujący nie zaprzeczył, że wbrew jasnemu żądaniu zamawiającego (tiret drugie
w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu, Część III.2. siwz) podania
w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym wartości Etapów Realizacji w złotych polskich
[PLN] odwołujący w swojej ofercie podał tylko wartości procentowe odniesione, zdaniem
odwołującego, do ceny Kontraktu netto.
Zamawiający zauważył, że aby poznać wymagane wartości w ofercie odwołującego
zamawiający musi je obliczyć, co nie jest możliwe z uwagi na fakt, że procentowe wartości
wyszczególnionych Etapów Realizacji nie sumują się do całości (100%). W poszczególnych
pozycjach odwołujący podał wartości z dokładnością do tysięcznych (trzech miejsc po
przecinku) i to te wartości są efektem przyjętych lub systemowo dokonanych zaokrągleń.
Zdaniem zamawiającego, obowiązkiem wykonawcy jest szczególna dbałość i staranność
oraz rzetelne i dokładne przedstawienie w ofercie wartości dotyczących de facto kwot, które
stanowić mają należne mu wynagrodzenie. W punkcie 2 formularza „Oferta" w czterech
pozycjach występuje istotna rozbieżność pomiędzy wartością kwotową wskazanego Etapu
Realizacji podaną w formularzu „Oferta", a wartością kwotową obliczoną na podstawie jej
procentowego udziału w cenie ofertowej, podanej w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym. Zdaniem zamawiającego w powyższej sytuacji brak jest możliwości
samodzielnego poprawienia wskazanych błędów samodzielnie przez zamawiającego.
3. Zarzut dotyczący pkt 3 tabeli (Załącznik Nr 1)
Zgodnie z tiret pierwszym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do
Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz zamawiający wymagał, aby: „Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z
zapisami Artykułu III Kontraktu (Część II 1.1. SIWZ) i musi zawierać /uwzględniać także
wymienione niżej kluczowe etapy Realizacji Kontraktu oraz uwzględniać fakt, że podpisanie
Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 59
(pięćdziesięciu dziewięciu) miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu (punkt 5.1. Artykułu V
Kontraktu)." W siwz, w wymaganiach odnośnie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
zamawiający wskazał:

a) pod poz. 7 - Etap Realizacji: „Dostawa generatora",
b) pod poz.12 - Etap Realizacji „Zakończenie montażu turbozespołu",
c) pod poz. 13 - Etap Realizacji: „Zakończenie montażu IOS".
Wymagania powyższe zostały określone dostatecznie jasno i czytelnie. Dodatkowo, zgodnie
z tiret trzecim zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu
zawartych w Części III.2 siwz: „Zamawiający zwraca także uwagę, że każdy Etap Realizacji
podany w Harmonogramie Rzeczowo-finansowym (kluczowy Etap Realizacji wymagany
przez Zamawiającego (jak niżej) i Etap Realizacji dodany przez Wykonawcę), stanowiącym
Załącznik nr 3 do Kontraktu - musi pokazywać opis/wyszczególnienie czynności
wchodzących w jego zakres (zgodne z Harmonogramem Realizacji), od daty poprzedniego
Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji do daty bieżącego Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji". Z powyższego zapisu bezspornie wynika, że kluczowe Etapy Realizacji
wymagane przez zamawiającego, zawarte są w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym
zamieszczonym w Części III.2 siwz obejmują minimum etapów, jakie każdy z wykonawców
zobowiązany był ująć w sporządzanych przez siebie dokumentach, mając prawo zakres ten
poszerzyć - „Etapy Realizacji dodane przez Wykonawcę".
Stwierdzonych w ofercie odwołującego braków wymaganych Etapów Realizacji nie
można uznać za możliwe do usunięcia, poprzez nieznaczne doprecyzowanie czy
uszczegółowienie, o którym mowa w pkt 2 uwagi pod Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym.
Wskazana
przez
zamawiającego
procedura
„doprecyzowania
czy
uszczegółowiania po złożeniu Ofert” dotyczyć może tylko pozycji (Etapów Realizacji) ujętych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, a nie służy do poszerzania (dopisania)
wymaganych pozycji (Etapów Realizacji) w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym,
nieujętych przez odwołującego. Próba poprawienia ww. błędów musiałaby polegać nie tylko
na dodaniu trzech nowych pozycji Etapów Realizacji ale także na ustaleniu ich wartości oraz
wymaga podjęcia decyzji, z których wskazanych Etapów Realizacji należy odjąć kwoty, aby
„wygospodarować" je na nowe (dodane) Etapy Realizacji. Zamawiający zwrócił uwagę,
że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu prawidłowo zrozumieli wymagania
zamawiającego. Zamawiający wskazał, że odnosząc się do podobnej kwestii Sąd Okręgowy
w Tarnowie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r. sygn. akt V GA 40/09
stwierdził: „Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod
kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów a także
czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o tyle
istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający ma
właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte
w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a więc ocenie
zgodności oferty z treścią SIWZ. Ewentualne uzupełnienie powyższego dokumentu w trybie

art. 87 ust. 1 p.z.p. prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle powyższego przepisu
jest niedopuszczalne, a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 p.z.p.)".
4. Zarzut dotyczący pkt 4 tabeli (Załącznik Nr 1)
Zgodnie z tiret pierwszym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do
Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami Artykułu VI
Kontraktu (Część III.1. SIWZ) i musi zawierać/uwzględniać także wymienione niżej kluczowe
etapy Realizacji Kontraktu oraz uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku
do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 59 (pięćdziesięciu dziewięciu) miesięcy
od dnia zawarcia Kontraktu (punkt 5.1. Artykułu V Kontraktu)."

W siwz, w wymaganiach odnośnie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego pod poz.
6 wskazany został wymagany Etap Realizacji - „Dostawa turbiny, a pod poz. 7 - „Dostawa
generatora". Zgodnie z punktem 9.1. Artykułu IX Kontraktu (Część III.1. siwz) zamawiający
żądał realizacji powyższych dostaw w formule dla dostaw importowanych do Polski zgodnie
z DDP według INCOTERMS 2010.
Zobowiązanie odwołującego do zrealizowania tych dostaw w formule „FOB" stanowi
istotną niezgodność treści oferty z ww. wymaganiami. Wskazanie formuły realizacji „FOB"
trudno jest uznać jako omyłkę. Nie jest to nieistniejący lub nie identyfikowany symbol
określający formułę dla dostaw importowanych do Polski, a różnice pomiędzy formułą
wymaganą przez zamawiającego „DDP" a formułą w jakiej zobowiązuje się realizować
dostawy odwołujący jest niezwykle istotna. Formuła DDP - skrót ang. określenia Delivered
Duty Paid (to a named place of destination), które tłumaczy się dosłownie "dostarczone, cło
opłacone (do oznaczonego miejsca przeznaczenia)", oznacza formułę dostawy towaru,
w której organizację oraz koszty załadunku, transportu do nabywcy, ubezpieczenia oraz
ewentualnych opłat celnych bierze na siebie sprzedający wraz z ryzykiem związanym
z utratą lub uszkodzeniem towaru, który stawiany jest do dyspozycji kupującego pod
ustalonym przez niego adresem dostawy. Po stronie nabywcy pozostaje natomiast
obowiązek rozładunku (i ryzyko, gdyby podczas rozładunku nastąpiło uszkodzenie lub
zniszczenie) zakupionego towaru. Formuła FOB stanowi o bardzo ważnej kwestii
wcześniejszego przejścia ryzyka na nabywcę, zupełnie odmiennie od wymagań
zamawiającego określonych w siwz.
Zamawiający podkreślił dodatkowo, że dokonanie płatności przez zamawiającego za
Etap Realizacji „Generator FOB" czy „LP turbiny FOB” byłoby formą zaliczkowania
wykonawcy, czego nie dopuszczają postanowienia Kontraktu (Część III.1 siwz) i Wymagań
do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Część III.2 siwz). Zgodnie bowiem z tiret

siódmym zawartym w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu zawartych
w Części III.2 siwz: „Płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT tylko za wykonane
i odebrane Dostawy, Roboty Budowlane i Usługi oraz po podpisaniu przez Zamawiającego
bez zastrzeżeń stosownego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji". Zdaniem
zamawiającego kwestia sporna nie dotyczy tu tylko słownictwa, lecz wiąże się z istotnie
różnymi kwestiami przejęcia ryzyka, a także niedopuszczalną, a konieczną formą
zaliczkowania. Argumentowanie zaś poprzez odniesienie się do akceptacji postanowień
Kontraktu w żaden sposób nie stanowi wyjaśnienia stwierdzonej niezgodności.
5. Zarzut dotyczący pkt 9 tabeli (Załącznik Nr 1)
W Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu odwołujący nie uwzględnił
wykonania i przekazania zamawiającemu następujących etapów dotyczących wymaganych
rodzajów dokumentacji wykonawcy:
-
Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna (pkt. 6.1.6. Art. VI Kontraktu),
-
Instrukcja Rozruchu Bloku (pkt. 6.1.7.1. Art. VI Kontraktu),
-
Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt. 6.1.7.2. Art. VI Kontraktu),
-
Instrukcja Eksploatacji Bloku (pkt. 6.1.7.3. Art. VI Kontraktu),
-
Wytyczne do procedury Pomiarów Gwarancyjnych (pkt. 6.1.7.4. Art. VI Kontraktu),
-
Dokumentacja dotycząca Bloku niezbędna do uzyskania przez Zamawiającego
Pozwolenia na Użytkowanie Bloku (pkt. 6.1.8. Art. VI Kontraktu),
-
Dokumentacja Wykonawcza z naniesionymi zmianami „Red Corex" (pkt. 6.1.9. Art. VI
Kontraktu),
-
Dokumentacja geodezyjna (pkt. 6.1.10. Art. VI Kontraktu).
Zgodnie z tiret trzecim Wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część
III.2 siwz) - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu musi być spójny z punktem 6.1
w Artykule VI Kontraktu, a terminy podane przez wykonawcę w opracowanym Załączniku nr
6 do Kontraktu muszą być takie same, jak w punkcie 6.1. Artykułu VI Kontraktu. Takie same
wymagania zawarto w Uwadze do Wykonawcy zamieszczonej przed Artykułem VI Kontraktu
(Część III.1 siwz): „Przygotowując Załącznik nr 6 do Kontraktu Wykonawca powinien
pamiętać, aby Załącznik nr 6 do Kontraktu był spójny z punktem 5.2. Artykułu V Kontraktu
i z punktem 6.1. w Artykule VI Kontraktu, i aby terminy podane przez Wykonawcę
w Załączniku nr 6 do Kontraktu były takie same, jak poniżej w punkcie 6.1. Artykułu VI
Kontraktu oraz w punkcie 5.2. Artykułu V Kontraktu."
Zamawiający precyzyjnie zatem określił wymagania do sporządzenia Załącznika nr 6
do Kontraktu. Są one zawarte w Artykule VI Kontraktu (Część III.1 siwz) oraz
w Wymaganiach dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz). Niezrozumiałe
jest, dlaczego odwołujący wskazuje, że wymagania te zawarte są w Artykule V Kontraktu.

Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie samodzielnie wstawić do Ramowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu wymaganych pozycji dotyczących przekazywania
poszczególnych rodzajów dokumentacji wykonawcy, gdyż wymaga to nie tylko uzupełnienia
harmonogramu ale także podania terminów, a w tym zakresie zamawiający nie ma wiedzy,
w jaki sposób należałoby ukształtować nową treść oświadczenia odwołującego i wskazać
konkretne terminy wykonania tych Etapów Realizacji.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z tiret siódmym Wymagań dotyczących
Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz) - załącznik ten ma być sporządzony
w programie Microsoft Project lub Primavera. Specyfika tworzenia dokumentów w tych
programach wymaga podania nie tylko daty końcowej dla poszczególnych czynności, ale
również daty początkowej, co oznacza, że zamawiający musiałby ustalić z odwołującym daty
początkowe, tj. daty rozpoczęcia wykonywania poszczególnych rodzajów dokumentacji.
Dodatkowo, zamawiający podkreślił, że określił maksymalne terminy dostarczenia
poszczególnych rodzajów dokumentacji („nie później niż..."), co oznacza, że wykonawca
może przewidzieć wcześniejszy termin na wykonanie poszczególnych rodzajów
dokumentacji wykonawcy w zależności od własnych potrzeb. Nie sposób jest przyjmować
poprzez domniemanie terminów wykonania i przekazania wskazanych dokumentacji.
W przypadku dokumentacji określonej w punkcie 6.1.4. Artykułu VI Kontraktu (Część
III.1 siwz) - Projekt Wykonawczy - jest to dokument wykonywany w podziale na branże:
budowlano - konstrukcyjną i architektoniczną, technologiczną, elektryczną i teletechniczną,
AKPiA, Nadrzędnego Systemu Automatyki Bloku (NSAB), instalacyjną, ochrony
przeciwpożarowej. Projekty te mają być wykonywane sukcesywnie, ale muszą być wykonane
nie później niż przed rozpoczęciem Dostaw na Teren Budowy oraz rozpoczęciem robót
ujętych w danym projekcie. W zakresie tej dokumentacji zamawiający nie ma możliwości
samodzielnie określić terminów wykonania Projektu Wykonawczego w poszczególnych
branżach. Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna, opisana w punkcie 6.1.6. Artykułu VI
Kontraktu (Część III.1 siwz) również ma być wykonywana sukcesywnie, co oznacza,
że zamawiający nie może samodzielnie określić terminów jej wykonania.
6. Zarzut dotyczący pkt 10 tabeli (Załącznik Nr 1)
Odwołujący nie zamieścił w ofercie w ramach Załącznika nr 6 do Kontraktu,
wymaganego oświadczenia pt. „Wymagania dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu (sHRK)". Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Załącznika nr 6 do Kontraktu
(Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, Część III.2 siwz) - wykonawca zobowiązany
był zawrzeć w ofercie oświadczenie zatytułowane „Wymagania dla Szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu (sHRK)", które miało stanowić załącznik do Ramowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu. Wymóg ten był określony wprost. W oświadczeniu tym
są szczegółowo określone wymagania co do zawartości Szczegółowego Harmonogramu

Realizacji Kontraktu, a tym samym obowiązki wykonawcy. Ponieważ siwz nie jest
załącznikiem do Kontraktu, zamawiający świadomie wprowadził wymóg, aby wykonawcy
złożyli takie oświadczenie w ramach Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu
(Załącznik nr 6 do Kontraktu) po to, aby podczas Realizacji Kontraktu nie zaistniał spór co do
tego, w jaki sposób ma być sporządzony sHRK. Zgodnie bowiem z punktem 5.3. Artykułu V
Kontraktu (Część III.1 siwz): „Nie później niż 30 (trzydzieści) dni przed protokolarnym
przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca sporządzi i uzgodni
z Zamawiającym szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu. W szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane
w Załączniku nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu), Szczegółowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu będzie doprecyzowany zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zamieszczonymi w Załączniku nr 6 do Kontraktu, w tym o wszystkie
powiązania logiczne. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie
logiki połączeń. Dla uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji
Kontraktu nie mogą być zmieniane terminy wykonania kluczowych terminów określone w
Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu)",
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Rafako oraz naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Rafako jako najkorzystniejszej.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub po
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Oznacza to, że w przypadku unieważnienia
postępowania zamawiający, z mocy prawa, zobowiązany jest do niezwłocznego zwrotu
wadium wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, z wyłączeniem
wykonawcy, w stosunku do którego zaistniały okoliczności wskazane przepisem art. 46 ust
4a. Podkreślenia wymaga fakt, iż odbywa się to bez wniosku wykonawcy czy gwaranta. Nie
sposób uznać za wadliwy zapis zamieszczony przez gwaranta - Powszechną Kasę
Oszczędności Bank Polski S.A. w gwarancji bankowej przetargowej (wadialnej) numer
57102024010000059601135888/2012 z dnia 21 września 2012 r. przedłożonej jako wadium
przez Konsorcjum Rafako, zgodnie z którym oryginał gwarancji bankowej ma być
niezwłocznie zwrócony do gwaranta po unieważnieniu postępowania. A więc w gwarancji
wadialnej powtórzono regulację ustawową, odnoszącą się do obowiązków zamawiającego
w związku z unieważnieniem postępowania. Zamawiający wskazał, że:
1.
Przedłożona gwarancja nie traci ważności wraz z informacją zamawiającego
o wyborze innego wykonawcy lub zawiadomieniem wykonawców o unieważnieniu
postępowania i nie wyklucza zaspokojenia z tej gwarancji roszczeń zamawiającego

stanowiących następstwo zaistnienia okoliczności w niej wskazanych, zgodnych
z przepisami Pzp;
2. Gwarancja ma zostać zwrócona „niezwłocznie" a nie natychmiast, bezpośrednio
czy też wraz z przekazaniem informacji o wynikach postępowania lub zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania;
3. Na gruncie prawa cywilnego termin „niezwłocznie" oznacza termin realny, mający na
względzie okoliczności danego miejsca i czasu, przy czym tego terminu nie można
utożsamiać z terminem natychmiastowym. Oczywistym jest, że zamawiający wypełniając
powyższy warunek dokona zwrotu oryginału gwarancji wadialnej bez zbędnej zwłoki, tzn.
w najkrótszym czasie, w jakim w okolicznościach danego przypadku i danej sytuacji zwrot
będzie możliwy. Prawidłowość takiego podejścia potwierdzają orzeczenia Sądu Najwyższego
i Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Odnosząc się do użytego w art. 455 k.c. terminu
„niezwłocznie" wskazano, iż nie należy utożsamiać go z terminem natychmiastowym. Termin
„niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca
i czasu. Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn.
akt IN CSK 282/10, LEX nr 898707. Niezwłocznie to także - po ustaniu przyczyny
uniemożliwiającej wcześniejsze dokonanie czynności.
4. Nie jest też sporne, że zamawiający uprawniony jest, aby wraz z przekazaniem
zawiadomienia, o którym mowa w art. 93 ust. 3 Pzp wystąpić z żądaniem zapłaty kwoty
wadium do Banku. śaden przepis ustawy Pzp nie ogranicza możliwości „zatrzymania
wadium" w okolicznościach wskazanych przepisem art. 46 ust. 4a Pzp niezwłocznie po
zaistnieniu przesłanek w nim wskazanych.

KIO 244/13
Konsorcjum w składzie: China National Electric Engineering Co., Ltd., China
Overseas Engineering Group Co., Ltd. (dalej: „Konsorcjum CNEEC”) wniosło odwołanie
wobec czynności:
- odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CNEEC, poprzez uznanie, że treść oferty nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz arbitralne przyjęcie,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
- zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum CNEEC niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
- uznania, że w ramach wyjaśnień Konsorcjum CNEEC dokonało zmiany treści oferty;
- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako jako oferty
niespełniającej warunków siwz, alternatywnie - zaniechania wykluczenia Konsorcjum Rafako
z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako,

ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia dokumentów
wymaganych w siwz,
- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako jako oferty
niespełniającej warunków siwz, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum Rafako do
przedstawienia dokumentów wymaganych przez siwz;
- wyboru oferty Konsorcjum Rafako jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta
podlega odrzuceniu;
- zaniechania wyboru oferty Konsorcjum CNEEC jako oferty najkorzystniejszej;
- niezachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów
ustawy Pzp:
- art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, w której omyłki
występujące w ofercie Konsorcjum CNEEC należało zakwalifikować jako omyłki pisarskie lub
inne omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty;
- art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert przyjętymi w siwz oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum CNEEC jako
oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz;
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie
wypełnienia obowiązków nałożonych na zamawiającego przez Pzp, świadczące o braku
rzetelności w prowadzeniu postępowania, a także dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy, którego oferta nie reprezentuje najkorzystniejszej ceny i parametrów
technicznych;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Rafako z uwagi
na nieprzedstawienie „Umowy regulującej współpracę Wykonawcy z podmiotem, który
udostępnia Wykonawcy swą wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotu Kontraktu”,
alternatywnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Rafako, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a w szczególności nie wykazało w ofercie końcowej, iż dysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
i 3 Pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
względnie naruszenia art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów; ewentualnie naruszenie art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Rafako do przedstawienia wymaganej umowy.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum CNEEC;
- poprawienie treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, zgodnie
z treścią odwołania;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenie oferty Konsorcjum Rafako, jako oferty niezgodnej z siwz, alternatywnie
wykluczenie Konsorcjum Rafako i odrzucenie jego oferty z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Rafako do
uzupełnienia umowy regulującej zasady współpracy z Siemens AG, który udostępnia
Konsorcjum Rafako swą wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotu Kontraktu.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że w dniu 30 listopada 2012 r.
Konsorcjum CNEEC otrzymało od zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień
w sprawie uprawnień podwykonawcy Konsorcjum CNEEC (tj. dostawcy kotła - Shanghai
Boiler Works Co. Ltd.,) do oferowania kotła w ramach oferty oraz wezwanie do złożenia
wyjaśnień

dotyczących części technicznej oferty. Konsorcjum CNEEC złożyło w dniu
10 grudnia 2012 r. stosowne wyjaśnienia. W wyniku złożonych odpowiedzi zamawiający
ponownie wezwał Konsorcjum CNEEC do przedstawienia dalszych wyjaśnień w sprawie
praw podwykonawcy (dostawcy kotła). Konsorcjum CNEEC złożyło w wyznaczonym terminie
wyjaśnienia, jak również obszerną dokumentację patentową potwierdzającą prawo
podwykonawcy do technologii kotłowej oraz prawo do jej oferowania w ramach
postępowania wraz z dokumentacją towarzyszącą. Zamawiający nie zażądał od Konsorcjum
CNEEC złożenia wyjaśnień co do części formalno-prawno-handlowej oferty oraz części
technicznej oferty, jak również nie dokonał jakichkolwiek poprawek w treści oferty
Konsorcjum
CNEEC
w trybie art. 87 Pzp.

Odnosząc się do uzasadnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
Konsorcjum CNEEC przedstawionego w załączniku nr 5 i 6 do zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz uznania przez zamawiającego, iż złożenie oferty przez
Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z ustawą z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej „uznk”), odwołujący
podniósł następujące zarzuty:
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 uznk
Konsorcjum CNEEC złożyło ofertę, na którą składały się m.in. kotły wytworzone przez
Shanghai Boiler Works Co. Ltd. (dalej zwane „SBW”). Zamawiający zarzucił, iż zaoferowanie
kotłów wytworzonych przez SBW narusza prawa Alstom Power Inc. W uzasadnieniu
zamawiający powołał się na zapisy umowy licencyjnej z dnia 3 marca 2003 r., zawartej
pomiędzy Alstom a SBW. Zamawiający oparł się wyłącznie na stanowisku wyrażonym
w opinii prawnej kancelarii Bird&Bird, przygotowanej na zamówienie jednego z konkurentów

Konsorcjum CNEEC w postępowaniu, tj. firmy Alstom. W opinii znajdują się twierdzenia,
jakoby postanowienia umowy licencyjnej miały zakazywać SBW opracowywania własnej
technologii kotłowej, jak również dokonywania zmian w technologii Alstom, bez pisemnej
zgody Alstom. Jednocześnie Bird&Bird w opinii twierdzi, że gdyby SBW opracowywało
własną technologię, to byłaby ona jednak dopuszczalna (co stoi w pewnej sprzeczności
z wcześniejszymi twierdzeniami). W takim przypadku własna technologia SBW powinna być
jednakowoż - zdaniem Bird&Bird - uznawana za ulepszenie. Ponadto, zdaniem
zamawiającego, z zastrzeżenia umownego zawartego w pkt. 6.1.6 umowy licencyjnej
„Uwzględniając to, że Informacje i Pomoc Techniczna dostarczona przez Licencjodawcę
będą ogólnie integrowane z działaniami inżynieryjnymi i wytwórczymi Licencjobiorcy
i że takie Informacje i Pomoc Techniczna staną się integralna częścią wszelkich urządzeń
Licencjobiorcy (...)” należy wysnuć wniosek odwrotny, tj. że to wszystkie działania
inżynieryjne i wytwórcze pochodzące od Licencjobiorcy powinny być integrowane
z Informacją i Pomocą Techniczną Licencjodawcy. Zdaniem zamawiającego, złożenie oferty
przez Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż SBW rzekomo
wykorzystało w technologii kotłów - technologię uzyskaną od Alstom na mocy umowy
licencyjnej. Nawet gdyby zaś technologia SBW była wytworzona samodzielnie, to - zdaniem
zamawiającego - złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC nadal stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający uznał, że SBW, ze względu na umowę licencyjną, nie
powinno mieć prawa do wytworzenia własnej technologii, odrębnej od technologii Alstom
znajdującej się w licencjonowanych urządzeniach, uzyskanej na mocy umowy licencyjnej.
Zdaniem odwołującego z przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika
żeby zamawiający dokonywał analizy technologii kotłów, zaoferowanych przez Konsorcjum
CNEEC ani porównania z technologiami objętymi umową licencyjną. Jednostronne,
bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że kotły SBW mogą stanowić wykorzystanie
technologii uzyskanej od Alstom, jest zatem pozbawione podstawy faktycznej i prawnej.
Odwołujący wskazał, że w toku wyjaśnień w dniu 3 stycznia 2013 r. przedłożył
zamawiającemu liczne dokumenty, potwierdzające fakt, iż złożenie oferty, w tym
uwzględnienie w niej kotłów SBW, nie stanowi naruszenia umowy licencyjnej ani naruszenia
praw jakichkolwiek innych podmiotów. W załączeniu do wyjaśnień, Konsorcjum CNEEC
przedstawiło:
- opinię prawną, dotyczącą analizy umowy licencyjnej pod kątem prawa singapurskiego -
wskazującą, że umowa ta nie zakazuje SBW wprowadzania własnej technologii na kotły,
- opinię prawną, potwierdzającą prawa własności przemysłowej przysługujące SBW do
rozwiązań ujętych w technologii kotłów,
- opinię Centrum Oceny Sądowej Własności Intelektualnej w Szanghaju, potwierdzającą,
iż technologia SBW nie jest podobna do technologii pochodzących od Alstomu,

- oświadczenia władz SBW co do nienaruszania zapisów umowy licencyjnej oraz prawa
Alstom, poprzez złożenie oferty w przetargu,
- dowody na posiadanie przez SBW praw własności intelektualnej na rozwiązania ujęte
w ofercie.
Zamawiający zignorował ww. dokumenty - w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego wskazał, że Konsorcjum CNEEC nie dołączyło żadnego dowodu, który mógłby
podważyć ważność umowy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający przy interpretacji umowy
licencyjnej oparł się wyłącznie na opinii przedstawionej przez Alstom.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał żadnej podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum CNEEC w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kotły wykorzystane w ofercie stanowią własną technologię SBW, wytworzoną niezależnie od
tzw. „Licencjonowanych Urządzeń” uzyskanych na mocy umowy licencyjnej. Umowa
licencyjna nie zawiera postanowień zakazujących SBW tworzenia i sprzedaży niezależnie
wytworzonych technologii. Odwołujący podniósł brak kognicji zamawiającego do
rozstrzygnięcia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego
zamawiający nie jest też uprawniony do rozstrzygania kwestii dotyczących ewentualnego
sporu pomiędzy podmiotami niebędącymi stronami postępowania (tutaj Alstom Power Inc.
i SBW). Zamawiający nie tylko rozstrzygnął spór pomiędzy tymi podmiotami, ale najpierw
sam wykreował ten spór. Odwołujący podkreślił, iż SBW nie otrzymało nigdy żadnego pisma
od Alstom (np. wezwania do zaprzestania naruszeń), które mogłoby wskazywać, że SBW
faktycznie narusza czy jest podejrzewane o naruszanie umowy licencyjnej. Alstom nie
prowadzi również żadnego postępowania zmierzającego do dochodzenia roszczeń
związanych z rzekomym naruszeniem umowy licencyjnej. Pomimo podobnych zarzutów
podniesionych w postępowaniu w Indiach 2009 r., oddalonych wówczas przez
zamawiającego, Alstom Power Inc. do tej pory nie podjął żadnych kroków prawnych przed
sądem arbitrażowym w Singapurze. Ponadto, zgodnie z wiedzą odwołującego, nie toczy się
żadne postępowanie ani nie zapadł żaden wyrok, który wskazywałby, że oferowana w ofercie
technologia kotłowa przez SBW narusza jakiekolwiek prawa, w tym patentowe osób trzecich
w Polsce lub UE, czy też warunki umowy licencyjnej.
Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest także podmiotem
uprawnionym do kontroli działań przedsiębiorców i zgodności tych działań z przepisami
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy Pzp do powyższej
ustawy się odnoszą. Ponadto, ani zamawiający ani KIO nie mają uprawnień by rozstrzygać
kwestie dotyczące prawa Singapur i jego wykładni. Dochodzenie roszczeń z tytułu
naruszenia zasad konkurowania może odbywać się przed właściwymi sądami lub Prezesem
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji
Konsumentów z dnia 17 marca 2004 r. o sygnaturze XVII Ama 50/03). W sytuacji gdyby

SBW faktycznie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, to podmiotowi, którego interes
zostałby naruszony przysługiwałaby ochrona prawna przed sądem (zakładając oczywiście,
że polski sąd byłby właściwy do rozstrzygania sporu pomiędzy podmiotem chińskim
i niemieckim, a dotyczącym umowy na prawie Singapuru).
Odwołujący podniósł brak udowodnienia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Wskazał, iż stanowisko zamawiającego i odrzucenie oferty odwołującego z powołaniem się
na to, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jest niepoparte żadnymi
dowodami. Zamawiający oparł się jedynie na prywatnej opinii prawnej sporządzonej przez
kancelarię Bird&Bird oraz na umowie licencyjnej zawartej pomiędzy SBW a Alstom,
poddanej prawu Singapuru - do której analizy i interpretacji zamawiający nie miał uprawnień.
Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp) oraz uzasadniony. Zamawiający nie wskazał
jakie konkretnie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum CNEEC
narusza, ani dowodów takiego naruszenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, obowiązek
zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty materializuje się w momencie uzyskania po
pierwsze - wiedzy, po drugie - pewności co do tego, że oferta złożona przez danego
wykonawcę taki czyn stanowi. Samo podejrzenie - takiej podstawy nie stanowi. Konieczny
w tym przypadku jest dokument potwierdzający wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji,
którym co do zasady będzie wyrok sądu.
Odwołujący wskazał, że przeciwko SBW nie został wydany żaden prawomocny wyrok
sądowy wskazujący ewentualnie na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. SBW nie jest
również stroną żadnego toczącego się postępowania w sprawie czynu nieuczciwej
konkurencji przez stosowanie zaproponowanej technologii. Zamawiający nie miał zatem
realnych podstaw do uznania złożonej oferty Konsorcjum CNEEC za czyn nieuczciwej
konkurencji. Postępowanie zamawiającego w tej sprawie stanowi jednoznaczne naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który umożliwia odrzucenie oferty ze względu na czyn, który
„stanowi” czyn nieuczciwej konkurencji, a nie czyn, co do którego istnieje podejrzenie,
że może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że zamawiający podjął omawianą decyzję
dysponując dwiema przeciwstawnymi opiniami prawnymi. W takiej sytuacji, bez zlecenia
opinii trzeciej, zamawiający nie miał prawa do arbitralnego uznania, że wyłącznie jedna
opinia dotycząca prawa singapurskiego może być podstawą odrzucenia oferty.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest także uprawniony do badania
okoliczności dotyczących podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę wywodząc,
że naruszenie umowy licencyjnej przez SBW i wykorzystanie takiego naruszenia przez

Konsorcjum CNEEC oznacza naruszenie dobrych obyczajów szkodzące innemu
przedsiębiorcy, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Cały zarzut oparty jest zatem
na okolicznościach dotyczących podwykonawcy, który nie jest stroną postępowania
o udzielenie zamówienia. Zgodnie z postanowieniami siwz, nie było obowiązku
przedstawienia szczegółowej dokumentacji dotyczącej własności intelektualnej oferowanych
przez wykonawców kotłów, co wyłącza możliwość badania posiadania tych praw przez
Konsorcjum CNEEC, gdyż to w praktyce pozostałoby w konflikcie z art. 91 Pzp. Zamawiający
nie może żądać przedstawiania przez podwykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie przez nich jakichkolwiek warunków, ponieważ to wykonawca jest odpowiedzialny
za prawidłową realizację zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której
wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący wskazał, że poza kognicją Izby pozostaje ocena wszelkich działań
przedsiębiorcy, niemieszczących się w zakresie „złożenia oferty", które należy kwalifikować
jako czyn nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie pozostaje właściwy Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 listopada 2012 r. sygn.. akt KIO 2298/12). Jak podnosi się w orzecznictwie Izby (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2011 r. KIO 1924/11), to fakt złożenia oferty
w postępowaniu musi powodować uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji. Tym
samym, to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty muszą zawierać znamiona
czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Konsorcjum CNEEC składając ofertę nie miało zamiaru dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji ani też nie dopuściło się tego czynu. Konsorcjum CNEEC działało na podstawie
urzędowych dokumentów wydanych przez Urząd Patentowy ChRL i oświadczeń
podwykonawcy cieszącego się uznaniem na światowym rynku. Dokumenty te potwierdzają,
że SBW ma pełne prawa do oferowanego w przedmiotowym postępowaniu kotła i może je
oferować innym podmiotom.
Regułą jest, iż instytucja odrzucenia oferty jest naturalną konsekwencją okoliczności
związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w oparciu o jej
treść. W niniejszym postępowaniu okoliczności powodujące odrzucenie oferty Konsorcjum
CNEEC nie zostały ustalone przez zamawiającego na podstawie treści oferty złożonej
w postępowaniu lecz na podstawie pomówień jednego z konkurentów. Ponadto złożenie
oferty przez Konsorcjum CNEEC nie narusza dobrych obyczajów. Odwołujący podkreślił,
że w stosunkach gospodarczych dopuszczających konkurencyjność działań nie sam fakt
zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji
mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu
działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk).

Powinien on być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu
przy uwzględnieniu zasługujących na aprobatę, w świetle norm moralnych i etycznych,
zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych (wyrok
SN z dnia 2 stycznia 2007 r., V CSK 311/06, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 11).
W rozważanej sytuacji nie sposób dopatrzyć się jakichkolwiek uchybień w sposobie
rywalizacji prezentowanym przez Konsorcjum CNEEC. Odwołujący podniósł, że dopełnił
wszelkich powinności wynikających z procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum CNEEC zaprosiło do współpracy podwykonawcę produkującego kotły
o parametrach nadkrytycznych, uzyskał jego zapewnienie o tym, że posiada on odpowiednią
technologię, do której oferowania jest upoważniony. Konsorcjum CNEEC złożyło poparte
mi.in. opiniami prawnymi oświadczenia o posiadaniu pełnych praw do oferowanej technologii
oraz przedstawiło dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia na żądanie zamawiającego.
W orzecznictwie często przyjmuje się, że w przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, treść działania nie ma znaczenia decydującego.
Istotne znaczenie ma kontekst sytuacyjny, w jakim działanie jest podejmowane. Wynika to
m.in. z faktu, iż kryteria oceny zgodności działań konkurencyjnych z dobrymi obyczajami
mogą być zmienne (tak wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 lipca 2007 r., IX Gc
19/07, LEX nr 522302). Odwołujący wskazał, że podobne sytuacje poddawania w wątpliwość
praw SBW do oferowania kotłów miały już miejsce w innych postępowaniach, gdy Alstom
Power Inc. kierował pisma do inwestorów i zamawiających z insynuacjami dotyczącymi
nieposiadania przez SBW własnej technologii oraz braku praw licencyjnych na dostawę
kotła, np. na rynku indyjskim w 2009 roku. Twierdzenia Alstom Power Inc zostały odrzucone
przez inwestorów indyjskich, a SBW realizuje bloki energetyczne w Indiach o mocy
przekraczającej 4000MW. Alstom Power Inc. nie podjął w tej sprawie żadnych kroków
prawnych przed sądem arbitrażowym w Singapurze, co może tylko świadczyć
o bezzasadności formułowanych wówczas pretensji przez Alstom Power Inc. SBW
dysponuje świadectwami patentowymi, dowodami złożenia wniosków patentowych,
dowodami prawa własności do oprogramowania do obliczeń projektowych (w aktach
sprawy), które potwierdzają, że jest właścicielem praw własności przemysłowej, praw
autorskich i innych niezbędnych uprawnień w zakresie projektowania i wytwarzania kotłów
na parametry nadkrytyczne. Konsorcjum CNEEC przedstawiło listę świadectw patentowych
i wniosków patentowych SBW, które dodatkowo obrazują, że postępowania takie są
prowadzone systematycznie w miarę opracowywania przez SBW nowych wynalazków.
Odwołujący podniósł, że SBW, po opracowaniu własnej technologii i zarejestrowaniu
jej w odpowiednich organach, stał się właścicielem praw własności przemysłowej, praw
autorskich i innych niezbędnych uprawnień przewidzianych prawem w zakresie
projektowania i wytwarzania kotłów na parametry nadkrytyczne. Alstom nigdy nie podjął

działań zmierzających do przejęcia takiego zgłoszenia/patentu, umorzenia postępowania
zgłoszeniowego lub unieważnienia patentu, w stosunku do patentów zgłaszanych przez
SBW.
Odwołujący podniósł brak naruszenia umowy licencyjnej po stronie SBW. Wskazał,
że w dokumentach otrzymanych przez SBW od zamawiającego umieszczona została
nieaktualna wersja ww. umowy, gdyż znalazły się w niej zapisy, które zostały z umowy
usunięte Aneksem z 23 listopada 2004 roku (m.in. punkt 2.5).
W niniejszej sprawie faktem bezspornym jest to, że SBW oraz Alstom łączy zawarta
umowa licencyjna. Jej przedmiotem było jednak przede wszystkim przekazanie SBW, jako
licencjobiorcy, praw do projektowania, wytwarzania, sprzedaży itp. licencjonowanych
urządzeń, czyli urządzeń pochodzących od Alstom. Całość treści umowy licencyjnej odnosi
się do kwestii zasad korzystania z technologii uzyskanej od Alstom, nie odnosi się zaś do
kwestii zasad korzystania z własnych technologii SBW, wytworzonych niezależnie.
Opinia Bird&Bird zawiera konstatację, jakoby co do zasady SBW nie miało prawa
opracowywać na swoje potrzeby własnej technologii kotłowej, konkurencyjnej w stosunku do
licencjonowanych urządzeń. Jednak z żadnego z zapisów umowy nie wynika zakaz dla SBW
opracowania własnej technologii kotłowej, jej produkcji ani dystrybucji. Postanowienie
umowne zakazujące przedsiębiorcy tworzenia własnych technologii, odrębnych od
technologii przewidzianych umową licencyjną, stanowiłoby bowiem - w myśl prawa
singapurskiego - jednoznaczne naruszenie przepisów prawa ze względu na istotne
ograniczenie prawa SBW do prowadzenia działalności gospodarczej.
Niezgodne z prawdą są również twierdzenia zawarte w ww. opinii i powtórzone przez
zamawiającego, jakoby wszelkie technologie wytworzone przez SBW stanowić miały
„Ulepszenia” w myśl umowy licencyjnej. W ramach umowy licencyjnej strony miały, zgodnie
z pkt. 3.5 w zw. z pkt. 1.6 wymieniać się doświadczeniami i ulepszeniami, tak aby te właśnie
wskazane w umowie technologie, rozwijały się i aby obie strony mogły z nich korzystać.
Istotą umowy było zatem wspólne wdrożenie technologii Alstom na terenie Chińskiej
Republiki Ludowej, a także wspólne ulepszanie tych właśnie technologii. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego oraz twierdzeniom zawartym w opinii, SBW nie miało
obowiązku dzielenia się wszystkimi ulepszeniami wszystkich tworzonych przez siebie
technologii. Obowiązek ten dotyczył bowiem jedynie dzielenia się ulepszeniami
licencjonowanych urządzeń (pkt 1.6. umowy licencyjnej w zw. z pkt. 3.5). Mając powyższe na
uwadze, punkty A, B, D i E opinii Bird&Bird są albo bezsporne (fakt istnienia umowy
licencyjnej pomiędzy stronami) albo pozostają bez znaczenia dla niniejszej sprawy.
Odwołujący podniósł, że technologia stworzona przez SBW jest stworzoną
niezależnie własną technologią. Jeżeli zamawiający uznał, że SBW wytworzyło technologię
niesamodzielnie, to powinien w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawić dowody

jednoznacznie wskazujące, że kotły SBW stanowiły wykorzystanie technologii Alstom.
Odwołujący podkreślił, że w porównaniu do rozwiązań Alstomu obie technologie różnią się
od siebie w znacznym stopniu.
Konsorcjum CNEEC złożyło prawdziwe oświadczenie w swojej ofercie twierdząc,
że: „mamy pełne i niezaprzeczalne prawo do oferowania i wybudowania bloku
energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie
S.A., Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie i ponosimy pełną odpowiedzialność
w przypadku jakichkolwiek roszczeń ze strony osób trzecich.” oraz zagwarantowało,
że zawarcie Kontraktu, jego wykonanie oraz korzystanie przez zamawiającego z Przedmiotu
Kontraktu (lub dowolnej jego części) w celach i na zasadach wynikających z Kontraktu nie
będzie stanowiło naruszenia jakichkolwiek praw przysługujących wykonawcy lub osobom
trzecim, ani czynu niedozwolonego. Konsorcjum CNEEC spełniło zatem postanowienia siwz
określone w Artykule XVI Kontraktu (Część III.1 siwz).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. w związku z art. 14 Pzp
oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 Pzp
W ocenie odwołującego, zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum CNEEC
i uznał, że wskazane w zawiadomieniu nieprawidłowości stanowią niezgodności z siwz,
a jeśli by nawet uznać, że tak jest, to nieprawidłowości te powinny zostać poprawione
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp. Ponadto w sytuacji, w której zamawiający miał
wątpliwości co do treści oferty Konsorcjum CNEEC, o czym świadczy uzasadnienie
zawiadomienia, zamawiający nie zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie,
a uchybienie temu obowiązkowi miało daleko idące konsekwencje dla Konsorcjum CNEEC.
Zamawiający nie poprawił omyłek w ofercie Konsorcjum CNEEC, które należało
zakwalifikować jako omyłki pisarskie lub inne omyłki, których poprawienie nie powoduje
niezgodności z siwz.
Zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum CNEEC wskazanych w Załączniku
nr 5 do zawiadomienia.
1. Ad. 1 Tabeli – „Formularz Oferta" - brak w ofercie Załącznika do punktu 18 formularza
„Oferta”, tj. listy stosowanych jednostek oraz listy zastosowanych symboli, o której
mowa w podpunkcie 4 punktu 2 Załącznika A2 Część II.2 siwz oraz listy wszystkich
zastosowanych symboli, o której mowa w ppkt 5 pkt 3 Załącznika A2 Część II.2 siwz.
Odwołujący wskazał, iż dokonał akceptacji wszystkich jednostek oraz symboli,
poprzez złożenie oferty, czym poświadczyło, że akceptuje wszystkie postanowienia zawarte
w siwz (pkt 6 oraz pkt 9 oferty). Lista jednostek i symboli jest jasno i klarownie zdefiniowana
w siwz i odnosi się do jednostek i symboli będących w powszechnym użyciu. Fakt
nieprzekopiowania jednego z załączników siwz do oferty, w przypadku, gdy wykonawca
w treści oferty potwierdził, że akceptuje całą treść siwz, nie może być powodem odrzucenia

oferty jako niezgodnej z siwz.
2. Ad. 2 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (str. 1743- 1751
oferty) - w ofercie podano terminy w miesiącach od zawarcia Kontraktu, a nie podano
dat zakończenia Etapów Realizacji.
Odwołujący podniósł, że nie było i nie jest możliwe wskazanie daty dziennej
zakończenia danego Etapu Realizacji, gdyż wszystkie terminy wykonania etapów będą
liczone od dnia zawarcia Kontraktu, a dokładna data zawarcia Kontraktu nie była znana
w dniu złożenia oferty i nie jest znana dzisiaj. Odwołujący zauważył, że zamawiający w siwz
nie posługuje się konkretnymi datami lecz miesiącami, ponieważ nie jest możliwe określenie
konkretnych dat. Odwołujący wskazał na niekonsekwencję i niespójność siwz - w tiret 6
Wymagań dotyczących Załącznika nr 3 (Część III.2 siwz, str. 8) jest mowa o „terminie
zakończenia każdego Etapu Realizacji”, natomiast w Tabeli (Część III.2 siwz, str. 9) jest
mowa o „Dacie zakończenia Etapu Realizacji”. Także w Uwagach do Wykonawcy (Część
III.2 siwz, str. 13) jest mowa o „terminach”, a nie o „datach”.
3. Ad. 3 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (str. 1743- 1751
oferty) - zamieszczone w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym etapy realizacji nr
1,2,3,4,5,6 przewidziano do realizacji w terminie odpowiednio 3,4,5,1,2,5 miesięcy od
dnia zawarcia Kontraktu, a to oznacza, że są to Etapy Realizacji, które byłyby płatne
przed datą wypłaty zaliczki.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji i termin płatności to są dwie różne kwestie.
Zgodnie z tiret 8 Wymagań dotyczących Załącznika nr 3 (część III.2 siwz, str. 8) „Wykonawca
nie może umieścić w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym takiego Etapu Realizacji, który
byłby płatny wcześniej niż wypłata przez Zamawiającego pełnej kwoty zaliczki określonej
w punkcie 3.1 Artykułu III Kontraktu”. Jednocześnie zgodnie z tiret 6 ww. Wymagań
„W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia danego Etapu Realizacji
następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca (patrz także
punkt 3.3.1 Artykułu III Kontraktu.” Oferta Konsorcjum CNEEC uwzględnia powyższe
wymagania. Wskazane w ofercie terminy dotyczą terminów wykonania poszczególnych
etapów, a nie terminów płatności. Płatności będą dokonywane zgodnie z wymaganiami siwz i
Kontraktu. Jednocześnie przywołany powyżej zapis wymagań dotyczących Załącznika nr 3 w
żaden sposób nie zabrania wykonawcy umieszczenia w ofercie etapu, który mógłby być
wykonany przed zapłatą pełnej kwoty zaliczki określonej w punkcie 3.1 Kontraktu (Część III.1
siwz, str. 25). Postanowienie to wskazuje jedynie, że wykonawca nie będzie mógł domagać
się płatności przed datą zapłaty pełnej kwoty zaliczki, zgodnie z punktem 3.1 Kontraktu,
nawet jeśli jakieś prace ukończy przed datą zapłaty całej zaliczki. Ponadto, zgodnie
z punktem 3.4 Kontraktu (Część III.1 siwz, str. 29), faktury będą wystawiane przez

wykonawcę w ciągu 7 dni od daty podpisania odpowiedniego Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty za daną fakturę w ciągu 30 dni od daty
otrzymania faktury (a nie od daty jej wystawienia), a w związku z powyższym dysponentem
płatności jest wykonawca, a nie zamawiający. Konsorcjum CNEEC może zatem wystawić
fakturę po zakończeniu etapu realizacji, nawet jeśli miałoby to miejsce przed zapłatą
całkowitej kwoty zaliczki, zgodnie z punktem 3.1 Kontraktu, ale jednocześnie jest
zobowiązane uwzględnić, że termin płatności faktury za dany etap nie może przypadać
przed datą zapłaty całej zaliczki.
Ponadto, Konsorcjum CNEEC, podpisując oświadczenie w punkcie 9 Formularza
Oferta (strona 9 oferty), potwierdziło znajomość i zaakceptowało wymaganie Kontraktu
(w tym dotyczące warunków i terminów płatności) oraz Załączników do Kontraktu
zamieszczonych w Części III.1 siwz i Części III.2 siwz, i realizując Kontrakt zamierza
respektować wszystkie te wymagania. Powyższa okoliczność powinna zostać uwzględniona
przez zamawiającego przy ocenie oferty.
4. Ad. 4 Tabeli - Załącznik nr 3 - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Załącznik nr
6 - Harmonogram Realizacji Kontraktu - wykonawca przewidział, że Etap Realizacji nr
94 „Zakończenie szkolenia personelu Zamawiającego” zostanie wykonany w 34
miesiącu od zawarcia Kontraktu, co jest niezgodne z wymaganiami, zważywszy,
że etap „Zakończenie Ruchu Regulacyjnego (Etap Realizacji nr 93) zostanie
wykonany w 53 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu. Zgodnie z definicją Rozruchu
(definicja nr 33 w Kontrakcie - Część III.1 siwz - Rozruch oznacza etap
rozpoczynający się w końcowej fazie montażu urządzeń i układów składających się
na Blok, a kończący się przejęciem Bloku do Eksploatacji.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogami siwz przewidział szkolenia dla
pracowników zamawiającego. Wskazanie przez Konsorcjum CNEEC 34-miesiąca, jako
terminu zakończenia szkolenia, nie oznacza, że po tym terminie takie szkolenia przez
odwołującego nie będą przeprowadzane. Obowiązek sukcesywnego przeprowadzania
szkoleń, aż do Zakończenia Ruchu Regulacyjnego, został nałożony w siwz i Konsorcjum
CNEEC zamierza się z tego obowiązku wywiązać. Odwołujący, przygotowując ogólny
harmonogram, niejako przyjął założenie, że zasadnicza część szkoleń będzie musiała zostać
przeprowadzona do 34 miesiąca, ponieważ po tym terminie część urządzeń będzie już
działała i pracownicy zamawiającego będą musieli mieć odpowiednie przeszkolenie by je
obsługiwać. Pracownicy zamawiającego będą uczestniczyli w czynnościach odwołującego
podejmowanych po 34 miesiącu i odwołujący będzie ich szkolił w odpowiednim zakresie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższy punkt został zamieszczony w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Zgodnie z definicją słowa „ramowy” znajdującą się
w słowniku języka polskiego „ramowy” znaczy tyle co „sformułowany ogólnie, bez

szczegółów”. Odwołujący przyjął, że skoro co do zasady główne szkolenia zostaną
przeprowadzone w ciągu pierwszych 34 miesięcy, to te szkolenia powinny być uznane jako
Etap Realizacji. Szkolenia, które mają zostać przeprowadzone po 34 miesiącu odwołujący
zamierza umieścić w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, który - jak sama
nazwa wskazuje - powinien zawierać więcej detali. Nie oznacza to jednak niezgodności
oferty z siwz. Dodatkowo, zgodnie z wymogami dotyczącymi Załącznika nr 3 (cześć III.2
SIWZ, str. 13) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy złożony przez wykonawcę może być
przedmiotem dodatkowych uszczegółowień i może być nieznacznie doprecyzowany, ale przy
zachowaniu zapisów i wymagań w Artykule III Kontraktu. Możliwe jest zatem
doprecyzowanie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że szkolenia będą prowadzone
także po 34 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu. Będzie to nieznaczne doprecyzowanie,
ponieważ potwierdzeniem, że odwołujący zobowiązał się prowadzić szkolenia, aż do
Zakończenia Ruchu Regulacyjnego (oprócz argumentacji przedstawionej powyżej), jest
także fakt, że odwołujący złożył w ofercie oświadczenia, iż wykona przedmiot zamówienia
zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (punkt 1 formularza oferty, str. 9) oraz
oświadczenie, iż odwołujący zapoznał się i zaakceptował postanowienia Kontraktu (a więc
także postanowienia dotyczące prowadzenia szkoleń, aż do Zakończenia Ruchu
Regulacyjnego), oraz załączników do Kontraktu (punkt 9 formularza oferty, strona 9).
Odwołujący zamierza respektować powyższe zobowiązania. Zamawiający, oceniając ofertę
odwołującego, powinien rozpatrywać ją jako całość, mając na uwadze także pozostałe
oświadczenia w niej złożone.
5. Ad. 5 Tabeli - Załącznik nr 3 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Załącznik nr 6
- Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu - zamawiający stwierdził brak
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu następujących Etapów Realizacji
wskazanych przez odwołującego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym:
- Etap Realizacji nr 2 - Wykonanie dokumentacji niezbędnej dla aktualizacji przez
Zamawiającego Projektu Budowlanego w zakresie Bloku;
- Etap Realizacji nr 68 - Zakończenie montażu kotła
- Etap Realizacji nr 69 - Zakończenie montażu turbozespołu Etap Realizacji nr 70 -
Zakończenie montażu IOS
- Etap Realizacji nr 91 - Zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów
- Etap Realizacji nr 92 - Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do Ruchu
Regulacyjnego;
- Etap Realizacji nr 93 - Zakończenie Ruchu Regulacyjnego Etap Realizacji nr 96 - Przejęcie
Bloku do Eksploatacji.
Zamawiający uznał, że w zakresie ww. etapów wskazane w ofercie w kolumnie 7
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego powiązania z Ramowym Harmonogramem

Realizacji Kontraktu wskazują na zupełnie inne czynności, których zakres nie odpowiada
pracom wykonywanym w danym Etapie Realizacji.

Odwołujący wskazał, że wszystkie Etapy Realizacji podane w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym (Załącznik nr 3 do Kontraktu, str. 1739-1770 oferty) znajdują się
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu, str. 1771-
1790 oferty). Jednocześnie zakres czynności w poszczególnych Etapach Realizacji
wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odpowiada (pokrywa się) zakresowi
czynności wskazanych w Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Odwołujący stwierdził,
że w HRF i HRK, co prawda zostały użyte różne zwroty dla określenia tych samych
czynności, jednak zgodnie z wymogami siwz odpowiednie punkty z HRF zostały powiązane
z punktami z HRK, co potwierdza, że zakresy tych punktów się pokrywają. Odwołujący
wskazał, że stosowne referencje zostały umieszczone w HRF:
- Etap Realizacji nr 2 w HRF (Wykonanie dokumentacji niezbędnej dla aktualizacji przez
Zamawiającego Projektu Budowlanego w zakresie Bloku) znajduje się w punkcie 1.03.01
HRK (Opracowanie rysunków konstrukcyjnych niezbędnych do uzyskania pozwolenia na
budowę); Odwołujący wskazał, że w punkcie 1.03.01 HRK chodzi o wszelką dokumentację
niezbędną do aktualizacji pozwolenia na budowę (a tym samym projektu budowlanego, który
jest niezbędny do aktualizacji pozwolenia na budowę).
- Etap Realizacji nr 68 w HRF (Zakończenie montażu kotła) znajduje się w punkcie
1.12.01.01.01.09 HRK (Uszczelnienie kotła); Odwołujący wyjaśnił, że uszczelnienie kotła jest
ostatnią czynnością techniczną składającą się na zakończenie montażu kotła.
- Etap Realizacji nr 69 w HRF (Zakończenie montażu turbozespołu) znajduje się w punkcie
1.12.01.02.01.10 HRK (Zamknięcie pokrywy turbiny); Odwołujący wyjaśnił, że zamknięcie
pokrywy turbiny jest ostatnią czynnością techniczną składającą się na montaż turbozespołu.
- Etap Realizacji nr 70 w HRF (Zakończenie montażu IOS) znajduje się w punkcie
1.12.08.01.01.02.1 HRK (Układ kolumny absorpcyjnej). W wyniku oczywistej pomyłki
pisarskiej w HRK wpisano odwołanie do pozycji 71 z HRF zamiast do pozycji 70 z HRF.
Taka omyłka winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
- Etap Realizacji nr 91 HRF (Zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów) znajduje
się w punkcie 1.13.03 HRK (Rozpalenie kotła dla przedmuchu); Odwołujący wyjaśnił,
że rozpalenie kotła dla przedmuchu jest ostatnią czynnością techniczną składającą się na
zakończenie trawienia i dmuchania kotła i rurociągów.
- Etap Realizacji nr 92 HRF (Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do Ruchu
Regulacyjnego) znajduje się w punkcie 1.14.07.01 HRK (Ogólne uruchomienie
turbozespołu);
- Etap Realizacji nr 93 HRF (Zakończenie Ruchu Regulacyjnego) znajduje się w punkcie
1.15.01 HRK (Rozpoczęcie 720-godzinnej próby eksploatacji bloku); Odwołujący wyjaśnił,

że po 720-godzinnej próbie eksploatacji nastąpi zakończenie ruchu regulacyjnego.
- Etap Realizacji nr 96 HRF (Przejęcie Bloku do Eksploatacji) znajduje się w punkcie 1.16.1
HRK (Podpisanie Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji). Zgodnie z punktem 11.7.7.6
oraz 11.7.7.7 HRK podpisanie protokołu przejęcia bloku do eksploatacji oznacza przejęcie
przez zamawiającego ryzyka w zakresie utraty i uszkodzenia Bloku oraz odpowiedzialności
za zabezpieczenie i nadzór nad Blokiem, i z tą chwilą przechodzi na zamawiającego prawo
własności Przedmiotu Kontraktu.

Powyższe potwierdza, że wszystkie punkty z Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego kwestionowane przez zamawiającego są zawarte i prawidłowo powiązane
z odpowiednimi punktami Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu. Wszystkie
zakresy czynności wskazane w HRF pokrywają się z odpowiadającymi im czynnościami
wskazanymi w HRK. Powyższej konkluzji nie zmienia użycie w niektórych przypadkach
odmiennych zwrotów dla opisania danej czynności - skoro w konkretnych punktach
z konkretnymi etapami realizacji w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym znajdują się
odwołania do konkretnych punktów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu
(Załącznik nr 6 do Kontraktu), to znaczy, że chodzi o te same czynności.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że jeśli zamawiający miał wątpliwości co do
pokrywania się zakresów czynności wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
oraz w Harmonogramie Realizacji Kontraktu, to powinien skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp
i zwrócić się do Konsorcjum CNEEC o wyjaśnienia w tym zakresie. Niezrozumienie pewnych
elementów oferty przez zamawiającego nie może skutkować automatycznym odrzuceniem
oferty. Zamawiający nie dopełnił ww. obowiązku wynikającego z Pzp, a tym samym pozbawił
Konsorcjum CNEEC możliwości udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W związku
z powyższym zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.

Nadto, z ostrożności odwołujący podniósł, że nawet jeśli by uznać, że w opisanym
powyżej zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z siwz, to powyższe niezgodności
powinny być traktowane jako inne omyłki, których poprawienie przez zamawiającego nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zamawiający, będąc
gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zobowiązany
jest prowadzić to postępowanie w sposób rzetelny i z dochowaniem należytej staranności.
W związku z tym zamawiający powinien był uwzględnić, że dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp (odrzucenie oferty z powodu niezgodności z siwz) należy stosować z zastrzeżeniem
przepisu art. 87 ust. 2 Pzp, i w przypadku, gdy zachodzą przesłanki zastosowania tego
przepisu, dokonywać poprawienia treści oferty, a nie jej natychmiastowego odrzucenia.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których poprawienie nie prowadzi do

istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają one bowiem w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, złożonego przez niego
oświadczenia woli (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2011 r., sygn.
KIO 1721/12). Przepis art. 87 ust. 2 Pzp nakazujący i umożliwiający zamawiającemu
poprawienie oczywistych omyłek pisarskich oraz poprawienie innych omyłek polegających na
niezgodności z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ma charakter
kategoryczny, na co wskazuje zwrot „zamawiający poprawia”. A zatem, zanim zamawiający
odrzuci ofertę, zarzucając jej niezgodność z siwz, zobligowany jest wyczerpać procedurę
podaną w art. 87 ust. 2 Pzp i dokonać poprawy omyłek, przy czym obowiązany jest
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach (tak: R.
Pruszkowski
„Wyjaśnianie
i
poprawianie
przez
zamawiającego
treści
oferty.”,
Zam.Pub.Dor.2011.5.35; por. także: wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 556/12).
Odwołujący stwierdził wobec powyższego, że nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum
CNEEC jest niezgodna z siwz, to zamawiający zaniechał ww. czynności, do której był
zobowiązany na podstawie Pzp, a tym samym dopuścił się na ruszenia przepisów
postępowania, w tym w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odnosząc się do wskazanych przez zamawiającego braków w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu odwołujący wskazał dodatkowo, że nawet jeśli by
uznać, że rzeczywiście oferta Konsorcjum CNEEC jest w tym zakresie niezgodna z siwz, to
niezgodności te - mające charakter omyłek - powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 PZP, ponieważ ich poprawienie w żaden sposób nie spowodowałoby istotnych zmian
w treści oferty. Odwołujący wskazał, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy zawiera
wszystkie pozycje wymagane w siwz oraz zawiera odesłania do odpowiednich pozycji
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, zgodnie z wymogami siwz. Oba te
dokumenty są ze sobą powiązane. Odwołujący podkreślił, że za dopuszczalnością
poprawiania omyłek w harmonogramach w trybie art. 87 ust. 2 Pzp wielokrotnie wypowiadała
się Krajowa Izba Odwoławcza, np. wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1648/11;
wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r., sygn. KIO 839/11; wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r.,
sygn. KIO/UZP 1724/10; wyrok KIO z dnia 29 października 2009 r., sygn. KIO/UZP 1326/09.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mogło być poprzedzone wyjaśnieniami, o których
mowa w art. 87 ust. 1 zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. W świetle
powyższego zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art 87. ust. 1 oraz
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
6. Ad. 6 Tabeli - Załącznik nr 6 - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu -
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu wykonawca nie uwzględnił
przekazania następujących rodzajów dokumentacji:

- Projekt Wykonawczy, w tym w branży: budowlano - konstrukcyjnej i architektonicznej,
technologicznej, elektrycznej i teletechnicznej, AKPiA, Nadrzędnego Systemu Automatyki
Bloku (NSAB), instalacyjnej, ochrony przeciwpożarowej (punkt 6.1.4. Artykułu VI Kontraktu);
- Dokumentacja jakościowa i rejestracyjna (pkt. 6.1.6. Artykułu VI Kontraktu);
- Instrukcja Rozruchu Bloku (pkt. 6.1.7.1. Artykułu VI Kontraktu);
- Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt. 6.1.7.2. Artykułu VI Kontraktu);
- Instrukcja Eksploatacji Bloku (pkt. 6.1.7.3. Artykułu VI Kontraktu);
- Wytyczne do procedury Pomiarów Gwarancyjnych (pkt. 6.1.7.4. Artykułu VI Kontraktu);
- Dokumentacja dotycząca Bloku niezbędna do uzyskania przez Zamawiającego
Pozwolenia na Użytkowanie Bloku (pkt. 6.1.8. Artykułu VI Kontraktu);
- Dokumentacja Wykonawcza z naniesionymi zmianami „Red Corex” (pkt. 6.1.9. Artykułu VI
Kontraktu);
- Dokumentacja geodezyjna (pkt. 6.1.10. Artykułu VI Kontraktu).”.
Odwołujący podniósł, że w wymogach dotyczących Załącznika nr 3 (Część III.2 siwz,
str. 13) zamawiający - jako obowiązkowe - wskazał jedynie następujące punkty z Art. VI
Kontraktu: 6.1.1, 6.1.2 , 6.1.3, 6.1.5, 6.1.11 (Część III.1 siwz, str. 47). Pozostałe punkty
z Artykułu VI Kontraktu nie były wymagane jako obowiązkowe. Ponadto, do oferty miał
zostać załączony Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu. Jak wskazano powyżej
pojęcie „ramowy” oznacza „ogólny, bez szczegółów”. Uwzględniając powyższe stwierdzić
należy, że w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu powinny zostać wskazane
główne, najistotniejsze Etapy Realizacji. Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
ma zostać przygotowany nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od
zamawiającego terenu budowy. Zamawiający wymagał też od wykonawców złożenia
oświadczenia, że opracują Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zgodnie
z zapisami punktu 6.1 w Artykule VI Kontraktu. W szczegółowym harmonogramie
wykonawca uwzględni wszystkie warunki i terminy podane w Kontrakcie.
W tym miejscu odwołujący wskazał na nieprecyzyjność i niejednoznaczność
postanowień siwz, tj. z jednej strony zamawiający wymagał ujęcia w harmonogramie jedynie
pięciu punktów z Artykułu VI Kontraktu, z drugiej zaś strony w wymaganiach dotyczących
Załącznika nr 6 zamawiający wskazał, że Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
powinien być spójny z punktem 6.1 Kontraktu i terminy podane przez wykonawcę
w Załączniku muszą być takie same, jak w punkcie 6.1 Artykułu VI Kontraktu. Wymagania
dotyczące Załącznika 6 nie przesądzają jednoznacznie, czy wszystkie punkty wskazane
w Artykule VI Kontraktu muszą być umieszczone w Harmonogramie Realizacji Kontraktu, czy
dotyczy to tylko obowiązkowych pięciu punktów. Nie przesądza tego także nałożony na
wykonawcę obowiązek zachowania spójności i terminów poszczególnych pozycji
z Harmonogramu Realizacji Kontraktu z terminami z Art. VI Kontraktu, ponieważ wymóg ten

może być odczytywany, jako dotyczący jedynie pozycji obowiązkowych.
Przygotowany przez odwołującego Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu,
powiązany z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, uwzględnia ww. obowiązkowe
pozycje z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i zgodnie z wymaganiami dotyczącymi
Załącznika nr 6 (Część III.2 SIWZ, str. 17) terminy wskazane w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu są spójne z terminami wskazanymi w Kontrakcie. Pozostałe punkty są
objęte innymi etapami (czynnościami). Skoro wykonawca miał przygotować Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu, to nie można uznać, że oferta Konsorcjum CNEEC jest
niezgodna z siwz.
Z ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by przyjąć, że wymagania
dotyczące Załącznika nr 6 są jednoznaczne i wszystkie punkty z Artykułu VI Kontraktu
powinny zostać uwzględnione w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu, to
okoliczność, że w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu nie są przewidziane
oddzielne pozycje dla punktów z Artykułu IV Kontraktu, nie powinno stanowić podstawy
odrzucenia oferty. Braki te powinny być bowiem potraktowane jako inne nieistotne omyłki
polegające na niezgodności z siwz. Omyłki te powinny zostać poprawione, zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie
określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (por. W. Dzierżanowski
„Komentarz do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych”, LEX 2012 i przywołane tam
orzecznictwo). Ponadto, na podstawie pozostałych informacji zawartych w ofercie jest
możliwe ustalenie i potwierdzenie, że dokumentacja zostanie przekazana przez Konsorcjum
CNEEC z uwzględnieniem wszystkich wymogów siwz, w tym terminów wynikających z Art. VI
Kontraktu.
Odwołujący zauważył, że złożył w ofercie oświadczenie, iż wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (punkt 1 formularza oferty, str. 9) oraz
oświadczenie, iż Konsorcjum CNEEC zapoznało się i zaakceptowało postanowienia
Kontraktu (a więc także postanowienia dotyczące dostarczenia dokumentacji określonej
w Kontrakcie w określonych terminach) oraz załączników do Kontraktu (punkt 9 formularza
oferty, str. 9). Ponadto odwołujący złożył w ofercie, jako Załącznik 13 do Kontraktu,
zaparafowane wymagania zamawiającego dotyczące rodzajów i zakresu dokumentacji
wykonawcy, obejmującej między innymi także dokumentację wskazaną w punkcie 6.1
Kontraktu. Konsorcjum CNEEC złożyło także w Załączniku nr 6 do formularza oferty
„Tajemnica Przedsiębiorstwa” Załącznik nr 3 do formularza oferty „Dane niezbędne do
uzupełnienia Kontraktu”, w którym wskazane zostały terminy przekazania poszczególnej
dokumentacji (Tom II oferty, str. 126-128).
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wymaganiami dotyczącymi
Załącznika nr 6 (Część III.2 siwz, str. 17) Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu

złożony przez wykonawcę może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień
zamawiającego
z
wybranym
wykonawcą.
Możliwe
jest
zatem
doprecyzowanie
harmonogramu poprzez uwzględnienie przekazania ww. dokumentacji. W związku
z powyższym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 65 k.c. w związku z art. 14 Pzp.
7. Ad. 7 Tabeli - Załącznik nr 6 - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu -
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu wykonawca nie uwzględnił
terminów podania/udostępnienia mediów.
Odnosząc się do powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że złożony w ofercie
Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia zobowiązania stron związane
z dostarczeniem mediów. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagania dotyczące Załącznika
nr 6 (Część III.2 siwz, str. 17) dotyczące mediów nie określają jednoznacznie, że
zamawiający wymaga wskazania tych terminów, jako odrębnej pozycji w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu. W Wymaganiach jest mowa jedynie, że Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu musi uwzględniać „terminy podania/udostępnienia
mediów przez Zamawiającego zgodnie z zapisami punktu 11.5.4., 11.6.4, 12.1.4. i 12.4.
Kontraktu”. Szczegółowa argumentacja dotycząca nieprecyzyjnych zapisów siwz oraz faktu,
że wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji z tym związanych została
przedstawiona w nin. odwołaniu w Ad. 6 Tabeli (punkt 6 powyżej). Odwołujący wyjaśnił,
iż podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie w odniesieniu do niniejszego punktu.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka
polskiego „uwzględniać” znaczy „1. wziąć pod uwagę; 2. zastosować się do czegoś”.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że uwzględnienie nie musi polegać na dodaniu
konkretnego punktu w harmonogramie - może bowiem polegać na tym, że wykonawca - przy
tworzeniu Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu - weźmie pod uwagę wymagania
dotyczące terminów podania/udostępnienia mediów, określone w siwz. Odwołujący dodał,
że do oferty miał zostać załączony Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, a w związku
z tym w harmonogramie powinny zostać wskazane główne, najistotniejsze Etapy Realizacji.
Szczegółowy Harmonogram Realizacji Kontraktu ma zostać przygotowany nie później niż
30 dni przed protokolarnym przejęciem od zamawiającego terenu budowy. Odwołujący
zwrócił też uwagę, że informacje o tym, kiedy zamawiający ma zostać poinformowany
o zapotrzebowaniu na media znajdują się w Art. XI Kontraktu w punkcie 11.5.4 „Wykonawca
w terminie 2 (dwóch) miesięcy przed przekazaniem przez Zamawiającego Terenu Budowy
poda Zamawiającemu zapotrzebowanie na energię elektryczną i wodę, których parametry
wynikają z możliwości Zamawiającego”. W świetle powyższego, nawet jeśli by przyjąć,
że Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien zawierać oddzielny punkt
dotyczący terminów przekazania/udostępnienia mediów, to brak takiej pozycji w ofercie

powinien zostać potraktowany jako inna nieistotna omyłka, podlegająca poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp bądź uszczegółowieniu, zgodnie z wymaganiami
dotyczącymi Załącznika nr 6 (Część III.2 siwz, str. 13). Fakt, że nie będzie to istotna zmiana
znajduje potwierdzenie w tym, że zamawiający ma możliwość uzyskania informacji o terminie
zgłoszenia zapotrzebowania na media na podstawie innych informacji zawartych w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum CNEEC złożyło oświadczenie o akceptacji
postanowień Kontraktu i zobowiązań z niego wynikających, co także przemawia za tym,
że ww. brak powinien być traktowany jako omyłka, której poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Mając na uwadze powyższe zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 65 k.c. w związku z art.
14 Pzp.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzuty w odniesieniu do przyczyn
odrzucenia oferty podanych przez zamawiającego w Załączniku nr 6 do Zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Treść zarzutów została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważ dotyczy informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie wobec oferty
Konsorcjum Rafako, alternatywnie naruszenie art. 26 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Rafako do przedstawienia umowy regulującej współpracę wykonawcy
z podmiotem, który udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie.

Oferta Konsorcjum Rafako powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, w związku z oświadczeniami wykonawcy zawartymi we wstępie do Kontraktu
dotyczącymi dysponowania stosowną wiedzą, doświadczeniem i technologią do realizacji
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z dnia 25 lipca 2010 r. w celu spełnienia wymogu posiadania odpowiednich
referencji Konsorcjum Rafako powołało się na referencje wystawione przez Zespół
Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin jako zamawiającego w przetargu na podstawie realizacji
przetargu Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin II. W www. zamówieniu Rafako nie
było jednak generalnym wykonawcą, ale podwykonawcą głównego wykonawcy zamówienia
tj. SNC Lavalin Sp. z o.o., a ponadto nie zawierały one pełnego zakresu wymaganego
w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku z powyższym ww. referencje nie mogły być
wykorzystywane w niniejszej procedurze przetargowej. W konsekwencji zamawiający
wezwał Konsorcjum Rafako do uzupełnienia wniosku i przedstawienie odpowiednich
referencji. Konsorcjum Rafako w uzupełnieniu z dnia 25 lutego 2011 r. przedstawiło
oświadczenie Siemens AG z 23 lutego 2011 r. o współpracy, o jakiej mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp. Tym samym Konsorcjum Rafako poświadczyło, że nie posiada odpowiedniego
potencjału i potrzebuje dodatkowego wsparcia technicznego w celu spełnienia wymogów

siwz. W rezultacie Konsorcjum Rafako wskazało Siemens AG jako podmiot udzielający
wsparcia technicznego. Składając oświadczenie Siemens AG Konsorcjum Rafako
potwierdziło, że będzie korzystać z potencjału tego podmiotu.

W formularzu „Oferta Wstępna” z 4 lipca 2011 r. Konsorcjum Rafako w punkcie
13 oświadczyło, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp w realizacji przedmiotu zamówienia będzie
uczestniczył tzw. inny podmiot, który został wymieniony we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a mianowicie: Siemens AG z siedzibą w Berlinie i Monachium,
Niemcy, w zakresie wyspy turbinowej. Dodatkowo, zgodnie ze złożonym wyjaśnieniem do
formularza Oferta Wstępna Konsorcjum Rafako stwierdziło, że „Dla wykonania niniejszego
Przedmiotu Kontraktu dla zakresu turbozespołu posiadamy technologię udostępnioną przez
firmę Siemens AG, co zostało wykazane odpowiednimi dokumentami umieszczonymi
w Załączniku nr 16 do Kontraktu”. Konsorcjum Rafako potwierdziło tym samym swoje dalsze
uczestnictwo w przetargu na zasadach współpracy z Siemens AG.

Jednakże, w ofercie końcowej z dnia 19 października 2012 r. Konsorcjum Rafako
bezprawnie zmieniło jednak swoją deklarację współpracy i uczestnictwa w postępowaniu.
W punkcie 16 oferty końcowej Konsorcjum Rafako oświadczyło, iż „zgodnie ze złożonym
Wnioskiem o Dopuszczenie nie dotyczy nas art. 26 ust 2b PZP”. Dodatkowo Konsorcjum
Rafako w załączniku nr 4 do formularza „Oferta” (załącznik nr 16 do Kontraktu) stwierdziło,
że „Wykonawca we Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie przedstawił
„innego podmiotu” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Ustawy w celu spełnienia warunków
technicznych wymaganych w ogłoszeniu. W związku z powyższym Wykonawca nie składa
Umowy regulującej współpracę Wykonawcy z podmiotem, który udostępnia Wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie dla Realizacji Przedmiotu Kontraktu”. Dodatkowo
w Załączniku nr 16 do Kontraktu (Załącznik nr 4 do formularza „Oferta”) Konsorcjum Rafako
zadeklarowało, że „Wykonawca został dopuszczony do udziału w niniejszym postępowaniu
na bazie własnych referencji z realizacji projektu pod nazwą Elektrownia Pątnów II w Zespole
Elektrowni Pątnów - Adamów - Konin S.A., które przedstawił we Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.”

Powyższe oświadczenia Konsorcjum Rafako są sprzeczne z wyżej wymienionymi
dokumentami i oświadczeniami złożonymi w trakcie postępowania. Nie są to deklaracje
rzetelne ani prawdziwe, gdyż w złożonym uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie z 25 lutego
2010 r. Konsorcjum Rafako zadeklarowało w pkt 13 uczestnictwo tzw. innego podmiotu,
który został wymieniony we wniosku, tj. Siemens AG.

Nieprzedstawienie przez Konsorcjum Rafako umowy wsparcia i wykreślenie
podmiotu udzielającego takie wsparcie jest niedopuszczalne, gdyż powoduje, że Konsorcjum
Rafako nie spełnia warunków określonych w siwz. Konsorcjum Rafako powoływało się na
potencjał techniczny Siemens AG w postępowaniu do czasu złożenia oferty końcowej.

Dodatkowo odwołujący zauważył, że parametry dotyczące turbiny przedstawione
w ofercie końcowej Konsorcjum Rafako, dotyczą turbiny Siemens AG. Referencje na
przedmiotową turbinę zostały wydane Siemens AG przez zamawiających przede wszystkim
z Chińskiej Republiki Ludowej za realizację Projektu Elektrowni z nadkrytycznymi turbinami
parowymi 2 x 1000 MW w Waigaoqiao No 3.

Nieuwzględnienie współpracy z Siemens AG oraz brak własnego potencjału
w ofercie końcowej, a wyłącznie przedstawienie, uprzednio zakwestionowanych przez
zamawiającego, referencji przez Konsorcjum Rafako prowadzi do niezgodności oferty z siwz,
skoro dopuszczenie do dalszego postępowania zostało udzielone na warunkach
przewidujących współpracę Konsorcjum Rafako z Siemens AG, konsekwentnie
potwierdzoną przez Konsorcjum Rafako w treści oferty wstępnej. W przedmiotowym stanie
faktycznym zamawiający powinien zweryfikować, czy Konsorcjum Rafako będzie zdolne do
samodzielnej realizacji zamówienia oraz w opinii odwołującego konsekwentnie odrzucić
ofertę z powodu niespełnienia warunków siwz.

Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający był co najmniej
zobowiązany do wezwania Konsorcjum Rafako do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
umowy regulującej współpracę z podmiotem, który udostępnia wykonawcy swoją wiedzę
i doświadczenie.
Zarzut niezgodności treści oferty technicznej Konsorcjum Rafako z treścią siwz.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali blok o mocy brutto nie
przekraczającej 910 MWe. Konsorcjum Rafako zaoferowało blok o mocy netto 843, 53 MWe,
natomiast Konsorcjum CNEEC blok o mocy netto 840 MWe. Z powyższych informacji
wynika, że moc potrzeb własnych bloku Konsorcjum Rafako wynosi 66,47 MWe i jest niższa
w przypadku bloku Konsorcjum CNEEC o 3,53 MWe. Wskaźnik zużycia mocy na potrzeby
własne dla bloku Konsorcjum Rafako wynosi 7,3 MWe/MWe, natomiast dla bloku CNEEC -
7,7 MWe/MWe. Wynika z tego, że blok Konsorcjum Rafako, o wyższej mocy netto, ma
mniejsze potrzeby własne o przeszło 5% od bloku Konsorcjum CNEEC. Wartość ta jest mało
wiarygodna. Jeśli założyć, że wskaźnik zużycia mocy na potrzeby własne byłby zbliżony do
podanego przez Konsorcjum CNEEC, to wtedy moc brutto zaoferowanego przez Konsorcjum
Rafako bloku przekroczyłaby wartość 910 MWe, co stałoby w sprzeczności z warunkami
siwz.
Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Rafako warunków udziału w postępowaniu,

Z ostrożności procesowej, w przypadku zakwalifikowania przez Izbę, iż brak złożenia
przez Konsorcjum Rafako umowy z podmiotem udzielającym swoich zasobów w myśl art. 26
ust. 2b Pzp, tj. Siemens AG należy kwalifikować jako spełnianie przez Konsorcjum Rafako
warunków udziału w postępowaniu, które należy badać również na etapie składania ofert
końcowych, odwołujący zarzuca, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał

dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum Rafako na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności
niewykazania w ofercie końcowej dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, do
czego Konsorcjum Rafako zobowiązało się we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje automatyczne
odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zdaniem odwołującego należy uznać,
że Konsorcjum Rafako nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż
konsekwentnie nie wskazało podmiotu udzielającego wsparcie techniczne oraz nie załączyło
do oferty końcowej umowy regulującej współpracę Konsorcjum Rafako z podmiotem, który
udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu kontraktu,
tj. Siemens AG.

Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił także, iż zamawiający był co najmniej
zobowiązany do wezwania Konsorcjum Rafako do uzupełnienia przedmiotowej umowy
z Siemens AG w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający
podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej nierzetelnie, pomijając istotne dla całej
sprawy zagadnienia, nie dążąc do rzeczywistej weryfikacji i oceny ofert, finalnie wybierając
bezpodstawnie ofertę Konsorcjum Rafako, która jest droższa od oferty Konsorcjum CNEEC
o prawie 500.000.000,00 zł oraz oferuje gorsze parametry techniczne sprawności bloku.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy: Konsorcjum SNC, Konsorcjum Rafako oraz Konsorcjum Alstom. Wykonawcy
wnieśli o oddalenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum CNEEC.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości. W odpowiedzi odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak niżej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający podtrzymał twierdzenie zawarte w „Zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty", iż złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zatem w odniesieniu do oferty Konsorcjum CNEEC wystąpiła
przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podkreślił, iż brał pod uwagę wyjaśnienia
złożone przez odwołującego oraz dokonał szczegółowej analizy wszystkich przekazanych
mu dokumentów (w tym także oświadczeń i opinii prawnych udostępnionych przez
odwołującego). Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 8 listopada 2012 r, Alstom Power Sp. z o.o.

powiadomiła zamawiającego, iż firma SBW, której produkcji kocioł zaoferowało Konsorcjum
CNEEC, nie ma prawa do dostarczania kotłów o parametrach nadkrytycznych, jak
wymagane w przedmiotowym postępowaniu, poza Chińską Republikę Ludową,
i że w związku z tym naruszona została Umowa Licencji, Transferu Technologii i Pomocy
Technicznej z dnia 3 marca 2003 r., zawarta pomiędzy Alstom Power Inc. (licencjodawcą)
a Shanghai Boiler Works (SBW), jako licencjobiorcą. W świetle obowiązujących przepisów
obowiązkiem zamawiającego było wszechstronne zbadanie tej sprawy, co uczynił on z całą
starannością. Wyjaśnienia i dokumenty złożone przez odwołującego nie wykazały
jednoznacznie, iż umowa licencyjna nie została naruszona. Dla zamawiającego oznaczało
to, iż przedmiot zamówienia, zaoferowany przez Konsorcjum CNEEC może być dotknięty
wadą prawną, co z kolei wiązało się z ogromnym ryzykiem, zarówno w znaczeniu formalno-
prawnym, jak i finansowym. Zamawiający wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, czyn nieuczciwej konkurencji nie musi być popełniony przez wykonawcę.
Konieczne jest, aby pozostawał on w funkcjonalnym związku ze złożeniem oferty. Dlatego
też dla uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
wystarczy wykazanie, że czyn taki popełnia SBW zobowiązując się do dostarczenia kotła do
nowego bloku energetycznego. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie przedstawił
przekonujących dowodów oraz argumentów pozwalających na uznanie, iż złożona przez
niego oferta nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp jednoznacznie nakłada na
zamawiającego obowiązek badania, czy w prowadzonym postępowaniu nie wystąpił czyn
nieuczciwej konkurencji. Obowiązek rozstrzygania sporów dotyczących tych kwestii
spoczywa także na Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zamawiający wyjaśnił także, iż nie „badał" „kwalifikacji podmiotowych" firmy SBW,
a odnosił się jedynie do jej prawa oferowania zamawiającemu kotła zgodnego z opisem
zawartym w siwz. Zamawiający nie badał też relacji Alstom - SBW ani też nie odnosił się do
faktycznego, czy rzekomego sporu, występującego pomiędzy tymi podmiotami. Zamawiający
nie kwestionuje, że ani on, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie mają kompetencji do
rozstrzygania sporów pomiędzy Alstom a SBW, wynikających z zawartej między nimi Umowy
Licencji, Transferu Technologii i Pomocy Technicznej z dnia 3 marca 2003 r. Ma natomiast
obowiązek ustalenia, czy wykonawca, oferując kocioł o parametrach zgodnych
z wymaganiami określonymi w siwz naruszył interes innego przedsiębiorcy, tj. Alstom.
Zgodnie z siwz wykonawca miał obowiązek wykazania, że zawarcie kontraktu, jego
wykonanie oraz korzystanie przez zamawiającego z przedmiotu kontraktu (lub dowolnej jego
części) w celach i na zasadach wynikających z kontraktu nie będzie stanowiło naruszenia
jakichkolwiek praw przysługujących wykonawcy lub osobom trzecim, ani czynu
niedozwolonego (Artykuł XVI Kontraktu). Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu

odwołujący tego nie wykazał, a postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
zamawiającego potwierdziło, iż jest wręcz przeciwnie. Zamawiający wyjaśnił, że przy pomocy
doradców i biegłych, dokonał analizy postanowień ww. umowy licencyjnej oraz stwierdził,
że oferowanie przez odwołującego kotła wytworzonego przez SBW narusza stosunki
zobowiązaniowe między Alstom a SBW, i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Kluczowe znaczenie dla oceny tej kwestii ma art. 6.1.6 umowy licencyjnej.

Zamawiający stwierdził, że w świetle postanowień ww. umowy nie istnieje możliwość
opracowania przez Licencjobiorcę własnej technologii w całkowitym oderwaniu od informacji
Licencjodawcy. Wszelkie urządzenia projektowane lub produkowane przez Licencjobiorcę
są objęte ograniczeniem terytorium sprzedaży wyłącznie do obszaru Chińskiej Republiki
Ludowej. Możliwe jest oferowanie licencjonowanych urządzeń na innych rynkach, ale
dopiero po uzyskaniu pisemnej zgody Alstom, która zgodnie ze stanowiskiem Alstom nie
została udzielona na oferowanie kotła SBW w Jaworznie. (SBW nie wystąpiło nawet
z pytaniem o taką zgodę). Zdaniem zamawiającego, świadome naruszanie postanowień
umowy licencyjnej przez SBW ma charakter rażący, a zatem pozostaje w sprzeczności
z dobrymi obyczajami. Mechanizm uczciwej, „zdrowej" konkurencji został niewątpliwie
naruszony. SBW w zamian za zobowiązanie się do ograniczenia swojej działalności do
terytorium Chińskiej Republiki Ludowej uzyskało od Alstom całą jego technologię, dotyczącą
licencjonowanych urządzeń. Obecnie SBW uchyla się od przestrzegania terytorialnego
ograniczenia działalności i podjęło aktywność na innych rynkach, stając się podmiotem
konkurencyjnym wobec licencjodawcy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez ich
błędne zastosowanie.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż w odniesieniu do oferty Konsorcjum CNEEC
wystąpiła przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz wbrew twierdzeniu odwołującego braki
oraz omyłki występujące w ofercie Konsorcjum CNEEC nie podlegały poprawianiu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego zawarte są między innymi
następujące oświadczenia: „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia / Przedmiotu
Kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SiWZ) i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu
Dostaw, Robót Budowlanych i Usług związanych z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia /
Przedmiotu Kontraktu", „Oferujemy realizację Przedmiotu Zamówienia / Przedmiotu
Kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia", „Oświadczamy, że akceptujemy postanowienia Kontraktu zamieszczonego
w Części III.1 SIWZ wraz z jego zmianami wynikającymi z odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego".

Zamawiający w wyniku analizy oferty odwołującego stwierdził, iż braki oraz omyłki,
jakie się w niej znajdują nie spełniają przesłanek określonych w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp,
a zatem stanowią podstawę odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp mówi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający, zwrócił
się do wszystkich wykonawców (w tym odwołującego) o wyjaśnienia dotyczące treści ofert
i wyjaśnienia takie otrzymał. Zdaniem zamawiającego złożone przez odwołującego
oświadczenie, że „akceptuje całą treść SIWZ" nie upoważnia do przekopiowania „jednego
z załączników z SIWZ do Oferty". Zamawiający podkreślił, iż warunkiem koniecznym jest, aby
niezgodność oferty ze specyfikacją miała charakter omyłki, rozumianej jako „niezamierzone
działanie wykonawcy”. Zauważył, iż w świetle wyjaśnień oraz stanowiska odwołującego
szereg braków oraz niezgodności oferty z siwz traktować należy jako wynik celowego
działania. Zamawiający nie ma wątpliwości, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, wskazane
przez niego braki i omyłki w ofercie nie mają charakteru „innych omyłek", które mógł
samodzielnie poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 65 k.c. jest całkowicie chybiony. W przekonaniu
zamawiającego odwołujący nie dołożył „należytej staranności" przy opracowywaniu oferty
oraz jej wyjaśnianiu, a obecnie skutkami takiego stanu rzeczy usiłuje obciążyć
zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż przyjęcie i uwzględnienie w treści oferty
wyjaśnień, udzielonych przez odwołującego spowodowałoby zmianę treści złożonej oferty.
Wskazał, iż zgodnie z normą zawartą w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnianie treści oferty
nie może być prowadzone w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym,
a wykonawcą. Zamawiający uważa, iż w odniesieniu do wielu występujących w ofercie
odwołującego braków natury technicznej ich wyjaśnianie sprowadziłoby się w istocie do
negocjacji, skutkujących wprowadzeniem istotnych zmian w treści oferty.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, przez niezakwalifikowanie omyłek, jako
pisarskie lub inne omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem i podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko,
iż występujące w ofercie Konsorcjum CNEEC i wskazane przez zamawiającego
niezgodności oraz braki nie mogły być zakwalifikowane jako „omyłki pisarskie" lub „inne
omyłki", których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający uznał, iż w odniesieniu do braków występujących w ofercie przy braku
możliwości ich poprawienia czy uzupełnienia, nie istotne zamieszczenie w ofercie
odwołującego dodatkowego oświadczenia o zapewnieniu „(…), iż w przypadku wystąpienia
nawet jakichkolwiek rozbieżności, zawsze pierwszeństwo zastosowania mają wymogi

określone w SIWZ (...)"., gdyż oświadczenia ogólne o zgodności oferty z treścią siwz
i zobowiązanie się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w siwz nie mogą, co do zasady, sanować istotnych niezgodności oferty z treścią
siwz.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert oraz zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum CNEEC.
Zamawiający oświadczył, iż wyboru oferty Konsorcjum Rafako jako najkorzystniejszej
dokonał zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Pzp oraz zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający podniósł, iż przesłanka naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może być
oceniana i rozpatrywana jedynie w aspekcie interesu podmiotu, którego sprawa dotyczy.
Podnosząc ten zarzut odwołujący powinien wskazać, w jaki sposób jego interes został
naruszony w jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został
przez zamawiającego naruszony. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października
2011 r. sygn. akt: III CZP 53/11).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Rafako.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
jedynie w stosunku do zarzutów, które dotyczą odrzucenia jego oferty, bowiem oferta ta,
gdyby nie podlegała odrzuceniu, uzyskałaby wyższą ocenę niż oferta złożona przez
Konsorcjum Rafako i zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący nie może ponieść
szkody w wyniku zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Rafako. Ewentualne odrzucenie
oferty Konsorcjum Rafako pozostaje bez wpływu na sytuację odwołującego.

Ponadto
zarzut,
iż
Konsorcjum
Rafako
nie
spełnia
warunków
udziału
w postępowaniu, niezależnie od tego, iż jest merytorycznie nietrafny, to jest także spóźniony.
Po przeprowadzeniu oceny wniosków (także oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu) zamawiający przesłał do wykonawców informację o jej wynikach, w tym
o dopuszczeniu Konsorcjum Rafako do udziału w postępowaniu. Z dniem przesłania takiej
informacji rozpoczął bieg terminu na zakwestionowanie tej czynności, który już upłynął.

Konsorcjum Rafako we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia
29 lipca 2010 r. na str. 121 zamieściło Wykaz wykonanych zadań, zawierający wszystkie
informacje wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu. W wykazie zamieszczono pięć zadań
referencyjnych, w tym jedno zadanie własne (dotyczące projektu w Elektrowni Pątnów II,
spełniające wymagania określone w punkcie III.2.3. ppkt. b ogłoszenia) oraz cztery zadania
udostępnione - na zasadzie określonej w art. 26 ust. 2b Pzp - przez Siemens AG (zadania

spełniające wymagania określone w punkcie III.2.3. ppkt. c ogłoszenia). W ocenie
zamawiającego wszystkie zadania referencyjne przedstawione przez Konsorcjum Rafako
spełniają wymagania określone w ogłoszeniu. Zamawiający podkreślił, że dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wystarczyło wykazać się należytym wykonaniem jednego
zadania spełniającego wymagania ogłoszenia. Niezrozumiałe jest zatem stwierdzenie
odwołującego, jakoby referencje wystawione przez Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-
Konin nie mogły być wykorzystywane w procedurze przetargowej, bowiem Rafako S.A. była
podwykonawcą, a same referencje nie zawierały „pełnego zakresu wymaganego
w ogłoszeniu o zamówieniu". Zadanie własne przedstawione przez Konsorcjum Rafako
obejmuje kompletny zakres zamówienia wymagany przez zamawiającego w punkcie III.2.3.
ppkt. b ogłoszenia, tj. zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie, zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych, opalanego
węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy
minimum 450 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonanie zadania zostało
potwierdzone listem referencyjnym wystawionym przez Inwestora - Zespół Elektrowni
Pątnów-Adamów-Konin S.A. Fakt, że zadanie referencyjne zostało wykonane w charakterze
konsorcjanta nie ma żadnego znaczenia, skoro sam inwestor potwierdził zakres zamówienia
wykonany przez Rafako S.A. Referencje przedstawione przez Siemens AG zostały
potraktowane przez zamawiającego w tej sytuacji jako dodatkowe.

W ofercie wstępnej Konsorcjum Rafako w punkcie 13 formularza „Oferta Wstępna"
oświadczyło,
że
zgodnie
z
art.
26
ust.
2b
Pzp
w
realizacji
Przedmiotu
Zamówienia/Przedmiotu Kontraktu będzie uczestniczył tzw. inny podmiot, a mianowicie
Siemens AG. W Załączniku nr 16 do Kontraktu zamieszczonym w Ofercie Wstępnej,
wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uczestnictwo Siemens AG w realizacji
przedmiotu zamówienia. Podczas negocjacji zamawiający wyjaśnił, że Konsorcjum Rafako
zostało zakwalifikowane na podstawie referencji własnej, dlatego też nie musi wykazywać
korzystania z potencjału Siemens AG. Referencje Siemens AG zamawiający traktuje jako
dodatkowe doświadczenie w zakresie wyspy turbinowej. W ofercie Konsorcjum Rafako nie
zmieniło swojej deklaracji, a jedynie wykazało sytuację zgodnie ze stanem faktycznym.
Konsorcjum Rafako prawidłowo oświadczyło w punkcie 16 Formularza „Oferta", że „nie
dotyczy ich art. 26 ust. 2b Ustawy". Jak wykazano powyżej, jest to oświadczenie w pełni
prawdziwe.

Niezależnie od powyższego zamawiający wyjaśnił, że Konsorcjum Rafako - w ramach
Załącznika nr 10 do Kontraktu - przedstawiło zarówno zobowiązanie Siemens AG do
uczestnictwa w realizacji Przedmiotu Kontraktu (str. 1908 - 1911 oferty, tom: tajemnica
przedsiębiorstwa), jak i umowę regulującą współpracę Rafako S.A. z Siemens AG (str. 1912

- 1919 oferty, tom: tajemnica przedsiębiorstwa), z której jednoznacznie wynika, że Siemens
AG będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu kontraktu w zakresie wyspy turbinowej.

Zamawiający wskazał także, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie
przekroczenia mocy brutto oferowanego bloku energetycznego oraz niewiarygodnie niskiej
wartości potrzeb własnych bloku energetycznego oferowanego przez Konsorcjum Rafako.
Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum CNEEC ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
1.
Brak listy stosowanych jednostek oraz listy zastosowanych symboli, ti. Załącznika do
punktu 18 formularza „Oferta"
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 2, ppkt. 4 Załącznika A2 Części II.2. siwz
w pkt 3, ppkt. 5 Załącznika A2 Części II.2 siwz wykonawca zobowiązany był przedstawić
w ofercie listę stosowanych jednostek oraz listę wszystkich zastosowanych symboli.
Potwierdzono powyższe w odpowiedziach nr 378 i 379 na pytania wykonawców do treści
siwz. Zamawiający nie jest w stanie przygotować tego załącznika za wykonawcę, bowiem to
on decyduje, jakie jednostki i jakie symbole zastosuje podczas projektowania i budowy
Bloku. Oświadczenie przywołane przez odwołującego (zawarte m.in. w punkcie 18
formularza „Oferta") nie może sanować faktu, iż nie sporządził on wymaganych list. Wbrew
twierdzeniom odwołującego wada ta nie nosi cech „innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt. 3 Pzp, i że w związku z tym nie może być poprawiona w trybie przewidzianym w tym
przepisie.
2.
Określenie w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (Załącznik nr 3 do Kontraktu)
terminów w miesiącach od zawarcia Kontraktu, nie podając dat zakończenia Etapów
Realizacji
Zgodnie z wymaganiami określonymi w Wymaganiach dotyczących Załącznika Nr 3
do Kontraktu, zawartych w Części III.2 siwz, w kolumnie 3 wykonawca zobowiązany był
podać „Daty zakończenia Etapu Realizacji". Podanie w tym dokumencie dat ma dla
zamawiającego doniosłe znaczenie. W związku z ich brakiem zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy wykonawca spełni jego wymagania określone w punkcie 3.3.1. Artykułu III
Kontraktu (Część III.1 siwz), powtórzone w Wymaganiach do opracowania Załącznika Nr 3
do Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz, tiret szóste „W Harmonogramie Rzeczowo -
Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia każdego Etapu Realizacji
i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje najpóźniej do 26
(dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca (patrz także punkt 3.3.1. Artykułu III
Kontraktu-strony 26/172 - 27/172 Część III. 1. SIWZ)."
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w postaci złożonej przez Konsorcjum CNEEC
nie pozwala również zamawiającemu na planowanie płatności, tj. ustalenie, w jakiej dacie

powinien on mieć przygotowane środki w odpowiedniej wysokości na zapłacenie wykonawcy
wynagrodzenia przypadającego na dany Etap Realizacji. Nie pozwala też zamawiającemu
na realizację uprawnień z Kontraktu. Zgodnie z punktem 18.6.2 Kontraktu zamawiający ma
prawo do rozwiązania Kontraktu lub jego części w przypadku „Jeśli Wykonawca (pomimo 3
(trzy) - krotnego pisemnego upomnienia przez Zamawiającego dotyczącego tej samej
przyczyny) wykonuje swoje zobowiązania wynikające z Kontraktu z istotnym naruszeniem
postanowień Kontraktu, obowiązujących przepisów prawa lub właściwych decyzji
administracyjnych, pozwoleń, uzgodnień i innych aktów wymaganych w związku z Realizacją
Kontraktu".
Brak w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym jakichkolwiek dat uniemożliwia także
kontrolę prawidłowości przebiegu procesu inwestycyjnego. Np. zgodnie z punktem 3.3.1.
akapit drugi Kontraktu (Część III.1 siwz): „O planowanym odbiorze przez Zamawiającego
zakończonego przez Wykonawcę Etapu Realizacji Wykonawca powiadomi Zamawiającego
w formie pisemnej w terminie co najmniej 7 (siedmiu) dni przed planowanym terminem
odbioru danego Etapu Realizacji. Odbiór Etapu Realizacji powinien odbyć się nie później niż
do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca".
Zgodnie z punktem 3.3.3. Artykułu III Kontraktu zamawiający w ciągu 7 dni od dnia
otrzymania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji po zakończeniu czynności odbiorowych
danego Etapu Realizacji, przeprowadzonych zgodnie z zapisami punktu 3.3.1. niniejszego
Artykułu, podpisze Protokół Zakończenia Etapu Realizacji albo sporządzi pisemne
oświadczenie odmawiające podpisania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji wraz
z uzasadnieniem, podając przyczyny i wymagania zamawiającego oraz specyfikując prace,
których wykonanie przez wykonawcę jest niezbędne, aby Protokół Zakończenia Etapu
Realizacji mógł być podpisany.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w ramach tak ogromnego i skomplikowanego pod
względem technicznym przedsięwzięcia odbiór każdego Etapu Realizacji jest niezmiernie
trudną i skomplikowaną czynnością dla obu stron kontraktu, w której uczestniczą m.in.
inspektorzy nadzoru w poszczególnych branżach. W celu sprawnego przeprowadzenia
odbioru Etapu Realizacji zamawiający musi z odpowiednim wyprzedzeniem wiedzieć, jaki
zespół specjalistów na jaki termin ma przygotować.
Odwołujący przewidział aż sześć Etapów Realizacji, które będą płatne przed upływem
6 miesiąca od daty zawarcia Kontraktu. Sprzeczność z wymaganiami siwz nie budzi w takiej
sytuacji żadnych wątpliwości. Z zasad płatności i fakturowania, określonych w Artykule III
Kontraktu (Część III.1 siwz) oraz w przepisach ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (art. 19 pkt. 4) wynika, że nie da się rozdzielić zakończenia Etapu Realizacji
od płatności za dany Etap Realizacji (płatność za Etap Realizacji będzie wymagalna
najpóźniej po upływie 37 dni od daty zakończenia Etapu Realizacji).

Zamawiający podkreślił, że działanie polegające na wystawieniu faktury VAT za dany
Etap Realizacji i nie wysłaniu wystawionej faktury VAT do Zamawiającego jest niezgodne
z obowiązującymi w Polsce przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, która wyraźnie określa, kiedy powstaje obowiązek podatkowy. Zgodnie z
art. 19 ust. 1 ustawy o VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wydania towaru lub
wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust. 6, art. 20 i art. 21 ust. 1. W myśl art.
19 ust. 4 ustawy o VAT, jeżeli sprzedaż towaru lub wykonanie usługi powinny być
potwierdzone fakturą, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wystawienia faktury, nie
później jednak niż w 7 dniu od dnia wydania towaru lub wykonania usługi. Z powyższych
zapisów wynika, iż pomimo nie przesłania faktury VAT przez odwołującego, obowiązki
podatkowe dla obu stron transakcji powstają i tak, najpóźniej z 7 dniem po dokonaniu
odbioru. Brak dostarczenia przez odwołującego faktury VAT spowoduje duże problemy
w prawidłowym rozliczaniu podatku VAT, co naraża zamawiającego na sankcje ze strony
organów podatkowych.
Zamawiający podkreślił, iż błędne i niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego,
że cyt. „dysponentem płatności jest Wykonawca (Konsorcjum CNEEC), a nie Zamawiający".
Jest to wywód całkowicie sprzeczny z zapisami siwz, jak i przytoczoną ustawą o podatku od
towarów i usług. W świetle postanowień punktu 3.1.4. Artykułu III Kontraktu (Część III.1 siwz)
stanowisko odwołującego oznacza, że wykonawca będzie wystawiał faktury VAT albo
niezgodnie z postanowieniami Kontraktu, albo niezgodnie ze stanem faktycznym, gdyż nie
otrzyma jeszcze całości zaliczki. Powyższe oznacza, że ta wada oferty nie nosi cech „innej
omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, i w związku z tym nie może być
poprawiona w trybie, przewidzianym w tym przepisie.
3.
Nieprawidłowe określenie terminu „Zakończenie szkolenia personelu Zamawiającego"
Odwołujący w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym przewidział, że Etap
Realizacji Nr 94 „Zakończenie szkolenia personelu Zamawiającego" zostanie wykonany w 34
miesiącu do zawarcia Kontraktu, natomiast „Zakończenie Ruchu Regulacyjnego" (Etap
Realizacji Nr 93) zostanie wykonany w 53 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 8.5. Artykułu VIII Kontraktu (Część
III.1 siwz) zdanie pierwsze i drugie: „Szkolenie praktyczne (w tym na obiektach
referencyjnych) będzie odbywać się sukcesywnie i zostanie przeprowadzone do czasu
zakończenia Ruchu Próbnego. Częścią szkolenia praktycznego będzie udział osób
wskazanych przez Zamawiającego we wszystkich fazach Rozruchu Bloku."
Zgodnie z definicją Rozruchu (Definicja nr 33 w Kontrakcie - Część III.1 siwz) oznacza
on etap rozpoczynający się w końcowej fazie montażu urządzeń i układów składających się
na Blok, a kończący się przejęciem Bloku do eksploatacji. Zgodnie z Definicjami Nr 34 i Nr
35 w Kontrakcie - częściami Rozruchu są Ruch Regulacyjny i Ruch Próbny. W świetle tych

definicji i wskazanego wyżej punktu 8.5. Artykułu VIII Kontraktu - termin wykonania Etapu
Realizacji „Zakończenie szkolenia personelu Zamawiającego" musi być zbieżny z terminem
podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji.
Jak z powyższego wynika wykonanie Etapu Realizacji Nr 94 w 34 miesiącu od dnia
zawarcia Kontraktu jest niezgodne z wymaganiami siwz. W tym przypadku nie można też
mówić o omyłce, gdyż odwołujący w Załączniku Nr 6 do Kontraktu - Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu - przewidział Zakończenie szkolenia personelu zamawiającego również
w 34 miesiącu od dnia zawarcia Kontraktu. Oznacza to, że wykonawca nie ujął w Cenie
Kontraktu kompletnego zakresu szkoleń przewidzianego w Kontrakcie lub naruszył
wymagania Kontraktu. Zgodnie z tiret siódmym Wymagań dotyczących Załącznika Nr 3 do
Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Płatności będą dokonywane na podstawie faktur
VAT tylko za wykonane i odebrane Dostawy, Roboty Budowlane i Usługi oraz po podpisaniu
przez Zamawiającego bez zastrzeżeń stosownego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji,"
Zamawiający nie może więc dokonać odbioru tej usługi w 34 miesiącu od zawarcia
Kontraktu, gdyż jest to sprzeczne z postanowieniami punktu 8.5. Artykułu VIII Kontraktu.
W 34 miesiącu Realizacji Kontraktu będzie ukończona jedynie część instalacji pomocniczych
Bloku. Szkolenie powinno być prowadzone w okresie Rozruchu całego Bloku i trwać do
czasu zakończenia Ruchu Próbnego, co jest zgodne z wymaganiami określonymi w punkcie
8.5. Artykułu VIII Kontraktu (Część III.1 siwz). Jest to ewidentna niezgodność oferty z siwz,
która nie nosi cech „innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
4.
Brak w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu Etapów Realizacji wskazanych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
Wykonawca w kolumnie 7 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (Załącznik nr 3
do Kontraktu) wskazał te punkty Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (Załącznik
Nr 6 do Kontraktu), którym mają odpowiadać poszczególne Etapy Realizacji zamieszczone
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Zamawiający stwierdził w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu brak następujących Etapów Realizacji: nr 2, nr 68,
nr 70, nr 91, nr 92, nr 93, nr 96, wskazanych przez wykonawcę w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym.
W odniesieniu do tych Etapów Realizacji wskazane przez wykonawcę w kolumnie 7
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego powiązania z Ramowym Harmonogramem
Realizacji Kontraktu wskazują na zupełnie inne czynności, których zakres nie odpowiada
pracom wykonywanym w danym Etapie Realizacji. Nie są to czynności, które „zamykają"
dany Etap Realizacji. W związku z powyższym zamawiający miał podstawy przyjąć,
że odwołujący nie przyjął pełnego zakresu czynności do wykonania w danym Etapie
Realizacji. Brak pełnego odwzorowania pozycji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu umożliwia wykonawcy żądanie od

zamawiającego płatności za nie zakończone Etapy Realizacji. Jest to niezgodne
z wymaganiami określonymi w tiret siódmym Wymagań dotyczących Załącznika nr 3 do
Kontraktu zawartych w Części III.2 siwz: „Płatności będą dokonywane na podstawie faktur
VAT tylko za wykonane i odebrane Dostawy, Roboty Budowlane i Usługi oraz po podpisaniu
przez Zamawiającego bez zastrzeżeń stosownego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji."
Brak takich powiązań jest niedopuszczalną niezgodnością oferty z siwz, która nie może być
poprawiona samodzielnie przez zamawiającego, bez dokonania niedozwolonych w świetle
Pzp negocjacji treści złożonej oferty.
5.
Nie uwzględnienie w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu przekazania
wszystkich niezbędnych rodzajów dokumentacji
W Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu)
wykonawca nie uwzględnił przekazania następujących rodzajów dokumentacji:
(a) Projektu Wykonawczego, w tym w branży: budowlano - konstrukcyjnej i architektonicznej,
technologicznej, elektrycznej i teletechnicznej, AKPiA, Nadrzędnego Systemu Automatyki
Bloku (NSAB), instalacyjnej, ochrony przeciwpożarowej (punkt 6,1.4. Artykułu VI Kontraktu),
(b) Dokumentacji jakościowej i rejestracyjnej (pkt. 6.1.6. Artykułu VI Kontraktu),
(c) Instrukcji Rozruchu Bloku (pkt. 6.1.7.1. Artykułu VI Kontraktu),
(d) Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (pkt. 6.1.7.2. Artykułu VI Kontraktu),
(e) Instrukcji Eksploatacji Bloku (pkt. 6.1.7.3. Artykułu VI Kontraktu)
(f) Wytycznych do procedury Pomiarów Gwarancyjnych (pkt. 6.1.7.4. Artykułu VI Kontraktu),
(g) Dokumentacji dotyczącej Bloku niezbędnej do uzyskania przez Zamawiającego
Pozwolenia na Użytkowanie Bloku (pkt. 6.1.8. Artykułu VI Kontraktu)
(h) Dokumentacji Wykonawczej z naniesionymi zmianami „Red Corex" (pkt. 6.1.9. Artykułu
VI Kontraktu),
(i) Dokumentacji geodezyjnej (pkt. 6.1.10. Artykułu VI Kontraktu).
Zgodnie z tiret trzecim Wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część
III.2 siwz) - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu musi być spójny z punktem 6.1
w Artykule VI Kontraktu i terminy podane przez wykonawcę w opracowanym Załączniku nr 6
do Kontraktu muszą być takie same, jak w punkcie 6.1. Artykułu VI Kontraktu. Takie same
wymagania zawarto w „Uwadze do Wykonawcy" zamieszczonej przed Artykułem VI
Kontraktu (Część III.1 siwz): „Przygotowując Załącznik nr 6 do Kontraktu Wykonawca
powinien pamiętać, aby Załącznik nr 6 do Kontraktu był spójny z punktem 5.2. Artykułu V
Kontraktu i z punktem 6.1. w Artykule VI Kontraktu i aby terminy podane przez Wykonawcę
w Załączniku nr 6 do Kontraktu były takie same, jak poniżej w punkcie 6.1. Artykułu VI
Kontraktu oraz w punkcie 5.2. Artykułu V Kontraktu."
Zamawiający w siwz bardzo precyzyjnie określił wymagania do sporządzenia
Załącznika nr 6 do Kontraktu. Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie samodzielnie

wstawić do Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu wymaganych pozycji
dotyczących przekazywania poszczególnych rodzajów dokumentacji wykonawcy. Czynność
ta nie mogłaby być uznana za poprawianie „innej omyłki" w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
6.
Nie uwzględnienie w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu terminów podania
/ udostępnienia mediów
W Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do Kontraktu)
wykonawca nie uwzględnił terminów podania/udostępnienia mediów. Zgodnie z tiret
czwartym Wymagań dotyczących Załącznika nr 6 do Kontraktu (Część III.2 siwz) - Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu musi uwzględniać terminy podania/udostępnienia
mediów przez zamawiającego w związku z zapisami punktów 11.5.4., 11.6.4 Artykułu XI
Kontraktu (Część III.1 siwz) oraz punktów 12.1.4 i 12.4 Artykułu XII Kontraktu (Część III.1
siwz) (treść zapisu skorygowana odpowiedzią nr 394 na pytania wykonawców do treści
siwz).
Realizacja przedsięwzięcia obejmuje, oprócz prac objętych przedmiotem zamówienia,
również realizację szeregu instalacji pomocniczych (związanych bezpośrednio z budową
nowego Bloku, a których realizacja jest w gestii zamawiającego), a celem których jest
zapewnienie dostawy paliw, surowców i mediów do produkcji energii elektrycznej oraz
odbioru odpadów paleniskowych i ścieków wytwarzanych przez nowy Blok. Budowa przez
zamawiającego instalacji pomocniczych musi być skorelowana (pod względem terminów
realizacji) z budową obiektów/instalacji Bloku, ponieważ z nich zasilane będą w paliwa,
media, energię elektryczną itp. instalacje technologiczne Bloku. Stąd wymóg, aby Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu zawierał wymagane przez wykonawcę terminy podania/
udostępnienia mediów przez zamawiającego. Chodzi tu zarówno o media potrzebne do
rozpoczęcia budowy (jak energia elektryczna i woda), jak również o media, paliwa i energię
elektryczną potrzebne w fazie Rozruchu, w tym Ruchu Regulacyjnego i Ruchu Próbnego
i przekazania/przejęcia Bloku do eksploatacji.
Wykaz mediów potrzebnych do eksploatacji Bloku odwołujący podał w punkcie 2.1.5.
Załącznika A6 (strona 181 oferty) i dla tych mediów, których dostawa jest w gestii
zamawiającego, powinien określić w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu
wymagane terminy podania/udostępnienia ich przez zamawiającego. Informacja ta jest
niezbędna, ponieważ dla szeregu mediów (np. sorbent, olej rozpałkowy itp.) wymagane jest
wykonanie instalacji przez zamawiającego. Wybór wykonawców tych instalacji musi odbyć
się zgodnie z Prawem zamówień publicznych, w związku z czym realizacja tych zadań
inwestycyjnych wraz z rozruchem tych instalacji wiąże się z koniecznością odpowiednio
wczesnego ich przygotowania. Realizacja tych zadań wymaga często wejścia na Teren
Budowy i dlatego wymaga precyzyjnej koordynacji. Brak terminów podania mediów
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu uniemożliwia zamawiającemu prawidłową

koordynację Projektu i stwarza ryzyko opóźnień i dodatkowych kosztów dla Projektu.
Ponadto zdaniem zamawiającego brak terminów podania mediów w ofercie stwarza
uprzywilejowaną pozycję negocjacyjną wykonawcy w stosunku do zamawiającego przy
uzgadnianiu terminów wejścia na teren budowy wykonawców instalacji dostarczających
media. Zamawiający zwraca uwagę, że w takich okolicznościach odwołujący może sterować
terminami Realizacji Kontraktu, usiłując zmienić te terminy na podstawie art. 5.5.7 Artykułu V
Kontraktu (Część III.1 siwz).
W związku z faktem, iż podczas montażu Bloku zamawiający dostarcza na swój koszt
takie media jak energia elektryczna i woda niezbędne jest, aby odpowiednio wcześniej
otrzymał od wykonawcy zapotrzebowanie na energię elektryczną i wodę. Zgodnie
z wymaganiami punktu 11.5.4 Artykułu XI Kontraktu (strony 71-72/172 Część III-I siwz) -
wykonawca w terminie 2 (dwóch) miesięcy przed przekazaniem przez zamawiającego terenu
budowy poda zamawiającemu zapotrzebowanie na media.
Zamawiający wskazał, że podobnie jak w przypadkach wskazanych wyżej niemożliwe
jest uzupełnienie tych braków przez zamawiającego. W świetle powyższego zdecydowanie
nietrafna jest opinia odwołującego, że braki te powinny zostać potraktowane jako „inna
nieistotna omyłka, podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". Jedynie
wykonawca może określić, kiedy będzie potrzebować dostawy danego medium i jakie jest na
niego zapotrzebowanie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się również do zarzutów objętych
zastrzeżeniem, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego oraz złożone do akt sprawy opinie prawne i techniczne.
Izba nie uwzględniła załączników do protokołu, złożonych do akt sprawy, których
odpisy nie zostały przekazane stronom przeciwnym.
Izba nie uwzględniła również wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego na okoliczności, które zostały objęte przez odwołującego Konsorcjum CNEEC
zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba uznała, że rozpoznanie zarzutu,
którego ww. wniosek dotyczył nie wymagało wiadomości specjalnych i służyłoby jedynie
przewlekłości postepowania.

Izba stwierdziła, iż obaj odwołujący się, wykazali spełnienie przesłanek, określonych
w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania. W przypadku jednak
odwołania wniesionego przez Konsorcjum CNEEC (sygn. akt KIO 244/13) Izba stwierdziła,
że odwołujący nie wykazał legitymacji materialno-prawnej do wniesienia odwołania
w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez Konsorcjum Rafako,
tj. wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy (lub uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi), który wykaże
łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi
(wykonawcy), który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia środka ochrony
prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, jest
spełniona, jeżeli odwołujący wykaże, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej. Jak
wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi
„danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu
danego zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Zauważyć
należy, iż utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny,
a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Jednocześnie, szkoda
musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,
że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach
danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał spełnienia
przesłanek, koniecznych dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj. nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz faktu poniesienia szkody lub też możliwości jej
poniesienia wraz z okolicznością, że szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w odniesieniu do zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Rafako oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Rafako. Izba zważyła, że gdyby oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu, to ze względu na najwyższą ocenę punktową w ramach kryteriów
oceny ustalonych w postępowaniu przez zamawiającego, którą by uzyskał, odwołujący
miałby możliwość uzyskania zamówienia. Zatem wyłącznie uwzględnienie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty odwołującego powodowałoby,
że oferta ta podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, co materializuje interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Ocena oferty Konsorcjum Rafako nie ma żadnego wpływu na
sytuację odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. W tych okolicznościach odwołujący
nie wykazał także, że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w wyniku zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Rafako i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.

Ponieważ odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 26 ust. 3 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, kierowanych wobec Konsorcjum Rafako,
uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania w odniesieniu do zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum Rafako lub zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez ww. wykonawcę.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia w sprawie o sygn. akt KIO 1878/12 oraz
w sprawach o sygn. akt KIO 1866/12 i KIO 1878/12 po stronie zamawiającego. Izba nie
uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego Konsorcjum CNEEC wobec przystąpienia
Konsorcjum Alstom do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 244/13 po
stronie zamawiającego. Izba uznała, że Konsorcjum Alstom wykazało interes w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, w sytuacji gdy jeden
z zarzutów odwołania dotyczy uznania przez zamawiającego, że złożenie oferty przez
Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, na skutek zaoferowania elementu
przedmiotu zamówienia, która to czynność stanowi naruszenie umowy licencyjnej zawartej
przez jednego z członków Konsorcjum (Alstom Power Systems GmbH). Interes w rozumieniu
art. 185 ust. 2 Pzp należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem
przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością
gospodarczą wykonawcy.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniach.

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, w którym, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 Instrukcji dla wykonawców
(Część I siwz), przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawy, montaż, rozruch
i przekazanie do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne wraz
z instalacjami i obiektami przynależnymi w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia
Jaworzno III w Jaworznie. Szczegółowe dane techniczne bloku energetycznego stanowiące
wymagania zamawiającego zamieszczone zostały w Części II i Części III siwz. W tych
częściach specyfikacji został przedstawiony szczegółowy zakres i opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego wykonania.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi także szkolenie personelu zamawiającego,
a także usługi w okresie gwarancji oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości i rękojmi
za wady.
Z punktu widzenia złożoności przedmiotu zamówienia istotne znaczenie ma również
fakt, że równolegle z wykonywaniem przedmiotu zamówienia realizowane będą przez
zamawiającego roboty związane z budową instalacji pomocniczych Bloku i inwestycji
towarzyszących.
.
KIO 237/13

1. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią siwz oraz alternatywnie
w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu zarzutów - naruszenia art. 87 ust 2 pkt
3 Pzp.

Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny. W ocenie Izby, okoliczności podane
przez zamawiającego, jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie stanowią
wyłącznie niezgodności formalnych treści oferty z treścią siwz, które nie mogą skutkować
odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że na etapie oceny ofert, jak to ma miejsce
w przedmiotowym postepowaniu, wykonawcy nie mogą kwestionować treści i zasadności
wymagań postawionych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczących sposobu przygotowania oferty lub wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Powyższe zarzuty są spóźnione w świetle art. 182 ust. 3 pt 1 Pzp.
Ponadto, powoływanie się przez wykonawcę na niejasności treści postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w postępowaniu, które jest prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, może budzić wątpliwości. W trybie negocjacji z ogłoszeniem specyfikacja
istotnych warunków zamówienia powstała w wyniku długotrwałych negocjacji zamawiającego
z wykonawcami. W trakcie prowadzonych negocjacji warunki siwz były omawiane
i dyskutowane przez strony, co oznacza, że na tym etapie de facto treść wymagań siwz
podlegała formułowaniu, wyjaśnianiu i precyzowaniu, a zatem w ocenie Izby nie powinna
powodować tak zasadniczych wątpliwości interpretacyjnych. Jak wynika z treści siwz –
Instrukcja dla wykonawców (pkt 2 wprowadzenie) „Podczas Negocjacji omawiane były
wymagania techniczne i jakościowe dotyczące wykonania Przedmiotu Zamówienia oraz
postanowienia przyszłego Kontraktu. Negocjacje miały na celu doprecyzowanie lub
uzupełnienie opisu Przedmiotu Zamówienia oraz warunków przyszłego Kontraktu. Podstawą
do Negocjacji były wymagania SIWZ przesłanej Wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania Ofert Wstępnych i uwagi Wykonawców dotyczące Przedmiotu Zamówienia/
Przedmiotu Kontraktu i Kontraktu zawarte w Ofertach Wstępnych złożonych przez
Wykonawców. W wyniku Negocjacji - Zamawiający doprecyzował i uzupełnił SIWZ (wraz
z Kontraktem) zgodnie z art. 58 i art. 59 Ustawy i obecnie ta SIWZ jest przesyłana
wszystkim Wykonawcom biorącym udział w Negocjacjach jako Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia będąca podstawą do złożenia Ofert na wykonanie Przedmiotu
Zamówienia / Przedmiotu Kontraktu”.

Jak podkreślił również na rozprawie zamawiający, w trakcie prowadzonych negocjacji
wykonawcy mogli zgłaszać do zamawiającego swoje uwagi i odstępstwa, a także przede
wszystkim zwracać się o wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących wymagań
zamawiającego, jeśli użyte przez zamawiającego w siwz sformułowania budziły wątpliwości.
W związku z powyższym argumentacja przedstawiona przez wykonawców, co do niejasności
treści siwz i obowiązku interpretacji wszelkich niejasności na korzyść wykonawcy, nie może
być przyjmowana wprost i dlatego podlegała szczególnej analizie, dokonanej przez Izbę.
Ponadto w ocenie Izby, powołując się w powyższych okolicznościach na niejasności treści
siwz, wykonawca powinien wykazać, że dochował należytej staranności w celu wyjaśnienia
wymagań, które zostały sformułowane przez zamawiającego z udziałem wykonawców.

Izba, rozpoznając zarzuty w zakresie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wzięła także pod uwagę okoliczności dotyczące znacznego
zakresu i złożoności przedmiotu zamówienia, zarówno pod względem technicznym, jak
i w szczególności - logistycznym. Zakres projektowanej inwestycji obejmuje budowę nowego
bloku (kotłownia z kompletnym kotłem z instalacjami towarzyszącymi, w tym instalacją
odsiarczania spalin; maszynownia z kompletnym turbozespołem i z kompletem instalacji
towarzyszących, w tym m.in. rurociągami pary, wody zasilającej, kondensatu, oleju
turbinowego, wody chłodzącej) ze wszystkimi robotami budowlano-montażowymi,

dostawami, dokumentacją i usługami niezbędnymi do jego uruchomienia i oddania do
eksploatacji. Projektowana inwestycja obejmuje również wykonanie szeregu prac i obiektów
niezbędnych do połączenia nowego bloku z dotychczasową oraz nową infrastrukturą
Elektrowni. W ocenie Izby, powyższe okoliczności uzasadniają w sposób oczywisty wysokie
wymagania zamawiającego, kierowane w tym postępowaniu do wykonawców, co przekłada
się wprost na poziom wymagań dotyczących samych wykonawców, a także wymagań co do
treści i sposobu przygotowania ofert. Niewątpliwie, z uwagi na charakter i zakres przedmiotu
zamówienia, w przedmiotowym postępowaniu przygotowanie oferty wymagało znacznych
nakładów pracy, szczególnej uwagi i dochowania należytej staranności ze strony
wykonawców.

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z art. 7 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
1.1 Zarzut dotyczący braku złożenia w ofercie listy stosowanych jednostek
i zastosowanych symboli.

Izba uznała, że wymaganie zawarte w siwz w tym zakresie ma charakter co najwyżej
porządkujący i niezłożenie takiego załącznika nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią siwz. Załącznik A2 Część II.2 siwz zawiera „Skróty, oznaczenia, jednostki
i symbole”, których stosowanie zamawiający dopuścił dla przedmiotu zamówienia objętego
postępowaniem. Załącznik ten został opracowany przez zamawiającego. Odwołujący
zaakceptował treść tego dokumentu w ramach oświadczeń, złożonych w formularzu oferty
dotyczących akceptacji warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Kontraktu.
Zatem należy uznać, że wobec braku przedłożenia przez wykonawcę odrębnego wykazu
w ofercie, obowiązujący jest wykaz jednostek i symboli podanych przez zamawiającego
w Załączniku nr A2 w dokumentacji postępowania. Izba uznał, że brak ten nie stanowi
merytorycznej niezgodności treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym nie powoduje odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Izba zwraca uwagę, że jednostki i symbole zastosowane przez wykonawcę w ofercie są
w niej zawarte, a wobec tego wypełnienie obowiązku zebrania tych danych w jedną listę
może nastąpić w ramach wyjaśnień wykonawcy, ponieważ takie wyjaśnienia nie będą
stanowiły nowej treści oferty w stosunku do treści złożonej oferty, w rozumieniu art. 87 ust. 1
Pzp.

1.2
Zarzut dotyczący sporządzenia Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego
(HRF) w %, a nie w PLN, które to wartości procentowe dodatkowo nie sumują się na 100%,
a jedynie na 99,972%.
W wymaganiach dotyczących sporządzenia Załącznika nr 3 do kontraktu
(Harmonogram Rzeczowo-Finansowy), zawartych w Części III.2 siwz zamawiający
postanowił, że „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w Ofercie musi pokazywać Etapy

Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent)”. Ponadto w Artykule III Kontraktu „Terminy
i warunki płatności” w pkt 3.3 wskazano, że „Należne na rzecz Wykonawcy płatności za
wykonane i odebrane części Przedmiotu Kontraktu będą realizowane zgodnie
z obowiązującymi w Polsce w tym zakresie przepisami na podstawie Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do Kontraktu”
Powyższe postanowienia zawarte w specyfikacji nie pozostawiają żadnych
wątpliwości, że w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym należało podać wartości etapów
realizacji w PLN. Odwołujący nie kwestionował tego wymagania i nie podważał faktu,
że w złożonym harmonogramie nie podał wartości w PLN, natomiast podał wartości
procentowe, jak wyjaśnił - w stosunku do ceny za cały przedmiot zamówienia.

Oceniając powyższą niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała, że jest to niezgodność istotna. Izba zważyła przy tym,
że zamawiający nie ma możliwości samodzielnego poprawienia treści Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. nie ma
możliwości samodzielnego obliczenia i wyrażenia wartości poszczególnych etapów w PLN,
tak aby po zsumowaniu dawały one łączną kwotę, odpowiadającą wysokości ceny oferty
(netto). Podjęta w tym zakresie przez zamawiającego próba samodzielnego dokonania
obliczeń prowadzi do wniosku, że doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz
w omawianym zakresie wymaga udziału wykonawcy w czynności dokonania niezbędnej
korekty podanych wartości procentowych. Jak wynika z przykładów przedstawionych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, samodzielnie obliczone przez zamawiającego
wartości w PLN, w oparciu o wartości procentowe wskazane w HRF, dla przykładowych tylko
4 etapów zawartych w HRF, pozostaje w istotnej rozbieżności w stosunku do wartości
podanych w PLN przez wykonawcę w formularzu ofertowym dla tych 4 pozycji.

Ponadto, przeliczenie wprost podanych wartości procentowych w stosunku do ceny
oferty (netto), po ich zsumowaniu nie daje kwoty, wskazanej jako cena całkowita oferty
(netto). Po pierwsze - z tego powodu, że wartości procentowe podane HRF nie sumują się
na 100%. Pomimo faktu, że odwołujący przedłożył HRF w pliku elektronicznym, załączonym
do oferty, zamawiający jest zobowiązany w oparciu o postanowienia siwz (Część I siwz -
IDW) przyjąć jego treść w brzmieniu identycznym z treścią HRF złożonego w formie
pisemnej. Zgodnie z brzmieniem pkt 13.3.3.8 IDW oryginał i kopie oferty muszą być
identyczne co do treści; poszczególne dokumenty w oryginale i w kopiach oferty muszą być
jednakowo ułożone, a ich ułożenie widocznie oznakowane (np. przekładki). Jeżeli zostaną
zauważone różnice między oryginałem i kopią, nadrzędny będzie oryginał. Wobec
powyższego, zamawiający nie może opierać się na treści wykraczającej poza treść oryginału
oferty, aby dokonać ewentualnej korekty wartości procentowych podanych w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z uwagi na powyższe stwierdzona niezgodność treści

oferty w omawianym zakresie nie może podlegać poprawie, jako inna omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty, gdyż oferta nie zawiera informacji, które pozwoliłyby
zamawiającemu na dokonanie poprawy
bez uzyskania dodatkowych, istotnych
z punktu widzenia merytorycznej treści oferty, informacji.

1.3
Zarzut dotyczący braku wskazania w HRF etapów bezwzględnie wymaganych
przez zamawiającego (pkt 3, 4 i 5 Załącznik nr 1 zawiadomienia)

Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymagania
dotyczące Załącznika nr 3 do Kontraktu – Część III.2 siwz), zamawiający określił wymagane
(obowiązkowe) kluczowe etapy Realizacji Kontraktu. Listę tych etapów wykonawcy mogli
poszerzyć do 100 etapów, dodając do listy etapów obowiązkowych - etapy dowolne. Wśród
etapów obowiązkowych zamawiający wskazał etapy: „Dostawa generatora”, „Zakończenie
montażu turbozespołu” i „Zakończenie montażu IOS”. (pkt 7,12, 13 ww. wymagań).

Izba uznała, że wskazane przez odwołującego pozycje harmonogramu (nr 26
„generator FOB”, nr 29 „LP turbiny FOB”, nr 39 „zakończenie montażu mechanicznego
turbozespołu” i nr 40 „zakończenie montażu mechanicznego IOS”) nie odpowiadają etapom
wymaganym.
Izba
stwierdziła
brak
wskazania
w
HRF
etapów
wymaganych
(obowiązkowych), który ze swej istoty nie może podlegać uszczegółowieniu lub
doprecyzowaniu.

W szczególności Izba nie uwzględniła, jako zasadnych, zastrzeżeń odwołującego,
dotyczących nieokreślenia w siwz pojęcia „montaż”. W ocenie Izby, profesjonalista w danej
branży bez trudu odróżni pojęcie montażu mechanicznego i montażu, zważywszy, że nawet
w oparciu o doświadczenie życiowe można stwierdzić, że „montaż mechaniczny” oznacza
wyłącznie „połączenie” elementów składowych urządzenia, natomiast „montaż”, jako taki,
oznacza „przygotowanie urządzenia do prawidłowej pracy”.

Izba uznała również, że odwołujący nie wykazał w toku postępowania, że brakujące
etapy zostały „uwzględnione” w HRF, nawet gdyby przyjąć wbrew wymaganiom siwz, że nie
musiały być literalnie wyrażone w harmonogramie. Odwołujący nie wykazał, w których
pozycjach harmonogramu zostały one uwzględnione.

Podkreślić też należy, że etapy powyższe podlegały wycenie, a tym samym stanowiły
podstawę do rozliczenia wykonanych prac w ramach Kontraktu, co świadczy o ich istotnym
znaczeniu z punktu widzenia treści oferty. Z tego też względu, Izba zgodziła się ze
stanowiskiem zamawiającego, że poprawa treści oferty w powyższym zakresie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie jest możliwa, ponieważ zamawiający nie może dokonać
samodzielnie wyceny tych etapów, bez uzyskania stosownych informacji od wykonawcy.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności z wymaganiami siwz
zaoferowanych warunków dostawy generatora i dostawy turbiny, Izba uznała, że zarzut nie

jest uzasadniony. W ocenie Izby, skoro zamawiający w sposób jednoznaczny określił w pkt
9.1 Artykułu IX Kontraktu (Część III.1 siwz) warunki dostawy generatora i turbiny jako DDP
według INCOTERMS 2010, a także w pkt

20.3 IDW postanowił, że „Cenę Ofertową netto dla
Dostaw importowanych do Polski należy skalkulować na bazie formuły handlowej DDP
(Delivered Duty Paid) według INCOTERMS 2010; miejsce przeznaczenia: Teren Budowy
w Tauron Wytwarzanie S.A., Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, ul. Energetyków
15, 43-603 Jaworzno, Polska”, to zaoferowanie dostawy na warunkach FOB w sposób
niebudzący wątpliwości, jest sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. Poprawa tej
niezgodności musiałaby prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, poprzez złożenie przez
wykonawcę całkowicie odmiennego oświadczenia, zmieniającego treść złożonej oferty.

1.4
W odniesieniu do zarzutów dotyczących podania w formularzu oferty różnych
wartości za te same trzy etapy Realizacji, w porównaniu do wartości tych etapów
określonych w HRF (pkt 6, 7, 8 Załącznika nr do zawiadomienia), Izba uznała, że są to
istotne niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz, a wobec tego zarzut należało
uznać za niezasadny.

Podanie w formularzu oferty (pkt 2.1.3) innej wartości za „zakończenie szkolenia
personelu Zamawiającego” (kwota 4 152 776,00 PLN), niż wartość podana za ten sam etap
w HRF (poz.47), wskazana przez odwołującego jako 0,152% Ceny Kontraktu (netto), co
stanowi kwotę 7 298 882,98 PLN, różnią się w sposób istotny wysokością. Podobna sytuacja
ma miejsce w przypadku etapu: „dostawy Specjalistycznych urządzeń, przyrządów i narzędzi
dla prowadzenia eksploatacji, wykonywania napraw i remontów urządzeń będących
w zakresie Bloku i Części szybkozużywających się na Okres Gwarancji wyszczególnionych
w Załączniku nr 7 do Kontraktu (Część A i B)” (pkt 2 formularza oferty i poz. 48 HRF) oraz
„Udzielenie niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym
niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony do Dokumentacji Wykonawcy
i przekazanie praw zależnych do projektów wykonanych dla Zamawiającego” (pkt 2.11
formularza oferty i poz. 50 HRF).

Izba zważyła, że zamawiający nie może przenieść kwot z formularza oferty do HRF,
gdyż w efekcie tej czynności skorygowany musiałby zostać cały Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy w zakresie wartości poszczególnych etapów, tak aby ich suma stanowiła wartość
ceny oferty (netto). Powyższe prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, gdyż
wymagałoby to udziału ze strony wykonawcy i jego decyzji odnośnie zmniejszenia
odpowiednio wartości niektórych pozycji, a zwiększenia wartości innych. Zamawiający nie
jest uprawniony do dokonania takich zmian w ofercie wykonawcy.

1.5
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący braku w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu wskazania etapów wykonania i przekazania
dokumentacji (poz.9 Załącznika nr do zawiadomienia).

Izba uznała, że postanowienia siwz w powyższym zakresie są precyzyjne. Zgodnie
z wymaganiami do sporządzenia Załącznika nr 6 (Ramowy Harmonogram Realizacji
Kontraktu), należało zachować spójność RHRK z pkt 6.1 w Art. VI Kontraktu (Część III.2
siwz), a terminy podane przez wykonawcę musiały być takie same, jak w tym punkcie.
Identyczne wymaganie zostało zawarte w Części III.1 siwz, w uwadze do wykonawców,
zawartej przed Art. VI Kontraktu.

W ofercie odwołującego w RHRK nie zostały zawarte etapy wykonania
i przekazania dokumentacji, o których mowa w pkt 6.1.6, 6.1.7.1, 6.1.7.2, 6.1.7.3, 6.1.7.4,
6.1.7.8, 6.1.9, 6.1.10 Artykułu VI Kontraktu).

Izba uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zapisy w Art. VI nie są
wystarczające i nie mogą zastępować braku w ofercie oświadczenia wykonawcy, co do
terminów
wykonania
i
przekazania
zamawiającemu
wskazanych
dokumentacji.
Zamawiający, określając w siwz granice wymaganych terminów, pozostawił jednak
wykonawcy obowiązek ścisłego ich określenia. Izba zważyła także, że szczegółowego
określenia przez wykonawcę terminów jak wyżej, a tym samym szczegółowego
oświadczenia wykonawcy nie można zastąpić ogólnym oświadczeniem o dochowaniu
terminów określonych w Art. V i VI Kontraktu (terminów ramowych).

Podkreślić należy, że zamawiający nie może uzupełnić RHRK o brakujące etapy
i terminy realizacji, gdyż nie ma możliwości samodzielnego określenia terminów dla
poszczególnych dokumentacji, w szczególności, w sytuacji gdy dokumentacja ma być
wykonywana sukcesywnie. W tym zakresie dokonanie poprawy – uzupełnienie treści oferty –
wymagałoby uzgodnień z wykonawcą. Na skutek tego nie jest możliwe skorzystanie z trybu,
określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, uprawniającego zamawiającego do dokonania
poprawy treści oferty.

1.6
Zarzut dotyczący braku złożenia w ofercie oświadczenia o akceptacji
wymagań dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (pkt 10 Załącznika nr 1
do Zawiadomienia) w ocenie Izby zasługuje na uwzględnienie. śądanie odnośnie złożenia
przez wykonawców ww. oświadczenia zostało zawarte w wymaganiach dotyczących
Załącznika nr 6 do Kontraktu, tj. Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (Część III.2
siwz).
Do
RHRK
należało
załączyć
oświadczenie
potwierdzające
wymagania
zamawiającego, dotyczące warunków opracowania Szczegółowego Harmonogramu
Realizacji Kontraktu, określonych przez zamawiającego w ww. dokumencie (wzorze).

Izba zważyła, że brak ww. oświadczenia nie stanowi niezgodności merytorycznej
treści oferty z siwz. Oświadczenie powyższe zawiera wyłącznie treść określoną przez
zamawiającego. Jego złożenie nie wymagało podania przez wykonawcę (zaoferowania)
jakichkolwiek warunków, które miałby on określić. Oświadczenie służyło potwierdzeniu

warunków ustalonych przez zamawiającego. W tych okolicznościach Izba uznała,
że niezłożenie tego oświadczenia nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią siwz, biorąc
pod uwagę, że wykonawca w ofercie zaakceptował warunki Kontraktu, do którego
załącznikiem jest ww. oświadczenie, poprzez złożenie oświadczeń ogólnych w formularzu
ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, w przypadku ewentualnych wątpliwości, do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp we wskazanym zakresie.
Izba uznała, że brak dodatkowego oświadczenia o akceptacji treści wymagań dla
sporządzenia załącznika do Kontraktu nie stanowi niezgodności merytorycznej treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

1.7
Zarzut, dotyczący braku złożenia w ofercie oświadczenia, że przedmiot
zamówienia będzie realizowany zgodnie z systemem zarządzania jakością został
uwzględniony przez zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający
przyznał okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach tego zarzutu.
W szczególności zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał swoje
stanowisko na rozprawie, że wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia
powyższego oświadczenia w przypadku, gdyby oferta nie podlegała odrzuceniu z innych
przyczyn.

1.8 Zarzuty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Konsorcjum SNC, dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzuty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w ocenie Izby nie potwierdziły się. Izba
uznała, że złożona przez odwołującego oferta nie zawiera wymaganych informacji,
wskazanych przez zamawiającego, jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które to informacje miały na celu wykazanie spełnienia
wymagań technicznych przez zaoferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia.
Podstawy do odrzucenia oferty w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum
SNC zamawiający podał w Załączniku nr 2 do zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Informacja ta nie była ujawniona przez zamawiającego.

W ocenie Izby powyższe niezgodności, stwierdzone przez zamawiającego, nie
stanowią jedynie niezgodności formalnych, co twierdził odwołujący. Zakres wymaganych
przez zamawiającego informacji znajduje potwierdzenie w treści specyfikacji. Treść tych
wymagań zdaniem Izby powinna być zrozumiała dla wykonawcy, działającego jako
profesjonalista w danej branży. Zrozumiałe też powinno być znaczenie braku złożenia
wymaganych informacji w ofercie.

Izba uznała, że w powyższym zakresie odwołujący nie dochował należytej
staranności w opracowaniu oferty. W toku rozprawy zamawiający wykazał istotne braki
w ofercie odwołującego, które nie podlegają uzupełnieniu ani poprawie w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Izba wzięła przy tym pod uwagę wszystkie dowody złożone przez strony, na
poparcie wskazywanych przez nie okoliczności.

Podsumowując zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty odwołującego,
Izba stwierdziła, że oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo, że część zarzutów potwierdziło się.
Zauważyć należy, że okoliczność, iż trzy zarzuty spośród zarzutów podniesionych
w odwołaniu zostały uznane za zasadne, nie ma wpływu na ostateczną ocenę oferty
odwołującego, jako podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
pozostałe okoliczności, wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego zostały uznane przez Izbę za zasadne.

2. Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Rafako.
Zamawiający wymagał, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wniesienia przez wykonawców wadium na warunkach opisanych w punkcie 18
Części I siwz. Przed upływem terminu składania ofert wykonawcy byli zobowiązani wnieść
wadium w sposób podany w punkcie 18.3. i punkcie 18.4. Części I siwz.
Kwestie dotyczące wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego regulują przepisy art. 45 i art. 46 Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp,
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba że wykonawca udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Przedmiotem sporu w ramach tego zarzutu jest interpretacja, w świetle przepisów
ustawy Pzp, fragmentu treści gwarancji, zgodnie z którą zamawiający (Beneficjent gwarancji)
został zobowiązany do zwrotu oryginału dokumentu gwarancji bez odrębnych wniosków
„niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej innego podmiotu niż Wykonawca lub
unieważnieniu postępowania”. W szczególności odwołujący podnosił, że powyższy zapis
w gwarancji bankowej (wadialnej) nie umożliwia zamawiającemu zatrzymania wadium
w przypadku unieważnienia postępowania w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp. Uprawnienie powyższe, zdaniem odwołującego, potwierdza także treść art. 46 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wykonawcom, których oferty zostały
uznane za najkorzystniejsze po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia
postępowania, z zastrzeżeniem ust. 4a.

Konsorcjum Rafako wniosło wadium w przedmiotowym postępowaniu w formie
gwarancji bankowej, której udzielił bank PKO BP S.A. Dokument został wystawiony w dniu
21 września 2012 r.

W oparciu o treść ww. gwarancji Izba stwierdziła, że złożona przez Konsorcjum
Rafako gwarancja bankowa (wadialna) spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i przepisów ustawy Pzp. Treść dokumentu gwarancji potwierdza, że obejmuje
ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w przepisach ustawy Pzp
i specyfikacji, w której zamawiający przywołał treść obowiązujących w tym zakresie
przepisów.

Dokument gwarancji bankowej wadialnej musi określać okoliczności, w których po
stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego gwarancja taka musi obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający
ma prawo zatrzymać wadium - wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Jak wynika z treści
dokumentu gwarancji złożonej przez Konsorcjum Rafako (pkt 2, str. 1 gwarancji), Bank
zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty kwoty wadium w przypadku zajścia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp. Tym samym, w przypadku ziszczenia się
przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a, zamawiający ma prawo dochodzenia od
banku-gwaranta wypłaty kwoty wadium. Przewidziany w treści gwarancji zwrot dokumentu
gwarancji „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania” nie wyłącza i nie ogranicza prawa zamawiającego do zatrzymania wadium,
w szczególności w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp. Zauważyć należy,
że czynność badania ofert (spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu) przez zamawiającego, a tym samym możliwość stwierdzenia ziszczenia się
ww. przesłanek z art. 46 ust. 4a, poprzedza czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ziszczenie się zatem
przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp musi nastąpić przed czynnością wyboru
oferty najkorzystniejszej lub też przed czynnością unieważnienia postępowania. Realizacja
praw z gwarancji z tego tytułu spowoduje, że zwrot dokumentu gwarancji, o którym mowa
w
kwestionowanym
przez
odwołującego
postanowieniu
gwarancji,
stanie
się
bezprzedmiotowy. Nie ma uzasadnionych podstaw by twierdzić, że zamawiający w takim
przypadku w pierwszej kolejności unieważnia postępowanie, a dopiero w dalszej kolejności
zatrzymuje wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp. Czynność
unieważnienia postępowania jest ze swej natury ostatnią czynnością zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić też należy, że określenie
„niezwłocznie” oznacza „bez zbędnej zwłoki” w danych obiektywnych warunkach i w danej
konkretnej sytuacji. Oznacza to, że przed zwrotem dokumentu (oryginału) gwarancji na
skutek wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania, zamawiający

w warunkach, określonych w art. 46 ust. 4a, na mocy omawianego dokumentu gwarancji,
jest uprawniony do skorzystania z gwarancji w pierwszej kolejności.

Uwzględniając powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust 1 Pzp na skutek
odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji - w wyniku wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum Rafako, jako najkorzystniejszej.

W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp. Izba zważyła, że stosownie do treści art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie podlega
uwzględnieniu jedynie wówczas, gdy stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Pomimo, że nie wszystkie
okoliczności podane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego potwierdziły się
jako zasadne, oferta odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do części zarzutów w powyższym
zakresie nie ma wpływu na ocenę oferty odwołującego, jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym nie ma to wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, wobec czego odwołanie nie podlegało uwzględnieniu.

KIO 244/13

1.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez przyjęcie
przez zamawiającego, że złożenie przez Konsorcjum CNEEC oferty w postępowaniu stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z naruszeniem przez Shanghai Boiler Works Co.Ltd
z siedzibą w Szanghaju (w skrócie SBW) - podwykonawcę Konsorcjum CNEEC praw
licencyjnych podmiotu trzeciego.

Izba ustaliła, że Umowa licencyjna pomiędzy Alstom Power Inc. z siedzibą w Windsor
w Stanach Zjednoczonych i Shanghai Boiler Works Co. Ltd. z siedzibą w Szanghaju
w Chińskiej Republice Ludowej została zawarta w dniu 3 marca 2003 r. Na mocy tej umowy
została podjęta współpraca przez ww. firmy w zakresie „Kotłów przepływowych, w tym kotłów
na parametry nadkrytyczne, ze spiralnymi i pionowymi rurami ekranowymi o mocy (o klasie
wielkości) 800 MWe i 1000 MWe.” W trakcie obowiązywania umowy była ona zmieniana
w formie aneksu do umowy z dnia 12 listopada 2004 r. Na tle wykonywania ww. umowy
powstał spór pomiędzy stronami co do uprawnień firmy SBW do oferowania technologii

uzyskanej w ramach ww. umowy na terytorium poza Chińską Republiką Ludową. W ramach
niniejszego przystępujący: Konsorcjum Alstom powziął informację, że Konsorcjum CNEEC
złożyło ofertę wstępną, a następnie ofertę ostateczną z udziałem firmy SBW, jako
podwykonawcy w zakresie kotła o parametrach nadkrytycznych. Przystępujący poinformował
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przedkładając dokumenty (umowa, opinie,
korespondencja), że firma SBW naruszyła prawa Alstom, wynikające z zawartej umowy. Tym
samym również Konsorcjum CNEEC składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
popełniło czyn nieuczciwej konkurencji na szkodę przystępującego.

Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, Izba uznała,
że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wykazane przez zamawiającego przesłanki
do uznania, że złożenie oferty przez Konsorcjum CNEEC stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej
dalej „uznk”).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, które narusza lub zagraża interesom innego
przedsiębiorcy lub klienta.

W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum CNEEC złożyło ofertę z powierzeniem
podwykonawcy – firmie SBW wykonanie części przedmiotu zamówienia. Konsorcjum złożyło
w ofercie oświadczenie o treści „mamy pełne i niezaprzeczalne prawo do oferowania i
wybudowania bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w
Tauron Wytwarzanie S.A., Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie i ponosimy pełną
odpowiedzialność w przypadku jakichkolwiek roszczeń ze strony osób trzecich”.

Biorąc po uwagę stanowisko Konsorcjum Alstom oraz wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum CNEEC na wezwanie zamawiającego, zamawiający uznał w ramach czynności
oceny ofert, że oferta odwołującego została złożona z naruszeniem umowy licencyjnej
zawartej pomiędzy Alstom Power Systems GmbH (następca prawny Alstom Power Inc.)
a SBW (podwykonawca Konsorcjum CNEEC), co narusza interes firmy Alstom i interes
zamawiającego.

W ocenie Izby w ustalonym stanie faktycznym nie można mówić o wypełnieniu się
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1, koniecznych do uznania, że złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, tj. zaistnienia działania lub też zaniechania przedsiębiorcy,
działanie to musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz działanie to musi
naruszać lub zagrażać interesom innego przedsiębiorcy lub klienta.

Złożenie oferty, a tym samym naruszenie zawartej Umowy licencyjnej stanowi
niewątpliwie działanie przedsiębiorcy. Działanie to może być uznane za sprzeczne z prawem
lub z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Jednak fakt naruszenia
zobowiązań umownych musi być wykazany w sposób niebudzący wątpliwości. W ocenie

Izby skoro w Umowie licencyjnej w artykule 16 strony zgodnie umówiły się, że „wszelkie
spory, różnice zdań i roszczenia wynikające z niniejszej Umowy lub w związku z nią lub jej
naruszeniem, czy to bezpośrednio, czy pośrednio, które nie będą mogły zostać
rozstrzygnięte przez Strony, zostaną rozstrzygnięte zgodnie z poniższymi postanowieniami
dotyczącymi arbitrażu zewnętrznego.” W ust. 16.2 Strony Umowy wskazały jako właściwy w
tym zakresie arbitraż w Singapurze, prowadzony przez Singapurskie Cent Arbitrażu
Międzynarodowego,
zgodnie
z
zasadami
arbitrażu
Komisji
ONZ
do
spraw
międzynarodowego prawa handlowego (UNCITRAL) obowiązującymi w dniu arbitrażu, z tym
że w przypadku sprzeczności pomiędzy tymi zasadami a postanowieniami niniejszej Umowy
wiążące będą postanowienia Umowy. Językiem arbitrażu będzie język angielski, a wszyscy
arbitrzy będą płynnie władać tym językiem.”
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że ustalenie, iż umowa nie jest wykonywana
lub jej postanowienia zostały naruszone może zapaść w wyniku rozstrzygnięcia przez
uzgodniony pomiędzy stronami wskazany w zawartej Umowie sąd arbitrażowy, właściwy do
rozstrzygania wszelkich sporów wynikłych na tle zawartej umowy.

Strony potwierdziły w tej sprawie, że postępowanie arbitrażowe przed arbitrażem
wskazanym w Umowie ani inne (sądowe) nie zostało do chwili obecnej wszczęte. Obie
strony umowy w prowadzonej ze sobą korespondencji pozostają przy swoich
przeciwstawnych stanowiskach odnośnie zaistnienia faktu naruszenia umowy licencyjnej
przez SBW.

W ocenie Izby jeżeli naruszenie Umowy licencyjnej nie zostało stwierdzone, zgodnie
z trybem przewidzianym w umowie, to nie można uznać, że działanie Konsorcjum CNEEC
polegające na zaoferowaniu kotła wyprodukowanego przez firmę SBW jest sprzeczne
z prawem lub z dobrymi obyczajami. Tym samym Izba uznała, że zamawiający nie wykazał
ziszczenia się jednej z przesłanek do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, tj.
sprzeczności z prawiem działania Konsorcjum CNEEC.

Podważając oświadczenie odwołującego odnośnie zapewnienia zamawiającego
o posiadaniu przez odwołującego pełni praw do oferowania kotła SBW, zamawiający
musiałby wykazać, że oświadczenie to jest nieprawdziwe, gdyż jest sprzeczne z treścią
Umowy licencyjnej. Okoliczność powyższa nie była przez zamawiającego podnoszona
w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający i przystępujący
wykazali, że złożenie oferty w tej sytuacji może zagrażać interesom przystępującego oraz
zamawiającego, biorąc pod uwagę, że naruszenie Umowy licencyjnej może wywoływać
znaczące negatywne skutki w zakresie prowadzonej przez te podmioty działalności
gospodarczej, jednak, wobec braku wykazania łącznego spełnienia przesłanek, określonych
w art. 3 ust. 1 uznk, nie można stwierdzić, że dane działanie, polegające na złożeniu oferty

przez Konsorcjum CNEEC, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez ich błędne
zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty Konsorcjum CNEEC jest zgodna z treścią
siwz. Odwołujący podnosił w związku z powyższym także zarzuty, że stwierdzone
przez zamawiającego omyłki w części przypadków de facto nie stanowią
niezgodności treści oferty z treścią siwz, a nawet gdyby tak przyjęto, to ze względu na
ich nieistotny charakter, omyłki te winny zostać poprawione przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, natomiast w pozostałej części stwierdzone omyłki ze
względu na swój charakter winny być poprawione przez zamawiającego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako omyłki pisarskie.

W zakresie szczegółowych zarzutów sformułowanych przez odwołującego wobec
stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz,
określonych w Załączniku nr 5 do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.

2.1 Zarzut dotyczący braku złożenia w ofercie załącznika zawierającego „stosowane
jednostki i zastosowane symbole” Izba uznała za zasadny. Pełną aktualność w odniesieniu
do tego zarzutu zachowuje uzasadnienie przedstawione powyżej w sprawie o sygn. akt KIO
237/13 – w odniesieniu do tożsamego zarzutu dotyczącego oferty złożonej przez
Konsorcjum SNC. Powtarzanie tej samej argumentacji w tej sytuacji Izba uznała za zbędne.

2.2 Zarzut dotyczący podania w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym terminów
dotyczących zakończenia Etapów Realizacji w miesiącach, a nie dat dziennych Izba uznała
także za zasadny.

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości treść wymagania zamawiającego zawarte
w wymaganiach dotyczących Załącznika nr 3 do Kontraktu (Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego) (Część III.2 siwz), aby w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym podać daty
zakończenia poszczególnych Etapów Realizacji w nim wskazanych. Powyższe wynika
wprost z opisu kolumny trzeciej (3) tabeli opracowanej przez zamawiającego, jako wzór
harmonogramu (HRF).

W ofercie złożonej przez odwołującego – w HRF odwołujący podał terminy
w miesiącach, nie wskazując konkretnego dnia w danym miesiącu.
Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy powyższa niedokładność w treści
oferty nie stanowi istotnej niezgodności z wymaganiami zamawiającego, powodującej
odrzucenie oferty. Izba zważyła, że wskazanie konkretnych dat dziennych w terminie

składania ofert, które należało założyć w odniesieniu do przyjętej w sposób abstrakcyjny daty
zawarcia Kontraktu, nie może zostać zakwalifikowane, jako istotna niezgodność treści oferty
z treścią siwz. W przypadku wskazania tak dokładnie określonych terminów zakończenia
Etapów Realizacji, wobec przesuwania się momentu zawarcia Kontraktu, daty te stają się
nieaktualne i wymagają korekty. Brak zatem podania konkretnych dat, które od razu tracą
swoją aktualność, nie może być uznany za niezgodność merytoryczną treści oferty z treścią
siwz. Stosownie do postanowienia zawartego w ww. wymaganiach dotyczących Załącznika
nr 3 do Kontraktu (pkt 2 -Uwaga do Wykonawców) „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy
złożony przez Wykonawcę w Ofercie może być przedmiotem dodatkowych uszczegółowień
Zamawiającego z wybranym Wykonawcą i może być nieznacznie doprecyzowany, ale przy
zachowaniu zapisów i wymagań w Artykule III Kontraktu”. Możliwe zatem i uzasadnione jest
w ocenie Izby doprecyzowanie w tym przypadku dat zakończenia Etapów Realizacji.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający nie potrafił wyjaśnić i wskazać
w toku rozprawy jednoznacznego uniwersalnego sposobu postępowania w przypadku
konieczności korekty podanych w HRF dat dziennych, poprzez przesunięcie konkretnej daty
o czas, który upłynął od daty przyjętej, jako data zawarcia kontraktu, do rzeczywistego
momentu zawarcia Kontraktu.

Zauważyć należy, że w związku z postanowieniem, iż „W
Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje
najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca (patrz także punkt 3.3.1.
Artykułu III Kontraktu)”, przesunięcie terminu o określony czas może skutkować tym, że data
zakończenia danego Etapu Realizacji może wypaść w dniu wykraczającym poza 26 dzień
danego miesiąca, który zamawiający przyjął jako maksymalny w każdym miesiącu.

2.3
Izba
uznała,
że
niezasadny
jest
zarzut
dotyczący
przedstawienia
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym etapów realizacji, które kończą się, a tym samym
są płatne, przed datą wypłaty zaliczki.
W wymaganiach dotyczących załącznika nr 3 do Kontraktu (Część III.2 siwz)
zamawiający określił, że „Zamawiający przewiduje zaliczkę płatną w 2 (dwóch) ratach
zgodnie z zapisami punktu 3.1. Artykułu III Kontraktu. Wykonawca nie może umieścić
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym takiego Etapu Realizacji, który byłby płatny
wcześniej niż wypłata przez Zamawiającego pełnej kwoty zaliczki określonej w punkcie 3.1.
Artykułu III Kontraktu”, tj. wcześniej niż 6 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu.
Odwołujący przewidział zakończenie 6 (sześciu) Etapów Realizacji w terminie
krótszym niż 6 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Fakt ten nie był kwestionowany przez
odwołującego.

Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, że zgodnie z siwz, termin

realizacji i termin płatności nie są niezależne od siebie. Zamawiający określił precyzyjnie
w specyfikacji sposób rozliczenia prac zakończonego etapu. W ocenie Izby, nie ma
wątpliwości, że wykonawca nie może w świetle obowiązujących przepisów (ustawa
o podatku od towarów i usług) swobodnie decydować o tym, kiedy przekaże zamawiającemu
fakturę wystawioną z określoną datą i w ten sposób decydować o przesunięciu (opóźnieniu)
płatności dokonywanych przez zamawiającego za wykonane etapy.

Jednocześnie Izba zważyła, że zmiana terminów zakończenia ww. Etapów Realizacji
na zgodne z wymaganiem zamawiającego, przekracza uprawnienie zamawiającego
w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zmiana powyższa musiałaby uwzględniać nowe
oświadczenie wykonawcy w odniesieniu do terminów zakończenia 6 etapów, co
pociągnęłoby za sobą konieczność kolejnych zmian terminów zakończenia Etapów
Realizacji, których wykonanie pozostaje w powiązaniu z ww. etapami. Zmiana taka
stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty przez wykonawcę, gdyby doszło
do wyjaśnienia powyższych kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

2.3 Izba uznała, że podany w HRF przez odwołującego termin 34 miesiąca –
zakończenia etapu szkolenia personelu zamawiającego wskazuje, że odwołujący nie
zaoferował szkoleń w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego w siwz, tj. nie
obejmuje w szczególności szkoleń praktycznych, które powinny, zgodnie z wymaganiami
określonymi w siwz, obejmować etap Rozruchu całego Bloku i trwać do czasu zakończenia
Rozruchu Próbnego. Wyjaśnienia złożone w powyższym zakresie przez odwołującego na
rozprawie, iż pomimo wskazania terminu zakończenia etapu szkoleń w 34 miesiącu dalsze
szkolenia będą nadal realizowane, nie są logiczne oraz co należy szczególnie podkreślić –
nie znajdują żadnego potwierdzenia w treści złożonej oferty. Przyjęcie tych wyjaśnień
musiałoby zatem prowadzić do istotnej zmiany treści złożonej oferty, a tym samym
stanowiłoby niedozwolone negocjacje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do treści
złożonej oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 Pzp. Oferta nie zawiera informacji, które
pozwalałyby zamawiającemu na jakąkolwiek ingerencję w treść oferty w powyższym
zakresie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

2.4 W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący braku podania w Ramowym
Harmonogramie
Realizacji
Kontraktu
8 (ośmiu)
Etapów
Realizacji
wskazanych
w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym (pkt 5 Załącznika 5 do zawiadomienia).

W oparciu o brzmienie postanowień zawartych w wymaganiach dotyczących
Załącznika nr 3 do Kontraktu (tiret ósme) (Część III.2 siwz) Izba ustaliła, że Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy musiał być powiązany z Ramowym Harmonogramem Realizacji
Kontraktu, stanowiącym Załącznik nr 6 do Kontraktu. Zamawiający wskazał, że podane

w HRF etapy „muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie” w RHRK. Powyższe oznacza,
że należało zawrzeć w RHRK etapy realizacji określone w ten sam sposób, co gwarantuje,
że obejmują one identyczny zakres czynności, podlegających wykonaniu w ramach danego
etapu.

W ofercie odwołujący wskazał w HRF Etapy Realizacji w poz. nr 2, nr 68, nr 69, nr 70,
nr 91, nr 92, nr 93, nr 96, które nie znajdują „swojego odzwierciedlenia” w RHRK.
Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu i potwierdził na rozprawie, że wskazane przy
wymienionych pozycjach HRF odnośniki do RHRK zapewniają, że powiązane w ten sposób
etapy obu harmonogramów są tożsame i obejmują de facto ten sam zakres czynności,
pomimo, że etapy w RHRK zostały określone w literalnie odmienny sposób.

Izba uznała, że różnice w określeniu etapów w RHRK w stosunku do etapów
zawartych w HRF nie mogą być uznane za nieistotne i nie mające znaczenia dla treści
złożonej oferty. Nazwy etapów w RHRK podane przez wykonawcę wskazują na odmienny
zakres prac w porównaniu do etapów w HRF. Wskazanie odnośników punktowych nie jest
wystarczające do uznania, że wymaganie co do tożsamości etapów w obu harmonogramach
zostało spełnione. Różnice w określeniu etapów w obu harmonogramach należy uznać za
istotne także z tego względu, że dotyczą etapów określonych w wymaganiach do Załącznika
nr 3 do Kontraktu, jako obowiązkowe. Wykonawca w przypadku tych etapów nie był
uprawniony dokonywać ich zmiany w ramach przeniesienia tych etapów do RHRK.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego, iż zakres czynności omawianych etapów, pomimo
różnic w ich nazewnictwie jest tożsamy, nie znajduje potwierdzenia w treści oferty.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że wskazane czynności w RHRK w powiązaniu do HRF są
czynnościami tzw. zamykającymi dany etap, toteż zamawiający nie mógł domniemywać
tożsamości tych etapów. Ponadto Izba uznała, że zamawiający nie był uprawniony do
wyjaśniania treści oferty w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W pierwszej
kolejności zauważyć należy, że treść oferty w omawianym zakresie nie budzi wątpliwości,
które należałoby wyjaśnić. Powyższe przesądza, że żądanie wyjaśnień musiałyby wprost
i z założenia prowadzić do zmiany treści złożonej oferty.

2.5 Zarzut dotyczący braku zawarcia w Ramowym Harmonogramie Realizacji
Kontraktu przekazania wszystkich niezbędnych rodzajów dokumentacji (pkt 6 Załącznika 5
do zawiadomienia) Izba uznała za niezasadny. Szczegółowe uzasadnienie do tożsamego
zarzutu zostało podane w niniejszym uzasadnieniu w sprawie o sygn. akt KIO 237/13.
Uzasadnienie to jest w pełni aktualne również w odniesieniu do zarzutu podniesionego przez
Konsorcjum CNEEC.

2.6 Zarzut dotyczący braku podania w Ramowym Harmonogramie Realizacji

Kontraktu terminów podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego w ocenie Izby
także jest niezasadny.

Zgodnie z wymaganiami do Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu) (Część III.2 siwz) zamawiający wymagał aby RHRK uwzględniał
terminy podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego w związku z zapisami pkt
11.5.4.11.6.4 Artykułu XI Kontraktu (Część III.1 siwz) oraz pkt 12.1.4 i 12.4 Artykułu XII
Kontraktu (z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie wykonawców nr 394 do treści siwz).
Zamawiający określił w ww. postanowieniach Kontraktu m.in., że „Podczas montażu
Bloku na Terenie Budowy Zamawiający dostarcza na swój koszt takie media, jak energia
elektryczna i woda (zgodnie z tabelą zamieszczoną w punkcie 12.4. Artykułu XII Kontraktu)
oraz pokrywa koszty ścieków deszczowych i sanitarnych odprowadzanych przez
Wykonawcę do istniejących instalacji Zamawiającego w ilości nieprzekraczającej 45m
3
/h.
Wykonawca w terminie 2 (dwóch) miesięcy przed przekazaniem przez Zamawiającego
Terenu Budowy poda Zamawiającemu zapotrzebowanie na energię elektryczną i wodę,
których parametry wynikają z możliwości Zamawiającego.”
Ponadto „Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 2A do Kontraktu
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu specyfikację niezbędnych mediów, określającą
przewidywane zużycie każdego z nich.”, a także: „Podczas całego Rozruchu Zamawiający
dostarcza na swój koszt takie media, jak energia elektryczna, para technologiczna
rozruchowa, woda gorąca dla potrzeb zasilania instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej
wody użytkowej w obiektach Bloku, sprężone powietrze oraz paliwa i sorbent, a także
pokrywa koszty ścieków deszczowych i sanitarnych odprowadzanych przez Wykonawcę do
istniejących instalacji Zamawiającego oraz koszty odprowadzanych przez Wykonawcę
odpadów paleniskowych o parametrach jakościowych zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego, określonych w Załączniku nr 2 do Kontraktu”.

Odwołujący podał w pkt 2.1.5 Załącznika nr A6 wykaz mediów potrzebnych do
eksploatacji Bloku. Dla mediów, za dostawę których odpowiada zamawiający wykonawca
powinien określić w RHRK wymagane terminy podania/udostepnienia ich przez
zamawiającego. Powyższej informacji brak jest w ofercie odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w przypadku wymagań dotyczących
sporządzenia
harmonogramu
określenie,
że
musi
on
„uwzględniać
terminy
podania/udostępnienia mediów” wskazuje jednoznacznie, że wymóg ten dotyczy „zawarcia”
lub „wskazania” określonych terminów w harmonogramie. Izba nie podzieliła w tym zakresie
stanowiska odwołującego, że postanowienie to jest niejednoznaczne. Jak wynika z treści
siwz, w odniesieniu do harmonogramów zamawiający kilkakrotnie posługiwał się określeniem
„uwzględnić w harmonogramie terminy”, i w każdym z tych przypadków należało podać
terminy. Gdyby chodziło tu wyłącznie o „wzięcie pod uwagę terminów”, to takie terminy

musiałyby być z góry znane. W przeciwnym razie wymaganie by uwzględnić terminy
w harmonogramie w sytuacji, gdy nie są one w ogóle określone, nie jest logiczne. Dlatego
Izba uznała, że powoływanie się przez odwołującego w tym zakresie na wątpliwości co do
treści wymagania nie jest uzasadnione.

Brak wymaganych informacji w ofercie – w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może
być uznany za inną omyłkę polegającą poprawieniu na mocy tego przepisu. Uzupełnienie
informacji brakującej prowadziłoby natomiast do istotnej zmiany treści złożonej oferty i w tym
zakresie zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest uprawnione. Odnosząc się także do dalszej
argumentacji odwołującego, należy wskazać, że oświadczenie o akceptacji postanowień
siwz i Kontraktu oraz akceptacji zobowiązań z niego wynikających nie zastępuje
wymaganych szczegółowych informacji, których nie można wywieść z treści złożonej oferty.

Zarzuty objęte zastrzeżeniem przez wykonawcę Konsorcjum CNEEC, jako informacje .
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zarzut lit. a) odwołania.

W ocenie Izby zarzut nie jest zasadny. Izba stwierdziła, że odwołujący nieprawidłowo
określił zakres prac danego etapu. Niezgodności tych zamawiający nie może poprawić
samodzielnie, bez udziału podwykonawcy w oszacowaniu prac w ramach dokonania
ewentualnej poprawy treści oferty.
Zarzut b) odwołania.

Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Izba stwierdziła, że oferta odwołującego nie
zawiera wymaganych informacji, które jednoznacznie potwierdzałyby spełnienie wymagań
zamawiającego zawartych w specyfikacji.
Zarzut lit. c) odwołania.

W ocenie Izby zarzut nie jest uzasadniony. Izba uznała, że w ofercie odwołującego
brak jest wymaganych informacji – brak ten nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1
Pzp ani poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż uzupełnienie brakującej w ofercie
informacji prowadziłoby do istotnej zmiany treści złożonej oferty, poprzez konieczność
uzupełnienia treści złożonej oferty o nowe, niezawarte w niej informacje.
Zarzut lit. d) odwołania.

Zdaniem Izby zarzut nie potwierdził się. Zastosowane i zaoferowane przez
odwołującego rozwiązanie jest niezgodne z wymaganiami siwz. Izba uznała, że rozwiązanie
w całości należy uznać za niezgodne z wymaganiami siwz, wówczas gdy choćby jeden
z elementów tego rozwiązania jest niezgodny z tymi wymaganiami. Jednocześnie Izba
uznała w tej sytuacji twierdzenia odwołującego, że zaoferowane rozwiązanie jest lepsze od
rozwiązania wymaganego w siwz, jako minimalne - za nieuzasadnione. Podkreślić należy,

że zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych i lepszych.
Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że rozwiązanie lepsze musi być co najmniej
równoważne do wymaganego w siwz, jako minimalne. Podkreślić należy, że rozwiązanie
niezgodne z wymaganiami siwz nie spełnia nawet wymagania minimalnego, a tym samym
nie może podlegać uznaniu za lepsze w świetle specyfikacji. Subiektywne przekonanie
wykonawcy co do tego, jakie rozwiązanie jest lepsze dla zamawiającego, mogło mieć
znaczenie wyłącznie na etapie formułowania treści siwz, tj. wówczas, gdy wykonawca mógł
zgłosić swoje uwagi lub wnioski do treści specyfikacji i wpłynąć tym samym na wymagania
zamawiającego. Na etapie oceny ofert takie przekonanie wykonawcy nie może mieć
żadnego wpływu na ocenę treści oferty pod względem zgodności z siwz.
Zarzut e) odwołania.

Zdaniem Izby zarzut jest nieuzasadniony. Izba uznała, że zaoferowany przez
odwołującego materiał jest niezgodny z wymaganiami siwz. W wyniku udzielonych
wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty odwołujący potwierdził, że wykona przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym przyznał,
że zaoferowany materiał nie jest zgodny ze specyfikacją zamawiającego. W oparciu
o złożone wyjaśnienia, zamawiający nie mógł uznać, że treść oferty została zmieniona przez
wykonawcę, gdyż taka zmiana w świetle art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalna W ramach
złożonych wyjaśnień odwołujący potwierdził, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie
z określonym wymaganiem. Powyższe zapewnienie nie zmienia jednak faktu, że złożona
oferta nie spełnia wymagań siwz. W tym zakresie Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż naruszenie tego przepisu jest możliwe wówczas, gdyby
zamawiający uwzględnił złożone wyjaśnienia i przyjął, że w wyniku wyjaśnień oferta została
doprowadzona do zgodności z siwz. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia potwierdzają tylko
niezgodność treści oferty Konsorcjum CNEEC z wymaganiami.

Argumentacja odwołującego, że zaoferowane rozwiązanie jest lepsze od rozwiązania
wymaganego w siwz, nie może być zaakceptowana, gdyż nie znajduje oparcia ani w treści
specyfikacji, ani tym bardziej w treści przepisów ustawy Pzp. Rozwinięcie uzasadnienia tak
jak w pkt lit. d – powyżej. Przyjęcie interpretacji w odniesieniu do pojęcia „rozwiązanie
lepsze” przedstawionej przez odwołującego prowadziłoby de facto do obejścia wymagań
(postanowień) specyfikacji.
Zarzut lit. f) odwołania.

Izba uznała, że treść oferty objętej zarzutem nie spełnia wymagań siwz. Odwołujący
nie wyjaśnił i nie wykazał, że wymogi zamawiającego (siwz) w danym zakresie zostały
spełnione.
Zarzut lit g) odwołania.

Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że odwołujący nie zawarł

w ofercie wymaganych danych, i brak ten nie może podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust.
1 Pzp ani poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty.
Zarzut lit h) odwołania.

Izba uznała, że oferta odwołującego zawiera rozwiązanie, które nie spełnia wymagań
siwz. W przypadku stwierdzonej jednoznacznie niezgodności treści oferty z wymaganiami
siwz nie można przyjąć, że dane rozwiązanie może być ocenione, jako rozwiązanie
równoważne lub też lepsze.
Zarzut lit i) odwołania.

Uzasadnienie jak w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt lit. g) powyżej.
Zarzuty lit. j), k), o), p) odwołania.

Izba uznała zarzuty za niezasadne. W ocenie Izby w powyższym zakresie brak jest
w ofercie wymaganych danych. Odwołujący nie wykazał, że wymagane dane znajdują się
w treści oferty.
Zarzut lit. l) odwołania.

Zarzut niniejszy został uwzględniony przez zamawiającego na rozprawie. Tym
samym Izba uznała, że okoliczności podnoszone przez odwołującego w zakresie tego
zarzutu zostały przyznane przez zamawiającego. Fakt uwzględnienia zarzutu nie ma wpływu
na sposób oceny oferty odwołującego ani na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarzut lit. m) odwołania.

Zarzut w ocenie Izby nie potwierdził się. Izba uznała, że dane podane w ofercie
odwołującego nie zostały wykazane przez wykonawcę jako prawidłowe. W składanych
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnieniach dotyczących treści złożonej oferty wykonawca ma
obowiązek
rozwiać
wszelkie
wątpliwości
zamawiającego.
W
takim
przypadku,
tj. w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, to na wykonawcy spoczywa
ciężar dowodu, że wątpliwości nie są uzasadnione. Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie
przedstawił zamawiającemu wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu stwierdzić
w sposób niewątpliwy, że złożona oferta zawiera treść zgodną z wymaganiami siwz. Tym
samym wątpliwości co do treści oferty nie zostały usunięte, co prowadzi do stwierdzenia,
że treść oferty nie odpowiada wymaganiom specyfikacji.

W konsekwencji uwzględnienia części zarzutów w ocenie Izby potwierdził się zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stosownie do
dyspozycji art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp nie
stanowiło przesłanki do uwzględnienia odwołania z tego względu, że nie ma ono wpływu na

wynik postępowania. Biorąc pod uwagę ustalone wyżej okoliczności wybór oferty
najkorzystniejszej pozostaje bez zmiany, a oferta złożona przez odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym zarzut naruszenia art. 91 ust.
1 i 2 Pzp został uznany przez Izbę za niezasadny.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła oba
odwołania, orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

Izba wydała łączne orzeczenie w sprawie odwołań na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 8, 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący:

…………………........................

Członkowie:

……………………………………

……………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 237/13 KIO 244/13