KIO 297/13
KIO 300/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie
(spr. o sygn. KIO 297/13),
B. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w
Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni, przystępującego
do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w
Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13) w postępowaniu o zamówienie publiczne pod
nazwą „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł
Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" a także na
„Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice -
Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163
+300 do km 186+366" i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
udostępnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z 21 stycznia 2013 r., które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;

2. uwzględnia odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
publicznego:
Strabag
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13) w postępowaniu o zamówienie
publiczne pod nazwą „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I
Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie
od km 163 +300 do km 186+366" i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, udostępnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z 21 stycznia 2013 r., które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex
S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie,
MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań, w tym po
20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) w każdym z postępowań
odwoławczych;

3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Bydgoszczy, kwotę 43 600 zł 00 gr (słownie: czterdziestu trzech
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), w tym:

3.2.1. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13) kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 297/13,
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.2.2. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
publicznego:
Strabag
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-
ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13) kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 300/13,
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

Sygn. akt:
KIO 297/13

KIO 300/13

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego na „Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków.
Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" a
także na „Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice -
Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do
km 186+366", z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 października 2012 r. pod nr 2012/S 190-312170 oraz 2012/S 190-312171.
W postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń -
Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 -
215+850" złożone z ostały dwie oferty:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,
IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
– z ceną 608 774 944,29 zł,
- Budimex S.A., w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie – z ceną 643 471 443,08 zł
Natomiast w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l
Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II
Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km 186+366" złożone z ostały dwie oferty:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,
IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. –
z ceną 450 237 451,71 zł,
- Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Budimex S.A., w Warszawie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie – z ceną 500 226 482,00 zł.
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2013 r. dokonał wyboru w obu zamówieniach, jako
najkorzystniejszych, ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A.

II. Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożone zostały odwołania przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Budimex S.A., w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja
budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł
„Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13), oraz
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Budimex S.A., w Warszawie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja
budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km
151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km
186+366".

III. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Budimex S.A.,
w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w
Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l
Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km
186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13) zarzucili naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska
sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wiedzy
i doświadczenia, zdolności finansowej, zdolności technicznej oraz dysponowania
osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przez to, że nie udowodnił
Zamawiającemu, iż będzie w sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia udostępnionymi mu przez podmiot trzeci oraz własnymi,
w szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne
zamówienie realizowane równolegle;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni

z postępowania, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
odnoszące się do „sprawności działania" i wydajności wytwórni mieszanek mineralno -
asfaltowych należącej do partnera konsorcjum - spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni;
3) art. 8 ust. 3 ustawy i w zw. art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie dokonania oceny
skuteczności
zastrzeżenia
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o. w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.
w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
w Kobylarni jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 21 stycznia 2013r.
i utajnienie tego dokumentu w całości,
4) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
KOBYLARNIA
S.A.
jako
oferty
najkorzystniejszej,
oraz
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,
IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego,
względnie
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności oceny
skuteczności zastrzeżenia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (wyjaśnień z dnia 21 stycznia 2013r.) jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienia tych informacji, które nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa
.

IV. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Budimex S.A.,
w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w
Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l

Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km
186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13) zarzucili naruszenia:
1) art. 26 ust. 2b ustawy, art. 7 i w konsekwencji art. 22 ust. i art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który
nie wykazał, że w rzeczywistości będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem,
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia oraz potencjałem technicznym
podmiotów trzecich, na których zobowiązania powołał się wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wybrany Wykonawca nie wykazał
spełnienia tych warunków i podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu
z postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wybranego Wykonawcy, pomimo że złożył on
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
i w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy;
3) art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ustawy, poprzez nieuprawnione uznanie przez
Zamawiającego, że całość wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę
w piśmie z dnia 21 stycznia 2013r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa, chociaż
nie istniały ku temu podstawy.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie: Salini Polska sp. z o.o. w Warszawie, Impregilo S.p.A.
w Mediolanie i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
w Kobylarni;
2)
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu Wykonawców;
3)
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu Wykonawców, w tym nakazanie odtajnienia informacji wybranego
Wykonawcy, które nie stanowią jego tajemnicy przedsiębiorstwa;

V. W uzasadnieniu odpowiednich odwołań obaj Odwołujący podali analogiczną argumentację
mającą uzasadniać podniesione zarzuty:
- Zamawiający prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych
dotyczące kontynuacji budowy autostrady A-1. Wybrani Wykonawcy w każdym z tych
postępowań, wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu powołał się na
identyczny potencjał co do osób na stanowiska Dyrektora Kontraktu oraz Kierownika budowy;
wiedzy i doświadczenia; potencjału technicznego;

- wybrani Wykonawcy nie wykazali zatem w każdym z tych postępowań, że rzeczywiście
będą dysponować niezbędnym potencjałem technicznym, personelem oraz wiedzą
i doświadczeniem podczas realizacji przedmiotowego zadania;
- te same osoby zostały wskazane do pełnienia funkcji odpowiednio dyrektora Kontraktu oraz
Kierownika Budowy w obu postępowaniach;
- Podobnie w zakresie wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia. Zgodnie pkt 7.2.2 SIWZ warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu
odnoszącym się do wiedzy i doświadczenia było wykonanie (zakończenie) w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej: „2 zadań polegających na przebudowie lub budowie drogi klasy A
lub S lub GP, każde o długości min. 15 km i wartości nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto”.
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, wybrany
Wykonawca przedstawił dwa zadania: odbudowa/przebudowa drogi Baku - Shamakhi oraz
przebudowa drogi Astana - Pietropawłowsk przez Kokczetaw, przedkładając wymagane
oświadczenia podmiotów trzecich w myśl art. 26 ust. 2b Ustawy PZP, odpowiednio przez
Todini S.p.A. Construzioni Generali oraz Todini Central Asia, Pr. Siariarka. Identyczne
dokumenty i oświadczenia zostały przedłożone przez wybranego Wykonawcę w każdym z
postępowań;
- W obu postępowaniach o zamówienie publiczne, na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania środkami pieniężnymi
(zdolnością kredytową) niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia wybrane
Konsorcjum wykazało się potencjałem członka konsorcjum - spółki Impregilo S.p.A. Zdolność
kredytową członka Konsorcjum potwierdził ten sam Bank. W ocenie Odwołującego, trudno
przyjąć, że rzeczywiście wybrany Wykonawca posiada wymaganą zdolność kredytową dla
każdego z prowadzonych postępowań;
- Biorąc pod uwagę fakt, że obydwa zamówienia będą realizowane w tym samym czasie,
udostępnienie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osób na kierownicze
stanowiska jest iluzoryczne. Nie sposób przyjąć, że te same osoby w tym samym czasie
mogą równocześnie pełnić swoje funkcje na dwóch tak dużych zadaniach. Podobnie
w kwestii wykorzystywania sprzętu oraz posłużenia się zdolnością kredytową. Wybrany
Wykonawca był zobowiązany wykazać, że będzie mógł w sposób rzeczywisty skorzystać
z wiedzy i doświadczenia, kadry oraz finansów, koniecznych do wykonania zadania, czego
nie uczynił.
- Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Powyższy przepis jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust.
2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zatem uwzględniając potrzebę pro wspólnotowej
interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo obowiązujące we wszystkich
państwach Unii Europejskich należy mieć na uwadze orzecznictwo i wykładnię tych
przepisów dokonywaną przez ETS (obecnie TSUE). W orzeczeniu C-176/98 Holst Italia
Trybunał wskazał, że zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy wykonawca jest
odpowiedni, czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc,
jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać
dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z
którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru
takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych
podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania
zamówienia;
- W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) Trybunał ustalił, iż w celu dopuszczenia
usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na
usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia: „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak
pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-l76/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune
di Cagliari) - źródło Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2011.

- Wybrany Wykonawca nie wykazał, że w sposób rzeczywisty dysponuje środkami do
realizacji zamówienia, potencjałem kadrowym oraz sprzętem koniecznym do wykonania
przedmiotowego zadania równolegle z innym zadaniem;
- Zgodnie z postanowieniami rozdziału I pkt 7.2.3. pkt a) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy biorący udział w postępowali wykazali, że dysponują potencjałem technicznym,
obejmującym między innymi dwie: „wytwórnie mieszanek mineralno - asfaltowych o wyd. min.
200 t/godz”. Wybrani Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawili
w wykazie „Potencjał techniczny”, że dysponują otaczarką TELTOMAT wydajność 220 t/h
oraz otaczarką TELTOMAT o wydajności 200 t/h - stanowiącymi własność partnera
Konsorcjum, spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylamia S.A. Złożone przez
wybranego Wykonawcę oświadczenia co do wydajności wytwórni TELTOMAT jako 200 t/h
nie odpowiadają rzeczywistości. Na rynku nie są dostępne otaczarki TELTOMAT
o wydajności 200 t/h i także sam wybrany Wykonawca na swojej stronie internetowej
wskazuje, że nie dysponuje tego typu otaczarką, a otaczarkami o wydajności odpowiednio
220 t/h i 160 t/h. Otaczarka TELTOMAT 160, które Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Kobylamia S.A. zamontowała w miejscowości Bogusławice wyposażona jest, jak wynika z jej
dokumentacji, w suszarkę - palnik dwupaliwowy o mocy 20 MW, maksymalna wydajność 160
t/h kruszywa o wilgotności 3% podgrzanego do 160 °C. Rodzaj palnika w tej wytwórni
wynikający z parametrów technicznych, nie pozwala - wbrew odmiennym twierdzeniom -
osiągnąć przez wytwórnię wydajności większej niż 175 t/h. Nawet wydajność podawana
przez producenta urządzenia jako średnia - 160 t/h - jest trudna do osiągnięcia, bowiem
wydajność ta osiągną jest przy temp. otoczenia około 20 C oraz niskiej wilgotności kruszywa
- ok.3%. Normalna modernizacja otaczarki, bez zmiany rodzaju zastosowanego palnika
i dopasowania pozostałych elementów urządzenia, nie może doprowadzić do osiągnięcia
rzeczywistej wydajności urządzenia na poziomie 200 t/h. Wybrany Wykonawca zobowiązany
jest wykazać, że faktycznie dysponuje sprzętem, który będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia, oraz czy spełnia on warunki postawione przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu, w ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca podał dane nie odpowiadające
stanowi faktycznemu, co oznacza że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta odrzuceniu. Informacje wybranego Wykonawcy służą potwierdzeniu spełnia
warunków udziału w postępowaniu, stąd złożenie nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W przypadku
uznania, że oświadczenia złożone przez wybranego Wykonawcę są nieprawdziwe, nie
będzie on miał możliwości uzupełnienia swojej oferty o nowe oświadczenie odnoszące się do
spełnienia tego warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem nie jest możliwe zastąpienie
nieprawdziwych informacji - nowymi, już prawdziwymi informacjami.

- Wybrany Wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, złożył wniosek o utajnienie złożonych wyjaśnień w całości, a Zamawiający
przychylił się do złożonego wniosku. Zastrzeżenie tajemnicy co do wszystkich udzielonych
wyjaśnień zostało w sposób nieuprawniony przyjęte przez Zamawiającego z naruszeniem art.
8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem - nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziały w postępowano, zastrzegł że nie mogą one być
udostępniane. Odwołujący wskazuje, że wybrany Wykonawca nie wskazał, jakie okoliczności
uzasadniają zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie weryfikacji i oceny, czy dane zawarte w wyjaśnieniach rzeczywiście stanowią
tajemnicę Wykonawcy. Wybrany Wykonawca miał udzielić odpowiedzi między innymi na
pytania:
1) czy Wykonawca posiada wszelkie niezbędne pozwolenia na produkcję mas
bitumicznych?
2) czy ocena Oferty uwzględnia jakąkolwiek pomoc publiczną udzielaną Wykonawcy?
Jeżeli tak to jaką i w jakiej wysokości?
3) czy Wykonawca zawarł wstępne umowy zobowiązaniowe na podwykonawstwo, dla
robót które zamierza prowadzić?
4) czy Wykonawca posiada podpisane ramowe, przedwstępne umowy na dostawę
materiałów pozwalające na sukcesywne dostarczanie materiałów od momentu
przejęcia Placu Budowy,
5) czy Wykonawca zawarł zobowiązania wstępne z właścicielami potrzebnego sprzętu
na jego udostępnienie?
6) jaka część personelu jest stałym personelem Wykonawcy?
7) jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, z podziałem na
asortymenty?
Zastrzeżenie tajemnicy co do wszystkich udzielonych wyjaśnień przez wybranego
Wykonawcę było nieuprawnione, a Zamawiający nie dokonał faktycznej oceny, czy złożone
wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego było
zweryfikowanie, która część złożonych wyjaśnień faktycznie powinna zostać objęta
tajemnicą.
VI. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył w dniu 17
lutego 2013 r. odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie.
Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.
Do obu postępowań odwoławczych przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. - po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że w obu postępowaniach wykonawcy, których odwołania podlegają
rozpatrzeniu, posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie
potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, każdy z
nich będzie miał szanse na uzyskanie zamówień w odpowiednich postępowaniach.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
1. Każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych
zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań),
odwołanie
powinno
wskazywać
czynność
lub
zaniechanie
czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak

wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”. Treść argumentacji przedstawianej w odwołaniach wskazuje, że Odwołujący
zakwestionowali między innymi spełnienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni warunków udziału w postępowaniu, w związku
z wykazywaniem tych samych zasobów w każdym z dwóch postępowań o zamówienia
publiczne.
2. Rozstrzygnięciu i uwzględnieniu podlegały oba odwołania, pomimo, że z uwagi na
charakter potwierdzonych zarzutów, to jest uznanie za niespełnione warunków udziału
w postępowaniu wobec przedstawienia przez wybranego wykonawcę tych samych zasobów
w każdym z postępowań o zamówienie, w istocie jedynie w jednym postępowaniu
wykonawca warunku nie spełnia. Nie sposób jednak – wobec braku oświadczenia
wykonawcy, co do którego postępowania dedykuje wykazywane zasoby oraz wobec
niemożności zastąpienia w tym oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. uznać, w którym postępowaniu wykonawcy spełnili warunki. Innymi
słowy, na obecnym etapie, wobec braku takiego oświadczenia, ocena o spełnieniu warunków
udziału w obu postępowaniach musiała zostać uznana za przedwczesną, uzależnioną od
oświadczenia wybranego wykonawcy co do tego, w odniesieniu do którego z zamówień
dedykuje zadeklarowane zasoby.
3. Do rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym na
dzień wszczęcia każdego z postępowań, to jest bez uwzględnienia zmian wprowadzonych
nowelizacjami ustawy z dnia 13 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o działach administracji
rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 951), która weszła w życie 1 stycznia
2013 r. oraz zmian wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DZ.U.
poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r.

IV. W
ZAKRESIE
POSTAWIONYCH
W
ODWOŁANIACH
ZARZUTÓW
UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI:
[1] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem, to jest dwoma wytwórniami
mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności co najmniej 200 ton na godzinę (art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy):
W każdym z dwóch postępowań o zamówienia, Zamawiający postawił analogiczny warunek
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym – zgodnie
z postanowieniami rozdz. I pkt 7.2.3) SIWZ - IDW opracowanych dla każdego
z postępowań, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu mieli wykazać, iż
dysponują między innymi następującymi „sprawnymi jednostkami sprzętu": wytwórnia
mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności min. 200 t/godz.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o każde z zamówień, SALINI Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w obu postępowaniach na
potwierdzenie spełnienia tego warunku złożyli wykazy „Potencjał techniczny" zawierające
oświadczenie, że dysponują otaczarką TELTOMAT wydajność 220 t/h oraz otaczarką
TELTOMAT wydajność 200 t/h, stanowiącymi własność członka konsorcjum -
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni.
Dokonując oceny złożonych w powyższym zakresie dokumentów, w kontekście postawionych
zarzutów, podkreślenia wymaga, że wykazanie spełnienia warunku udziału w każdym
z postępowań odbywało się na podstawie oświadczenia własnego wykonawców, wyrażonego
w wykazie „Potencjał techniczny”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.
w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wskazali
dwie wytwórnie mieszanek mineralno - asfaltowych, w tym sporna jest jedna z nich: położona
w Bogusławicach wytwórnia TELTOMAT, co do której podano wydajność na poziomie 200
ton na godzinę.
Odwołujący upatruje niespełnienia warunku działu w postepowaniu a zarazem złożenia
nieprawdziwych informacji, między innymi w zawartości informacyjnej stron internetowych
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „KOBYLARNIA” SA, gdzie podawane są posiadane
przez ten podmiot wytwórnie mieszanek mineralno – bitumicznych, wśród których widnieje

wytwórnia TELTOMAT w Bogusławicach, ze wskazaniem wydajności 160 ton/h (vide: wydruk
ze strony
http://www.kobylarnia.pl/oferta.html
, złożony na rozprawie przez Odwołującego
w spr. KIO 297/13). Dostrzeżenia jednak wymaga, że informacje pochodzące ze stron
internetowych mają ograniczony walor informacyjny; nie mogą być uznane za miarodajne, w
pełni wiarygodne źródło informacji, choćby ze względu na to, że stanowią ogólną ofertę
handlową czy też uniwersalną informację podawaną na pewnym poziomie ogólności, nie
muszą oddawać pełnego i dokładnego stanu faktycznego ani prezentować informacji
aktualnych. W szczególności, zawartość stron internetowych nie może zostać uznana za
wystarczającą dla obalenia oświadczeń składanych na podstawie przepisów ustawy
i z uwzględnieniem konsekwencji z niej wynikających, jakimi są oświadczenia zawarte
w ofercie składanej w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Przystępujący wyjaśniał natomiast, że wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych
położona w Bogusławicach, o dotychczasowej wydajności 160 ton/h, została poddana w maju
– czerwcu 2012 r. modernizacji, w wyniku której uzyskano podwyższenie wydajności do 200
ton/h. Na powyższą okoliczność złożył pismo podmiotu wykonującego modernizację, firmy
Konvit spółki z o.o. spółki komandytowej w Koninie z dnia 28 maja 2012 r., w którym opisano
zakres modernizacji oraz który opatrzono kartą pomiarów kontrolnych z 13 czerwca 2012 r.
Wynika z nich fakt dokonania prac o charakterze modernizacyjnym, obejmujących bęben
suszarki; korektę ustawień palnika po modernizacji suszarki – ustawienie palnika; wymianę
całkowitą sit na sortowniku; wymianę częściową kubełków transportowych oraz zwiększenie
ilości kubełków na elewatorze; optymalizację cyklu produkcyjnego, instalację update
oprogramowania w obrębie centralnego systemu sterowania GP; oraz wymianę filtrów w
urządzeniach odpylających. Karta pomiarów kontrolnych po modernizacji wskazuje na
zmianę oprogramowania oraz modernizację elementów urządzenia, w wyniku czego
uzyskano wydajność średnią 179,4 ton/h, oraz maksymalną 201,4 ton/h, w warunkach: temp.
18ºC, średniej wilgotności kruszywa 2,9 %, dla betonu asfaltowego na warstwę wiążącą
o uziarnieniu 0,16mm oraz podbudowę 0,22 mm. Przystępujący złożył dodatkowo pismo
Günter Papenburg AG, BT TELTOMAT Asphaltmischanlagen z 19 lutego 2013 r.,
wskazujące wydajność po zmodernizowaniu mieszalni 200 ton/h, w którym potwierdzono
również modernizację elementów: zwiększenie mocy palników poprzez podniesienie
wskaźnika ich sprawności; zwiększenie wydajności przenośnika kubełkowego gorącej masy
poprzez optymalizację kubełków; zmianę wydajności mieszalników do 2.500 kg (moc
mieszalni 2,5 t/h x 80 szarż/h = 200 t/h). Fakt przeprowadzenia modernizacji potwierdza
wreszcie opinia o wytwórni TELTOMAT 160 (po modernizacji) z dnia 19 lutego 2013 r.,
wystawiona przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, gdzie podano, że „na podstawie
analizowanych Waszych dokumentów z dn. 11.02.2013 r. oraz dokonanych oględzin

wytwórni, dotyczących modernizacji wytwórni mas bitumicznych typu Teltomat 160
w Bogusławicach, uznaje się, że po modernizacji zwiększenie wydajności nominalnej tej
wytwórni z dotychczasowej 160 t/h do 200 t/h osiągnięto przez podwyższenie masy zarobu
w mieszalniku z 2.0 t do 2,5 t oraz skrócenie cyklu mieszania z 45 s do 40 s. Uzyskanie
wydajności wytwórni 200 t/h jest osiągalne przy niskiej wilgotności mieszanki, a także
sprzyjających warunkach atmosferycznych podczas procesu produkcji”. Odwołujący nie
obalili, że tak udokumentowany fakt modernizacji nie miał w rzeczywistości miejsca. Nie
stanowi wystarczającego argumentu, przekonującego o niedokonaniu modernizacji, w wyniku
której uzyskano wydajność wytwórni mas w Bogusławicach na poziomie 200 ton/h,
korespondencja prowadzona z Wójtem Gminy Kowal, dotycząca wydania decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach w związku z ewentualną modernizacją wytwórni.
Z faktu, że Wójt Gminy Kowal wyraził opinię, że w razie ewentualnego przeprowadzenia prac
modernizacyjnych, których rezultatem jest zwiększenie wydajności wytwórni konieczne jest
uzyskanie nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych, nie wynika jeszcze, że prace
nie zostały przeprowadzone. W szczególności, odpowiedź Wójta Gminy Kowal na bliżej
nieokreślone pytanie nie mówi o zakresie prac, ich charakterze, ale generalnie o pewnych,
niesprecyzowanych pracach polegających na zwiększeniu parametrów inwestycji poprzez
zwiększenie wydajności tymczasowej Wytwórni Mas Bitumicznych z 160 Mg/h do 220 Mg/h.
Nie przekonuje również o nieprzeprowadzeniu spornej modernizacji wytwórni mieszanek
mineralno - asfaltowych w Bogusławicach złożona przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie,
Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. akt KIO 279/13) dokumentacja fotograficzna,
prezentująca dwie wytwórnie: sporną w Bogusławicach oraz posiadaną przez
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wytwórnię TELTOMAT 220
w Kobylarni. Porównanie fotografii nie pozwala na stwierdzenie, że w jednej dokonano lub nie
prac określonych modernizacyjnych, w tym choćby przybliżone stwierdzenie ich zakresu,
a tym bardziej jakiekolwiek wnioskowanie o wydajności którejkolwiek z tych wytwórni. Trudno
zatem przyznać tej dokumentacji jakikolwiek inny, aniżeli bardzo poglądowy walor,
pozostający jednak bez większego znaczenia dla wywiedzenia wniosków w zakresie spornym
w sprawie i istotnym dla rozstrzygnięcia stawianych zarzutów. Podobnie, irrelewantnymi dla
rozstrzygnięcia kwestii spornych, jawiących się na gruncie rozpoznawanej sprawy pozostają
dalsze, złożone przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr.
o sygn. akt KIO 279/13) zbiory fotografii, w tym ten prezentujący, zgodnie z oświadczeniem

Odwołującego wytwórnię w Bogusławicach. Na podstawie tych fotografii nie sposób w
sposób poważny wnioskować o wykonaniu lub nie modernizacji, jej ewentualnym zakresie, w
tym osiągnięciu takiej lub innej wydajności. Zdjęcia prezentują w znaczącej mierze
zewnętrzną część wytwórni nie dając podstawy do wnioskowania w przedmiocie
modernizacji, zaś wybrane elementy części wewnętrznych wytwórni nie pozwalają
wnioskować o niewykonaniu modernizacji, której skutkiem jest uzyskanie zwiększonej do 200
ton/h wydajności. Nie jest wystarczającą dla takiego wniosku fotografia tabliczki
znamionowej, gdzie podano moc palnika. Okoliczność dokonania modernizacji, w tym
zwiększenie mocy palnika nie musi zostać odzwierciedlona w treści tabliczki znamionowej.
Wskazane fotografie nie stanowią przy tym wystarczającej podstawy do wnioskowania wbrew
treści dokumentów (pismo podmiotu Konvit spółki z o.o. w spółki komandytowej w Koninie
z dnia 28 maja 2012 r., pismo Günter Papenburg AG, BT TELTOMAT Asphaltmischanlagen
z 19 lutego 2013 r., opinia o wytwórni TELTOMAT 160 (po modernizacji) z dnia 19
lutego 2013 r. wystawiona przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów), podobnie jak złożony
przez Odwołującego w sprawie KIO 279/13 wydruk z korespondencji mailowej z byłym
pracownikiem Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., w której podano,
że w roku 2012 nie miała miejsce żadna modernizacja wspomnianej wytwórni mas
bitumicznych w wyniku której wytwórnia mogłaby osiągnąć wydajność 200 Mg/h. Także
złożona przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr. o
sygn. akt KIO 279/13) kopia katalogu firmy TELTOMAT prezentującego różne wytwórnie mas
bitumicznych a także istotne dla uzyskania wyższej wydajności wskazywane przez
Odwołującego elementy (wieża mieszająca, palnik), nie przeczą możliwości przeprowadzenia
prac modernizacyjnych w wytwórni w Bogusławicach. Z opisu złożonych przez
Przystępującego dokumentów wskazujących na zakres prac wykonanych w ramach
modernizacji nie wynika, by prace przeprowadzono w innych elementach – także tam mówi
się przecież o pracach w bębnie suszarki, w obrębie palnika, czy elewatora. Także, wbrew
argumentacji prezentowanej przez Odwołujących na rozprawie w zakresie złożonych przez
Przystępującego pism, nie sposób uznać, by były one sprzeczne czy wzajemnie niespójne.
Celem tych pism nie jest dokładny opis wykonanej modernizacji, ale udokumentowanie jej
faktu oraz uzyskanej wydajności. Nie muszą one zatem w sposób dosłowny powielać użytej
nomenklatury i jednolicie powtarzać opisu tego samego zakresu czynności. Nie ma
wątpliwości, że wszystkie one dotyczą tej samej modernizacji, w sposób jednoznaczny
pozwalają umiejscowić ją w czasie (maj – czerwiec 2012 r.) oraz opisują jej zakres.
Odwołujący przy tym nie podważali autentyczności tych dokumentów.

Analiza powyższych dokumentów prowadzi do uznania, że Odwołujący nie wykazali, wbrew
płynącemu z treści art. 6 kc ciężarowi dowodu, podnoszonych tez, w tym, że w wytwórni mas
bitumicznych w Bogusławicach nie miała miejsce modernizacja w połowie 2012 r., której
następstwem jest uzyskanie wydajności na poziomie 200 t/h. Składane dokumenty,
stanowiące oświadczenia Wójta Gminy Kowal, byłego pracownika Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. czy dokumentacja fotograficzna nie potwierdzają, że
modernizacji nie dokonano. Także treść złożonego katalogu wytwórni TELTOMAT nie
prowadzi do konstatacji, że w tej konkretnej wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach nie
przeprowadzono prac, których rezultatem jest uzyskanie zwiększonej wydajności 200 ton/h.
Oddalono wniosek Odwołujących o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, czy wskazana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w ich ofercie wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych ma
wymaganą wydajność, z uwagi na to, że ustalenie stanu faktycznego w spornym zakresie nie
wymaga wiadomości specjalnych. Odwołujący, stawiając tezę, że nie jest możliwe uzyskanie
w wyniku modernizacji zwiększonej wydajności, powyższego nawet nie uprawdopodobnili.
Fakt przeprowadzenia modernizacji wynika przy tym z dokumentów złożonych przez
Przystępującego, których autentyczności Odwołujący nie kwestionowali.
Powyższe okoliczności przekonują, że Odwołujący w powyższym zakresie nie
zakwestionowali w odniesieniu do wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach w sposób
skuteczny dowodu na okoliczność posiadania odpowiedniego sprzętu, jakim są wymagane
w każdym z postępowań oświadczenia zawarte w wykazie sprzętu co do posiadania dwóch
wytwórni o wydajności co najmniej 200 t/h.
[2] Nie znalazły również potwierdzenia zarzuty wskazujące na złożenie przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
SALINI
Polska
spółka
Z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni nieprawdziwych
informacji (zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych):
Na wstępie podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć
postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości, że być może informacje
są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość – przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe
informacje.
To
szczególna
przesłanka,
wymagająca
każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń

o istniejącej rzeczywistości, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu
o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi
mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych
wątpliwości stwierdzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W analizowanych postępowaniach, Odwołujący upatrują nieprawdziwych informacji
w podaniu informacji dotyczących „sprawności działania" i wydajności wytwórni mieszanek
mineralno - asfaltowych należącej do partnera konsorcjum - spółki Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A.
w Krakowie – spr. o sygn. akt KIO 297/13). Zdaniem Odwołujących, informacje dotyczące
wydajności wytwórni TELTOMAT 200 t/h w Bogusławicach nie odpowiadają rzeczywistości;
rodzaj palnika w tej wytwórni wynikający z parametrów technicznych, nie pozwala osiągnąć
przez wytwórnię wydajności większej niż 175 t/h; normalna modernizacja otaczarki, bez
zmiany rodzaju zastosowanego palnika i dopasowania pozostałych elementów urządzenia,
nie może doprowadzić do osiągnięcia rzeczywistej wydajności urządzenia na poziomie 200
t/h. Odwołujący jednak, z opisanych wyżej względów, uzasadniających oddalenie zarzutu
dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach, nie wykazali także stawianych tez, co czyni
podniesiony zarzut niepotwierdzonym.
[3] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Warszawie wymaganą wiedzą i doświadczeniem (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy):
Zamawiający, w każdym z postępowań postawił analogiczny warunek w zakresie
dysponowania wiedzą i doświadczeniem, wymagając by wykonawcy ubiegający się
o zamówienie wykazali się wykonaniem (zakończeniem) w okresie 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej: „2 zadań polegających na przebudowie lub budowie drogi klasy A lub S lub GP,
każde o długości min. 15 km i wartości nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto”.

Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w każdym z postępowań,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. przedstawili dwa zadania: odbudowa/przebudowa
drogi Baku - Shamakhi oraz przebudowa drogi Astana - Pietropawłowsk przez Kokczetaw,
składając, w myśl art. 26 ust. 2b ustawy, oświadczenia podmiotów trzecich o udostępnieniu
zasobów odpowiednio przez Todini S.p.A. Construzioni Generali oraz Todini Central Asia, Pr.
Siariarka.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, nie sposób podzielić zarzutu stawianego
w powyższym zakresie przez Odwołujących. Zarzut ten sprowadza się bowiem do tezy, że
niemożliwe jest udostępnienie zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie na użytek każdego
z dwóch postępowań, w których wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.
w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. złożyli swoje
oferty. Podkreślenia jednak wymaga, że wiedza i doświadczenie jest takim zasobem, który co
do zasady nie jest ograniczony i wyczerpywalny, tak jak może to mieć miejsce do zasobów
ludzkich czy dóbr naturalnych. To ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych,
uzyskanych w wyniku wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi
(wykonawcy), których wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie.
W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych
mieszczą się wykonane w przeszłości przez wykonawcę (względnie podmiot trzeci)
przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy.
W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu
prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników,
sprzęt, organizację i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do
osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
Każdorazowo w postawionym warunku wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie
przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych czynności wykonywanych przez jedną czy
nawet kilka osób, ale zadania, które agregują w swym zakresie zastosowanie różnych
zasobów (środków produkcji) niezbędnych do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania
odpowiedniego zadania. Już z tego powodu trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako
kategorię, co do zasady, bezpośrednio związaną z przedsiębiorstwem (wykonawcą). Zatem
samo posłużenie się zasobem podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia na
użytek więcej niż jednego postępowania nie może być uznane za niewłaściwe czy skutkujące
niemożliwością skorzystania w więcej niż jednym postępowaniu z tego zasobu. Nie stoi temu
bowiem na przeszkodzie fakt, że w ramach każdego z zamówień prace na każdym odcinku

będą wykonywane w zasadzie jednocześnie – przecież tak jak dany wykonawca (wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie) mogą jednocześnie wykonywać każde z tych
zamówień, tak samo podmiot udostępniający wiedzy i doświadczenia może w tym samym
czasie na obu odcinkach budowy realizować czynności związane z udostępnioną wiedzą
i doświadczeniem, jako deklarowany w złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobu
podwykonawca.
Odwołujący przy tym nie kwestionują skuteczności tego udostępnienia, nie stawiają zarzutów
wobec treści złożonych zobowiązań, które byłyby nakierowane na wykazanie, że w istocie nie
nastąpiło skuteczne przekazanie wiedzy i doświadczenia. Złożone zaś przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wraz z ofertami w każdym z postępowań
zobowiązania podmiotów trzecich wyrażają udział tych podmiotów w realizacji zamówień
w charakterze podwykonawców; potwierdza to także treść wyjaśnień z dnia 21 stycznia
2013 r.; przekonują wreszcie o tym złożone na rozprawie oświadczenia podmiotów
udostępniających zasoby.
Powyższe determinowało wniosek, że Odwołujący nie wykazali zarzutu stawianego
w powyższym zakresie.
[4] Nie znalazły także potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni wymaganą zdolnością finansową (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy):
Odwołujący powyższy zarzut osadzili w wymaganiu stawianym w każdym z postępowań
o zamówienie publiczne, którego treścią było wykazanie się posiadaniem środków lub
zdolności kredytowej w wysokości: w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1
Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km
186+348 - 215+850" – 157 mln zł, zaś w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady
A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300,
Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km 186+366” – 154 mln zł. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., dla wykazania wspomnianego warunku posłużyli
się zasobem należącym do członka konsorcjum - spółki IMPREGILO S.p.A. Wykonawcy

załączyli do złożonych ofert dwa zaświadczenia z tego samego banku, datowane na 29
października 2012 r., w których potwierdzono zdolność kredytową odpowiednio do
właściwych postępowań: na kwotę powyżej 154 mln zł, drugi raz na kwotę powyżej 157
mln zł.

Nie podzielono powyższego zarzutu, biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający
w związku ze stawianym w każdym z postępowań warunkiem w zakresie zdolności
finansowej nie wprowadził do treści dokumentacji postępowania (specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, warunków kontraktu) postanowień jednoznacznie pozwalających
uchwycić znaczenie tego warunku na gruncie każdego z postępowań; czy wymagana
zdolność kredytowa lub stan środków pieniężnych ma charakter niejako gwarancyjny, czy też
i na ile stanowi wymóg związany z zachowaniem bieżącej płynności finansowej, pozwalającej
na sprawne prowadzenie procesu budowlanego i finansowanie związanych z tym wydatków.
Stawiany warunek w zakresie zdolności finansowej, jakkolwiek nie może abstrahować od
stopnia rzeczywistego wykorzystania w danej sytuacji tego zasobu (przykładowo
skonsumowania części przyznanego kredytu, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 23 listopada 2012r., w sprawie o sygn. akt 2480/12), nie dotyczy jednak jedynie
danego zadania (zamówienia) ale wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem
uwzględniać jego szersze aniżeli dane zamówienie spektrum działalności, w tym to że dane
środki czy zdolność kredytowa wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu,
z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe
proste sumowanie kwot wyrażonych w wymaganiach stawianych w tym zakresie w każdym
z postępowań.
Odwołujący, nie wykazali, by na gruncie każdego z postępowań ów warunek musiał być
odnoszony z osobna do każdego z nich, poprzestając na ogólnej konstatacji, iż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. posłużyli się zaświadczeniami z tego samego
banku, każdym z tej samej daty, w których raz potwierdzono zdolność kredytową na kwotę
powyżej 155 mln zł, drugi raz na kwotę powyżej 157 mln zł.
Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu stawianego zarzutu.
[5] Potwierdziły się natomiast zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni osobami zdolnymi wykonać zamówienie (art. 24 ust. 2 pkt 4,

art. 7 ustawy):
Zamawiający postawił w każdym z postępowań analogiczny warunek w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
„Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia,
legitymujące się doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca na każdą funkcje wymienioną poniżej, wskaże osoby, które spełniają
następujące wymagania:
- osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy
(1 osoba): minimum 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji jednego zadania obejmującego budowę lub
przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 350 min zł (brutto) albo
dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o łącznej
wartości robót co najmniej 350 mln zł (brutto),
- osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (1 osoba): minimum 12
miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika Robót Drogowych
na odcinku o długości min. 5 km przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub
przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 100 mln zł (brutto)" .
Przystępujący w obu postępowaniach wskazał na stanowisko Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy - osobę udostępnioną przez firmę Todini S.p.A. Construzioni
Generali, a na stanowisko Kierownika Budowy - osobę udostępniona przez firmę MIRBUD
S.A.
Odwołujący kwestionują realność wykazania w ten sposób zasobów w postaci osób
zdolnych do realizacji zamówienia, w związku z faktem wykazania tych samych osób
w każdym z postępowań. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr.
o sygn. KIO 297/13) podnieśli dodatkowo, iż w zakresie udostępnienia osoby na stanowisko
Kierownika Budowy, podmiot udostępniający - firma MIRBUD S.A. będzie podwykonawcą
w zakresie robót drogowych.

Na wstępie, wobec argumentacji wyrażonej w odwołaniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie,
Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central
Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13), dostrzeżenia wymaga, że bez znaczenia
dla skuteczności, czy realności udostępnienia osoby, jest okoliczność, czy podmiot

udostępniający będzie czy też nie podwykonawcą a także zakres ewentualnego
podwykonawstwa. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem osoba, której zadaniem będzie
osobiste wykonywanie określonych czynności, nie zaś uczestnictwo w ramach działania
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w określonym zakresie w charakterze
podwykonawcy.
Odwołujący zasadnie postawili zarzut wskazujący na niespełnienie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. warunku udziału w postępowaniu, w związku
z posłużeniem się tym samym zasobem (tymi samymi osobami) w dwóch postępowaniach.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
1. Ustawa a także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. NR 226, poz. 1817) traktują warunki
udziału w postępowaniu, jako mające służyć realizacji zamówienia: przepis art. 22 ust. 4
ustawy wyraża wymaganie, by opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. Wspomniane rozporządzenie mówi natomiast o wykazywaniu spełnienia
warunku w zakresie dysponowania osobami za pomocą instrumentu, jakim jest wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6
powołanego rozporządzenia, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający może żądać wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) , wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Konsekwentnie, przepis art. 26 ust. 2 b ustawy, wskazuje na
realność udostępnianych przez podmioty trzecie zasobów: Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.”. Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy było

konsekwencją transpozycji do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.).
Zgodnie z regulacją zawartą w dyrektywie klasycznej, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Warunkiem
powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę zamawiającemu, że będzie on
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Natomiast na gruncie art. 54 ust. 5 dyrektywy sektorowej wykonawca może,
w uzasadnionych przypadkach zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od
rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami. W takim przypadku
wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez
cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie
zobowiązanie tych podmiotów. Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw
(dyrektyw je poprzedzających) wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości:
w orzeczeniu z dnia 14 kwietnia 1994 roku w spr. C-176/98 (dostępne na stronie:
http://www.uzp.gov.pl), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „(…) przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki
wymagany dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast
w orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r. w spr. C-126/03 (dostępne na stronie:
http://www.uzp.gov.pl
), Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „(…) prawdą jest,
iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do
składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną
instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży
obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C-176/98 Holst Italia
(orzeczenie dostępne na stronie
www.uzp.gov.pl
), Europejski Trybunał Sprawiedliwości

wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomiczne
i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie
może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej
samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.
w spr. C-126/03 (orzeczenie dostępne na stronie
www.uzp.gov.pl
), ETS uznał: „w celu
dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to
na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.” Wymowa tych orzeczeń jest jednoznaczna: posłużenie się
zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono
charakter realnego – że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu
realizacji zamówienia.
Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek
konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały przez
podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Warunki udziału
w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i wykazywane przez wykonawcę nie
w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym postępowaniem, ale w celu
zapewnienia, że wykonawca posiada pewne niezbędne, reprezentatywne dla wykonania
zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i niezakłóconą realizację
zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia przywołanych przepisów
nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki
wykonawcy, jego opisu, ale mają służyć do wykonania zamówienia, są wiązane ze sferą jego
realizacji.
Ocena tej realności musi być dokonywana indywidualnie w każdym postępowaniu,
z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak potrzeba i częstotliwość
zaangażowania danego zasobu wynikająca z charakteru zadania (przykładowo, inny będzie
zakres i potrzeba angażowania archeologa w robotach budowlanych, specjalisty ds.
rozliczeń, inna zaś kierownika budowy, czy odpowiedniej ilości operatorów maszyn); sposobu
jego prowadzenia (na co wpływa przykładowo czas realizacji zamówienia, rozłożenie
poszczególnych prac w czasie), a także charakteru samego zasobu. O ile – jak wskazano
wyżej – taki zasób jak wiedza i doświadczenie z jego natury może być szeroko, w zasadzie

bez ograniczeń wykorzystywany przez jego dysponenta, tak inne wartości, jak zasoby ludzkie
czy sprzęt mają ograniczoną wydolność biologiczną czy przepisami prawa pracy (człowiek)
lub prawami fizyki (urządzenia i maszyny) możliwość wykorzystania.
Takie rozumienie wyznacza zarówno sens i cel warunków udziału w postępowaniu jako
mających służyć do realizacji zamówienia jak i wynikające z przepisów wymaganie, by były to
osoby „które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, wobec których rozporządzenie
w sprawie rodzajów dokumentów pozwala wymagać informacji na temat kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Możliwość wymagania wskazania przez
wykonawcę zakresu wykonywanych przez podane osoby czynności wyraźnie nawiązuje do
tego, że wykazywanie konkretnych osób w Wykazie osób ma służyć realizacji przez nie
wymaganych czynności a nie tylko formalnemu wyczerpaniu stawianych wymagań, bez
związku ze sferą realizacji zamówienia.
2. W postępowaniach, których dotyczą rozpatrywane odwołania Zamawiający starannie
i jednoznacznie zakomunikował wykonawcom, że wskazywane w wykazie osób osoby mają
realizować zamówienie. Zamawiający dodał do subklauzuli 6.8 warunków kontraktu
następujące postanowienie: Wykonawca jest zobowiązany skierować do realizacji
zamówienia osoby wskazane w Formularzu „Potencjał kadrowy – osoby zdolne do realizacji
zamówienia”, a w przypadku konieczności zastąpienia którejkolwiek ze wskazanych osób,
zobowiązany jest do wskazania osoby posiadającej kwalifikacje i doświadczenie nie niższe
od określonych w Ogłoszeniu o Zamówieniu.
W pkt 7.1.2 każdej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podkreślił
też, że Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia więcej niż jednej osoby do pełnienia
więcej niż jednej z funkcji wymienionych powyżej.
Powyższe, jednoznaczne i w kategoryczny sposób ujęte postanowienia wyraźnie nakazują
wykonawcy w każdym z postępowań podanie do pełnienia kluczowych ról w projekcie osób,
które rzeczywiście będą te czynność wykonywały. Jeśli zatem wykonawca wskazuje osoby,
które jednocześnie zostały zaangażowane lub zadeklarowane do wykonywania
analogicznych ról w innym zadaniu (tu: innym zamówieniu), i gdy charakter obowiązków tych
osób oraz zakres ich zaangażowania do realizacji zamówienia wskazuje, że nie da się ich
pogodzić w sposób bezkolizyjny w danym postępowaniu, musi czynić to na własne ryzyko,
uwzględniając, że tak „zajęty” już zasób może zostać uznany za niepotwierdzający spełnienia
warunku. Oczywiście, nie sposób odmawiać wykonawcy prawa do uczestnictwa w wielu
postępowaniach, nie tylko u jednego zamawiającego, z tym jednak zastrzeżeniem, że
wykonawca może i powinien liczyć się z sytuacją, że w takim wypadku zasób ten może

zostać uznany za niezdolny do wykorzystania w sposób zgodny z wymaganiem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w danym postępowaniu. Nie sposób też przyjąć, że skoro
Zamawiający w ramach warunków stawianych dla każdego z postępowań nie dopuszczał
wskazania tych samych osób na dwa stanowiska (dwie funkcje), to jest to dopuszczalne
w odniesieniu do wskazania tych samych osób w różnych (tutaj dwóch, równoległe
prowadzonych) postępowaniach. Powyższe stanowiłoby obejście tak postawionego
wymagania, które nie zasługuje na akceptację.
Na gruncie każdego z postępowań, w odniesieniu do których złożone zostały rozpatrywane
odwołania, wymaganie dotyczące osób mających pełnić kluczowe funkcje jak Kierownik
Budowy oraz Dyrektor Kontraktu nie odnosi się do epizodycznych funkcji, istotnych, ale takich
w których czynności wykonywane są w pewnych odstępach czasu, czy też niewielkim
wymiarze czasu. Przeciwnie, to kluczowe role w projekcie, bardzo doniosłe, których
czynności należy uznać za zarządczo – operacyjne, wykonywane nieprzerwanie w trakcie
realizacji każdego z zamówień i które nie są możliwe do bezkolizyjnego pogodzenia na
dwóch zadaniach (zamówieniach), bez uszczerbku dla jakości wykonywanych zadań.
Okoliczność, że oba zamówienia dotyczą sąsiadujących odcinków budowy nie oznacza, że
obowiązki wskazanych osób mogą być bezrefleksyjnie dublowane i wykonywane
jednocześnie w sposób bezkonfliktowy. Dokumentacja opisuje szczegółowo charakter zadań
jak i organizację każdego z zamówień. Nie pozostawia wątpliwości, że roboty budowlane na
każdym z odcinków będą wymagały znaczącej determinacji i dyscypliny wykonawcy, co
oznacza
konieczność
doskonałej
organizacji
personelu,
w
szczególności
tego
zarządzającego, w tym Kierownika Budowy oraz Dyrektora Kontraktu: w myśl subklauzuli 6.5
Warunków Kontraktu Godziny pracy, w trakcie całego okresu przewidzianego do zakończenia
przedmiotu Umowy Wykonawca jest zobowiązany do nieprzerwanego prowadzenia Robót co
najmniej od godziny 6.00 do godz. 22.00, tj. przez 16 godzin dziennie w systemie
dwuzmianowym przez 6 dni w tygodniu (od poniedziałku do soboty włącznie), chyba że
warunki atmosferyczne nie pozwalają na wykonywanie pewnego asortymentu Robót.
Wydłużenie terminu realizacji każdego z zamówień, nakazane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej nie zmienia tej sytuacji.
W tym miejscu warto również postawić pytanie, jaki charakter ma oświadczenie wykonawcy
wyrażone w treści wykazu osób – czy jest ono jedynie oświadczeniem wiedzy, że wykonawca
posiada określone wartości, czy też wyraża się w nim oświadczenie woli, że dedykuje
określone osoby do realizacji zamówienia. Uznano, że oświadczenie wykonawcy, stanowi
oświadczenie woli – taki charakter nadaje mu treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane, a na gruncie analizowanych postępowań

ewentualne wątpliwości rozwiewa treść subklauzuli 6.8 Warunków Kontraktu, wobec
wymagania której ma być komplementarne oświadczenie wykonawcy o przedstawieniu
konkretnych osób na kluczowe stanowiska w zadaniu. Oznacza to zatem tyle, że wykonawca
takim oświadczeniem jest związany aż do upływu terminu składania ofert. To oświadczenie
składane w sposób poważny, ze skutkami o charakterze zobowiązaniowym. Wykonawca,
składając takie oświadczenie deklaruje wykonywanie wskazanymi przez siebie osobami
zamówienia. Jeśli osoby są zaangażowane w innym zadaniu, z czym jest równoznaczne
oświadczenie o zadedykowaniu ich w ofercie do takiego zadania, to ów zasób, w warunkach,
gdy zadanie wymaga pełnego zaangażowania osoby, nie może zostać uznany za realnie
przeznaczony do realizacji zamówienia, ani za skutecznie i prawidłowo potwierdzający
spełnianie stawianego warunku udziału w postępowaniu.
Także argumentacja, zgodnie z którą tego rodzaju działanie jest dopuszczalne, skoro
w Warunkach Kontraktu przewidziano możliwość zmiany osób na spornych stanowiskach nie
zasługuje na akceptację: postanowienia subklauzuli 6.8 pozwalające na taką zmianę zostały
przewidziane w każdym z postępowań jako rozwiązania swego rodzaju awaryjne,
determinowane koniecznością. Wynika z nich, że zmiana w trakcie realizacji przedmiotu
umowy którejkolwiek z osób, umocowanych lub uprawnionych do wykonywania projektów,
kierowania budową i do kierowania robotami, musi być uzasadniona przez Wykonawcę na
piśmie i wymaga pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu
z Zamawiającym. Nie sposób zatem pomijać procedury zmiany przewidzianej w takiej
sytuacji, wymagającej akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz porozumienia z Zamawiającym.
Nie zasługuje przy tym na aprobatę podejście, w którym taka potrzeba zmiany osób będzie
pierwotna, widoczna już w treści oświadczeń zawartych w ofercie i wynikająca z optymalizacji
wykonawcy w zakresie wykazywania warunków udziału w postępowaniu w różnych
postępowaniach jednocześnie. Jeśli bowiem wykonawca składa dokument, w którym
deklaruje realizację zamówienia określonymi osobami, a zarazem te same osoby dedykuje
do innego zadania, o które równolegle się ubiega, to z jednej strony nie zapewnia –
przynajmniej w jednym z nich – dysponowania taką osobą, z drugiej zaś godzi się i jest
przygotowany od samego początku na zmianę osoby na inną, spełniającą warunek.
Co więcej, dopuszczenie do tego rodzaju sytuacji, że wykonawca składając oferty już na
wstępie zakłada konieczność zamiany osoby – a z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy
równocześnie posługuje się tymi samymi osobami, licząc przecież na uzyskanie zamówienia
w każdym z postępowań, oznacza wymuszone kształtem oferty przesunięcie w czasie
badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na czas już po zawarciu umowy. Tego
rodzaju optymalizacja pozbawia z jednej strony innych uczestników postępowania kontroli
nad tego rodzaju czynnością, z drugiej zaś ogranicza zamawiającego w rzeczywistej,

dokonywanej w postępowaniu zmierzającym do wyłonienia wykonawcy możliwości badania
i oceny oferty, zmuszając go do uznania iluzorycznego, niejako fikcyjnego spełnienia
warunku na etapie analizy ofert, by po wyborze oferty ustalić osoby, które rzeczywiście będą
wykonywać
czynności.
Jakkolwiek
postępowanie
o
zamówienie
publiczne
jest
postepowaniem formalnym, opartym na pewnej fikcji wynikającej z dokumentów, to nie
oznacza to, że zamawiający jest zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nawet jeśli na podstawie całokształtu
okoliczności nie ma wątpliwości, że spełnienie warunku jest iluzoryczne. Takiemu rozumieniu
sprzeciwiają się zasady postępowania o zamówienie publiczne, w szczególności wynikające
z art. 7 ust. 1 ustawy.
Stan faktyczny analizowanych dwóch postępowań pozwala zaś na uznanie, że wobec
zakresu czynności przewidzianych dla Kierownika Budowy oraz Dyrektora Kontraktu,
wskazywanie tych samych osób na powyższe stanowiska w dwóch postępowaniach nie daje
możliwości realizacji przez nie obowiązków w sposób prawidłowy i zabezpieczający interes
Zamawiającego, do czego przecież służy stawianie warunków udziału w postępowaniu.
W tych warunkach należy przyjąć, że konieczność zmiany tych osób w jednym z kontraktów
stałaby się koniecznością wynikająca już z samej treści oferty. Takiemu przyjęciu
sprzeciwiają się jednak zasady postępowania o zamówienie publiczne, w tym wyrażona
w art. 7 ust. 1 ustawy, podstawowa zasada prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odmienna ocena takiej sytuacji musiałaby być bowiem traktowana jako sprzyjająca
i premiująca nadużycie prawa, co nie daje się pogodzić ze wspomnianymi zasadami
postępowania o zamówienie publiczne.
Powyższe przemawiało za uznaniem zasadności stawianego przez Odwołujących zarzutu
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co odnosi się do jednego z tych
postępowań. Nie skutkuje to jednak automatycznym wykluczeniem Przystępującego
każdego z postępowań. Zamawiający obowiązany jest bowiem uprzednio wyczerpać
procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy) w zakresie jednego
z postępowań. Brak oświadczenia dysponenta ofert, do którego z postępowań dedykuje
wykazane zasoby skutkuje zaś koniecznością uzyskania w tym przedmiocie definitywnego
stanowiska Przystępującego, a następnie wystosowania wezwania w odniesieniu do drugiego
z postępowań do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami.
[6] Potwierdziły się zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie
SALINI
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością

w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni odpowiednim potencjałem technicznym,
w związku ze wskazaniem tych samych wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych do
dwóch postępowań o zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy):
Znalazły także potwierdzenie zarzuty, zgodnie z którymi wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganym sprzętem, to jest dwoma wytwórniami mieszanek
mineralno - asfaltowych. W każdym z dwóch postępowań, wykonawcy ubiegający się o
zamówienie mieli wykazać, iż dysponują m. in. następującymi „sprawnymi jednostkami
sprzętu": wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności min. 200 t/godz.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni zawarli w wykazie Potencjał
techniczny w każdym z postepowań oświadczenia, że dysponują otaczarką TELTOMAT
wydajność 220 t/h oraz otaczarką TELTOMAT wydajność 200 t/h, stanowiącymi własność
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu akcentowana przez Zamawiającego na etapie
kształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w każdym z postępowań potrzeba
rzeczywistego zaangażowania tego sprzętu, co znalazło wyraz w stanowisku prezentowanym
w postępowaniach odwoławczych, których przedmiotem było brzmienie postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający konsekwentnie prezentował
stanowisko, że wymagane w każdym z postępowań dwie wytwórnie mas bitumicznych to
niezbędne minimum, pozwalające na wykonanie zadań w każdym zamówieniu, oraz że w
praktyce konieczne jest uruchomienie większej ilości tego sprzętu, w tym dodatkowej
wytwórni na potrzeby dróg lokalnych. Zamawiający nie postawił wymagania dwóch wytwórni
mas bitumicznych w każdym z postępowań, z zastrzeżeniem, że jedna jest rezerwowa, ale
wyraźnie w związku z koniecznością uruchomienia ich dla realizacji zadań. Analiza każdego
z postępowań, w tym kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podkreślane na
etapie jej kształtowania (postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt KIO 2211/12,
KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12), relatywnie krótkie terminy na wykonanie każdego
z zamówień wskazują, że sporny sprzęt jest wymagany w każdym z postępowań w celu jego
realizacji. Nie jest wystarczające wykazanie tego samego sprzętu jedynie formalnie
w każdym z postępowań z osobna, jeśli ten sprzęt finalnie ma być wykorzystywany do pracy
i efektywnie, w wymaganej w każdym z postępowań ilości zaangażowany do realizacji

każdego z zamówień.
Przytoczenia wymaga stanowisko Zamawiającego prezentowane w odniesieniu do tego
wymagania: „Czas na mobilizację Wykonawcy z budową zaplecza, opracowaniem
i zatwierdzeniem recept, zatwierdzeniem podwykonawców niezbędnych dla rozpoczęcia
robót wynosi 1 miesiąc. Kluczową sprawą dla wykonania całego zakresu robót w okresie
9 miesięcy jest czas potrzebny na wykonanie zakresu robót bitumicznych. Przy założeniu
optymalnej wydajności pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych oraz uwzględnieniu czasu
wykonania inwentaryzacji geodezyjnej i badań to okres 6 miesięcy. Zakładając czas realizacji
od 15 kwietnia do 15 października 2013 r., 25 dni roboczych na miesiąc, to przez 6 miesięcy
daje nam 150 dni, które pomniejszone o 23 dni (10% opadów deszczu i 5% awarii sprzętu)
przyjąć można 127 dni roboczych. Do wytworzenia i wbudowania mieszanki mineralno-
asfaltowej różnych grubości od 3 cm do 14 cm jest potrzebne 400 000,00 ton. Dzienna
wymagana produkcja powinna wynosić 3150 ton (400 000,00 ton/127 dni=3150 ton). Przy
wymaganiach 200 ton/godz. 2-ch wytwórniach mas bitumicznych i pracy ciągłej 10 godz.
otrzymujemy wynik 4000 ton/dzień, większy od ilości wymaganej. Wskazane byłoby
uruchomienie trzeciej wytwórni mas bitumicznych do obsługi tylko dróg poprzecznych,
lokalnych i dojazdowych. W zakresie pozostałych prac wykonawca powinien prowadzić
roboty od godziny 6:00 do godz. 22:00 w systemie dwuzmianowym od poniedziałku
do soboty (włącznie). Dla każdej wytwórni mas przewidzieć należy jeden zespół do układania
masy. Dodatkowo zaleca się rezerwowy, czwarty zespół na wypadek awarii.” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 29 października 2012 r. w sprawach KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO
2223/12, KIO 2224/12, str. 81, w aktach postępowania).
Taki charakter wymagania odpowiedniego sprzętu dla danego postępowania, odnoszący się
do sfery realizacji zamówienia, wynika też z treści przepisów - w § 6 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
mówi się o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami. Także Zamawiający w każdym z postępowań
podkreślił (pkt 7.2.3 każdej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że wykonawca
musi mieć do dyspozycji sprawne jednostki wymaganego sprzętu. Posiadanie do dyspozycji
to nic innego, jak możliwość korzystania z danego sprzętu w celu realizacji zamówienia.
Zakres zadań, sposób ich realizacji, w tym relatywnie krótkie terminy na wykonywanie
każdego z zamówień, założona dyscyplina pracy determinowana tymi terminami
(wykonywanie robót nieprzerwanie przez 6 dni w tygodniu, w systemie dwuzmianowym od
godziny 6.00 do 22.00), nie pozwalają na przyjęcie, że postawione w każdym z postępowań

sporne wymaganie dotyczące dwóch wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych mogło być
spełnione łącznie dla każdego z nich. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagana dla
każdej z wytwórni wydajność jest minimalna, zaś prezentowany sposób realizacji
zamówienia, wymagany w związku z koniecznością dochowania terminów każdego
zamówień nie pozwala przyjąć, by to wymaganie mogło być spełnione w każdym z obu
postępowań za pomocą tego samego sprzętu. Jak wskazano wcześniej, żadna z wytwórni
mieszanek mineralno – asfaltowych nie jest wymagana jako rezerwowa, zaś lektura akt tego
postępowania dostarcza podstaw do formułowania wniosku, że Zamawiający wymaga dla
każdego z postępowań tego sprzętu jako niezbędnego minimum, zaś w rzeczywistości
potrzeba dostarczenia odpowiedniej ilości komponentu do budowy będzie większa.
Także Przystępujący zdaje się prawidłowo odczytywać taką intencję Zamawiającego,
w zakresie wymagania z osobna dwóch wytwórni mieszanek mineralno – asfaltowych
o wydajności co najmniej 200 Mg/h dla każdego z postępowań, o czym świadczą deklaracje
zawarte w odpowiedziach na pytania nr 7 i 8 pisma z dnia 21 stycznia 2013 r.

Tym samym nie sposób przyjąć, że w świetle wymagań stawianych w każdym z postępowań,
wykonawcy ubiegający się o każde z zamówień mogli wykazywać ten sam sprzęt w celu
jedynie formalnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od
tego, czy rzeczywiście będzie on mógł być jednocześnie wykorzystany w celu wykonywania
każdego z zamówień.
Powyższe uzasadnia wniosek, że pozytywna ocena spełnienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. warunku udziału stawianego w każdym z postępowań była
przedwczesną. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy podlegają w jednym lub obu
postępowaniach wykluczeniu: Zamawiający jest obowiązany najpierw wezwać wykonawców
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dla jednego, według wyboru Przystępującego, postępowania.
[7] Uznano za potwierdzone zarzuty stawiane w każdym z odwołań, w zakresie
bezpodstawnego uznania całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA
S.A.
w
Kobylarni
w
piśmie
z dnia 21 stycznia 2013r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy):
Podkreślenia na wstępie wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia
się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne
otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania
aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym
znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z
jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym
się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp
do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.
Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady
ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe
jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu
zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli
poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy
wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10,
LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz,
Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-
115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie
elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa
(firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca
tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej

w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej

ujmując,
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań,
które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie

niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar
ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w
odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona
przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Przystępujący poprzestał natomiast na ogólnej wzmiance zawartej w piśmie z 21 stycznia
2013 r., zgodnie z którą: „Oświadczam, iż poniższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spółek tworzących konsorcjum w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i zobowiązuję Zamawiającego do zachowania tych informacji
w tajemnicy”.
W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim
zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające dla uznania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą
podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział
w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych
w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego,
w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec

nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji.
Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania
wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na
Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na Odwołującym, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić
dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego
wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia
wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wyniki postępowania przed Izbą oraz akta sprawy nie pozwalają na uznanie, że całość
informacji zastrzeżonych przez Przystępującego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Analiza pisma z 21 stycznia 2013 r. skłania do konkluzji, iż zasadnicza większość zawartych
tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, nie ma charakteru poufnego.
Ogólność danych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnień oraz sposób
ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,
charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Wśród nich są twierdzenia
stanowiące powtórzenie lub potwierdzenie wymagań stawianych w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia; a także podane w sposób niezobowiązujący informacje
o planach realizacji zamówień, w tym nawiązanie do przyszłego harmonogramu ich
wykonania. Zawierają one w szczególności nieskonkretyzowane co pod podmiotów,
wartości, warunków porozumień deklaracje dotyczące relacji z innymi podmiotami, które
zaprezentowane są na tym poziomie ogólności, że nie pozwalają na uznanie ich za
informacje posiadające wartość gospodarczą. Walor taki miałyby informacje mające
znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez innych
wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty postępowania
przed Izbą nie prowadzą jednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania,
że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenie
ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze na
swoje indywidualne rozwiązania organizacyjne godne ochrony. Znakomitej części tych
informacji nie sposób przypisać tego przymiotu z uwagi na ich ogólny charakter,
uniwersalność, fakt, że zawierają one twierdzenia z założenia wspólne podmiotom
działającym komercyjnie. Część zawartych w tym piśmie informacji odnosi się do elementów
tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych na wykonawców treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wiele z nim ma charakter przykładowego
wyliczenia pewnych czynników, które jednak nie są na tyle skonkretyzowanymi, by mogły
być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie w odpowiedziach na pytania

11 oraz 12 wyartykułowane zostały elementy, w których można dopatrywać się pewnych
wartości o charakterze organizacyjnym i które mogą stanowić dla ich dysponenta wartość
gospodarczą.
Reasumując, jedynie zawarte w pkt 11 i 12 informacje mogą być rozważane
w kategorii informacji na tyle konkretnych i mogących mieć wartość gospodarczą, że można
im przypisać znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów.
Wobec powyższego, mając na względzie podstawową zasadę jawności postępowania
o zamówienie publiczne, nakazano Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych w piśmie
Przystępującego z dnia 21 stycznia 2013 r. informacji, z wyłączeniem tych zawartych w pkt
11 i 12 udzielonych odpowiedzi.

V. ROZSTRZYGNIĘCIE O śĄDANIACH OBU ODWOŁAŃ:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Reasumując, wskazane wyżej okoliczności przemawiają za uznaniem, że pozytywna ocena
spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w każdym z postępowań była przedwczesną. Powyższe
decydowało o uwzględnieniu odwołań i nakazaniu dokonania ponownego badania i oceny
ofert w każdym z postępowań, w zakresie, jaki wynika z uwzględnienia zarzutów obu
odwołań. W ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający obowiązany jest
uzyskać jednoznaczne stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.
w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni,
co do którego z dwóch prowadzonych postępowań zadedykowane zostały wskazywane
zasoby, oraz wezwanie w drugim z tych postępowań do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a także w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym, jakim są dwie wymagane wytwórnie mieszanek mineralno – asfaltowych
o wydajności min. 200 t/h.
Nie podzielono żądania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.
w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni

z postępowania: nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na złożenie nieprawdziwych
informacji, zaś uznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wynikającym z uwzględnionych zarzutów nie wywołuje automatycznie takiego skutku.
Zamawiający obowiązany jest bowiem najpierw wezwać wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. Powołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na
Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji
o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak
i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych interpretują jednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu, z którego
treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych. Wskazany przepis dotyczy bowiem nie tylko sytuacji niezłożenia żadnego
dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu [tak przykładowo wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia
publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r.,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z dnia 25 stycznia
2011 r., sygn. 70/2011, wyrok z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO 595/11]. Analogiczny
pogląd, w odniesieniu do treści i warunków samej polisy, wynika także z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r. w spr. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12.
Podzielając zarzut dotyczący bezpodstawnego zastrzeżenia informacji nie noszących
znamion tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w piśmie Przystępującego z dnia 21 stycznia
2013 r. nakazano udostępnienie informacji zawartych w tym piśmie, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dotyczy to odpowiedzi na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania, za wyjątkiem
odpowiedzi na pytania osygnowane numerami 11 i 12.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 297/13 KIO 300/13