rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-01
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-01
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- nieprawdziwe informacje
- referencje
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 363/13
KIO 363/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Techbud Sp. z o.o. ul. Kępska 6, 45-129 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Świętochłowice ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Techbud Sp. z o.o. ul. Kępska 6, 45-129 Opole
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Świętochłowice ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Techbud Sp. z o.o. ul. Kępska 6, 45-129 Opole
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Techbud Sp. z o.o.
ul. Kępska 6, 45-129 Opole tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 363/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świętochłowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych rewitalizacji kąpieliska
miejskiego w technologii stawu naturalnego na bazie nieużytkowanego basenu na terenie
OSiR Skałka przy Alei Parkowej 15 w Świętochłowicach, budowy budynku użytkowego
wielofunkcyjnego i zagospodarowania terenu całego kąpieliska w formule zaprojektuj
i wybuduj wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad ich realizacją” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 listopada 2012 r. pod numerem 468762-2012, a wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 stycznia 2013 r., w tym terminie wpłynęła
jedna oferta złożona przez Techbud Sp. z o.o. (odwołującego).
13 lutego 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzuceniu jego oferty zgodnie z art. 24
ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, iż postawił m.in. warunek udziału w postępowaniu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia: projektantem posiadającym
uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającym
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją
robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej
niż 4.000 m
3
(pkt 1.3.5. specyfikacji) oraz projektantem posiadającym uprawnienia do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającym
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją
robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej
niż 4.000 m
3
(pkt 1.3.6. specyfikacji). Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wykazu
osób zdolnych do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca przedłożył oświadczenie, że może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie
i spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia oraz wykaz osób wraz z oświadczeniem, że osoby wskazane
w wykazie posiadają wymaganie uprawnienia. W wykazie wskazał, że P……….. S………..
jest
projektantem
posiadającym
uprawnienia
do
projektowania
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń, posiadającym sześcioletnie doświadczenie zawodowe
w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji
dwóch projektów rozbudowy szkół w miejscowościach Nowa Biała i Pyzówka o sale
gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
Podobnie wskazał W………. B…………… jako projektanta posiadającego uprawnienia do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającego
26-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót
w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż
4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa Biała
i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
Zamawiający powziął wątpliwości co do treści wykazu w zakresie doświadczenia obu
projektantów poprzez porównanie podanych informacji z dostępną informacją publiczną
zamieszczoną w Biuletynie Informacji Publicznej miasta Nowy Targ i wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego wykazu osób i zawartych w nim informacji.
Wykonawca przyznał, że ww. projekty nie zostały jeszcze zrealizowane, zatem potwierdzają
jedynie spełnianie warunku doświadczenia projektantów w zakresie projektowania, natomiast
nie potwierdzają posiadanego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego i załączył
oświadczenia projektantów o posiadanym doświadczeniu oraz poprawiony wykaz osób,
w którym są już prawidłowo podane obiekty. Zamawiający nie zgodził się z wyjaśnieniami
wykonawcy oraz nie uwzględnił uzupełnionych dokumentów i 21 stycznia 2013 r. zawiadomił
wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ uznał, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i unieważnił postępowanie. Wykonawca wniósł
odwołanie, które zamawiający uwzględnił (jak dodał podczas rozprawy – ze względu na to,
że w tym czasie dotarły do niego informacje, że również dane dotyczące wykonania robót
budowlanych są nieprawdziwe).
Dokonując ponownego badania złożonej oferty zamawiający sprawdził informacje dotyczącą
przedstawionej w nowym wykazie budowy budynku usługowego o funkcji handlowo-biurowej
we Wrocławiu o powierzchni 1.340 m
2
i kubaturze 9.787 m
3
oraz rozbudowy i przebudowy
budynku dla potrzeb domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach o powierzchni
łącznej 1.145 m
2
i kubaturze 4.000 m
3
. Potwierdzona została informacja co do obiektu we
Wrocławiu, natomiast nie została potwierdzona informacja dotycząca przebudowy domu
weselnego w Kornicach. Z otrzymanej z Wydziału Architektury i Budownictwa informacji
wynika, że zgodnie z danymi przedstawionymi w opisie technicznym zatwierdzonego
projektu powierzchnia zabudowy wynosi 843 m
2
, powierzchnia użytkowa 839 m
2
, a kubatura
2.093,40 m
3
. Natomiast z otrzymanej z Powiatowego Nadzoru Budowlanego informacji
wynika, że w ewidencji rozpoczynanych i oddawanych do użytkowania obiektów
budowlanych nie ma zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku położonego
w Kornicach oraz pozwolenia na użytkowanie. Zatem wykonawca podał informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, tj. pierwotnie dotyczące wykonywania
robót budowlanych i sprawowania nadzoru autorskiego nad projektem w okolicznościach,
kiedy w ogóle nie rozpoczęto wykonywania robót i tym samym sprawowania nadzoru
autorskiego, a kolejny raz wskazując na zaprojektowanie i nadzorowanie budynku
o kubaturze 4.000 m
3
, kiedy kubatura wynosi 2.093,40 m
3
i nie wiadomo, czy przedmiotowa
inwestycja została zakończona. Trudno zatem w sytuacji dwukrotnego podania przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością uznać, że nie było to działanie celowe,
zamierzone, podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych informacji zmierzających do
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania dla siebie
zamówienia publicznego i gdyby zamawiający nie sprawdził zawartych w nich informacji,
wybrałby ofertę, która nie odpowiada jego wymaganiom. Także na profesjonalny charakter
działalności wykonawcy powinien eliminować jakikolwiek błąd co do przedkładanych
informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca miał
wiedzę o autentycznych danych dotyczących doświadczenia projektantów lub co najmniej
przy dołożeniu należytej staranności powinien taką wiedzę posiadać przed złożeniem
wymaganych informacji (dokumentów).
Również dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
posiadanego przez ten podmiot zasobu osobowego zawiera nieprawdziwe informacje.
Wykonawca przedłożył w ramach uzupełnienia dokumentów zobowiązanie podmiotu
trzeciego tj. Pracowni Projektowo – Konserwatorskiej PROKON kierowanej przez A……….
W………. – B…………. do udostępnienia osób, asystentów projektantów oraz projektantów
P……….. S……….. i W………….. B……………. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, jaka jest podstawa prawna dysponowania przez Pracownię Projektowo
– Konserwatorską PROKON osobą P………… S……….. i W…………. B…………...
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że podmiot trzeci dysponuje osobą W……………
B………….. na podstawie umowy o pracę, natomiast P…………. S……….. na podstawie
umowy o współpracy.
Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że podmiot trzeci może
udostępnić tylko swoje własne zasoby, które posiada, rozporządza nimi, a nie może
natomiast udostępnić zasobów kolejnego trzeciego podmiotu, z którym ma podpisaną
umowę o współpracy (nie wiadomo o jakiej treści) i polegać na zdobytym doświadczeniu
i wiedzy tego podmiotu. Dysponowanie pracownikami podmiotu trzeciego nie oznacza, że
w ten sposób nastąpiło przeniesienie wiedzy i doświadczenia całego przedsiębiorstwa,
w którym pracownicy pracują. Wiedza i doświadczenie jako składnik przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
1
Kodeksu cywilnego nie są tożsame z wiedzą i doświadczeniem jego
poszczególnych pracowników. Z treści zobowiązana wynika, że udostępnienie dotyczy osób,
które w ramach tego udostępnienia będą podlegały podmiotowi je udostępniającemu, tj.
Pracowni Projektowo – Konserwatorskiej PROKON oraz będzie wiązało się z wykonywaniem
przez ten podmiot czynności projektowych w ramach zamówienia. Zatem podmiot trzeci nie
udostępnił swoich zasobów w postaci pracowników, bowiem w zobowiązaniu posłużył się
potencjałem pracowniczym innego podmiotu trzeciego tj. ARP-STUDIO mgr inż. arch.
P………… S………….
Zamawiający w ramach posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych
wymagał od wykonawców wykonania minimum jednych robót budowlanych polegających na
budowie kąpieliska/basenu w technologii naturalnego stawu kąpielowego o powierzchni
lustra wody co najmniej 1000 m
2
.
Dla potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie robót wskazanych w wykazie. Wykonawca wskazał, że wykonał budowę
kąpieliska w technologii naturalnego stawu kąpielowego o powierzchni lustra wody 1308 m
2
i załączył referencje wystawione przez prywatnego inwestora K……….. B………..
potwierdzające, że wszystkie prace zostały wykonane terminowo z należytą starannością,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Dokonując ponownego badania złożonej oferty zamawiający sprawdził informację dotyczącą
budowy ww. kąpieliska/basenu i uzyskał informacje, z których wynika, że w Wydziale
Architektury Budownictwa i Rozwoju Powiatu w Kępnie nie ma żadnej informacji oraz nie
było prowadzone żadne postępowanie dotyczące budowy kąpieliska/basenu w technologii
stawu naturalnego w miejscowości Rychtal dla K……….. B………….. Natomiast sam
inwestor oświadczył, że staw kąpielowy nie jest zakończony, brakuje urządzeń, brakuje
dokumentów dotyczących budowy (rachunki, certyfikaty, dziennik budowy, deklaracje,
gwarancja na materiały oraz nie został spisany protokół odbioru robót). Zamawiający zwrócił
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy inwestycja dotycząca budowy kąpieliska/basenu
posiada pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca wyjaśnił, że
nie posiada wiedzy na temat pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie,
a dysponuje jedynie wiedzą, jaką uzyskał z referencji wystawionych dla podmiotu trzeciego,
tj. ACORUS Stawy Kąpielowe sp. z o.o., z zasobów którego korzysta w ramach wiedzy
i doświadczenia. Dokumenty składane przez wykonawców muszą potwierdzać wykonanie
wykazanych robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a zarazem wykonawca musi
wykazać prawidłowe ukończenie tych robót. Sam fakt wykonania robót budowlanych nie
stanowi o ich ukończeniu, potrzebne są inne dodatkowe czynności, np. podpisanie
protokołów odbioru, czy pozwolenie na użytkowanie.
Wykonawca złożył w ramach przedmiotowego postępowania kolejne nieprawdziwe
informacje polegające na wykazaniu w wykazie robót niezakończonych oraz posłużeniu się
potwierdzeniem należytego wykonania robót w postaci referencji. Wykonawca przedkładając
dokumenty powinien dołożyć należytej staranności co do informacji zawartych
w dokumentach, tym bardziej, kiedy posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, ponieważ
musi mieć na uwadze konsekwencje wynikające z faktu złożenia nieprawdziwych informacji
skutkujących wykluczeniem z postępowania.
18 lutego 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie odwołującego pomimo niezaistnienia faktu
złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w celu
uzyskania zamówienia,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia oferty
odwołującego nie podlegającego wykluczeniu, a tym samym złożenia oferty nie podlegającej
odrzuceniu,
4. art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo posiadania
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny jego oferty
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem argumentów
podniesionych w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty odwołującego, a także obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia
odwołującego z postępowania i unieważnienia postępowania zamawiający podał fakt
zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących osoby P……….. S……….
dotyczących przebudowy budynku na potrzeby domu weselnego z pokojami gościnnymi
w Kornicy. Nieprawdziwość ta polega na tym, iż w ofercie podano kubaturę ponad 4.000 m
3
,
natomiast z informacji, które pozyskał zamawiający, wynosi 2.093,40 m
3
.
Za podanie nieprawdziwych informacji zamawiający uznał też pozycję wykazu dotyczącą
wykonania budowy kąpieliska w technologii naturalnego stawu o powierzchni lustra wody
1308 m
2
. Twierdzenie to opiera się na oświadczeniu inwestora, że staw kąpielowy nie jest
ukończony, gdyż brakuje urządzeń, dokumentów dotyczących budowy takich jak rachunki,
certyfikaty, dziennik budowy, deklaracje, gwarancja na materiały oraz brak protokołu odbioru.
Odwołujący nie zgadza się z tymi twierdzeniami.
Zamawiający w rozdziale 5. punkt 1.3. ppkt 1.3.5. postawił warunek dysponowania
projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej
bez
ograniczeń
posiadającym
minimum
pięcioletnie
doświadczenie
zawodowe
w projektowaniu i nadzorze na realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
, na potwierdzenie czego należało
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Odwołujący złożył wykaz osób, w którym wskazał P……… S…………. wskazując, że ma on
5 – 6 lat doświadczenia w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót: budynku
usługowego o funkcji handlowo – biurowej we Wrocławiu oraz rozbudowie i przebudowie
budynku dla potrzeb domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach. Kubatura obu
obiektów powyżej 4.000 m
3
.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący
wskazał nieprawdziwe informacje co do kubatury domu w Kornicach. Z warunku
jednoznacznie wynika, że kubatura 4.000 m
3
dotyczy dwóch obiektów, a nie każdego
oddzielnie. Dlatego zawarł stwierdzenie, że „kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
”. Nie
ma więc znaczenia, że budynek w Kornicach posiada kubaturę 2.093,4 m
3
, gdyż budynek we
Wrocławiu posiada kubaturę 9.787,76 m
3
, co w sumie daje wartość kubatury powyżej 4.000
m
3
.
W zakresie budowy kąpieliska w technologii naturalnego stawu o powierzchni lustra wody
1.308 m
2
– z oferty odwołującego nie można wywieść, że zrealizowany staw kąpielowy
posiada jakieś urządzenia, których brakuje, że inwestor posiada jakieś rachunki, certyfikaty,
dziennik budowy, deklaracje, gwarancje na materiały, protokołu odbioru, których według
zamawiającego nie ma. Dlatego odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że przestawił w ofercie jakieś nieprawdziwe informacje mające na celu
pozyskanie niniejszego zamówienia. Co do zarzutu, że przedmiotowa inwestycja nie posiada
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie, to zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wymagał od wykonawców udokumentowania w ofercie, że
wskazane roboty posiadają pozwolenie na budowę i użytkowanie.
Co do wątpliwości zamawiającego dotyczących podstawy prawnej dysponowania przez
podmiot trzeci, tj. Pracownię Projektowo – Konserwatorską PROKON osobą P………….
S……….., to Pracownia PROKON ma podpisaną z panem S………….. umowę o współpracę
z 30 października 2012 r., z której wynika, że „Zleceniobiorca (P……….. S…………)
udostępnia swoją osobę w zakresie posiadanego doświadczenia, wiedzy, uprawnień
Zleceniodawcy (PROKON) w celu dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień.” (§ 3
umowy).
Działanie odwołującego wynikające z treści oferty i dokumentów złożonych na podstawie
wezwania zamawiającego do uzupełnienia nie potwierdza przedstawienia nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego. Dlatego też nie sposób uznać postępowania
odwołującego jako zmierzającego do umyślnego, świadomego i celowego wprowadzenia
zamawiającego w błąd i chęci uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to jego oferta nie podlega odrzuceniu, a zamawiający posiada ważną
ofertę. Nie zaistniała więc przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a postępowanie nie podlega unieważnieniu.
W odpowiedzi zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko wskazane w informacji
o wykluczeniu wykonawcy i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż odwołujący dwukrotnie w różnych odstępach czasowych próbował wprowadzić
zamawiającego w błąd i podać nieprawdziwe informacje co do wymaganego na potrzeby
przedmiotowego postępowania doświadczenia projektanta posiadającego uprawnienia do
projektowania w specjalności architektonicznej.
Odwołujący dopiero na tym etapie postępowania wywiódł, że skoro zamawiający nie
wymagał kubatury obiektów nie mniejszej niż 4.000m
3
oddzielnie dla każdego obiektu, to
zapis „o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
” dotyczy dwóch obiektów łącznie, a potwierdza
to użyte przez niego w wykazie stwierdzenie „Kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
”.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie należy rozumieć i odczytywać zgodnie z jego
językową wykładnią. Jeżeli zamawiający chciałby nadać zdaniu znaczenie, jakie przyjął
odwołujący, to zapis musiałby brzmieć następująco: „w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturach (jest „kubaturze”) nie mniejszych (jest „nie mniejszej”) niż
4.000 m
3
łącznie (brak wyrazu łącznie) lub o powierzchni całkowitej (brak „o powierzchni
całkowitej”). Odwołujący nie może zaprzeczyć słownikowej, powszechnie stosowanej definicji
słowa „obu/oba”, które mocniej niż słowo „dwa” podkreśla, iż zdanie dotyczy jednego
i drugiego, zatem chodzi o jeden i drugi budynek wymieniony w wykazie. Odwołujący,
używając terminu „obu obiektów” potwierdził jedynie, że zamawiający żądał dwóch obiektów
o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
każdy. Odwołujący broniąc się przed zarzutem
złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje zawężającej interpretacji prawidłowo
opisanego warunku udziału w postępowaniu, a ponadto jego interpretacja stanowi niezgodną
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych próbę zmiany tego warunku na obecnym
etapie postępowania.
Odwołujący celowo pomija fakt, że oprócz wykazu osób, do oferty załączył dwa inne
dokumenty dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zawierające
nieprawdziwe informacje co do kubatury budynku w Kornicach, tj. oświadczenie P…………..
S………… o projektowaniu i nadzorowaniu rozbudowy i przebudowy budynku dla potrzeb
domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach o powierzchni łącznej 1.145m
2
i
kubaturze 4.000 m
3
oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego Pracowni Projektowo
– Konserwatorskiej PROKON (A……….. W……….. – B…………) o udostępnieniu P………..
S……….. jako projektanta posiadającego uprawnienia do projektowania specjalności
architektonicznej bez ograniczeń posiadającego sześcioletnie doświadczenie zawodowe w
projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
.
Odwołujący pomija także fakt, że z otrzymanej z Powiatowego Nadzoru Budowlanego
w Raciborzu informacji wynika, że w ewidencji rozpoczynanych i oddawanych do
użytkowania obiektów budowlanych nie ma zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku
położonego w Kornicach oraz pozwolenia na użytkowanie obiektu. Zatem nie można uznać,
że ten nadzór autorski nad realizacją robót związanych z rozbudową oraz przebudową
budynku dla potrzeb domu weselnego był sprawowany.
W części dotyczącej złożenia nieprawdziwych informacji na temat posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych odwołujący wskazał zaledwie,
że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż przedstawił w ofercie „jakieś”
nieprawdziwe informacje oraz że z treści oferty nie można wywieść, że zrealizowany staw
kąpielowy dla prywatnego inwestora K……….. B………… nie jest zakończony. Natomiast
odwołujący nie zaprzeczył temu, co ustalił zamawiający, tj. że inwestycja nie posiada
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie. Wskazał jedynie, że zamawiający nie
żądał udokumentowania, że wskazane w wykazie roboty budowlane posiadają pozwolenie
na budowę oraz użytkowanie.
Zamawiający zweryfikował dokumenty przedłożone przez odwołującego i ustalił, że właściwe
rzeczowo i terytorialnie organy architektoniczno – budowlane nie posiadają żadnej informacji
dotyczącej budowy kąpieliska/basenu w technologii stanu naturalnego w miejscowości
Rychtal dla K………… B…………., co potwierdza pismo Wydziału Architektury, Budownictwa
i Rozwoju Powiatu Starostwa Powiatowego w Kępnie. Zatem jest to samowola budowlana
(art. 48, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane) polegająca na budowie
kąpieliska bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę (art. 28, art. 29, art.
30-31 ustawy Prawo budowlane), prowadzeniem robót bez dziennika budowy, będącego
urzędowym dokumentem przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności
zachodzących w toku wykonywania robót (art. 45 ustawy Prawo budowlane), przystąpienia
do robót budowlanych bez zgłoszenia w nadzorze budowlanym (art. 41 ustawy Prawo
budowlane). Ponadto wystawca referencji w mailu z 30 stycznia 2013 r. oraz z 4 lutego 2013
r. stwierdził, że „staw kąpielowy jeszcze nie jest w stu procentach zakończony”, wskazał, że
brakuje urządzeń, dokumentów dotyczących budowy (rachunki, certyfikaty, dziennik budowy,
deklaracje, gwarancje na materiały oraz protokół odbioru robót). Referencje stanowią
kategorię oświadczenia wiedzy, które jest wystawione w interesie osoby trzeciej, a nie jej
wystawcy, do wystawienia referencji nie jest konieczna żadna szczególna kompetencja inna
niż ogólna kompetencja do uczestnictwa w obrocie prawnym. Z referencjami nie wiąże się
również walor zaufania publicznego. W przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja, gdy
odwołujący nie wykonał należycie zamówienia, a pomimo to zostały wystawione na jego
rzecz referencje.
Wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy interpretować
w oparciu o przepisy Prawa budowlanego oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy.
Natomiast prawidłowe ukończenie robót budowlanych jest pojęciem obejmującym nie tylko
przepisy prawa budowlanego, ale również prawa cywilnego. Dokonane przez
zamawiającego ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazują, że budowa stawu
kąpielowego prowadzona była niezgodnie z przepisami prawa budowlanego (samowola
budowlana). Nie można zatem uznać, że roboty budowlane zostały wykonanie zgodnie ze
sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone, a tym samym, że odwołujący posiada wiedzę
teoretyczną i praktyczną oraz doświadczenie, rozumiane jako wiedza i umiejętności zdobyte
w trakcie wykonywania robót zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi.
Odwołujący, odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji posiadanego przez ten podmiot
zasobu osobowego wskazuje, że Pracownia Projektowo – Konserwatorska PROKON ma
podpisaną z P…………. S…………… umowę o współpracy, z której wynika, że udostępnia
on swoją osobę w zakresie posiadanego doświadczenia, wiedzy i uprawnień w celu
dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień. Jednak przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że podmiot trzeci może udostępnić tylko swoje własne
zasoby, które posiada, a zasoby te nierozerwalnie związane są z podmiotem udzielającym.
Natomiast nie może udostępnić zasobów, którymi nie dysponuje bezpośrednio, tylko
pośrednio, ponieważ są to zasoby kolejnego trzeciego podmiotu, z którym ma podpisaną
umowę o współpracy. Podmiot udostępniający nie może w takiej sytuacji polegać również na
doświadczeniu i wiedzy zdobytej przez kolejny podmiot trzeci. Oczywiste jest, że wymaganą
wiedzę i doświadczenie posiada przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą ARP-STUDIO mgr inż. arch. P………….. S………… (co wynika
z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej). Dokonane przez
zamawiającego ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazują, że odwołujący przedłożył
zobowiązanie podmiotu trzeciego zawierające nieprawdziwe informacje, ponieważ nie jest to
dysponowanie bezpośrednie, tylko pośrednie za pomocą kolejnego podmiotu trzeciego
mającego status podwykonawcy, który będzie wykonywał w przedmiotowym postępowaniu
prace projektowe w części architektonicznej.
Wbrew temu, co podnosi odwołujący, zamawiający nie dokonał automatycznego wykluczenia
odwołującego z postępowania. Decyzja o wykluczeniu została poprzedzona czynnościami
uzupełnienia dokumentów, składania wyjaśnień co do treści dokumentów, a także
samodzielnej analizy dokumentów dokonanej przez zamawiającego i zweryfikowania przez
zamawiającego prawdziwości złożonych informacji.
Odwołujący tłumacząc swoje działanie podania w ofercie nieprawdziwych informacji
powołuje się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga sygn. akt IV Ca 683/12,
jednakże wyrok ten został wydany w zupełnie innym stanie faktycznym sprawy, bowiem
w sprawie rozpatrywanej przez sąd zamawiający wiedział o błędzie oraz mógł z łatwością
błąd zauważyć, bowiem był podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane
w wykazie zostały wcześniej wykonane.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika , że winnym poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji jest ten, kto
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Oznacza to, że wina wykonawcy sprowadza się do samego
złożenia nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma tutaj znaczenia, w jakich
okolicznościach ten fakt powstał oraz to, czy była to wina umyślna, czy nieumyślna, gdyż
znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym
przekonanie wykonawcy.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy (wymogi zamawiającego dotyczące
żądanych dokumentów, lista dokumentów, które odwołujący złożył oraz sam przebieg
postępowania) nie jest sporny między stronami. Został on szczegółowo przedstawiony
w stanowiskach stron oraz informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, zatem
nie ma potrzeby go powtarzać.
Spór pomiędzy stronami dotyczy kwestii złożenia nieprawdziwych informacji w kilku
kwestiach (nadzoru autorskiego nad rozbudową szkół w miejscowościach Nowa Biała
i Pyzówka, kubatury budynku domu weselnego w Kornicach, zakończenia robót przy
przebudowie stawu w miejscowości Rychtal oraz możliwości dysponowania przez A…………
W………….. – B……………. prowadzącą działalność w postaci Pracowni Projektowo –
Konserwatorskiej PROKON osobą P………….. S………….., który jest samodzielnym
projektantem prowadzącym własną działalność gospodarczą), a także, co zdaniem Izby jest
z tym nierozerwalnie związane, spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zamawiający poczynił własne ustalenia faktyczne dotyczące
wskazywanych w wykazach obiektów, polegające m.in. na uzyskaniu informacji
(oświadczeń) właściwych organów nadzoru budowlanego (zostały one wskazane
w stanowisku zamawiającego), którym odwołujący ani nie zaprzeczył, ani tym bardziej nie
przedstawił kontrdowodu – a należy zwrócić uwagę, że miał możliwość zrobić to zarówno
przy wnoszeniu odwołania, jak i w trakcie rozprawy, gdyż zamawiający szczegółowo opisał
podstawy swojej decyzji już w informacji o wykluczeniu, wskazując m.in. na brak pozwoleń
na budowę i pozwoleń na użytkowanie obiektów.
Izba zgadza się z zamawiającym, że, jak wynika z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawca miał przedstawić roboty wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Co prawda brak jest ustawowej definicji wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, nie mniej oczywiste jest – tak jak wskazał
zamawiający – że wykonywanie prawidłowe i zgodnie ze sztuką budowlaną oznacza również
to, że muszą być one wykonywane zgodnie z przepisami prawa, a więc m.in. w ramach
pozwolenia na budowę tam, gdzie jest to wymagane. W przeciwnym razie jest to samowola
budowlana oraz przestępstwo, o którym mowa w art. 90 ustawy Prawo budowlane, a zatem
trudno mówić, że roboty takie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Roboty te muszą także zostać prawidłowo ukończone – a więc po pierwsze zgodnie
z umową zawartą z inwestorem, a po drugie należy wziąć pod uwagę, kiedy zgodnie z
umową, sztuką budowlaną (zwyczajem) i przepisami prawa roboty uważa się za
zakończone. Takim punktem w czasie jest niewątpliwie uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu, gdyż do tego momentu kwestia ukończenia – i to prawidłowego – robót
pozostaje otwarta. Należy zwrócić uwagę, że nawet odbiór przez samego inwestora może
być wątpliwy jako zakończenie robót, gdyż inwestor nie musi posiadać profesjonalnej wiedzy
z zakresu budownictwa pozwalającej ocenić jakość tego wykonania, a już niewątpliwie jego
opinia w tej kwestii nie ma tej mocy, co opinia inspektora nadzoru budowlanego. Zatem, co
do zasady, prawidłowe ukończenie robót można stwierdzić tylko, gdy zostanie wydane
pozwolenie na użytkowanie obiektu (jeśli takie pozwolenie danego obiektu dotyczy).
Zamawiający może w warunku określić też inny moment, który uzna za zakończenie prac
(np. wydanie świadectwa przejęcia przy kontraktach wg FIDIC), lecz powinno to być
określone w tych warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający takiego odmiennego
momentu nie określił.
Zatem nie ma znaczenia, że zamawiający nie żądał przedstawienia przez wykonawców
pozwolenia na budowę czy pozwolenia na użytkowanie, bo jego zarzutem nie było, że te
dokumenty nie zostały mu przedstawione, lecz to, że roboty nie były wykonywane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i nie zostały prawidłowo ukończone – co było wymagane, gdyż
były wykonywane bez pozwolenia na budowę, choć było ono wymagane przepisami i nie
zostały ukończone, bo nie ma ani pozwolenia na użytkowanie obiektu, ani nawet inwestor
tych prac oficjalnie nie odebrał (brak protokołu odbioru), ani umowa nie została do końca
zrealizowana (brak urządzeń).
Inną kwestią pozostaje, dlaczego w takiej sytuacji inwestor wystawił referencje
potwierdzające należyte wykonanie – choć oczywiście jako osoba prywatna nie musi on
posiadać wiedzy z zakresu sztuki budowlanej czy prawa (co to w ogóle jest sztuka
budowlana i kiedy umowa jest należycie wykonana). Nawet jednak odrzucając oświadczenia
inwestora jako sprzeczne, a więc niewiarygodne, pozostaje oświadczenie wydane w imieniu
Starostwa Powiatowego w Kępnie o braku dokumentacji i postępowania prowadzonego
w sprawie budowy kąpieliska w miejscowości Rychtal dla K……….. B………….., czyli braku
ww. pozwoleń czy nawet zgłoszenia robót.
Co do przebudowy i rozbudowy budynku na potrzeby domu weselnego w Kornicach Izba
stwierdziła po pierwsze, że z brzmienia warunku oraz porównania z pozostałymi warunkami
udziału w postępowaniu wynika, że kubatura 4.000 m
3
miała dotyczyć każdego z dwóch
obiektów odrębnie. Jeśli bowiem porównać wartości zawarte w pozostałych warunkach
okazuje się, że 4.000 m
3
jest wielkością powtarzającą się niezależnie od tego, czy
zamawiający wymagał doświadczenia przy wykonaniu jednego czy też dwóch obiektów.
Zatem, skoro wymagał kubatury 4.000 m
3
przy wymogu „mniejszego” doświadczenia, tj.
wykonania jednego obiektu, to nielogiczne jest, aby miał on tę kubaturę zmniejszać przy
warunku „większego” doświadczenia, tj. wykonania dwóch obiektów.
Zamawiający, na podstawie uzyskanych informacji ustalił, że powierzchnia przebudowy
i rozbudowy budynku w Kornicach wynosiła jedynie 2.093,40 m
3
. Odwołujący podczas
rozprawy twierdził, że objętość ta odnosi się jedynie do części rozbudowywanej, natomiast
całkowita kubatura po rozbudowie przekroczyła 4.000 m
3
, dlatego sama informacja, jak
i oświadczenie projektanta – pana S…………… nie zawiera nieprawdziwych informacji.
Zamawiający temu nie zaprzeczył, jakkolwiek stwierdził, że 4.000 m
3
powinno odnosić się do
części rozbudowywanej/przebudowywanej, a nie całego budynku.
Z brzmienia warunku wynika, że doświadczenie miało dotyczyć projektowania i nadzoru nad
realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie
mniejszej niż 4.000 m
3
. Rzeczywiście brak tu konkretnego wskazania, czy podana wartość,
w przypadku rozbudowy (która również wchodzi w zakres definicji „budowy”) ma dotyczyć
kubatury przed, czy po rozbudowie, a w szczególności, że chodzi tu o kubaturę samej części
podlegającej rozbudowie.
Porównując zaś zawarte w ustawie Prawo budowlane definicje poszczególnych pojęć ujętych
w warunku: budowa, czyli wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6) i przebudowa, tj.
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a) należy stwierdzić, że o ile
w przypadku nowo budowanego lub odbudowywanego obiektu nie ma wątpliwości, to już
przy rozbudowie i nadbudowie obie opcje są możliwe. Zatem należy uznać, że również
końcowa kubatura budynku pow. 4.000 m
3
nie jest sprzeczna z brzmieniem tego warunku.
Na marginesie można też wskazać, że porównując takie doświadczenie z doświadczeniem
zdobytym przy przebudowie obiektu, której zakresu zamawiający nie określił (a więc może
być ona jedynie niewielka), to doświadczenie zdobyte przy rozbudowie budynku
posiadającego początkowo ok. 2.000 m
3
o kolejne ok. 2.000 m
3
, nie jest doświadczeniem
mniejszym niż doświadczenie przy przebudowie obiektu o kubaturze 4.000 m
3
.
Natomiast moment zakończenia pełnienia nadzoru autorskiego, w braku stosownych norm
prawnych, powinien być badany zgodnie z umową pomiędzy projektantem a inwestorem,
a w drugiej kolejności z istniejącymi zwyczajami w tym zakresie.
Co zaś do projektów rozbudowy szkół w miejscowościach Nowa Biała i Pyzówka, Izba
stwierdziła, że z brzmienia warunku wykona jednoznacznie, że doświadczenie zawodowe
miało dotyczyć łącznie projektowania i nadzoru nad realizacją robót w zakresie budowy lub
przebudowy co najmniej 2 obiektów. Zatem wskazanie w wykazie dotyczącym P…………
S…………. i W……… B…………… odpowiednio 6 i 26 „lat doświadczenia w projektowaniu
i nadzorze nad realizacją robót. Realizacja dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa
Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem. Kubatura obu obiektów powyżej
4.000 m
3
” zamawiający wyraźnie miał odczytać, że dla obu obiektów osoby te wykonywały
i projektowanie, i nadzór nad realizacją, a tłumaczenia, że wykonawcy chodziło tylko
o projektowanie, są zdaniem Izby nieprzekonujące. Zwłaszcza, że są to jedyne obiekty, które
zostały wskazane dla tych osób (w pierwotnym wykazie), a zamawiający w warunku nie
rozdzielał projektowania i nadzoru na osobne obiekty (tj. że inny mógł być zaprojektowany,
a inny nadzorowany). Okoliczność, że osoby te nie pełniły nadzoru, gdyż roboty nie były
wykonywane, nie stanowiła przedmiotu sporu.
Izba przyznała również rację zamawiającemu, że wykonawca nie udowodnił, iż będzie
dysponował „zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” w osobie P………… S………..
Choć
bowiem
odwołujący
przedstawił
zobowiązanie
A…………
W………..
– B…………. prowadzącej działalność zawodową w ramach Pracowni Projektowo
– Konserwatorskiej PROKON dotyczące P…………. S………….. i W………… B…………..
(zobowiązanie to było uzupełnianie), z okoliczności i wyjaśnień odwołującego wynika, że pan
S………. nie jest pracownikiem A…………… W……….. – B……….., lecz niezależnym
projektantem prowadzącym własną działalność gospodarczą, zatem nie może ona tą osobą
dysponować jak pracownikiem. Co więcej, jak wynika z przedstawionej przez odwołującego
umowy o współpracy zawartej pomiędzy panią W………. – B………… a panem S…………,
pan Skwarek nie ma żadnych zobowiązań wobec pani W……….. – B…………. (a tym
bardziej odwołującego czy zamawiającego) do wykonywania jakichkolwiek czynności na jej
rzecz,
w tym związanych z projektowaniem czy pełnieniem nadzoru nad wykonaniem robót dla
zamawiającego, a jedynie wyraził zgodę na „udostępnianie swojej osoby w zakresie
posiadanego doświadczenia, wiedzy, uprawnień Zleceniodawcy (PROKON) w celu
dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień”.
Tym samym już nawet niezależnie od kwestii, czy w zakresie dotyczącym pana S………….
i jego doświadczenia zostały złożone nieprawdziwe informacje, osoba ta w ogóle nie może
być brana pod uwagę dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Techbud Sp. z o.o. ul. Kępska 6, 45-129 Opole
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Techbud Sp. z o.o.
ul. Kępska 6, 45-129 Opole tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 363/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Świętochłowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych rewitalizacji kąpieliska
miejskiego w technologii stawu naturalnego na bazie nieużytkowanego basenu na terenie
OSiR Skałka przy Alei Parkowej 15 w Świętochłowicach, budowy budynku użytkowego
wielofunkcyjnego i zagospodarowania terenu całego kąpieliska w formule zaprojektuj
i wybuduj wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad ich realizacją” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 listopada 2012 r. pod numerem 468762-2012, a wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Termin składania ofert został wyznaczony na 7 stycznia 2013 r., w tym terminie wpłynęła
jedna oferta złożona przez Techbud Sp. z o.o. (odwołującego).
13 lutego 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzuceniu jego oferty zgodnie z art. 24
ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, iż postawił m.in. warunek udziału w postępowaniu dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia: projektantem posiadającym
uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającym
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją
robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej
niż 4.000 m
3
(pkt 1.3.5. specyfikacji) oraz projektantem posiadającym uprawnienia do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającym
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją
robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej
niż 4.000 m
3
(pkt 1.3.6. specyfikacji). Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wykazu
osób zdolnych do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca przedłożył oświadczenie, że może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie
i spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia oraz wykaz osób wraz z oświadczeniem, że osoby wskazane
w wykazie posiadają wymaganie uprawnienia. W wykazie wskazał, że P……….. S………..
jest
projektantem
posiadającym
uprawnienia
do
projektowania
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń, posiadającym sześcioletnie doświadczenie zawodowe
w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji
dwóch projektów rozbudowy szkół w miejscowościach Nowa Biała i Pyzówka o sale
gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
Podobnie wskazał W………. B…………… jako projektanta posiadającego uprawnienia do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadającego
26-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót
w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż
4.000 m
3
zdobyte podczas realizacji dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa Biała
i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem, kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
.
Zamawiający powziął wątpliwości co do treści wykazu w zakresie doświadczenia obu
projektantów poprzez porównanie podanych informacji z dostępną informacją publiczną
zamieszczoną w Biuletynie Informacji Publicznej miasta Nowy Targ i wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego wykazu osób i zawartych w nim informacji.
Wykonawca przyznał, że ww. projekty nie zostały jeszcze zrealizowane, zatem potwierdzają
jedynie spełnianie warunku doświadczenia projektantów w zakresie projektowania, natomiast
nie potwierdzają posiadanego doświadczenia w zakresie nadzoru autorskiego i załączył
oświadczenia projektantów o posiadanym doświadczeniu oraz poprawiony wykaz osób,
w którym są już prawidłowo podane obiekty. Zamawiający nie zgodził się z wyjaśnieniami
wykonawcy oraz nie uwzględnił uzupełnionych dokumentów i 21 stycznia 2013 r. zawiadomił
wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ uznał, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i unieważnił postępowanie. Wykonawca wniósł
odwołanie, które zamawiający uwzględnił (jak dodał podczas rozprawy – ze względu na to,
że w tym czasie dotarły do niego informacje, że również dane dotyczące wykonania robót
budowlanych są nieprawdziwe).
Dokonując ponownego badania złożonej oferty zamawiający sprawdził informacje dotyczącą
przedstawionej w nowym wykazie budowy budynku usługowego o funkcji handlowo-biurowej
we Wrocławiu o powierzchni 1.340 m
2
i kubaturze 9.787 m
3
oraz rozbudowy i przebudowy
budynku dla potrzeb domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach o powierzchni
łącznej 1.145 m
2
i kubaturze 4.000 m
3
. Potwierdzona została informacja co do obiektu we
Wrocławiu, natomiast nie została potwierdzona informacja dotycząca przebudowy domu
weselnego w Kornicach. Z otrzymanej z Wydziału Architektury i Budownictwa informacji
wynika, że zgodnie z danymi przedstawionymi w opisie technicznym zatwierdzonego
projektu powierzchnia zabudowy wynosi 843 m
2
, powierzchnia użytkowa 839 m
2
, a kubatura
2.093,40 m
3
. Natomiast z otrzymanej z Powiatowego Nadzoru Budowlanego informacji
wynika, że w ewidencji rozpoczynanych i oddawanych do użytkowania obiektów
budowlanych nie ma zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku położonego
w Kornicach oraz pozwolenia na użytkowanie. Zatem wykonawca podał informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, tj. pierwotnie dotyczące wykonywania
robót budowlanych i sprawowania nadzoru autorskiego nad projektem w okolicznościach,
kiedy w ogóle nie rozpoczęto wykonywania robót i tym samym sprawowania nadzoru
autorskiego, a kolejny raz wskazując na zaprojektowanie i nadzorowanie budynku
o kubaturze 4.000 m
3
, kiedy kubatura wynosi 2.093,40 m
3
i nie wiadomo, czy przedmiotowa
inwestycja została zakończona. Trudno zatem w sytuacji dwukrotnego podania przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością uznać, że nie było to działanie celowe,
zamierzone, podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych informacji zmierzających do
wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania dla siebie
zamówienia publicznego i gdyby zamawiający nie sprawdził zawartych w nich informacji,
wybrałby ofertę, która nie odpowiada jego wymaganiom. Także na profesjonalny charakter
działalności wykonawcy powinien eliminować jakikolwiek błąd co do przedkładanych
informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca miał
wiedzę o autentycznych danych dotyczących doświadczenia projektantów lub co najmniej
przy dołożeniu należytej staranności powinien taką wiedzę posiadać przed złożeniem
wymaganych informacji (dokumentów).
Również dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
posiadanego przez ten podmiot zasobu osobowego zawiera nieprawdziwe informacje.
Wykonawca przedłożył w ramach uzupełnienia dokumentów zobowiązanie podmiotu
trzeciego tj. Pracowni Projektowo – Konserwatorskiej PROKON kierowanej przez A……….
W………. – B…………. do udostępnienia osób, asystentów projektantów oraz projektantów
P……….. S……….. i W………….. B……………. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, jaka jest podstawa prawna dysponowania przez Pracownię Projektowo
– Konserwatorską PROKON osobą P………… S……….. i W…………. B…………...
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że podmiot trzeci dysponuje osobą W……………
B………….. na podstawie umowy o pracę, natomiast P…………. S……….. na podstawie
umowy o współpracy.
Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że podmiot trzeci może
udostępnić tylko swoje własne zasoby, które posiada, rozporządza nimi, a nie może
natomiast udostępnić zasobów kolejnego trzeciego podmiotu, z którym ma podpisaną
umowę o współpracy (nie wiadomo o jakiej treści) i polegać na zdobytym doświadczeniu
i wiedzy tego podmiotu. Dysponowanie pracownikami podmiotu trzeciego nie oznacza, że
w ten sposób nastąpiło przeniesienie wiedzy i doświadczenia całego przedsiębiorstwa,
w którym pracownicy pracują. Wiedza i doświadczenie jako składnik przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
1
Kodeksu cywilnego nie są tożsame z wiedzą i doświadczeniem jego
poszczególnych pracowników. Z treści zobowiązana wynika, że udostępnienie dotyczy osób,
które w ramach tego udostępnienia będą podlegały podmiotowi je udostępniającemu, tj.
Pracowni Projektowo – Konserwatorskiej PROKON oraz będzie wiązało się z wykonywaniem
przez ten podmiot czynności projektowych w ramach zamówienia. Zatem podmiot trzeci nie
udostępnił swoich zasobów w postaci pracowników, bowiem w zobowiązaniu posłużył się
potencjałem pracowniczym innego podmiotu trzeciego tj. ARP-STUDIO mgr inż. arch.
P………… S………….
Zamawiający w ramach posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych
wymagał od wykonawców wykonania minimum jednych robót budowlanych polegających na
budowie kąpieliska/basenu w technologii naturalnego stawu kąpielowego o powierzchni
lustra wody co najmniej 1000 m
2
.
Dla potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie robót wskazanych w wykazie. Wykonawca wskazał, że wykonał budowę
kąpieliska w technologii naturalnego stawu kąpielowego o powierzchni lustra wody 1308 m
2
i załączył referencje wystawione przez prywatnego inwestora K……….. B………..
potwierdzające, że wszystkie prace zostały wykonane terminowo z należytą starannością,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Dokonując ponownego badania złożonej oferty zamawiający sprawdził informację dotyczącą
budowy ww. kąpieliska/basenu i uzyskał informacje, z których wynika, że w Wydziale
Architektury Budownictwa i Rozwoju Powiatu w Kępnie nie ma żadnej informacji oraz nie
było prowadzone żadne postępowanie dotyczące budowy kąpieliska/basenu w technologii
stawu naturalnego w miejscowości Rychtal dla K……….. B………….. Natomiast sam
inwestor oświadczył, że staw kąpielowy nie jest zakończony, brakuje urządzeń, brakuje
dokumentów dotyczących budowy (rachunki, certyfikaty, dziennik budowy, deklaracje,
gwarancja na materiały oraz nie został spisany protokół odbioru robót). Zamawiający zwrócił
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy inwestycja dotycząca budowy kąpieliska/basenu
posiada pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca wyjaśnił, że
nie posiada wiedzy na temat pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie,
a dysponuje jedynie wiedzą, jaką uzyskał z referencji wystawionych dla podmiotu trzeciego,
tj. ACORUS Stawy Kąpielowe sp. z o.o., z zasobów którego korzysta w ramach wiedzy
i doświadczenia. Dokumenty składane przez wykonawców muszą potwierdzać wykonanie
wykazanych robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a zarazem wykonawca musi
wykazać prawidłowe ukończenie tych robót. Sam fakt wykonania robót budowlanych nie
stanowi o ich ukończeniu, potrzebne są inne dodatkowe czynności, np. podpisanie
protokołów odbioru, czy pozwolenie na użytkowanie.
Wykonawca złożył w ramach przedmiotowego postępowania kolejne nieprawdziwe
informacje polegające na wykazaniu w wykazie robót niezakończonych oraz posłużeniu się
potwierdzeniem należytego wykonania robót w postaci referencji. Wykonawca przedkładając
dokumenty powinien dołożyć należytej staranności co do informacji zawartych
w dokumentach, tym bardziej, kiedy posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, ponieważ
musi mieć na uwadze konsekwencje wynikające z faktu złożenia nieprawdziwych informacji
skutkujących wykluczeniem z postępowania.
18 lutego 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie odwołującego pomimo niezaistnienia faktu
złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w celu
uzyskania zamówienia,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia oferty
odwołującego nie podlegającego wykluczeniu, a tym samym złożenia oferty nie podlegającej
odrzuceniu,
4. art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo posiadania
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny jego oferty
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem argumentów
podniesionych w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty odwołującego, a także obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia
odwołującego z postępowania i unieważnienia postępowania zamawiający podał fakt
zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących osoby P……….. S……….
dotyczących przebudowy budynku na potrzeby domu weselnego z pokojami gościnnymi
w Kornicy. Nieprawdziwość ta polega na tym, iż w ofercie podano kubaturę ponad 4.000 m
3
,
natomiast z informacji, które pozyskał zamawiający, wynosi 2.093,40 m
3
.
Za podanie nieprawdziwych informacji zamawiający uznał też pozycję wykazu dotyczącą
wykonania budowy kąpieliska w technologii naturalnego stawu o powierzchni lustra wody
1308 m
2
. Twierdzenie to opiera się na oświadczeniu inwestora, że staw kąpielowy nie jest
ukończony, gdyż brakuje urządzeń, dokumentów dotyczących budowy takich jak rachunki,
certyfikaty, dziennik budowy, deklaracje, gwarancja na materiały oraz brak protokołu odbioru.
Odwołujący nie zgadza się z tymi twierdzeniami.
Zamawiający w rozdziale 5. punkt 1.3. ppkt 1.3.5. postawił warunek dysponowania
projektantem posiadającym uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej
bez
ograniczeń
posiadającym
minimum
pięcioletnie
doświadczenie
zawodowe
w projektowaniu i nadzorze na realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
, na potwierdzenie czego należało
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Odwołujący złożył wykaz osób, w którym wskazał P……… S…………. wskazując, że ma on
5 – 6 lat doświadczenia w projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót: budynku
usługowego o funkcji handlowo – biurowej we Wrocławiu oraz rozbudowie i przebudowie
budynku dla potrzeb domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach. Kubatura obu
obiektów powyżej 4.000 m
3
.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący
wskazał nieprawdziwe informacje co do kubatury domu w Kornicach. Z warunku
jednoznacznie wynika, że kubatura 4.000 m
3
dotyczy dwóch obiektów, a nie każdego
oddzielnie. Dlatego zawarł stwierdzenie, że „kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
”. Nie
ma więc znaczenia, że budynek w Kornicach posiada kubaturę 2.093,4 m
3
, gdyż budynek we
Wrocławiu posiada kubaturę 9.787,76 m
3
, co w sumie daje wartość kubatury powyżej 4.000
m
3
.
W zakresie budowy kąpieliska w technologii naturalnego stawu o powierzchni lustra wody
1.308 m
2
– z oferty odwołującego nie można wywieść, że zrealizowany staw kąpielowy
posiada jakieś urządzenia, których brakuje, że inwestor posiada jakieś rachunki, certyfikaty,
dziennik budowy, deklaracje, gwarancje na materiały, protokołu odbioru, których według
zamawiającego nie ma. Dlatego odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że przestawił w ofercie jakieś nieprawdziwe informacje mające na celu
pozyskanie niniejszego zamówienia. Co do zarzutu, że przedmiotowa inwestycja nie posiada
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie, to zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wymagał od wykonawców udokumentowania w ofercie, że
wskazane roboty posiadają pozwolenie na budowę i użytkowanie.
Co do wątpliwości zamawiającego dotyczących podstawy prawnej dysponowania przez
podmiot trzeci, tj. Pracownię Projektowo – Konserwatorską PROKON osobą P………….
S……….., to Pracownia PROKON ma podpisaną z panem S………….. umowę o współpracę
z 30 października 2012 r., z której wynika, że „Zleceniobiorca (P……….. S…………)
udostępnia swoją osobę w zakresie posiadanego doświadczenia, wiedzy, uprawnień
Zleceniodawcy (PROKON) w celu dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień.” (§ 3
umowy).
Działanie odwołującego wynikające z treści oferty i dokumentów złożonych na podstawie
wezwania zamawiającego do uzupełnienia nie potwierdza przedstawienia nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego. Dlatego też nie sposób uznać postępowania
odwołującego jako zmierzającego do umyślnego, świadomego i celowego wprowadzenia
zamawiającego w błąd i chęci uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych.
Skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to jego oferta nie podlega odrzuceniu, a zamawiający posiada ważną
ofertę. Nie zaistniała więc przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a postępowanie nie podlega unieważnieniu.
W odpowiedzi zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko wskazane w informacji
o wykluczeniu wykonawcy i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż odwołujący dwukrotnie w różnych odstępach czasowych próbował wprowadzić
zamawiającego w błąd i podać nieprawdziwe informacje co do wymaganego na potrzeby
przedmiotowego postępowania doświadczenia projektanta posiadającego uprawnienia do
projektowania w specjalności architektonicznej.
Odwołujący dopiero na tym etapie postępowania wywiódł, że skoro zamawiający nie
wymagał kubatury obiektów nie mniejszej niż 4.000m
3
oddzielnie dla każdego obiektu, to
zapis „o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
” dotyczy dwóch obiektów łącznie, a potwierdza
to użyte przez niego w wykazie stwierdzenie „Kubatura obu obiektów powyżej 4.000 m
3
”.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie należy rozumieć i odczytywać zgodnie z jego
językową wykładnią. Jeżeli zamawiający chciałby nadać zdaniu znaczenie, jakie przyjął
odwołujący, to zapis musiałby brzmieć następująco: „w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturach (jest „kubaturze”) nie mniejszych (jest „nie mniejszej”) niż
4.000 m
3
łącznie (brak wyrazu łącznie) lub o powierzchni całkowitej (brak „o powierzchni
całkowitej”). Odwołujący nie może zaprzeczyć słownikowej, powszechnie stosowanej definicji
słowa „obu/oba”, które mocniej niż słowo „dwa” podkreśla, iż zdanie dotyczy jednego
i drugiego, zatem chodzi o jeden i drugi budynek wymieniony w wykazie. Odwołujący,
używając terminu „obu obiektów” potwierdził jedynie, że zamawiający żądał dwóch obiektów
o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
każdy. Odwołujący broniąc się przed zarzutem
złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje zawężającej interpretacji prawidłowo
opisanego warunku udziału w postępowaniu, a ponadto jego interpretacja stanowi niezgodną
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych próbę zmiany tego warunku na obecnym
etapie postępowania.
Odwołujący celowo pomija fakt, że oprócz wykazu osób, do oferty załączył dwa inne
dokumenty dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zawierające
nieprawdziwe informacje co do kubatury budynku w Kornicach, tj. oświadczenie P…………..
S………… o projektowaniu i nadzorowaniu rozbudowy i przebudowy budynku dla potrzeb
domu weselnego z pokojami gościnnymi w Kornicach o powierzchni łącznej 1.145m
2
i
kubaturze 4.000 m
3
oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego Pracowni Projektowo
– Konserwatorskiej PROKON (A……….. W……….. – B…………) o udostępnieniu P………..
S……….. jako projektanta posiadającego uprawnienia do projektowania specjalności
architektonicznej bez ograniczeń posiadającego sześcioletnie doświadczenie zawodowe w
projektowaniu i nadzorze nad realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co
najmniej 2 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 4.000 m
3
.
Odwołujący pomija także fakt, że z otrzymanej z Powiatowego Nadzoru Budowlanego
w Raciborzu informacji wynika, że w ewidencji rozpoczynanych i oddawanych do
użytkowania obiektów budowlanych nie ma zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku
położonego w Kornicach oraz pozwolenia na użytkowanie obiektu. Zatem nie można uznać,
że ten nadzór autorski nad realizacją robót związanych z rozbudową oraz przebudową
budynku dla potrzeb domu weselnego był sprawowany.
W części dotyczącej złożenia nieprawdziwych informacji na temat posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych odwołujący wskazał zaledwie,
że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż przedstawił w ofercie „jakieś”
nieprawdziwe informacje oraz że z treści oferty nie można wywieść, że zrealizowany staw
kąpielowy dla prywatnego inwestora K……….. B………… nie jest zakończony. Natomiast
odwołujący nie zaprzeczył temu, co ustalił zamawiający, tj. że inwestycja nie posiada
pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie. Wskazał jedynie, że zamawiający nie
żądał udokumentowania, że wskazane w wykazie roboty budowlane posiadają pozwolenie
na budowę oraz użytkowanie.
Zamawiający zweryfikował dokumenty przedłożone przez odwołującego i ustalił, że właściwe
rzeczowo i terytorialnie organy architektoniczno – budowlane nie posiadają żadnej informacji
dotyczącej budowy kąpieliska/basenu w technologii stanu naturalnego w miejscowości
Rychtal dla K………… B…………., co potwierdza pismo Wydziału Architektury, Budownictwa
i Rozwoju Powiatu Starostwa Powiatowego w Kępnie. Zatem jest to samowola budowlana
(art. 48, art. 49b, art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane) polegająca na budowie
kąpieliska bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę (art. 28, art. 29, art.
30-31 ustawy Prawo budowlane), prowadzeniem robót bez dziennika budowy, będącego
urzędowym dokumentem przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności
zachodzących w toku wykonywania robót (art. 45 ustawy Prawo budowlane), przystąpienia
do robót budowlanych bez zgłoszenia w nadzorze budowlanym (art. 41 ustawy Prawo
budowlane). Ponadto wystawca referencji w mailu z 30 stycznia 2013 r. oraz z 4 lutego 2013
r. stwierdził, że „staw kąpielowy jeszcze nie jest w stu procentach zakończony”, wskazał, że
brakuje urządzeń, dokumentów dotyczących budowy (rachunki, certyfikaty, dziennik budowy,
deklaracje, gwarancje na materiały oraz protokół odbioru robót). Referencje stanowią
kategorię oświadczenia wiedzy, które jest wystawione w interesie osoby trzeciej, a nie jej
wystawcy, do wystawienia referencji nie jest konieczna żadna szczególna kompetencja inna
niż ogólna kompetencja do uczestnictwa w obrocie prawnym. Z referencjami nie wiąże się
również walor zaufania publicznego. W przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja, gdy
odwołujący nie wykonał należycie zamówienia, a pomimo to zostały wystawione na jego
rzecz referencje.
Wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy interpretować
w oparciu o przepisy Prawa budowlanego oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy.
Natomiast prawidłowe ukończenie robót budowlanych jest pojęciem obejmującym nie tylko
przepisy prawa budowlanego, ale również prawa cywilnego. Dokonane przez
zamawiającego ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazują, że budowa stawu
kąpielowego prowadzona była niezgodnie z przepisami prawa budowlanego (samowola
budowlana). Nie można zatem uznać, że roboty budowlane zostały wykonanie zgodnie ze
sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone, a tym samym, że odwołujący posiada wiedzę
teoretyczną i praktyczną oraz doświadczenie, rozumiane jako wiedza i umiejętności zdobyte
w trakcie wykonywania robót zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi.
Odwołujący, odnosząc się do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji posiadanego przez ten podmiot
zasobu osobowego wskazuje, że Pracownia Projektowo – Konserwatorska PROKON ma
podpisaną z P…………. S…………… umowę o współpracy, z której wynika, że udostępnia
on swoją osobę w zakresie posiadanego doświadczenia, wiedzy i uprawnień w celu
dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień. Jednak przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że podmiot trzeci może udostępnić tylko swoje własne
zasoby, które posiada, a zasoby te nierozerwalnie związane są z podmiotem udzielającym.
Natomiast nie może udostępnić zasobów, którymi nie dysponuje bezpośrednio, tylko
pośrednio, ponieważ są to zasoby kolejnego trzeciego podmiotu, z którym ma podpisaną
umowę o współpracy. Podmiot udostępniający nie może w takiej sytuacji polegać również na
doświadczeniu i wiedzy zdobytej przez kolejny podmiot trzeci. Oczywiste jest, że wymaganą
wiedzę i doświadczenie posiada przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą ARP-STUDIO mgr inż. arch. P………….. S………… (co wynika
z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej). Dokonane przez
zamawiającego ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazują, że odwołujący przedłożył
zobowiązanie podmiotu trzeciego zawierające nieprawdziwe informacje, ponieważ nie jest to
dysponowanie bezpośrednie, tylko pośrednie za pomocą kolejnego podmiotu trzeciego
mającego status podwykonawcy, który będzie wykonywał w przedmiotowym postępowaniu
prace projektowe w części architektonicznej.
Wbrew temu, co podnosi odwołujący, zamawiający nie dokonał automatycznego wykluczenia
odwołującego z postępowania. Decyzja o wykluczeniu została poprzedzona czynnościami
uzupełnienia dokumentów, składania wyjaśnień co do treści dokumentów, a także
samodzielnej analizy dokumentów dokonanej przez zamawiającego i zweryfikowania przez
zamawiającego prawdziwości złożonych informacji.
Odwołujący tłumacząc swoje działanie podania w ofercie nieprawdziwych informacji
powołuje się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga sygn. akt IV Ca 683/12,
jednakże wyrok ten został wydany w zupełnie innym stanie faktycznym sprawy, bowiem
w sprawie rozpatrywanej przez sąd zamawiający wiedział o błędzie oraz mógł z łatwością
błąd zauważyć, bowiem był podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane
w wykazie zostały wcześniej wykonane.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika , że winnym poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji jest ten, kto
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Oznacza to, że wina wykonawcy sprowadza się do samego
złożenia nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma tutaj znaczenia, w jakich
okolicznościach ten fakt powstał oraz to, czy była to wina umyślna, czy nieumyślna, gdyż
znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie subiektywne o tym
przekonanie wykonawcy.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy (wymogi zamawiającego dotyczące
żądanych dokumentów, lista dokumentów, które odwołujący złożył oraz sam przebieg
postępowania) nie jest sporny między stronami. Został on szczegółowo przedstawiony
w stanowiskach stron oraz informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, zatem
nie ma potrzeby go powtarzać.
Spór pomiędzy stronami dotyczy kwestii złożenia nieprawdziwych informacji w kilku
kwestiach (nadzoru autorskiego nad rozbudową szkół w miejscowościach Nowa Biała
i Pyzówka, kubatury budynku domu weselnego w Kornicach, zakończenia robót przy
przebudowie stawu w miejscowości Rychtal oraz możliwości dysponowania przez A…………
W………….. – B……………. prowadzącą działalność w postaci Pracowni Projektowo –
Konserwatorskiej PROKON osobą P………….. S………….., który jest samodzielnym
projektantem prowadzącym własną działalność gospodarczą), a także, co zdaniem Izby jest
z tym nierozerwalnie związane, spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że zamawiający poczynił własne ustalenia faktyczne dotyczące
wskazywanych w wykazach obiektów, polegające m.in. na uzyskaniu informacji
(oświadczeń) właściwych organów nadzoru budowlanego (zostały one wskazane
w stanowisku zamawiającego), którym odwołujący ani nie zaprzeczył, ani tym bardziej nie
przedstawił kontrdowodu – a należy zwrócić uwagę, że miał możliwość zrobić to zarówno
przy wnoszeniu odwołania, jak i w trakcie rozprawy, gdyż zamawiający szczegółowo opisał
podstawy swojej decyzji już w informacji o wykluczeniu, wskazując m.in. na brak pozwoleń
na budowę i pozwoleń na użytkowanie obiektów.
Izba zgadza się z zamawiającym, że, jak wynika z brzmienia § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawca miał przedstawić roboty wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Co prawda brak jest ustawowej definicji wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, nie mniej oczywiste jest – tak jak wskazał
zamawiający – że wykonywanie prawidłowe i zgodnie ze sztuką budowlaną oznacza również
to, że muszą być one wykonywane zgodnie z przepisami prawa, a więc m.in. w ramach
pozwolenia na budowę tam, gdzie jest to wymagane. W przeciwnym razie jest to samowola
budowlana oraz przestępstwo, o którym mowa w art. 90 ustawy Prawo budowlane, a zatem
trudno mówić, że roboty takie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Roboty te muszą także zostać prawidłowo ukończone – a więc po pierwsze zgodnie
z umową zawartą z inwestorem, a po drugie należy wziąć pod uwagę, kiedy zgodnie z
umową, sztuką budowlaną (zwyczajem) i przepisami prawa roboty uważa się za
zakończone. Takim punktem w czasie jest niewątpliwie uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu, gdyż do tego momentu kwestia ukończenia – i to prawidłowego – robót
pozostaje otwarta. Należy zwrócić uwagę, że nawet odbiór przez samego inwestora może
być wątpliwy jako zakończenie robót, gdyż inwestor nie musi posiadać profesjonalnej wiedzy
z zakresu budownictwa pozwalającej ocenić jakość tego wykonania, a już niewątpliwie jego
opinia w tej kwestii nie ma tej mocy, co opinia inspektora nadzoru budowlanego. Zatem, co
do zasady, prawidłowe ukończenie robót można stwierdzić tylko, gdy zostanie wydane
pozwolenie na użytkowanie obiektu (jeśli takie pozwolenie danego obiektu dotyczy).
Zamawiający może w warunku określić też inny moment, który uzna za zakończenie prac
(np. wydanie świadectwa przejęcia przy kontraktach wg FIDIC), lecz powinno to być
określone w tych warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający takiego odmiennego
momentu nie określił.
Zatem nie ma znaczenia, że zamawiający nie żądał przedstawienia przez wykonawców
pozwolenia na budowę czy pozwolenia na użytkowanie, bo jego zarzutem nie było, że te
dokumenty nie zostały mu przedstawione, lecz to, że roboty nie były wykonywane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i nie zostały prawidłowo ukończone – co było wymagane, gdyż
były wykonywane bez pozwolenia na budowę, choć było ono wymagane przepisami i nie
zostały ukończone, bo nie ma ani pozwolenia na użytkowanie obiektu, ani nawet inwestor
tych prac oficjalnie nie odebrał (brak protokołu odbioru), ani umowa nie została do końca
zrealizowana (brak urządzeń).
Inną kwestią pozostaje, dlaczego w takiej sytuacji inwestor wystawił referencje
potwierdzające należyte wykonanie – choć oczywiście jako osoba prywatna nie musi on
posiadać wiedzy z zakresu sztuki budowlanej czy prawa (co to w ogóle jest sztuka
budowlana i kiedy umowa jest należycie wykonana). Nawet jednak odrzucając oświadczenia
inwestora jako sprzeczne, a więc niewiarygodne, pozostaje oświadczenie wydane w imieniu
Starostwa Powiatowego w Kępnie o braku dokumentacji i postępowania prowadzonego
w sprawie budowy kąpieliska w miejscowości Rychtal dla K……….. B………….., czyli braku
ww. pozwoleń czy nawet zgłoszenia robót.
Co do przebudowy i rozbudowy budynku na potrzeby domu weselnego w Kornicach Izba
stwierdziła po pierwsze, że z brzmienia warunku oraz porównania z pozostałymi warunkami
udziału w postępowaniu wynika, że kubatura 4.000 m
3
miała dotyczyć każdego z dwóch
obiektów odrębnie. Jeśli bowiem porównać wartości zawarte w pozostałych warunkach
okazuje się, że 4.000 m
3
jest wielkością powtarzającą się niezależnie od tego, czy
zamawiający wymagał doświadczenia przy wykonaniu jednego czy też dwóch obiektów.
Zatem, skoro wymagał kubatury 4.000 m
3
przy wymogu „mniejszego” doświadczenia, tj.
wykonania jednego obiektu, to nielogiczne jest, aby miał on tę kubaturę zmniejszać przy
warunku „większego” doświadczenia, tj. wykonania dwóch obiektów.
Zamawiający, na podstawie uzyskanych informacji ustalił, że powierzchnia przebudowy
i rozbudowy budynku w Kornicach wynosiła jedynie 2.093,40 m
3
. Odwołujący podczas
rozprawy twierdził, że objętość ta odnosi się jedynie do części rozbudowywanej, natomiast
całkowita kubatura po rozbudowie przekroczyła 4.000 m
3
, dlatego sama informacja, jak
i oświadczenie projektanta – pana S…………… nie zawiera nieprawdziwych informacji.
Zamawiający temu nie zaprzeczył, jakkolwiek stwierdził, że 4.000 m
3
powinno odnosić się do
części rozbudowywanej/przebudowywanej, a nie całego budynku.
Z brzmienia warunku wynika, że doświadczenie miało dotyczyć projektowania i nadzoru nad
realizacją robót w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej 2 obiektów o kubaturze nie
mniejszej niż 4.000 m
3
. Rzeczywiście brak tu konkretnego wskazania, czy podana wartość,
w przypadku rozbudowy (która również wchodzi w zakres definicji „budowy”) ma dotyczyć
kubatury przed, czy po rozbudowie, a w szczególności, że chodzi tu o kubaturę samej części
podlegającej rozbudowie.
Porównując zaś zawarte w ustawie Prawo budowlane definicje poszczególnych pojęć ujętych
w warunku: budowa, czyli wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6) i przebudowa, tj.
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a) należy stwierdzić, że o ile
w przypadku nowo budowanego lub odbudowywanego obiektu nie ma wątpliwości, to już
przy rozbudowie i nadbudowie obie opcje są możliwe. Zatem należy uznać, że również
końcowa kubatura budynku pow. 4.000 m
3
nie jest sprzeczna z brzmieniem tego warunku.
Na marginesie można też wskazać, że porównując takie doświadczenie z doświadczeniem
zdobytym przy przebudowie obiektu, której zakresu zamawiający nie określił (a więc może
być ona jedynie niewielka), to doświadczenie zdobyte przy rozbudowie budynku
posiadającego początkowo ok. 2.000 m
3
o kolejne ok. 2.000 m
3
, nie jest doświadczeniem
mniejszym niż doświadczenie przy przebudowie obiektu o kubaturze 4.000 m
3
.
Natomiast moment zakończenia pełnienia nadzoru autorskiego, w braku stosownych norm
prawnych, powinien być badany zgodnie z umową pomiędzy projektantem a inwestorem,
a w drugiej kolejności z istniejącymi zwyczajami w tym zakresie.
Co zaś do projektów rozbudowy szkół w miejscowościach Nowa Biała i Pyzówka, Izba
stwierdziła, że z brzmienia warunku wykona jednoznacznie, że doświadczenie zawodowe
miało dotyczyć łącznie projektowania i nadzoru nad realizacją robót w zakresie budowy lub
przebudowy co najmniej 2 obiektów. Zatem wskazanie w wykazie dotyczącym P…………
S…………. i W……… B…………… odpowiednio 6 i 26 „lat doświadczenia w projektowaniu
i nadzorze nad realizacją robót. Realizacja dwóch projektów rozbudowy szkół w m. Nowa
Biała i Pyzówka o sale gimnastyczne wraz z zapleczem. Kubatura obu obiektów powyżej
4.000 m
3
” zamawiający wyraźnie miał odczytać, że dla obu obiektów osoby te wykonywały
i projektowanie, i nadzór nad realizacją, a tłumaczenia, że wykonawcy chodziło tylko
o projektowanie, są zdaniem Izby nieprzekonujące. Zwłaszcza, że są to jedyne obiekty, które
zostały wskazane dla tych osób (w pierwotnym wykazie), a zamawiający w warunku nie
rozdzielał projektowania i nadzoru na osobne obiekty (tj. że inny mógł być zaprojektowany,
a inny nadzorowany). Okoliczność, że osoby te nie pełniły nadzoru, gdyż roboty nie były
wykonywane, nie stanowiła przedmiotu sporu.
Izba przyznała również rację zamawiającemu, że wykonawca nie udowodnił, iż będzie
dysponował „zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” w osobie P………… S………..
Choć
bowiem
odwołujący
przedstawił
zobowiązanie
A…………
W………..
– B…………. prowadzącej działalność zawodową w ramach Pracowni Projektowo
– Konserwatorskiej PROKON dotyczące P…………. S………….. i W………… B…………..
(zobowiązanie to było uzupełnianie), z okoliczności i wyjaśnień odwołującego wynika, że pan
S………. nie jest pracownikiem A…………… W……….. – B……….., lecz niezależnym
projektantem prowadzącym własną działalność gospodarczą, zatem nie może ona tą osobą
dysponować jak pracownikiem. Co więcej, jak wynika z przedstawionej przez odwołującego
umowy o współpracy zawartej pomiędzy panią W………. – B………… a panem S…………,
pan Skwarek nie ma żadnych zobowiązań wobec pani W……….. – B…………. (a tym
bardziej odwołującego czy zamawiającego) do wykonywania jakichkolwiek czynności na jej
rzecz,
w tym związanych z projektowaniem czy pełnieniem nadzoru nad wykonaniem robót dla
zamawiającego, a jedynie wyraził zgodę na „udostępnianie swojej osoby w zakresie
posiadanego doświadczenia, wiedzy, uprawnień Zleceniodawcy (PROKON) w celu
dysponowania nią w pozyskiwaniu zamówień”.
Tym samym już nawet niezależnie od kwestii, czy w zakresie dotyczącym pana S………….
i jego doświadczenia zostały złożone nieprawdziwe informacje, osoba ta w ogóle nie może
być brana pod uwagę dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
