rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 354/13
KIO 354/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-
Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe "GODROM" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy
FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-
Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe "GODROM" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy
FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "GODROM" spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
"IMB-Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie,
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
"GODROM"
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne
"IMB-Podbeskidzie"
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "GODROM"
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 354/13
U Z A S A D N I E N I E
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę drogi krajowej nr 87 Nowy Sącz - Piwniczna -
Granica Państwa od km 25+055,92 do km 27+808,37 (po istniejącym śladzie drogi
wojewódzkiej nr 971) prowadzącej do projektowanego mostu granicznego na rzece Poprad -
w ramach inwestycji pn. Udział w budowie mostu w Piwnicznej na rzece Poprad na drodze
krajowej nr 87 wraz z dojazdami. Odc. I i II" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759
ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 listopada 2012 r. pod nr 2012/S 226-371791.
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę
FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Cieszynie.
II. Odwołujący złożył odwołanie wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę
FIRESTA - Fiśer rekonstrukce, stavby a.s., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, mimo wystąpienia przesłanek odrzucenia w/w oferty; a także zaniechania
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę FIRESTA, mimo iż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy, poprzez niedopuszczalne prowadzenie z Wykonawcą
FIRESTA negocjacji dotyczących treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty oraz
dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści, na skutek bezpodstawnego
przyjęcia, iż ujawnione w ofercie braki podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ niepowodujące istotnych zmian w jej treści;
3) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w świetle ustalonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FIRESTA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ewentualnie poprawienia w ofercie złożonej przez Wykonawcę FIRESTA
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty oraz oczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami;
4) dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
1) Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 1 zd. 2, art. 87 ust. 2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
art. 91 ust. 1 ustawy. Pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. (GDDKIA O/KR
R- 2bk/284/73or8/2012) Zamawiający poinformował Wykonawcę FIRESTA o poprawieniu
w złożonej ofercie na podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3) ustawy innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Poprawione omyłki dotyczyły:
- Kosztorysu ofertowego nr 17 - Branża konserwatorska, w zakresie poz. 1.9 - „Koszty
transportu i sprzętu do prac przy przenoszeniu obiektu", gdzie Wykonawca FIRESTA pominął
wycenę pozycji kosztorysowej. W ramach poprawienia omyłki Zamawiający w poz. „Cena
jednostkowa" i „Wartość zł" wpisał wartości 0,00;
- Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY DROGOWE - DK NR 87 w poz. 10 „Usunięcie
warstwy ziemi urodzajnej (humus)", w odniesieniu do kolumny 5 - „ilość", gdzie wartość „3"
poprawiono na „170";
- Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY DROGOWE - DK NR 87 w poz. 59 „Balustrada"
(17+5+27+5), gdzie Wykonawca FIRESTA nie dokonał wyceny pozycji kosztorysowej.
W ramach poprawienia omyłki Zamawiający w poz. „Cena jednostkowa" i „Wartość zł" wpisał
wartości 0,00;
Tym samym pismem Zamawiający zawiadomił Wykonawcę FIRESTA o poprawieniu
w złożonej ofercie oczywistej omyłki pisarskiej w odniesieniu do Kosztorysu ofertowego nr
19 BRANśA w kolumnie „cena jednostkowa" wartość „0,00". Zamawiający dokonał również
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
2) Działania Zamawiającego polegające na wpisaniu w odniesieniu do niewycenionych przez
Wykonawcę FIRESTA pozycji wartości 0,00 stanowiły naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy,
poprzez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą FIRESTA negocjacji dotyczących treści
złożonej przez niego oferty oraz dokonanie zmian w jej treści, na skutek przekroczenia granic
prawnych, w jakich zamawiający może poprawić „inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty" na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy.
3) Znaczenie ustalenia ceny w odniesieniu do wszystkich pozycji kosztorysowych jest istotne,
w sytuacji, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego,
a cena oferty wynika z kosztorysu. W takiej sytuacji każda wartość w kosztorysie ofertowym
ma znaczenie dla ceny oferty, a tym samym może mieć wpływ na wybór wykonawcy.
Samodzielne ustalanie przez Zamawiającego wartości poszczególnych pozycji narusza w
takim przypadku rażąco zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie ma zatem żadnych podstaw ku temu, by Zamawiający dla niewycenionych pozycji
kosztorysowych samodzielnie określał wartość jako 0,00. Zamawiający w rozdziale 10 (OPIS
SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY) w pkt 10.2 jednoznacznie wskazał: „Kosztorysy
ofertowe, o których mowa w pkt 10.1 należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi ceny netto dla wszystkich
wymienionych pozycji". Zgodnie z pkt 10.4 Wykonawca obowiązany był uwzględnić wszystkie
pozycje przedmiarowe.
4) W zaistniałym stanie faktycznym, skoro Wykonawca FIRESTA nie wycenił niektórych
pozycji kosztorysowych, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć ich wartość jako 0,00 lecz
powinien był ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 grudnia 2012 r., KIO 2572/12, KIO 2573/12 Izba
stwierdza: „Mając na uwadze ustalone w postępowaniu zasady sporządzenia i oceny ofert,
Izba nie mogła pominąć treści przywołanego postanowienia, wiążącego tak Zamawiającego
na etapie oceny, jak i wykonawców na etapie przygotowania oferty. Pominięcie w kosztorysie
pozycji nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pkt 3 ustawy, po pierwsze dlatego,
że Zamawiający był związany wprowadzonym w siwz zapisem, a po drugie nie było to
możliwe do samodzielnego przeprowadzenia bez udziału wykonawcy. Na rozprawie
odwołujący wskazywał na możliwe do przyjęcia ceny jednostkowe z innych pozycji
kosztorysu, które dotyczyły innego obiektu, a zatem również różnego zakresu prac
i ich specyfiki wykonania. Izba nie dopatrzyła się sprzeczności pomiędzy postanowieniami
siwz (pkt 4.2 oraz 9.3 siwz), która zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku zastosowania się
do wprowadzonego sposobu oceny ofert. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający w toku oceny ofert nie przestrzegał ustalonych zasad. Odrzucenie oferty
Odwołującego znajdowało uzasadnienie faktycznei prawne, gdyż niewątpliwie pominiecie
jednej pozycji stanowiło o niezgodności treścioferty z siwz". Powyższe dowodzi, iż
Zamawiający nadużył art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, dokonując poprawienia w/w omyłek, co
doprowadziło de facto do wprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
zmian w treści oferty złożonej przez Wykonawcę FIRESTA. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiadała treści SIWZ, a tym samym wybrał ofertę niebędącą ofertą najkorzystniejszą
spośród złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
5) Z treści złożonej przez Wykonawcę FIRESTA oferty w sposób jednoznaczny wynika, iż nie
zaoferował on realizacji zamówienia w zakresie elementów, które nie zostały wycenione.
Brak ten nie mógł zostać konwalidowany w sposób zgodny z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
Zamawiający nie mógł bowiem uznać w/w braku za „oczywistą" omyłkę i samodzielnie
przypisać pozycji danej wartości. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z
dnia 16 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 102/10, w którym Izba stwierdza: „(...) nie ma
żadnej innej, "domniemanej", "rzeczywistej" etc... treści oferty, niż ta która została wyrażona
w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, i która stanowi określenie oferowanego
świadczenia". Okoliczności zaistniałego stanu faktycznego potwierdzają, iż Wykonawca
FIRESTA nie wycenił i nie zaoferował realizacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do
kwestionowanych pozycji kosztorysowych, a zatem treść jego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty. Zamawiający nie miał podstaw by
„domniemywać" jaka winna być cena w odniesieniu do w/w pozycji, ani do automatycznego
określenia tej wartości jako 0,00 ponieważ działanie to mogło mieć istotne znaczenie dla
wyniku postępowania. Przyjęcie dla pozycji „Balustrady" wartości 0,00 nie znajdowało
żadnych podstaw, albowiem w pozostałych kosztorysach (kosztorys nr 22, poz. 73 i 74, cena
odpowiednio 370 i 320 zł/m) pozycja taka została wyceniona, a zatem Zamawiający nie miał
wiedzy odpowiedniej dla ustalenia, że w odniesieniu Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY
DROGOWE - DK NR 87 w poz. 59 „Balustrada" (17+5+27+5), w poz. „Cena jednostkowa" i
„Wartość zł" należy wpisać wartość 0,00, a nie wartość odpowiednią dla przeliczenia ceny
jednostkowej „balustrady" z pozostałych kosztorysów ofertowych. Powyższe dowodzi, iż brak
wyceny w odniesieniu do w/w pozycji nie mógł zostać potraktowany jako omyłka ponieważ
sposób jej poprawienia nie był oczywisty.
6) Zgodnie z dominującym i od lat konsekwentnie podtrzymywanym w doktrynie
i orzecznictwie poglądem - inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty muszą mieć charakter oczywisty i nie
mogą prowadzić do zmiany zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających treści złożonej
oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści złożonej oferty,
a zatem nie może mieć wpływu na zachowanie konkurencyjności w prowadzonym
postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r.,
sygn. akt sygn. akt KIO/UZP 11/09 : „Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności". Prawidłowe poprawienie tych omyłek możliwe jest
jedynie w sytuacji, gdy zamawiający może samodzielnie dokonać stosownej korekty. Jednym
z elementów pozwalających na kwalifikację ujawnionego uchybienia, jako innej omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty jest możliwość jej poprawienia na podstawie danych posiadanych przez
Zamawiającego, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień. Spełnienie tego
warunku powoduje, że omyłka przyjmuje charakter „oczywistej". Wypowiadając się w sprawie
możliwości poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
5/09 stwierdza: „Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie.
III. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył w dniu
22 lutego 2013 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpienie złożył wykonawca FIRESTA Fišer,
rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie - po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie potwierdzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu, Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A.
Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie, z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, której to niezgodności Odwołujący upatruje w błędach
w treści złożonych przez Przystępującego kosztorysów, wobec dokonanej, niezgodnej -
w ocenie Odwołującego - z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprawy tych błędów.
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego, zawierając
w pkt 10.Opis sposobu obliczenia ceny postanowienia dotyczące znaczenia wymaganego
w postępowaniu kosztorysu: cena oferty winna zostać wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o Kosztorysy ofertowe pod nr 1 do 24, których wzór stanowi formularz 2.2., zaś
podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja projektowa, STWiORB i przedmiary robót
zamieszczone w Tomach III-V SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności w nim wyszczególnionych. Wykonawca
określi ceny netto dla wszystkich wymienionych pozycji. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca obowiązany był uwzględnić
wszystkie pozycje przedmiarowe.
Należy dostrzec na wstępie, że Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez
siebie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł względnie szeroki zakres
swobody w prezentacji przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając przedłożenia
kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Obowiązek uwzględnienia
wszystkich pozycji przedmiarowych nie jest przy tym tożsamy z obowiązkiem prezentacji
każdego elementu, jaki składa się na realizację zamówienia w składanym wraz z ofertą
kosztorysie. Nie wyłącza to, w szczególności, możliwości skumulowania pewnych pozycji,
zagregowania pewnych prac czy nakładów w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu.
Ocena analizowanego stanu faktycznego uwzględnia okoliczność, że iż na gruncie
przedmiotowego postępowania przedmiar robót stanowi dokument pomocniczy w stosunku
do projektu i specyfikacji technicznych, zaś składany przez wykonawcę kosztorys jest
dokumentem mającym służyć przede wszystkim obliczeniu ceny.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, Zamawiający opisał za pomocą dokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych, załączonych do SIWZ. Stwierdzić należy, że
przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych
przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę
roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi
robót
można
przypisać
przede
wszystkim
charakter
dokumentu
pomocniczego, którego znaczenie sprowadza się do czynności skalkulowania kosztów
realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, które składają się na
zamówienie. Zamawiający zastrzegł przy tym relatywnie duży stopień swobody w prezentacji
robót, materiałów, urządzeń w kosztorysie, wskazując że należy go sporządzić metodą
uproszczoną, przy czym ujęcie lub pominięcie pewnych pozycji w kosztorysie nie jest
tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania robót w sposób wymagany treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączoną do niej dokumentacją.
Wykonawca zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treścią
dokumentacji.
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie
pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić
o
niezgodności
treści
oferty
z
treścią
SIWZ,
co
jednocześnie
przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przy tak ukształtowanym przez
Zamawiającego postępowaniu, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową, oraz STWiORB. Powyższe wynika z brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane.
Zgodnie z treścią art. art. 647 Kc, przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót,
w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 Kc stanowi,
że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana przez
właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy
art. 649 Kc, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót
objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że
wykonawca w analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie
załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym na podstawie przedmiaru robót). Nie bez
znaczenia jest, że Przystępujący nie tylko nie zaprzeczał intencji wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do specyfikacji, ale przeciwnie:
potwierdził taki zamiar wyrażając zgodę na dokonane przez Zamawiającego poprawy
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys jest
dokumentem co do zasady natury kalkulacyjnej, służącym określeniu kosztów realizacji
zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo – ilościowych oraz jakościowych wymaganych
do wykonania robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie
może zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji
projektowej.
O sprzeczności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia można mówić
takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji
projektowej, co nie musi być automatycznie utożsamione z „przemilczeniem” lub
pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny.
Przeprowadzone postępowanie wykazało, że Przystępujący zaoferował wykonanie
zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. Istotnie, załączony do oferty kosztorys nie
ujmował wprost wyceny spornych elementów, niemniej zostało wykazane, że ich wykonanie
jest objęte oświadczeniem o zamiarze wykonania, przy czym że zostały one ujęte w innych
pozycjach kosztorysu
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu zarzutów odwołania,
wskazujących na postawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, za nieuzasadnione.
Odwołujący postawił także zarzut nieuprawnionego dokonania poprawienia
kosztorysu złożonego przez FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Cieszynie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie;
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych). Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy
tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści
oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia zmiany jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Powyższa
sytuacja jednak nie występuje na gruncie analizowanej sprawy – skutek dokonanej poprawy
nie może być kwalifikowany jako wywołujący istotną zmianę treści oferty.
Wbrew odmiennemu twierdzeniu Odwołującego, na gruncie wskazanego przepisu nie
chodzi o oczywiste niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale
o to, by dokonywana przez zamawiającego poprawa nie powodowała istotnych zmian
w treści złożonej oferty. Niemniej, warunkiem takiej poprawy jest dokonanie przez
zamawiającego ustalenia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie wykazał na gruncie analizowanej sprawy, by dostrzeżone przez
Zamawiającego niedoskonałości w treści kosztorysu FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby
a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie stanowiły przejaw świadomego działania,
wyraz zamiaru złożenia oświadczenia woli o treści innej, aniżeli odpowiadająca specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Należy bowiem mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną
z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy
procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca
wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę
złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. W tym miejscu
należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty)
nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli (oferty). W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Na gruncie analizowanej sprawy Zamawiający dokonał poprawienia kilku pozycji
kosztorysu, polegających na wpisaniu w poszczególne pozycje przedmiaru, w miejsca, gdzie
Przystępujący nie podał cen jednostkowych, kwot 0,00 zł (kosztorys ofertowy nr 17 – Branża
konserwatorska, pozycja 1.9 Koszty transportu i sprzętu do prac przy przenoszeniu obiektu;
kosztorysie nr 19 – Branża konserwatorska w poz. 1.29 Spoinowanie kominów na poddaszu
i nad dachem, kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 59 Balustrada), a także
korekty ilości jednostek w kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 10 Usunięcie
warstwy ziemi urodzajnej (humus) z 170,00 na 3,00.
Na dokonanie powyższej poprawy, wykonawca FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby
a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wyraził zgodę. Powyższe oznacza, że
dokonana poprawa oddaje intencje wykonawcy. Nie sposób powyższego traktować jako
prowadzenie negocjacji co do treści oferty.
Dostrzeżenia wymaga bowiem, iż poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych
oraz niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w wyniku działań
wykonawcy. Istotnym jest, nie czy miało miejsce wyjaśnienie wykonawcy odnoszące się do
kierunku i sposobu poprawy, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie
oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści
poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego
przepisu wprost wynika zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez
zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana
uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta
poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę,
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób
poprawy. Chodzi o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób
w treści złożonej oferty, czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań
zamawiającego. Ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji
poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak
najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli,
rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego
oferta odpowiadała na wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Następstwem poprawy nie może być negocjowanie treści oferty, w tym jej istotna
zmiana. Na gruncie analizowanej sprawy, wobec ustalenia, że niewycenione pozycje zostały
skumulowane w innych nie sposób przyjąć innego sposobu poprawy, w tym innej wyceny
tych
pozycji.
Nie
sposób
także
przyjąć
za
właściwy
sposobu
poprawy
w kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 59 Balustrada, postulowanego przez
Odwołującego a polegającego na wycenie balustrad według wartości podawanych w innych
kosztorysach. Jak wyjaśnił bowiem Przystępujący, mowa tam o innych balustradach,
wykonanych z aluminium, podczas gdy kosztorys nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz.
59 dotyczy balustrad wykonanych ze stali. Ponadto, jak podał Przystępujący, balustrady
zostały ujęte w ramach kosztorysu nr 22 w pozycji 39. Po pierwsze, taka poprawa nie
wpłynęłaby na pozycję Przystępującego, po drugie zaś, jeśli jest tak, że balustrady
wyceniono w ramach innej pozycji innego kosztorysu, to skutkowałoby to dwukrotną wyceną
tych samych elementów. Powyższe stanowiłoby zatem zarówno niedopuszczalną jak
i niewłaściwą, nieodpowiadającą oświadczeniu woli wykonawcy poprawę treści oferty.
Nie potwierdziła się w związku z tym argumentacja wskazująca na nieprawidłowe
poprawienie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "GODROM" spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
"IMB-Podbeskidzie" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie,
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
"GODROM"
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne
"IMB-Podbeskidzie"
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Skoczowie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "GODROM"
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 354/13
U Z A S A D N I E N I E
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę drogi krajowej nr 87 Nowy Sącz - Piwniczna -
Granica Państwa od km 25+055,92 do km 27+808,37 (po istniejącym śladzie drogi
wojewódzkiej nr 971) prowadzącej do projektowanego mostu granicznego na rzece Poprad -
w ramach inwestycji pn. Udział w budowie mostu w Piwnicznej na rzece Poprad na drodze
krajowej nr 87 wraz z dojazdami. Odc. I i II" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759
ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 listopada 2012 r. pod nr 2012/S 226-371791.
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę
FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Cieszynie.
II. Odwołujący złożył odwołanie wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę
FIRESTA - Fiśer rekonstrukce, stavby a.s., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, mimo wystąpienia przesłanek odrzucenia w/w oferty; a także zaniechania
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę FIRESTA, mimo iż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy, poprzez niedopuszczalne prowadzenie z Wykonawcą
FIRESTA negocjacji dotyczących treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty oraz
dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści, na skutek bezpodstawnego
przyjęcia, iż ujawnione w ofercie braki podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ niepowodujące istotnych zmian w jej treści;
3) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w świetle ustalonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców.
Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FIRESTA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ewentualnie poprawienia w ofercie złożonej przez Wykonawcę FIRESTA
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty oraz oczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami;
4) dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
1) Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 1 zd. 2, art. 87 ust. 2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
art. 91 ust. 1 ustawy. Pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. (GDDKIA O/KR
R- 2bk/284/73or8/2012) Zamawiający poinformował Wykonawcę FIRESTA o poprawieniu
w złożonej ofercie na podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3) ustawy innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Poprawione omyłki dotyczyły:
- Kosztorysu ofertowego nr 17 - Branża konserwatorska, w zakresie poz. 1.9 - „Koszty
transportu i sprzętu do prac przy przenoszeniu obiektu", gdzie Wykonawca FIRESTA pominął
wycenę pozycji kosztorysowej. W ramach poprawienia omyłki Zamawiający w poz. „Cena
jednostkowa" i „Wartość zł" wpisał wartości 0,00;
- Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY DROGOWE - DK NR 87 w poz. 10 „Usunięcie
warstwy ziemi urodzajnej (humus)", w odniesieniu do kolumny 5 - „ilość", gdzie wartość „3"
poprawiono na „170";
- Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY DROGOWE - DK NR 87 w poz. 59 „Balustrada"
(17+5+27+5), gdzie Wykonawca FIRESTA nie dokonał wyceny pozycji kosztorysowej.
W ramach poprawienia omyłki Zamawiający w poz. „Cena jednostkowa" i „Wartość zł" wpisał
wartości 0,00;
Tym samym pismem Zamawiający zawiadomił Wykonawcę FIRESTA o poprawieniu
w złożonej ofercie oczywistej omyłki pisarskiej w odniesieniu do Kosztorysu ofertowego nr
19 BRANśA w kolumnie „cena jednostkowa" wartość „0,00". Zamawiający dokonał również
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
2) Działania Zamawiającego polegające na wpisaniu w odniesieniu do niewycenionych przez
Wykonawcę FIRESTA pozycji wartości 0,00 stanowiły naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy,
poprzez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą FIRESTA negocjacji dotyczących treści
złożonej przez niego oferty oraz dokonanie zmian w jej treści, na skutek przekroczenia granic
prawnych, w jakich zamawiający może poprawić „inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty" na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy.
3) Znaczenie ustalenia ceny w odniesieniu do wszystkich pozycji kosztorysowych jest istotne,
w sytuacji, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego,
a cena oferty wynika z kosztorysu. W takiej sytuacji każda wartość w kosztorysie ofertowym
ma znaczenie dla ceny oferty, a tym samym może mieć wpływ na wybór wykonawcy.
Samodzielne ustalanie przez Zamawiającego wartości poszczególnych pozycji narusza w
takim przypadku rażąco zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie ma zatem żadnych podstaw ku temu, by Zamawiający dla niewycenionych pozycji
kosztorysowych samodzielnie określał wartość jako 0,00. Zamawiający w rozdziale 10 (OPIS
SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY) w pkt 10.2 jednoznacznie wskazał: „Kosztorysy
ofertowe, o których mowa w pkt 10.1 należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi ceny netto dla wszystkich
wymienionych pozycji". Zgodnie z pkt 10.4 Wykonawca obowiązany był uwzględnić wszystkie
pozycje przedmiarowe.
4) W zaistniałym stanie faktycznym, skoro Wykonawca FIRESTA nie wycenił niektórych
pozycji kosztorysowych, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć ich wartość jako 0,00 lecz
powinien był ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 grudnia 2012 r., KIO 2572/12, KIO 2573/12 Izba
stwierdza: „Mając na uwadze ustalone w postępowaniu zasady sporządzenia i oceny ofert,
Izba nie mogła pominąć treści przywołanego postanowienia, wiążącego tak Zamawiającego
na etapie oceny, jak i wykonawców na etapie przygotowania oferty. Pominięcie w kosztorysie
pozycji nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pkt 3 ustawy, po pierwsze dlatego,
że Zamawiający był związany wprowadzonym w siwz zapisem, a po drugie nie było to
możliwe do samodzielnego przeprowadzenia bez udziału wykonawcy. Na rozprawie
odwołujący wskazywał na możliwe do przyjęcia ceny jednostkowe z innych pozycji
kosztorysu, które dotyczyły innego obiektu, a zatem również różnego zakresu prac
i ich specyfiki wykonania. Izba nie dopatrzyła się sprzeczności pomiędzy postanowieniami
siwz (pkt 4.2 oraz 9.3 siwz), która zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku zastosowania się
do wprowadzonego sposobu oceny ofert. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający w toku oceny ofert nie przestrzegał ustalonych zasad. Odrzucenie oferty
Odwołującego znajdowało uzasadnienie faktycznei prawne, gdyż niewątpliwie pominiecie
jednej pozycji stanowiło o niezgodności treścioferty z siwz". Powyższe dowodzi, iż
Zamawiający nadużył art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, dokonując poprawienia w/w omyłek, co
doprowadziło de facto do wprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
zmian w treści oferty złożonej przez Wykonawcę FIRESTA. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiadała treści SIWZ, a tym samym wybrał ofertę niebędącą ofertą najkorzystniejszą
spośród złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
5) Z treści złożonej przez Wykonawcę FIRESTA oferty w sposób jednoznaczny wynika, iż nie
zaoferował on realizacji zamówienia w zakresie elementów, które nie zostały wycenione.
Brak ten nie mógł zostać konwalidowany w sposób zgodny z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
Zamawiający nie mógł bowiem uznać w/w braku za „oczywistą" omyłkę i samodzielnie
przypisać pozycji danej wartości. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z
dnia 16 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 102/10, w którym Izba stwierdza: „(...) nie ma
żadnej innej, "domniemanej", "rzeczywistej" etc... treści oferty, niż ta która została wyrażona
w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, i która stanowi określenie oferowanego
świadczenia". Okoliczności zaistniałego stanu faktycznego potwierdzają, iż Wykonawca
FIRESTA nie wycenił i nie zaoferował realizacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do
kwestionowanych pozycji kosztorysowych, a zatem treść jego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, czego skutkiem winno być odrzucenie oferty. Zamawiający nie miał podstaw by
„domniemywać" jaka winna być cena w odniesieniu do w/w pozycji, ani do automatycznego
określenia tej wartości jako 0,00 ponieważ działanie to mogło mieć istotne znaczenie dla
wyniku postępowania. Przyjęcie dla pozycji „Balustrady" wartości 0,00 nie znajdowało
żadnych podstaw, albowiem w pozostałych kosztorysach (kosztorys nr 22, poz. 73 i 74, cena
odpowiednio 370 i 320 zł/m) pozycja taka została wyceniona, a zatem Zamawiający nie miał
wiedzy odpowiedniej dla ustalenia, że w odniesieniu Kosztorysu ofertowego nr 20 - ROBOTY
DROGOWE - DK NR 87 w poz. 59 „Balustrada" (17+5+27+5), w poz. „Cena jednostkowa" i
„Wartość zł" należy wpisać wartość 0,00, a nie wartość odpowiednią dla przeliczenia ceny
jednostkowej „balustrady" z pozostałych kosztorysów ofertowych. Powyższe dowodzi, iż brak
wyceny w odniesieniu do w/w pozycji nie mógł zostać potraktowany jako omyłka ponieważ
sposób jej poprawienia nie był oczywisty.
6) Zgodnie z dominującym i od lat konsekwentnie podtrzymywanym w doktrynie
i orzecznictwie poglądem - inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty muszą mieć charakter oczywisty i nie
mogą prowadzić do zmiany zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających treści złożonej
oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści złożonej oferty,
a zatem nie może mieć wpływu na zachowanie konkurencyjności w prowadzonym
postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r.,
sygn. akt sygn. akt KIO/UZP 11/09 : „Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności". Prawidłowe poprawienie tych omyłek możliwe jest
jedynie w sytuacji, gdy zamawiający może samodzielnie dokonać stosownej korekty. Jednym
z elementów pozwalających na kwalifikację ujawnionego uchybienia, jako innej omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty jest możliwość jej poprawienia na podstawie danych posiadanych przez
Zamawiającego, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień. Spełnienie tego
warunku powoduje, że omyłka przyjmuje charakter „oczywistej". Wypowiadając się w sprawie
możliwości poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
5/09 stwierdza: „Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie.
III. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył w dniu
22 lutego 2013 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpienie złożył wykonawca FIRESTA Fišer,
rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie - po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie potwierdzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu, Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A.
Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie, z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, której to niezgodności Odwołujący upatruje w błędach
w treści złożonych przez Przystępującego kosztorysów, wobec dokonanej, niezgodnej -
w ocenie Odwołującego - z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprawy tych błędów.
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia kosztorysu ofertowego, zawierając
w pkt 10.Opis sposobu obliczenia ceny postanowienia dotyczące znaczenia wymaganego
w postępowaniu kosztorysu: cena oferty winna zostać wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o Kosztorysy ofertowe pod nr 1 do 24, których wzór stanowi formularz 2.2., zaś
podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja projektowa, STWiORB i przedmiary robót
zamieszczone w Tomach III-V SIWZ. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności w nim wyszczególnionych. Wykonawca
określi ceny netto dla wszystkich wymienionych pozycji. Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca obowiązany był uwzględnić
wszystkie pozycje przedmiarowe.
Należy dostrzec na wstępie, że Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez
siebie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł względnie szeroki zakres
swobody w prezentacji przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając przedłożenia
kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Obowiązek uwzględnienia
wszystkich pozycji przedmiarowych nie jest przy tym tożsamy z obowiązkiem prezentacji
każdego elementu, jaki składa się na realizację zamówienia w składanym wraz z ofertą
kosztorysie. Nie wyłącza to, w szczególności, możliwości skumulowania pewnych pozycji,
zagregowania pewnych prac czy nakładów w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu.
Ocena analizowanego stanu faktycznego uwzględnia okoliczność, że iż na gruncie
przedmiotowego postępowania przedmiar robót stanowi dokument pomocniczy w stosunku
do projektu i specyfikacji technicznych, zaś składany przez wykonawcę kosztorys jest
dokumentem mającym służyć przede wszystkim obliczeniu ceny.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, Zamawiający opisał za pomocą dokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych, załączonych do SIWZ. Stwierdzić należy, że
przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych
przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę
roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi
robót
można
przypisać
przede
wszystkim
charakter
dokumentu
pomocniczego, którego znaczenie sprowadza się do czynności skalkulowania kosztów
realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, które składają się na
zamówienie. Zamawiający zastrzegł przy tym relatywnie duży stopień swobody w prezentacji
robót, materiałów, urządzeń w kosztorysie, wskazując że należy go sporządzić metodą
uproszczoną, przy czym ujęcie lub pominięcie pewnych pozycji w kosztorysie nie jest
tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania robót w sposób wymagany treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączoną do niej dokumentacją.
Wykonawca zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treścią
dokumentacji.
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie
pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić
o
niezgodności
treści
oferty
z
treścią
SIWZ,
co
jednocześnie
przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przy tak ukształtowanym przez
Zamawiającego postępowaniu, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową, oraz STWiORB. Powyższe wynika z brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane.
Zgodnie z treścią art. art. 647 Kc, przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót,
w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 Kc stanowi,
że umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana przez
właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy
art. 649 Kc, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót
objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że
wykonawca w analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie
załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym na podstawie przedmiaru robót). Nie bez
znaczenia jest, że Przystępujący nie tylko nie zaprzeczał intencji wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do specyfikacji, ale przeciwnie:
potwierdził taki zamiar wyrażając zgodę na dokonane przez Zamawiającego poprawy
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kosztorys jest
dokumentem co do zasady natury kalkulacyjnej, służącym określeniu kosztów realizacji
zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo – ilościowych oraz jakościowych wymaganych
do wykonania robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie
może zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji
projektowej.
O sprzeczności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia można mówić
takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji
projektowej, co nie musi być automatycznie utożsamione z „przemilczeniem” lub
pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny.
Przeprowadzone postępowanie wykazało, że Przystępujący zaoferował wykonanie
zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. Istotnie, załączony do oferty kosztorys nie
ujmował wprost wyceny spornych elementów, niemniej zostało wykazane, że ich wykonanie
jest objęte oświadczeniem o zamiarze wykonania, przy czym że zostały one ujęte w innych
pozycjach kosztorysu
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu zarzutów odwołania,
wskazujących na postawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, za nieuzasadnione.
Odwołujący postawił także zarzut nieuprawnionego dokonania poprawienia
kosztorysu złożonego przez FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby a.s. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Cieszynie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie;
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Zamiar ten
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych). Zamawiający obowiązany jest bowiem
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy
tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści
oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia zmiany jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie. Powyższa
sytuacja jednak nie występuje na gruncie analizowanej sprawy – skutek dokonanej poprawy
nie może być kwalifikowany jako wywołujący istotną zmianę treści oferty.
Wbrew odmiennemu twierdzeniu Odwołującego, na gruncie wskazanego przepisu nie
chodzi o oczywiste niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale
o to, by dokonywana przez zamawiającego poprawa nie powodowała istotnych zmian
w treści złożonej oferty. Niemniej, warunkiem takiej poprawy jest dokonanie przez
zamawiającego ustalenia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie wykazał na gruncie analizowanej sprawy, by dostrzeżone przez
Zamawiającego niedoskonałości w treści kosztorysu FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby
a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie stanowiły przejaw świadomego działania,
wyraz zamiaru złożenia oświadczenia woli o treści innej, aniżeli odpowiadająca specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Należy bowiem mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną
z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy
procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca
wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę
złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. W tym miejscu
należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty)
nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym
do wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli (oferty). W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody
na taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Na gruncie analizowanej sprawy Zamawiający dokonał poprawienia kilku pozycji
kosztorysu, polegających na wpisaniu w poszczególne pozycje przedmiaru, w miejsca, gdzie
Przystępujący nie podał cen jednostkowych, kwot 0,00 zł (kosztorys ofertowy nr 17 – Branża
konserwatorska, pozycja 1.9 Koszty transportu i sprzętu do prac przy przenoszeniu obiektu;
kosztorysie nr 19 – Branża konserwatorska w poz. 1.29 Spoinowanie kominów na poddaszu
i nad dachem, kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 59 Balustrada), a także
korekty ilości jednostek w kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 10 Usunięcie
warstwy ziemi urodzajnej (humus) z 170,00 na 3,00.
Na dokonanie powyższej poprawy, wykonawca FIRESTA Fišer, rekonstrukce, stavby
a.s. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wyraził zgodę. Powyższe oznacza, że
dokonana poprawa oddaje intencje wykonawcy. Nie sposób powyższego traktować jako
prowadzenie negocjacji co do treści oferty.
Dostrzeżenia wymaga bowiem, iż poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych
oraz niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi obowiązek
zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane w dyspozycji
powołanego przepisu. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w wyniku działań
wykonawcy. Istotnym jest, nie czy miało miejsce wyjaśnienie wykonawcy odnoszące się do
kierunku i sposobu poprawy, ale czy w wyniku tego wyjaśnienia ma miejsce negocjowanie
oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści
poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego
przepisu wprost wynika zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez
zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana
uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga jedynie, by ta
poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające się na ofertę,
nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Nie chodzi zatem tutaj o oczywisty sposób
poprawy. Chodzi o oddanie intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób
w treści złożonej oferty, czy wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań
zamawiającego. Ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji
poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak
najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli,
rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego
oferta odpowiadała na wymagania postawione w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Następstwem poprawy nie może być negocjowanie treści oferty, w tym jej istotna
zmiana. Na gruncie analizowanej sprawy, wobec ustalenia, że niewycenione pozycje zostały
skumulowane w innych nie sposób przyjąć innego sposobu poprawy, w tym innej wyceny
tych
pozycji.
Nie
sposób
także
przyjąć
za
właściwy
sposobu
poprawy
w kosztorysie nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz. 59 Balustrada, postulowanego przez
Odwołującego a polegającego na wycenie balustrad według wartości podawanych w innych
kosztorysach. Jak wyjaśnił bowiem Przystępujący, mowa tam o innych balustradach,
wykonanych z aluminium, podczas gdy kosztorys nr 20 – Roboty drogowe DK nr 87 w poz.
59 dotyczy balustrad wykonanych ze stali. Ponadto, jak podał Przystępujący, balustrady
zostały ujęte w ramach kosztorysu nr 22 w pozycji 39. Po pierwsze, taka poprawa nie
wpłynęłaby na pozycję Przystępującego, po drugie zaś, jeśli jest tak, że balustrady
wyceniono w ramach innej pozycji innego kosztorysu, to skutkowałoby to dwukrotną wyceną
tych samych elementów. Powyższe stanowiłoby zatem zarówno niedopuszczalną jak
i niewłaściwą, nieodpowiadającą oświadczeniu woli wykonawcy poprawę treści oferty.
Nie potwierdziła się w związku z tym argumentacja wskazująca na nieprawidłowe
poprawienie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
