rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 283/13
KIO 283/13
KIO 284/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10,
B. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:
Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21
oraz wykonawcy Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp.
z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 283/13 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:
Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
284/13 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10,
B. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:
Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21
oraz wykonawcy Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp.
z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 283/13 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:
Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
284/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
A. sygn. akt KIO 283/13
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm: Fart Sp. z o. o.
25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-
384 Kielce, ul. Prendowskiej 7, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7 na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sygn. akt KIO 284/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065
Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
KIO 283/13
KIO 284/13
Uzasadnienie
KIO 283/13
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach [dalej także, jako Konsorcjum „Fart”].
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z
wykonawców nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Wobec takich działań zamawiającego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył
wykonawca Strabag Sp .z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako ustawa „Pzp”]:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. wezwanie firmy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. [dalej także jako PRI Fart Sp.
z o. o.], do udzielenia wyjaśnień zamawiającemu co do zmian w składzie konsorcjum,
podczas gdy przepis art. 87 ust 1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości wyjaśnienia
—treści oferty, a wiec elementów przedmiotowych,
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. pomimo, że oferta ta została
złożona przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert tj. Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. podczas gdy do złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu zaproszone zostało konsorcjum firm w składzie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o., (Lider) oraz Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. o. o. (Partner),
ewentualnie, na wypadek uznania, że ofertę złożyło Konsorcjum zaproszone do
udziału w postępowaniu
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z dn. 18 grudnia
2012 r. podpisanej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.
pomimo, ze oferta jest niezgodna z SIWZ tj. nie zawiera wymaganych SIWZ
wskaźników kosztowych tj. Robocizny, Kosztów Ogólnych, Kosztów zakupu. Zysku,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. [dalej także
jako Trakt Sp. z o. o.], pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest
niezgodna z SIWZ tj. zawiera deklaracje udzielenia gwarancji na przedmiot
zamówienia
na
okres
lat
z
wyłączeniem
oznakowania
poziomego
cienkowarstwowego podczas gdy zamawiający wymagał udzielenia 3 lat gwarancji na
przedmiot zamówienia z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego,
na które wykonawca miał udzielić gwarancji i rękojmi na 6 miesięcy,
5) art. 89 ust 1 pkt 4 z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o., pomimo, że
cena zaoferowana przez tego wykonawcę ma charakter rażąco niskiej,
6) art. 89 ust 1 pkt 6 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo,
że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd skutkujący
błędem w obliczaniu ceny i niezgodnością oferty z SIWZ,
7) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu
oceny i klasyfikacji oferty odwołującego wraz z ofertami złożonymi przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. oraz Świętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo, ze podlegały one
odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i
wyboru ofert, dokonania powtórnej oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oraz wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt sp. z o. o., oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako o najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż
Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśniania w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp jaki
podmiot złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty z 18 grudnia 2012 r.
wynika bowiem jednoznaczne, że oferta złożona została przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynierskich FART Sp. z o.o. nie zaś przez podmiot zaproszony do składania oferta tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. i Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. Jako wykonawca w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r. wskazana została
tylko firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. Ponadto, osoba składająca
oświadczenie woli jakim jest oferta, tj. p. Mirosław Szczukiewicz wskazała, że oferując
wykonanie zamówienia pn. „Rozbudowa ul. Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w
Kielcach” działa w imieniu i na rzecz jednego tylko podmiotu tj. Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o., a wiec w imieniu podmiotu nieuprawnionego do złożenia
oferty. Ponadto odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do
powzięcia wątpliwości, kto (jaki wykonawca) złożył ofertę. Zgodnie bowiem z art. 66 kc w zw.
z art. 14 Pzp oferta jest to złożone drugiej stronie oświadczenie woli zawarcia umowy na
określonych warunkach. Analizując wiec ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że jest to oświadczenie woli zawarcia umowy z
Zamawiającym złożone przez firmę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. na
co wskazują wszystkie elementy oferty. Co do zarzutu nieuprawnionego zastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazywał, że przepis ten dotyczy
wyjaśniania elementów przedmiotowych oferty podczas gdy w rozpatrywanym stanie
faktycznym Zamawiający zastosował go w celu określenia, a w konsekwencji zmiany,
wykonawcy nie zaś jego oferty. Odnośnie niezgodności treści oferty Konsorcjum Fart z
treścią SIWZ odwołujący wskazywał, iż Zamawiający wymagał podania wskaźników
kosztowych tj. R (robocizny), Ko (Kosztów Ogólnych), Kz (Kosztów zakupu), Z (Zysku) jakie
zostały zawarte w kosztorysach ofertowych wymaganych wraz z ofertą. W ofercie złożonej
przez Konsorcjum Fart wskaźniki nie zostały podane. Natomiast wskaźniki kosztowe
stanowią bardzo istotny element oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na
przewidziane w umowie wynagrodzenie obmiarowe jak również sposób rozliczenia prac
wymienionych w §4 Warunków Szczególnych oraz robót dodatkowych (art. 12 ust 4
Kontraktu/Umowy na roboty budowlane). Oznacza to, że wymogi podania czynników
cenotwórczych: robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku odnosiły się do
istotnych składników czynności prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. odwołujący podnosił, iż wykonawca ten zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego bo z
wyłączeniem z okresu gwarancji oznakowania cienkowarstwowego. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. odwołujący wskazywał, iż złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania, że cena zaproponowana przez Trakt jest
ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żaden sposób nie
uzasadnia wysokości zaoferowanej przez niego ceny. Wyjaśnienia mają bowiem charakter
czysto opisowy, w dużej mierze dotyczą wspólnych dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia okoliczności związanych z wykonaniem umowy
oraz odnoszą się in abstracto do pozycji rynkowej wykonawcy i jego kontaktów handlowych
nie ukazując w istocie jaki ma to rzeczywisty, realny wpływ na zaproponowaną przez niego
cenę. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
pomimo że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd
skutkujący błędem w obliczeniu ceny odwołujący wskazywał, iż intencją zamawiającego było
aby pozycja „odzysk płyt drogowych” pomniejszała wartość oferty podczas gdy wykonawca
Trakt Sp. z o. o. wstawiając ujemną cenę sam zmodyfikował kosztorys poprzez usunięcie tej
pozycji kosztorysowej i w konsekwencji dodając pozycję „wartość płyt” co stanowi
niedopuszczalną zmianę w kosztorysie ofertowym oraz błędnym zrozumieniu asortymentów
robót składających się na tą cenę.
KIO 284/13
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż
nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie został wykluczony z
przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył wykonawca
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach
Szczukowskich zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp :
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne zwrócenie się do Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści złożonej oferty i dopuszczenie do
zmiany treści złożonej oferty w drodze przyjęcia wyjaśnień Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o.;
2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp przez dopuszczenie do złożenia przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. w istocie dwóch ofert: jednej z dnia
18.12.2012r., w której Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. złożyło
samo ofertę, a drugiej w drodze wyjaśnień z dnia 11.01.2013 r., w których
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oświadczyło, że złożyło ofertę
razem z Kieleckim Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Sp. z o. o.;
3) art. 82 ust. 2 ustawy Pzp przez pominięcie, że ofertę składa się w formie pisemnej
pod rygorem nieważności, skutkiem tego jest niemożność uzupełnienia treści oferty o
dodanie do niej drugiego wykonawcy w drodze wyjaśnień złożonych na podstawie
art. 87 ust. Pzp.;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart
sprzecznej z ustawą z powodu naruszenia wyżej wskazanych przepisów;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart mimo niewykazania przez nich w
wyjaśnieniach, że ich oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum Fart.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający winien był
odrzucić ofertę Konsorcjum Fart ponieważ oferta ta została zmieniona po otwarciu ofert. W
ocenie odwołującego zmiana oferty polegała na tym, że ofertę z dnia 18 grudnia 2012 r.,
złożyło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. a po wyjaśnieniach
zamawiający uznał, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum Fart. Odwołujący wskazywał, iż wezwanie
Konsorcjum Fart z dnia 9 stycznia 2013 r., do wyjaśnienia kto złożył ofertę stanowiło
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przy wykładni oświadczenia
woli, złożonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności nie można uznać aby wola
osoby składającej oświadczenie mogła być w drodze wykładni uzupełniona o części, których
w pisemnym oświadczeniu nie ma. W ocenie odwołującego wbrew powyższemu
zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. z dnia 18 stycznia 2013 r., została złożona przez Konsorcjum
Fart, tyle że w sposób wymagający usunięcia wątpliwości w drodze wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego zwrócenie się do Konsorcjum Fart o złożenie wyjaśnień było zaproszeniem do
dokonania jej zmiany. Odwołujący podnosił, iż w ofercie Konsorcjum Fart brak było
wyrażenia woli złożenia jej przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o.
Brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że oferta została złożona przez Konsorcjum Fart. W
ocenie Odwołującego z treści oferty jednoznacznie wynika, że oferta została złożona
wyłącznie przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. i nie było
uzasadnione kierowanie wezwania z zapytaniem w czyim imieniu oferta została złożona.
Zdaniem odwołującego to nie treść oferty lecz decyzja zamawiającego wykreowała
niejednoznaczność dotyczącą tożsamości oferenta. Wobec wymogu zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności niedopuszczalne było uzupełnienie oświadczenia woli
zawartego w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r., przez dodanie do niego elementu, który w
dokumencie oferty nie występował wyraźnie ani nawet nieprecyzyjnie. W zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart mimo nie wykazania w wyjaśnieniach, że
oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny odwołujący podnosił, iż złożone wyjaśnienia nie
prowadzą do wyjaśnienia rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia tym samym
uniemożliwiając ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał,
że złożone przez Konsorcjum Fart wyjaśnienia nie pozwalają ustalić jaki będzie rzeczywisty
koszt realizacji zamówienia przez Konsorcjum i czy wykonanie zamówienia przyniesie
Konsorcjum zysk. Zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i
uniemożliwiają odpowiedź na pytanie, czy Konsorcjum skalkulowało cenę rzetelnie, w
sposób przynoszący zysk.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu ograniczonego którego przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu
drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2012 r., pod numerem 2012/S 83-136012.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia ustalona została na kwotę
181.244.418,06 zł w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę
60.414.806,02 zł.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu wnioski złożyli:
1) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim,
2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……. D…….., J………
D…….., A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z siedzibą
w Czernichowie (partner),
3) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,
4) Konsorcjum firm: Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (lider) oraz
Berger Bau GmbH, Aussere Spitalhofstrasse, Passau, Niemcy (partner),
5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner),
6) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.,
7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych! POL-AQUA S.A., z siedzibą
w Warszawie (lider) oraz DRAGADOS S.A., Madryt (partner),
8) Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
9) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania
(partner),
10) Polimex – Mostostal S.A., z siedzibą w Warszawie,
11) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner),
12) Konsorcjum firm: BUNTE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
JOHANN BUNTE Baunternehmung GmbH & Co. KG, (partner),
13) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner),
14) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Górkach Szczukowskich,
15) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie,
16) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,
17) SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
18) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (partner),
19) Bilfinger Berger Budownictwo S.A., z siedzibą w Warszawie.
W wyniku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2012 r., zaprosił do składania ofert
wszystkich 19 wykonawców. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18 grudnia 2012 r.
Zgodnie z treścią przekazanej wraz z zaproszeniem SIWZ zamawiający wskazał, iż
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Cena oferowana winna obejmować
całość czynności i prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia w tym
również pełną obsługę geodezyjną, organizację ruchu oraz obowiązujący podatek od
towarów i usług VAT. Elementem składowym ceny powinny być zbiorcze zestawienie
wartości robót – ZZWR oraz kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji
uproszczonej, które należy opracować na bazie przekazanych przez Zamawiającego
formularzy ZZWR i kosztorysów ofertowych z zachowaniem kolejności pozycji. Zgodnie z
rozdz. XIV pkt 14.1. SIWZ jako kryterium oceny ofert zamawiający określił najniższą cenę.
Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 8 wykonawcy
zobowiązani byli do podania wskaźników kosztowych zawartych w kosztorysach ofertowych,
tj. robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku. W § 3 ust. 6 wzoru umowy
szczegółowej stanowiącej załącznik nr 2b do SIWZ zamawiający wskazał, iż
„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie iloczyn ilości
wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym
załącznik
do
oferty Wykonawcy
lub
cen
jednostkowych
wyliczonych
zgodnie
postanowieniami § 5 niniejszej umowy.”. Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy szczegółowej
„(…) Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 4 ust.
1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 4 ust. 2 niniejszej umowy, nie odpowiadają
opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przedłoży do akceptacji
zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem średnich stawek
wskaźników narzutu i cen dla województwa świętokrzyskiego publikowanych w
wydawnictwie „SEKOCENBUD” dla kwartału, poprzedzającego sporządzenie kalkulacji, a w
przypadku „robót dla których nie określono cen w wydawnictwie „SEKOCENBUD”, wg innych
ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych Wykonawcy zaakceptowanych przez
Zamawiającego.”. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy szczegółowej zamawiający oczekiwał
udzielenia przez wykonawcę na przedmiot umowy 3 lat gwarancji jakości i rękojmi za wady
wykonanych robót oraz wszelkich użytych do wykonania przedmiotowej umowy materiałów z
wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego, na które gwarancja i rękojmia
wynosi 6 miesięcy.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania
(partner) na kwotę 89 347 875,71 zł,
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. na kwotę 97 870 442,81
zł,
3) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 84 444 458,18 zł,
4) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie na kwotę 84 692 344,79 zł,
5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner) na kwotę 99 228 897,66 zł,
6) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, na kwotę 88 388 994,77 zł,
7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……… D………, J………
D………, A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z
siedzibą w Czernichowie (partner) na kwotę 88 900 016,06 zł,
8) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner), na kwotę 136 716 495,54 zł,
9) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner) na kwotę 89 677 977,53 zł,
10) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Górkach Szczukowskich na kwotę 73 945 898,95 zł,
11) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (partner) na kwotę 65 771 704,58 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iż wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonym przez Konsorcjum Fart złożono pełnomocnictwo z dnia 20 czerwca
2012 r., udzielone przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą
w Kielcach dla Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach
do pełnienia funkcji lidera konsorcjum składającego się z tych dwóch wykonawców mającego
na celu wspólne złożenie wniosku i oferty, zawarcia i wykonania umowy w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa strony upoważniły lidera konsorcjum do
m.in. podpisania wniosku i oferty, wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących
oraz do złożenia tych dokumentów zamawiającemu. Izba ustaliła również, iż w treści
formularza ofertowego jako składający ofertę wskazany został Pan M………. S…………. –
Prezes Zarządu reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z
siedzibą w Kielcach. Ponadto Izba ustaliła również, iż pkt 8 formularza ofertowego
wykonawca pozostawił nie wypełniony. Do formularza ofertowego załączono również:
zbiorcze zestawienie wartości robót, kosztorysy ofertowe oraz dokument wadialny –
gwarancję bankową definiującą jako wykonawcę: wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.
Ponadto ustalono, iż wykonawca Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„Trakt” Sp. z o. o. w pkt. 4 formularza ofertowego wskazał, iż „na przedmiot zamówienia
udzielamy 3 (lata z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego) lat gwarancji
od daty odbioru końcowego robót.”. Izba ustaliła również, iż na stronie 41 oferty wykonawca
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. w kosztorysie
ofertowym w poz. 10 d.1 „Odzysk płyt drogowych” podał kwotę dodatnią 1.135,60 zł.
Izba ustaliła również, iż w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do
wykonawcy Trakt Sp. z o. o. o wyjaśnienie ceny pozycji 10d.1 w formularzu ofertowym 3.11
w związku z ujemną ilością w tej pozycji. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż
skalkulowany przez niego rzeczywisty koszt odzysku płyt drogowych, w tym załadunku
transportu i składowania według jego oceny przekracza rzeczywistą wartość tych płyt. Z
uwagi na to, że w sporządzonym przez Zamawiającego Formularzu 3.11 w pozycji 10 d.1
występowała ujemna ilość m2 płyt ( - 340) w sporządzonym przez niego kosztorysie
niezbędne było wstawienie ujemnej wartości ceny jednostkowej (-3,34).
Również w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. o wyjaśnienie czy oferta z dnia 18
grudnia 2012 r., została złożona w imieniu Konsorcjum wymienionego we wniosku z dnia 26
czerwca 2012 r. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż „(…) oferta z dnia 18.12.2012 r.
na podstawie udzielonego naszej Spółce pełnomocnictwa z dnia 20.06.2012 r. została
złożona w imieniu Konsorcjum w składzie: PRI „FART” Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, KPRD
Sp. z o.o.- Partner Konsorcjum, zgodnie ze złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w w/w postępowaniu z dnia 26.06.2012 i zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum oryginałem
wadium z dnia 11.12.2012 r.”.
Ponadto pismem z dnia 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum Fart o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie
konsorcjum Fart złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie twierdzeń zawartych w
wyjaśnieniach.
Również w dniu 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie wykonawca ten złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Fart. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie
został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Czynności te oraz zaniechania zamawiającego leżą u podstaw zarówno odwołania
wniesionego przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak i odwołania
wniesionego przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp.
z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.
Powyższe ustalenia Izba uznaje za wiążące zarówno w zakresie postępowania o
sygn. akt KIO 283/13 jak i postępowania o sygn. akt 284/13.
Izba ustaliła również, iż w dniu 8 lutego 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym
przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak też do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez
wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili: wykonawca Trakt Sp. z o.
o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz konsorcjum Fart z siedzibą dla lidera w
Kielcach, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W ustawowym terminie swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich
zgłosiło Konsorcjum Fart, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
KIO 283/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart. Oraz treść
oferty złożonej przez wykonawcę Trakt Sp. z o. o., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jak i naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Z powyższego należy wnioskować, iż w zakres oferty wchodzi również określenie podmiotu
składającego ofertę. Wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1
ustawy Pzp jak np. zgodność z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie że oferta
złożona została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo
w niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając
wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.
Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego jak
wywodził odwołujący ale na całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego. Z dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku
zamawiający miał możliwość stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie
tylko złożenie wspólnego wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również
złożenie wspólnej oferty do czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa
uprawniony był PRI Fart Sp. z o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli
w postaci złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia
złożenia oferty w imieniu Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o.
o. na co wskazywał odwołujący. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba podzieliła
stanowisko prezentowane przez odwołującego. Bezspornie w ocenie Izby zamawiający
wymagał podania w formularzu ofertowym wskaźników kosztowych, których to Konsorcjum
Fart nie podało. Niezgodność ta niewątpliwie nie może być usunięta na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp gdyż de facto prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści oferty
Konsorcjum Fart. Braku wskazania jakie wskaźniki kosztowe zawarte zostały w kosztorysach
ofertowych nie można zastąpić w przedmiotowej sprawie ogólnym oświadczeniem
wykonawcy z pkt 10 czy pkt 11 formularza ofertowego gdyż wymaga podania konkretnych
zindywidualizowanych, przyjętych przez wykonawcę dla tej konkretnej oferty wskaźników.
Brak oświadczenia woli wykonawcy podczas jednoznacznego w tym zakresie wymogu SIWZ
winno było prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
odmiennie niż w przypadku oferty Konsorcjum Fart zamawiający dokonał prawidłowej oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podstawą takiego ustalenia mogło być łączne
odczytanie zarówno oświadczenia złożonego w pkt 4 jak i w pkt 11 formularza ofertowego. O
ile w przypadku oferty Konsorcjum Fart niezgodność wynikała z braku podania wskaźników
kosztowych, co do których zamawiający nie poczynił żadnych założeń i musiały być one
wyłącznie wyrażone przez wykonawców tak w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę
Trakt Sp. z o. o. zamawiający biorąc pod uwagę nie tylko oświadczenie z pkt 4 ale i z pkt 11
formularza uprawniony był do przyjęcia że na oznakowanie poziome cienkowarstwowe
zaoferowano gwarancję 6 miesięcy tj. zgodnie z wymogiem postawionym w SIWZ, gdyż
wykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach zgodnych z jego ofertą i
określonych w SIWZ. Z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że oznakowania poziomego
cienkowarstwowego w ogóle nie objęto żadną gwarancją. W ocenie Izby zmawiający
prawidłowo stosując zasady wykładni oświadczeń woli przyjął, iż oznakowanie poziome
cienkowarstwowe objęto gwarancją 6 miesięczną zgodnie z wymogiem § 6 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2b do SIWZ.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego.
Bezspornie wykonawca Trakt Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem
Izby zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te
obaliły domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł obiektywne czynniki dostępne dla tego
wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować ofertę na takim poziomie. Za takim
stanowiskiem przemawiają m.in. wchodzące w zakres robót drogowych koszty robót
bitumicznych a w szczególności zakup mas bitumicznych. Wykonawca wskazał na dostępną
dla niego cenę mas bitumicznych odbiegającą od cen przyjętych przez wykonawców
sklasyfikowanych na wyższych pozycjach. Ponadto powołał się na dostępne dla niego ceny
zakupu materiałów brukarskich oraz kosztów robocizny co wpłynęło na obniżenie ceny oferty
w tym zakresie w stosunku do ofert droższych. Nie bez znaczenia są również takie czynniki
jak lokalizacja firmy, własne laboratorium drogowe czy wreszcie fakt, iż wykonawca ten jest
jedynym w regionie producentem emulsji asfaltowej. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł szereg obiektywnych dostępnych dla niego czynników,
które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej oferty na takim poziomie tym samym brak było
przesłanek do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
pomimo, że zawiera ona w kosztorysie ofertowym błąd skutkujący błędem w obliczaniu ceny
Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji prezentowanej przez odwołującego. Wbrew
twierdzeniom odwołującego z treści SIWZ, a w szczególności z treści kosztorysów
przekazanych przez zamawiającego nie wynika, iż koszt odzysku płyt drogowych winien być
wyrażony kwotą ujemną obniżającą wartość oferty wykonawcy. Izba wskazuje, iż sposób
kalkulacji ceny oferty, jej elementów składowych, przyjmowany zysk, koszty, itp. są domeną
każdego wykonawcy. O ile w przedmiotowym postępowaniu w pozycji 10d.1 kosztorysu
ofertowego złożonego na formularzu nr 3.11 wykonawca uznał, iż koszty odzysku płyt
drogowych przewyższać będą koszty pozyskanego w ten sposób materiału (czy to samych
płyt czy też gruzu) to takie skalkulowanie tej pozycji nie stoi w sprzeczności z
postanowieniami rozdziału XIII SIWZ – opis sposobu obliczenia ceny, jak też nie może być
uznane za błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie
Izby brak jest argumentów, które pozwalałyby na stwierdzenie takiego błędu.
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ zasadnym jest również uznanie w takim zakresie
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 284/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 i 2, art. 84 ust. 1, 87 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Fart
została zmieniona po otwarciu ofert. Za taką zmianę nie sposób uznać wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający badając ewentualne przesłanki do odrzucenia
oferty uprawniony był w przedmiotowym postępowaniu w drodze wyjaśnień do zbadania czy
nie zachodzą przesłanki o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy wskazać,
iż wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jak np.
zgodność oferty z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie czy oferta złożona
została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum
Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo w
niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając
wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.
Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego ale na
całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Z
dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku, zamawiający miał możliwość
stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie tylko złożenie wspólnego
wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również złożenie wspólnej oferty do
czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa uprawniony był PRI Fart Sp. z
o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli w postaci złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia złożenia oferty w imieniu
Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o. o. Nie sposób również
uznać, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 82 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum
Fart w przedmiotowym postępowaniu złożyło wyłącznie jedną ofertę z zachowaniem formy
pisemnej. O zasadności tego zarzutu nie może w ocenie Izby świadczyć udzielenie przez
Konsorcjum Fart wyjaśnień co do podmiotu składającego ofertę. W ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie sposób uznać, iż na etapie badania i oceny ofert doszło do rozszerzenia kręgu
wykonawców składających ofertę wspólną co do zasady byłoby nieuprawnione. Tym samym
nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum Fart
nie dokonywało zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Powyższe
przesądza również o brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp gdyż niewątpliwie oferta ta zgodna jest z ustawą.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Bezspornie
Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te obaliły domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart
zawarło obiektywne czynniki dostępne dla tego wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować
ofertę na przyjętym poziomie. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart wskazało, iż
przyjęty sposób kalkulacji ceny wynikał m.in. z faktu posiadania dwóch kopalni i wynikającej
z tego dostępności materiałów po cenach znacznie niższych od cen dostawców
zewnętrznych, posiadanie własnego węzła betoniarskiego co przy dostępności własnych
kruszyw obniża koszty wyprodukowania materiału stabilizującego. Konsorcjum Fart
wskazywało również na lokalizację zarówno wytwórni masy bitumicznej jak i węzła
betoniarskiego przy przebudowywanej drodze co wpływa na zminimalizowanie kosztów
transportu. Ponadto do złożonych wyjaśnień konsorcjum Fart załączyło oferty uzyskane od
podwykonawców uzasadniające możliwość skalkulowania ceny oferty na przyjętym
poziomie. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart zawarło szereg
obiektywnych dostępnych dla niego czynników, które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej
oferty na przyjętym przez niego poziomie. Tym samym brak jest argumentów, które
wskazywałyby na dokonanie przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonych
wyjaśnień. W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum Fart
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
A. sygn. akt KIO 283/13
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm: Fart Sp. z o. o.
25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-
384 Kielce, ul. Prendowskiej 7, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,
ul. Prendowskiej 7 na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sygn. akt KIO 284/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065
Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
KIO 283/13
KIO 284/13
Uzasadnienie
KIO 283/13
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach [dalej także, jako Konsorcjum „Fart”].
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z
wykonawców nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Wobec takich działań zamawiającego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył
wykonawca Strabag Sp .z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako ustawa „Pzp”]:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. wezwanie firmy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. [dalej także jako PRI Fart Sp.
z o. o.], do udzielenia wyjaśnień zamawiającemu co do zmian w składzie konsorcjum,
podczas gdy przepis art. 87 ust 1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości wyjaśnienia
—treści oferty, a wiec elementów przedmiotowych,
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. pomimo, że oferta ta została
złożona przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert tj. Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. podczas gdy do złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu zaproszone zostało konsorcjum firm w składzie
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o., (Lider) oraz Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. o. o. (Partner),
ewentualnie, na wypadek uznania, że ofertę złożyło Konsorcjum zaproszone do
udziału w postępowaniu
3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z dn. 18 grudnia
2012 r. podpisanej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.
pomimo, ze oferta jest niezgodna z SIWZ tj. nie zawiera wymaganych SIWZ
wskaźników kosztowych tj. Robocizny, Kosztów Ogólnych, Kosztów zakupu. Zysku,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. [dalej także
jako Trakt Sp. z o. o.], pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest
niezgodna z SIWZ tj. zawiera deklaracje udzielenia gwarancji na przedmiot
zamówienia
na
okres
lat
z
wyłączeniem
oznakowania
poziomego
cienkowarstwowego podczas gdy zamawiający wymagał udzielenia 3 lat gwarancji na
przedmiot zamówienia z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego,
na które wykonawca miał udzielić gwarancji i rękojmi na 6 miesięcy,
5) art. 89 ust 1 pkt 4 z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o., pomimo, że
cena zaoferowana przez tego wykonawcę ma charakter rażąco niskiej,
6) art. 89 ust 1 pkt 6 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo,
że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd skutkujący
błędem w obliczaniu ceny i niezgodnością oferty z SIWZ,
7) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu
oceny i klasyfikacji oferty odwołującego wraz z ofertami złożonymi przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. oraz Świętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo, ze podlegały one
odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i
wyboru ofert, dokonania powtórnej oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oraz wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt sp. z o. o., oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako o najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż
Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśniania w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp jaki
podmiot złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty z 18 grudnia 2012 r.
wynika bowiem jednoznaczne, że oferta złożona została przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynierskich FART Sp. z o.o. nie zaś przez podmiot zaproszony do składania oferta tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. i Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. Jako wykonawca w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r. wskazana została
tylko firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. Ponadto, osoba składająca
oświadczenie woli jakim jest oferta, tj. p. Mirosław Szczukiewicz wskazała, że oferując
wykonanie zamówienia pn. „Rozbudowa ul. Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w
Kielcach” działa w imieniu i na rzecz jednego tylko podmiotu tj. Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o., a wiec w imieniu podmiotu nieuprawnionego do złożenia
oferty. Ponadto odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do
powzięcia wątpliwości, kto (jaki wykonawca) złożył ofertę. Zgodnie bowiem z art. 66 kc w zw.
z art. 14 Pzp oferta jest to złożone drugiej stronie oświadczenie woli zawarcia umowy na
określonych warunkach. Analizując wiec ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że jest to oświadczenie woli zawarcia umowy z
Zamawiającym złożone przez firmę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. na
co wskazują wszystkie elementy oferty. Co do zarzutu nieuprawnionego zastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazywał, że przepis ten dotyczy
wyjaśniania elementów przedmiotowych oferty podczas gdy w rozpatrywanym stanie
faktycznym Zamawiający zastosował go w celu określenia, a w konsekwencji zmiany,
wykonawcy nie zaś jego oferty. Odnośnie niezgodności treści oferty Konsorcjum Fart z
treścią SIWZ odwołujący wskazywał, iż Zamawiający wymagał podania wskaźników
kosztowych tj. R (robocizny), Ko (Kosztów Ogólnych), Kz (Kosztów zakupu), Z (Zysku) jakie
zostały zawarte w kosztorysach ofertowych wymaganych wraz z ofertą. W ofercie złożonej
przez Konsorcjum Fart wskaźniki nie zostały podane. Natomiast wskaźniki kosztowe
stanowią bardzo istotny element oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na
przewidziane w umowie wynagrodzenie obmiarowe jak również sposób rozliczenia prac
wymienionych w §4 Warunków Szczególnych oraz robót dodatkowych (art. 12 ust 4
Kontraktu/Umowy na roboty budowlane). Oznacza to, że wymogi podania czynników
cenotwórczych: robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku odnosiły się do
istotnych składników czynności prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. odwołujący podnosił, iż wykonawca ten zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego bo z
wyłączeniem z okresu gwarancji oznakowania cienkowarstwowego. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. odwołujący wskazywał, iż złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania, że cena zaproponowana przez Trakt jest
ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żaden sposób nie
uzasadnia wysokości zaoferowanej przez niego ceny. Wyjaśnienia mają bowiem charakter
czysto opisowy, w dużej mierze dotyczą wspólnych dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia okoliczności związanych z wykonaniem umowy
oraz odnoszą się in abstracto do pozycji rynkowej wykonawcy i jego kontaktów handlowych
nie ukazując w istocie jaki ma to rzeczywisty, realny wpływ na zaproponowaną przez niego
cenę. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
pomimo że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd
skutkujący błędem w obliczeniu ceny odwołujący wskazywał, iż intencją zamawiającego było
aby pozycja „odzysk płyt drogowych” pomniejszała wartość oferty podczas gdy wykonawca
Trakt Sp. z o. o. wstawiając ujemną cenę sam zmodyfikował kosztorys poprzez usunięcie tej
pozycji kosztorysowej i w konsekwencji dodając pozycję „wartość płyt” co stanowi
niedopuszczalną zmianę w kosztorysie ofertowym oraz błędnym zrozumieniu asortymentów
robót składających się na tą cenę.
KIO 284/13
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż
nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie został wykluczony z
przedmiotowego postępowania.
Wobec powyższego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył wykonawca
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach
Szczukowskich zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp :
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne zwrócenie się do Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści złożonej oferty i dopuszczenie do
zmiany treści złożonej oferty w drodze przyjęcia wyjaśnień Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o.;
2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp przez dopuszczenie do złożenia przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. w istocie dwóch ofert: jednej z dnia
18.12.2012r., w której Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. złożyło
samo ofertę, a drugiej w drodze wyjaśnień z dnia 11.01.2013 r., w których
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oświadczyło, że złożyło ofertę
razem z Kieleckim Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Sp. z o. o.;
3) art. 82 ust. 2 ustawy Pzp przez pominięcie, że ofertę składa się w formie pisemnej
pod rygorem nieważności, skutkiem tego jest niemożność uzupełnienia treści oferty o
dodanie do niej drugiego wykonawcy w drodze wyjaśnień złożonych na podstawie
art. 87 ust. Pzp.;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart
sprzecznej z ustawą z powodu naruszenia wyżej wskazanych przepisów;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart mimo niewykazania przez nich w
wyjaśnieniach, że ich oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum Fart.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający winien był
odrzucić ofertę Konsorcjum Fart ponieważ oferta ta została zmieniona po otwarciu ofert. W
ocenie odwołującego zmiana oferty polegała na tym, że ofertę z dnia 18 grudnia 2012 r.,
złożyło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. a po wyjaśnieniach
zamawiający uznał, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum Fart. Odwołujący wskazywał, iż wezwanie
Konsorcjum Fart z dnia 9 stycznia 2013 r., do wyjaśnienia kto złożył ofertę stanowiło
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przy wykładni oświadczenia
woli, złożonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności nie można uznać aby wola
osoby składającej oświadczenie mogła być w drodze wykładni uzupełniona o części, których
w pisemnym oświadczeniu nie ma. W ocenie odwołującego wbrew powyższemu
zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. z dnia 18 stycznia 2013 r., została złożona przez Konsorcjum
Fart, tyle że w sposób wymagający usunięcia wątpliwości w drodze wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego zwrócenie się do Konsorcjum Fart o złożenie wyjaśnień było zaproszeniem do
dokonania jej zmiany. Odwołujący podnosił, iż w ofercie Konsorcjum Fart brak było
wyrażenia woli złożenia jej przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o.
Brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że oferta została złożona przez Konsorcjum Fart. W
ocenie Odwołującego z treści oferty jednoznacznie wynika, że oferta została złożona
wyłącznie przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. i nie było
uzasadnione kierowanie wezwania z zapytaniem w czyim imieniu oferta została złożona.
Zdaniem odwołującego to nie treść oferty lecz decyzja zamawiającego wykreowała
niejednoznaczność dotyczącą tożsamości oferenta. Wobec wymogu zachowania formy
pisemnej pod rygorem nieważności niedopuszczalne było uzupełnienie oświadczenia woli
zawartego w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r., przez dodanie do niego elementu, który w
dokumencie oferty nie występował wyraźnie ani nawet nieprecyzyjnie. W zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart mimo nie wykazania w wyjaśnieniach, że
oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny odwołujący podnosił, iż złożone wyjaśnienia nie
prowadzą do wyjaśnienia rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia tym samym
uniemożliwiając ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał,
że złożone przez Konsorcjum Fart wyjaśnienia nie pozwalają ustalić jaki będzie rzeczywisty
koszt realizacji zamówienia przez Konsorcjum i czy wykonanie zamówienia przyniesie
Konsorcjum zysk. Zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i
uniemożliwiają odpowiedź na pytanie, czy Konsorcjum skalkulowało cenę rzetelnie, w
sposób przynoszący zysk.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu ograniczonego którego przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu
drogi krajowej nr 73 w Kielcach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2012 r., pod numerem 2012/S 83-136012.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia ustalona została na kwotę
181.244.418,06 zł w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę
60.414.806,02 zł.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu wnioski złożyli:
1) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim,
2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……. D…….., J………
D…….., A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z siedzibą
w Czernichowie (partner),
3) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,
4) Konsorcjum firm: Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (lider) oraz
Berger Bau GmbH, Aussere Spitalhofstrasse, Passau, Niemcy (partner),
5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner),
6) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.,
7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych! POL-AQUA S.A., z siedzibą
w Warszawie (lider) oraz DRAGADOS S.A., Madryt (partner),
8) Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
9) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania
(partner),
10) Polimex – Mostostal S.A., z siedzibą w Warszawie,
11) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner),
12) Konsorcjum firm: BUNTE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
JOHANN BUNTE Baunternehmung GmbH & Co. KG, (partner),
13) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner),
14) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Górkach Szczukowskich,
15) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie,
16) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,
17) SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
18) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (partner),
19) Bilfinger Berger Budownictwo S.A., z siedzibą w Warszawie.
W wyniku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2012 r., zaprosił do składania ofert
wszystkich 19 wykonawców. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18 grudnia 2012 r.
Zgodnie z treścią przekazanej wraz z zaproszeniem SIWZ zamawiający wskazał, iż
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Cena oferowana winna obejmować
całość czynności i prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia w tym
również pełną obsługę geodezyjną, organizację ruchu oraz obowiązujący podatek od
towarów i usług VAT. Elementem składowym ceny powinny być zbiorcze zestawienie
wartości robót – ZZWR oraz kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji
uproszczonej, które należy opracować na bazie przekazanych przez Zamawiającego
formularzy ZZWR i kosztorysów ofertowych z zachowaniem kolejności pozycji. Zgodnie z
rozdz. XIV pkt 14.1. SIWZ jako kryterium oceny ofert zamawiający określił najniższą cenę.
Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 8 wykonawcy
zobowiązani byli do podania wskaźników kosztowych zawartych w kosztorysach ofertowych,
tj. robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku. W § 3 ust. 6 wzoru umowy
szczegółowej stanowiącej załącznik nr 2b do SIWZ zamawiający wskazał, iż
„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie iloczyn ilości
wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym
załącznik
do
oferty Wykonawcy
lub
cen
jednostkowych
wyliczonych
zgodnie
postanowieniami § 5 niniejszej umowy.”. Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy szczegółowej
„(…) Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 4 ust.
1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 4 ust. 2 niniejszej umowy, nie odpowiadają
opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przedłoży do akceptacji
zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem średnich stawek
wskaźników narzutu i cen dla województwa świętokrzyskiego publikowanych w
wydawnictwie „SEKOCENBUD” dla kwartału, poprzedzającego sporządzenie kalkulacji, a w
przypadku „robót dla których nie określono cen w wydawnictwie „SEKOCENBUD”, wg innych
ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych Wykonawcy zaakceptowanych przez
Zamawiającego.”. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy szczegółowej zamawiający oczekiwał
udzielenia przez wykonawcę na przedmiot umowy 3 lat gwarancji jakości i rękojmi za wady
wykonanych robót oraz wszelkich użytych do wykonania przedmiotowej umowy materiałów z
wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego, na które gwarancja i rękojmia
wynosi 6 miesięcy.
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania
(partner) na kwotę 89 347 875,71 zł,
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. na kwotę 97 870 442,81
zł,
3) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 84 444 458,18 zł,
4) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie na kwotę 84 692 344,79 zł,
5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner) na kwotę 99 228 897,66 zł,
6) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, na kwotę 88 388 994,77 zł,
7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……… D………, J………
D………, A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z
siedzibą w Czernichowie (partner) na kwotę 88 900 016,06 zł,
8) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner), na kwotę 136 716 495,54 zł,
9) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner) na kwotę 89 677 977,53 zł,
10) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Górkach Szczukowskich na kwotę 73 945 898,95 zł,
11) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach (partner) na kwotę 65 771 704,58 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iż wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonym przez Konsorcjum Fart złożono pełnomocnictwo z dnia 20 czerwca
2012 r., udzielone przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą
w Kielcach dla Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach
do pełnienia funkcji lidera konsorcjum składającego się z tych dwóch wykonawców mającego
na celu wspólne złożenie wniosku i oferty, zawarcia i wykonania umowy w przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa strony upoważniły lidera konsorcjum do
m.in. podpisania wniosku i oferty, wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących
oraz do złożenia tych dokumentów zamawiającemu. Izba ustaliła również, iż w treści
formularza ofertowego jako składający ofertę wskazany został Pan M………. S…………. –
Prezes Zarządu reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z
siedzibą w Kielcach. Ponadto Izba ustaliła również, iż pkt 8 formularza ofertowego
wykonawca pozostawił nie wypełniony. Do formularza ofertowego załączono również:
zbiorcze zestawienie wartości robót, kosztorysy ofertowe oraz dokument wadialny –
gwarancję bankową definiującą jako wykonawcę: wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.
Ponadto ustalono, iż wykonawca Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„Trakt” Sp. z o. o. w pkt. 4 formularza ofertowego wskazał, iż „na przedmiot zamówienia
udzielamy 3 (lata z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego) lat gwarancji
od daty odbioru końcowego robót.”. Izba ustaliła również, iż na stronie 41 oferty wykonawca
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. w kosztorysie
ofertowym w poz. 10 d.1 „Odzysk płyt drogowych” podał kwotę dodatnią 1.135,60 zł.
Izba ustaliła również, iż w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do
wykonawcy Trakt Sp. z o. o. o wyjaśnienie ceny pozycji 10d.1 w formularzu ofertowym 3.11
w związku z ujemną ilością w tej pozycji. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż
skalkulowany przez niego rzeczywisty koszt odzysku płyt drogowych, w tym załadunku
transportu i składowania według jego oceny przekracza rzeczywistą wartość tych płyt. Z
uwagi na to, że w sporządzonym przez Zamawiającego Formularzu 3.11 w pozycji 10 d.1
występowała ujemna ilość m2 płyt ( - 340) w sporządzonym przez niego kosztorysie
niezbędne było wstawienie ujemnej wartości ceny jednostkowej (-3,34).
Również w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. o wyjaśnienie czy oferta z dnia 18
grudnia 2012 r., została złożona w imieniu Konsorcjum wymienionego we wniosku z dnia 26
czerwca 2012 r. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż „(…) oferta z dnia 18.12.2012 r.
na podstawie udzielonego naszej Spółce pełnomocnictwa z dnia 20.06.2012 r. została
złożona w imieniu Konsorcjum w składzie: PRI „FART” Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, KPRD
Sp. z o.o.- Partner Konsorcjum, zgodnie ze złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w w/w postępowaniu z dnia 26.06.2012 i zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum oryginałem
wadium z dnia 11.12.2012 r.”.
Ponadto pismem z dnia 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum Fart o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie
konsorcjum Fart złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie twierdzeń zawartych w
wyjaśnieniach.
Również w dniu 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie wykonawca ten złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Fart. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie
został wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Czynności te oraz zaniechania zamawiającego leżą u podstaw zarówno odwołania
wniesionego przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak i odwołania
wniesionego przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp.
z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.
Powyższe ustalenia Izba uznaje za wiążące zarówno w zakresie postępowania o
sygn. akt KIO 283/13 jak i postępowania o sygn. akt 284/13.
Izba ustaliła również, iż w dniu 8 lutego 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym
przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak też do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez
wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili: wykonawca Trakt Sp. z o.
o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz konsorcjum Fart z siedzibą dla lidera w
Kielcach, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W ustawowym terminie swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich
zgłosiło Konsorcjum Fart, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
KIO 283/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart. Oraz treść
oferty złożonej przez wykonawcę Trakt Sp. z o. o., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jak i naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Z powyższego należy wnioskować, iż w zakres oferty wchodzi również określenie podmiotu
składającego ofertę. Wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1
ustawy Pzp jak np. zgodność z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie że oferta
złożona została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo
w niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając
wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.
Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego jak
wywodził odwołujący ale na całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego. Z dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku
zamawiający miał możliwość stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie
tylko złożenie wspólnego wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również
złożenie wspólnej oferty do czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa
uprawniony był PRI Fart Sp. z o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli
w postaci złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia
złożenia oferty w imieniu Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o.
o. na co wskazywał odwołujący. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba podzieliła
stanowisko prezentowane przez odwołującego. Bezspornie w ocenie Izby zamawiający
wymagał podania w formularzu ofertowym wskaźników kosztowych, których to Konsorcjum
Fart nie podało. Niezgodność ta niewątpliwie nie może być usunięta na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp gdyż de facto prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści oferty
Konsorcjum Fart. Braku wskazania jakie wskaźniki kosztowe zawarte zostały w kosztorysach
ofertowych nie można zastąpić w przedmiotowej sprawie ogólnym oświadczeniem
wykonawcy z pkt 10 czy pkt 11 formularza ofertowego gdyż wymaga podania konkretnych
zindywidualizowanych, przyjętych przez wykonawcę dla tej konkretnej oferty wskaźników.
Brak oświadczenia woli wykonawcy podczas jednoznacznego w tym zakresie wymogu SIWZ
winno było prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z uwagi na jej niezgodność z
treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
odmiennie niż w przypadku oferty Konsorcjum Fart zamawiający dokonał prawidłowej oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podstawą takiego ustalenia mogło być łączne
odczytanie zarówno oświadczenia złożonego w pkt 4 jak i w pkt 11 formularza ofertowego. O
ile w przypadku oferty Konsorcjum Fart niezgodność wynikała z braku podania wskaźników
kosztowych, co do których zamawiający nie poczynił żadnych założeń i musiały być one
wyłącznie wyrażone przez wykonawców tak w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę
Trakt Sp. z o. o. zamawiający biorąc pod uwagę nie tylko oświadczenie z pkt 4 ale i z pkt 11
formularza uprawniony był do przyjęcia że na oznakowanie poziome cienkowarstwowe
zaoferowano gwarancję 6 miesięcy tj. zgodnie z wymogiem postawionym w SIWZ, gdyż
wykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach zgodnych z jego ofertą i
określonych w SIWZ. Z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 wbrew twierdzeniom
odwołującego nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że oznakowania poziomego
cienkowarstwowego w ogóle nie objęto żadną gwarancją. W ocenie Izby zmawiający
prawidłowo stosując zasady wykładni oświadczeń woli przyjął, iż oznakowanie poziome
cienkowarstwowe objęto gwarancją 6 miesięczną zgodnie z wymogiem § 6 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2b do SIWZ.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego.
Bezspornie wykonawca Trakt Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem
Izby zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te
obaliły domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł obiektywne czynniki dostępne dla tego
wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować ofertę na takim poziomie. Za takim
stanowiskiem przemawiają m.in. wchodzące w zakres robót drogowych koszty robót
bitumicznych a w szczególności zakup mas bitumicznych. Wykonawca wskazał na dostępną
dla niego cenę mas bitumicznych odbiegającą od cen przyjętych przez wykonawców
sklasyfikowanych na wyższych pozycjach. Ponadto powołał się na dostępne dla niego ceny
zakupu materiałów brukarskich oraz kosztów robocizny co wpłynęło na obniżenie ceny oferty
w tym zakresie w stosunku do ofert droższych. Nie bez znaczenia są również takie czynniki
jak lokalizacja firmy, własne laboratorium drogowe czy wreszcie fakt, iż wykonawca ten jest
jedynym w regionie producentem emulsji asfaltowej. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł szereg obiektywnych dostępnych dla niego czynników,
które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej oferty na takim poziomie tym samym brak było
przesłanek do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.
pomimo, że zawiera ona w kosztorysie ofertowym błąd skutkujący błędem w obliczaniu ceny
Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji prezentowanej przez odwołującego. Wbrew
twierdzeniom odwołującego z treści SIWZ, a w szczególności z treści kosztorysów
przekazanych przez zamawiającego nie wynika, iż koszt odzysku płyt drogowych winien być
wyrażony kwotą ujemną obniżającą wartość oferty wykonawcy. Izba wskazuje, iż sposób
kalkulacji ceny oferty, jej elementów składowych, przyjmowany zysk, koszty, itp. są domeną
każdego wykonawcy. O ile w przedmiotowym postępowaniu w pozycji 10d.1 kosztorysu
ofertowego złożonego na formularzu nr 3.11 wykonawca uznał, iż koszty odzysku płyt
drogowych przewyższać będą koszty pozyskanego w ten sposób materiału (czy to samych
płyt czy też gruzu) to takie skalkulowanie tej pozycji nie stoi w sprzeczności z
postanowieniami rozdziału XIII SIWZ – opis sposobu obliczenia ceny, jak też nie może być
uznane za błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie
Izby brak jest argumentów, które pozwalałyby na stwierdzenie takiego błędu.
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ zasadnym jest również uznanie w takim zakresie
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 284/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 i 2, art. 84 ust. 1, 87 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Fart
została zmieniona po otwarciu ofert. Za taką zmianę nie sposób uznać wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający badając ewentualne przesłanki do odrzucenia
oferty uprawniony był w przedmiotowym postępowaniu w drodze wyjaśnień do zbadania czy
nie zachodzą przesłanki o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy wskazać,
iż wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jak np.
zgodność oferty z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie czy oferta złożona
została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum
Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo w
niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając
wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.
Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego ale na
całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Z
dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku, zamawiający miał możliwość
stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie tylko złożenie wspólnego
wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również złożenie wspólnej oferty do
czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa uprawniony był PRI Fart Sp. z
o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli w postaci złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia złożenia oferty w imieniu
Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o. o. Nie sposób również
uznać, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 82 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum
Fart w przedmiotowym postępowaniu złożyło wyłącznie jedną ofertę z zachowaniem formy
pisemnej. O zasadności tego zarzutu nie może w ocenie Izby świadczyć udzielenie przez
Konsorcjum Fart wyjaśnień co do podmiotu składającego ofertę. W ocenie Izby w niniejszej
sprawie nie sposób uznać, iż na etapie badania i oceny ofert doszło do rozszerzenia kręgu
wykonawców składających ofertę wspólną co do zasady byłoby nieuprawnione. Tym samym
nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum Fart
nie dokonywało zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Powyższe
przesądza również o brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp gdyż niewątpliwie oferta ta zgodna jest z ustawą.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Bezspornie
Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te obaliły domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart
zawarło obiektywne czynniki dostępne dla tego wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować
ofertę na przyjętym poziomie. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart wskazało, iż
przyjęty sposób kalkulacji ceny wynikał m.in. z faktu posiadania dwóch kopalni i wynikającej
z tego dostępności materiałów po cenach znacznie niższych od cen dostawców
zewnętrznych, posiadanie własnego węzła betoniarskiego co przy dostępności własnych
kruszyw obniża koszty wyprodukowania materiału stabilizującego. Konsorcjum Fart
wskazywało również na lokalizację zarówno wytwórni masy bitumicznej jak i węzła
betoniarskiego przy przebudowywanej drodze co wpływa na zminimalizowanie kosztów
transportu. Ponadto do złożonych wyjaśnień konsorcjum Fart załączyło oferty uzyskane od
podwykonawców uzasadniające możliwość skalkulowania ceny oferty na przyjętym
poziomie. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart zawarło szereg
obiektywnych dostępnych dla niego czynników, które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej
oferty na przyjętym przez niego poziomie. Tym samym brak jest argumentów, które
wskazywałyby na dokonanie przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonych
wyjaśnień. W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum Fart
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
