rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 394/13
KIO 394/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
lutego 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH
z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
przy udziale wykonawcy Agrex-Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
lutego 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH
z siedzibą w Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
przy udziale wykonawcy Agrex-Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem ustaleń
zawartych w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów
Nowy Dwór Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel,
Wischenstrasse
26,
26188
Edewecht,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice na rzecz
wykonawcy Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w
Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 394/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Dostawa przerzucarki do kompostu do Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.12.2012 r. pod nrem 2012/S 235-387042.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 11.02.2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Agrex-Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel
Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
28.02.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją), a w konsekwencji
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agrex-Eco.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco;
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w części III specyfikacji („Opis przedmiotu zamówienia”) przedstawił
wyliczenia, z których wynika, że powierzchnia przekroju pryzmy musi wynosić 10 m
2
.
Ponadto w zamiennym Projekcie Techniczno-Technologicznym, do którego odsyła Część III
specyfikacji (s. 2, pkt 2) na s. 120 (Tabela 21, poz. 10.) oraz na s. 124 (Ad 10) opisując
przerzucarkę wyraźnie zamawiający sformułował wymóg, że pole powierzchni pryzmy ma
wynosić min. 10 m
2
.
Wykonawca Agrex-Eco w swych wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2013 r. deprecjonuje
znaczenie powyższego parametru twierdząc, że stanowi on wyłącznie założenie, a nie
wymóg. Takie stanowisko jest jednak całkowicie nieuzasadnione. W Projekcie
Techniczno-Technologicznym na stronach 120 i 124 zamawiający stwierdził, że
powierzchnia pryzmy ma mieć min. 10 m
2
. Poza tym opis zawarty w Części III specyfikacji
został sformułowany w ten sposób, że odnośnie opisu funkcjonalnego odesłano do projektu
technologicznego, a bezpośrednio w Części III specyfikacji zacytowano tylko jeden fragment
Projektu
Techniczno-Technologicznego
(ze
s.
92)
opatrując
go
komentarzem
„Uwarunkowania istotne dla pracy przerzucarki”. Można więc z tego wnosić, że ten fragment
został uznany przez zamawiającego za jeden z najistotniejszych, skoro postanowił
powtórzyć opis bezpośrednio w Części III specyfikacji wskazując dodatkowo, że chodzi o
wymogi istotne. Fakt, że zamawiający w Części III specyfikacji nie ograniczył się do podania
wyłącznie samego parametru, ale wskazał, jak został on ustalony, podkreśla również rangę
parametru. W ten sposób zamawiający wykazał, że dobór parametru nie jest dokonany
arbitralnie (brak dyskryminacji pośredniej), a zarazem opisał, czemu ma służyć taki a nie inny
dobór urządzenia.
Reasumując należy podkreślić, że wymóg powierzchni pryzmy wynoszącej min. 10 m
2
nie jest założeniem, lecz wymogiem, który musi być spełniony przez zamawiane urządzenie.
A. Powierzchnia przekroju pryzmy
Odwołujący twierdzi, że przerzucarka zaoferowana przez wykonawcę Agrex-Eco nie
spełnia wymogu powierzchni pryzmy min. 10 m
2
.
U zamawiającego zrodziły się również wątpliwości w tym zakresie, ponieważ w 21
stycznia 2013 r. zwrócił się do wykonawcy Agrex-Eco o wyjaśnienie treści złożonej oferty,
wskazując, że wg projektanta – technologa zaoferowany model przerzucarki posiada pole
przekroju wynoszące tylko 8,5 m
2
. Informacja ta była zaczerpnięta prawdopodobnie z
katalogów producenta urządzeń (producent KOMPTECH), dostępnych w Internecie.
W wyjaśnieniach z 23 stycznia 2013 r. wykonawca Agrex-Eco przedstawił wyliczenia, z
których wynika, że powierzchnia pryzmy zaoferowanego urządzenia wynosi 10,72 m
2
, więc
wymóg został spełniony. Poza tym wykonawca Agrex-Eco stwierdził, że powyższy parametr
w ogóle nie jest wymogiem, tylko założeniem, a dane z ulotek producenta „mogą być
niemiarodajne”.
Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Agrex-Eco za wystarczające i wybrał ofertę
tego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego wyliczenia wykonawcy Agrex-Eco oparte są na błędnym
założeniu i ich rolą jest wyłącznie ukrycie faktu, że przerzucarka nie spełnia wymogu
postawionego w specyfikacji.
Kształt pryzmy
Agrex-Eco poinformowała, że pryzma przerzucana przez zaoferowaną przerzucarkę ma
kształt odwróconej paraboli. Stosując wzór na obliczenie pola powierzchni takiej figury
ustalono, że wynosi ona nie 8,5 m
2
jak podają katalogi producenta, lecz 10,72 m
2
.
Informacja o kształcie w postaci odwróconej paraboli jest jednak nieprawdziwa. Pryzma
startowa jest formowana ładowarką przez usypywanie od góry odpadów. Zgodnie z opisem
działania przerzucarki (pkt 2 uzasadnienia), kolejne pryzmy powstają po wzruszeniu
odpadów przez przerzucarkę i ich wyrzuceniu za urządzenie. Odpady opadając na ziemię
tworzą pryzmę, z tym że nie ma ona kształtu odwróconej paraboli, lecz trójkąta. Różnica jest
bardzo istotna, ponieważ przyjęcie, że wskutek opadania odpady tworzą odwróconą
parabolę powoduje, że powierzchnia pryzmy byłaby większa.
Poniżej przedstawiony jest schemat, na którym na trójkąt o określonej podstawie i
wysokości nałożono odwróconą parabolę o takiej samej „podstawie” i „wysokości” (tj.
przechodzącą przez wierzchołki trójkąta).
Jak łatwo zauważyć poza polem trójkąta występują „wybrzuszenia” paraboli, które
powodują, że pole figury ograniczonej parabolą przechodzącą przez wierzchołki trójkąta jest
większe.
Urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Agrex-Eco oznaczone symbolem TOPTURN
X60 formuje pryzmę o podstawie wynoszącej 5,7 m i wysokości 2,8 m. Pole trójkąta
równoramiennego o takich wymiarach wynosiłoby 7,98 m
2
.
W katalogu producenta podano, że powierzchnia przekroju wynosi ok. 8,5 m
2
, co wynika
z faktu, że w naturze nie tworzą się idealnie proste linie, występują niewielkie „wybrzuszenia”
w kierunku paraboli, a górny wierzchołek trójkąta jest nieco bardziej spłaszczony (trójkąt jest
„wyidealizowany”, a w rzeczywistości przekrój przypomina raczej trapez z krótką górną
krawędzią). W ten sposób informacja zawarta w katalogu, że powierzchnia przekroju nie
wynosi 7,98 m
2
, jakby miało to miejsce w przypadku idealnego trójkąta, lecz około 8,5 m
2
jest
jak najbardziej wiarygodna.
Wykonawca Agrex-Eco przyjmując te same wymiary pryzmy (podstawa 5,7 m, wysokość
2,8 m) obliczył pole dla figury ograniczonej parabolą i otrzymał powierzchnię 10,72 m
2
. Samo
obliczenie (całka) jest prawidłowe. Różnica w stosunku do powierzchni trójkąta wynosi 2,74
m
2
(10,72 – 7,98), tj. 34% powierzchni tego trójkąta, a w stosunku do wartości katalogowej
2,22 m
2
(10,72 – 8,5), tj. 26% wartości katalogowej. W ten sposób przez przyjęcie, że
materiał wyrzucany z przerzucarki formuję figurę zbliżoną do odwróconej paraboli, a nie do
trójkąta, wykonawca Agrex-Eco powiększył powierzchnię pryzmy o ponad 26% w stosunku
do wartości katalogowej, otrzymał wynik powyżej 10 m
2
, a tym samym „wykazał”, że
urządzenie spełnia wymogi określone w specyfikacji.
Takie założenie jest jednak całkowicie nieuzasadnione.
Założenie jest sprzeczne z prawami fizyki. Odpad usypywany przez ładowarkę lub
wyrzucany z przerzucarki jest materiałem sypkim (można go porównać np. małymi
ziemniakami). Materiał jest wyrzucany z przerzucarki na pewną wysokość (a przy pryzmie
startowej usypywany przez ładowarkę z pewnej wysokości), a następnie opada na ziemię,
formując pryzmę. Przekrój pryzmy jest zbliżony do trójkąta (ewentualnie trapezu o krótkiej
górnej krawędzi). Nie tworzą się „wybrzuszenia”, pozwalające przyjąć, że powstanie
odwrócona parabola, ponieważ materiał znajdujący się wyżej pod wpływem własnej masy i
grawitacji zsunie się do niższych partii. Rzekome „wybrzuszenia” nie utrzymałyby się na
swojej wysokości, lecz zsuwając się poszerzyłyby podstawę pryzmy. Pryzma po
przejechaniu przerzucarki nie miałaby 5,7 m szerokości, lecz odpowiednio więcej. A to
spowodowałoby, że przy kolejnym przerzucaniu zaoferowane urządzenie nie byłoby w stanie
przerzucić odpadów, ponieważ może objąć pryzmę o maksymalnej szerokości 5,7 m, a nowa
pryzma byłaby szersza.
Wyjaśnienia wykonawcy Agrex-Eco byłoby można interpretować w ten sposób, że nie
powstaje odwrócona parabola, tylko figura zbliżona do trapezu. Nie tworzyłyby się
„wybrzuszenia” przedstawione na powyższym schemacie, lecz „stoki” pryzmy musiałyby być
bardziej strome. Aby otrzymać trapez o powierzchni 10,72 m
2
, którego dolna krawędź wynosi
5,7 m, a wysokość 2,8 m, boki trapezu musiałyby być nachylone do podstawy pod kątem
przekraczającym 56 stopni. Jest to zbyt duże nachylenie, aby sypki materiał, bez
podtrzymywania przez żadne dodatkowe konstrukcje zdołał się utrzymać. Podobnie jak
miałoby to miejsce przy odwróconej paraboli, materiał znajdujący się wyżej na tak stromym
stoku zacznie zsuwać się niżej. Pod wpływem własnej masy i grawitacji pożądany trapez
„rozsypałby” się zbliżając się do trójkąta o odpowiednio szerszej podstawie, której
przerzucarka nie byłaby w stanie objąć.
Powyższe twierdzenia dotyczące kąta tworzonego przy podstawie pryzmy przez materiał
sypki są zdaniem odwołującego na tyle oczywiste, że można je przyjąć bez powoływania
biegłego. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby miało się okazać to konieczne do
rozstrzygnięcia sprawy, odwołujący składa wniosek o powołanie biegłego, który wypowie się
co do przekroju pryzm kształtowanych przez odpady wyrzucane z przerzucarki.
Dowód: katalog firmy KOMTECH, s. 8 – wydruk z katalogu reklamowego producenta
przerzucarki firmy KOMPTECH. Na stronie 8 katalogu (fragment oznaczony żółtym kolorem)
stwierdza się jednoznacznie, że pryzmy kształtowane przez przerzucarki TOPTURN mają
trójkątny przekrój. Obok tekstu znajduje się zdjęcie dość dobrze obrazujące, pryzmy
formowane przez przerzucarki. Zdjęcie pozwala stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że
pryzmy są trójkątne, a nie paraboliczne.
Dane techniczne producenta
O prawdziwości twierdzeń odwołującego świadczą informacje podawane przez
producenta urządzeń. W informacjach katalogowych dla urządzenia TOPTURN X60 podano
szerokość pryzmy 5,7 m, wysokość 2,8 m, a pole powierzchni 8,5 m
2
. Dane dotyczące pola
powierzchni nie były zmieniane od czasu wprowadzenia produktu na rynek.
Dowód: dane techniczne przerzucarek KOMPTECH z tłumaczeniem.
Dane katalogowe świadczą o tym, że pole powierzchni zostało obliczone w oparciu o
założenie, że przekrój pryzmy ma kształt zbliżony do trójkąta. W piśmie z 23 stycznia 2013 r.
wykonawca Agrex-Eco stwierdził, że informacje producenta mogą się okazać niemiarodajne,
ponieważ dane zawarte w katalogu są opatrzone klauzulą, że producent rezerwuje sobie
prawo do wprowadzania zmian technicznych na skutek ciągłego rozwoju.
Zdaniem wykonawcy Agrex-Eco w przypadku przerzucarki TOPTURN X60 rozwój
polega na tym, że przy obliczaniu wartości katalogowych odpady opadające na ziemię
formowały pryzmę trójkątną, a na potrzeby przedmiotowego przetargu będą tworzyć pryzmę
paraboliczną. Takiego wyjaśnienia nie można uznać za wiarygodne. Wykonawca Agrex-Eco
nie podał żadnych danych, które wskazywałyby na zastosowanie nowych rozwiązań
technologicznych skutkujących formowaniem innego kształtu pryzmy. Całe wyjaśnienie
zostało oparte na gołosłownej tezie wykonawcy Agrex-Eco, która to teza stoi w sprzeczności
z danymi producenta. Na marginesie należy wyjaśnić, że zamawiający zastrzegł, że
urządzenie nie może być prototypem. Ewentualne innowacje powinny być już zweryfikowane
w praktyce.
Katalogi przedsiębiorców są także materiałami reklamowymi. Podaje się w nich
maksymalne osiągi urządzeń, aby przedstawić własny produkt w jak najlepszym świetle.
Skoro producent podał maksymalną powierzchnię przekroju pryzmy na poziomie ok. 8,5 m
2
,
należy założyć, że osiągnięcie znacznie większych wartości jest nierealne. Wykonawca
Agrex-Eco na podstawie swego oświadczenia nie popartego żadnymi danymi technicznymi
zwiększył wartość katalogową o ponad 26%.
Takie oświadczenie nie może zostać uznane za wiarygodne. W tym stanie rzeczy
zamawiający powinien oprzeć się na danych producenta, a nie gołosłownych
oświadczeniach wykonawcy Agrex-Eco, a w konsekwencji uznać, że wykonawca Agrex-Eco
nie wykazał spełnienia przez przerzucarkę TOPTURN X60 podstawowego wymogu
stawianego w specyfikacji.
Oferty złożone w poprzednim przetargu
Należy również uwzględnić fakt, że przedmiotowe zamówienie na zakup przerzucarki
jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego. Pierwsze toczyło się na
podstawie ogłoszenia z 19 kwietnia 2012 r. i zakończyło się unieważnieniem przetargu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wymagania stawiane w pierwszym przetargu do
powierzchni pryzmy były takie same. Zostały również złożone dwie oferty (odwołującego i
wykonawcy Agrex-Eco). Odwołujący złożył wówczas ofertę ze zbliżoną ceną (różnica między
pierwszym a drugim przetargiem na poziomie 5%) zawierającą to samo urządzenie co w
obecnym postępowaniu. Wykonawca Agrex-Eco złożył ofertę obejmującą urządzenie
TOPTURN X67 (szerokość pryzmy 6,4 m, wysokość 3,1 m, powierzchnia ok. 10,5 m
2
), czyli
większe od oferowanego obecnie TOPTURN X60. W związku z tym cena była dużo wyższa
(o 29%). W pierwszym przetargu oferta odwołującego była znacznie korzystniejsza od oferty
wykonawcy Agrex-Eco.
Po otwarciu ofert i unieważnieniu pierwszego postępowania wykonawca Agrex-Eco
dowiedział się, że nie jest w stanie konkurować z odwołującym, jeżeli w kolejnym
postępowaniu miałaby zostać zaoferowana przerzucarka z klasy urządzeń spełniających
wymagania stawiane przez zamawiającego. Dlatego w drugim przetargu zaoferowano
urządzenie mniejsze, znacznie tańsze, a niewypełnienie wymogów specyfikacji zostało
zamaskowane przez gołosłowne oświadczenie i skomplikowane wyliczenia, które stają się
jednak zupełnie bezprzedmiotowe, jeżeli zakwestionowane zostanie bezpodstawne
założenie o parabolicznym kształcie pryzmy.
Postrzegając sprawę z punktu widzenia pierwszego przetargu można postawić pytanie,
dlaczego wykonawca Agrex-Eco zaoferował wówczas większą (a zarazem droższą)
przerzucarkę, skoro ma w ofercie urządzenia zaoferowane w drugim przetargu, które wg
obecnych twierdzeń wykonawcy Agrex-Eco także spełniają wymagania stawiane przez
zamawiającego. Racjonalnie działający przedsiębiorca w przetargu, w którym jedynym
kryterium wyboru jest cena, oferuje przecież najtańsze dostępne mu wyroby, aby zwiększyć
swoje szanse na wygraną. Pozorna nieracjonalność działania wykonawcy Agrex-Eco w
pierwszym przetargu zostanie jednak wyjaśniona, jeżeli stwierdzić, że tańsza przerzucarka
TOPTURN X60 nie spełnia wymogów specyfikacji i tańsza przerzucarka została
zaoferowana dopiero wówczas, gdy stało się jasne, że urządzenie spełniające wymagania
będzie całkowicie niekonkurencyjne.
B. Wydajność przyłącza wodnego
Oprócz kwestii związanych z wielkością pryzmy należy wskazać również na inny
parametr określony przez zamawiającego. W Części III specyfikacji, w tabeli z
charakterystyką maszyny, w lit. t i u zamawiający postawił wymóg, aby dostępne było
przyłącze pozwalające na podłączenie do przerzucarki instalacji do nawilżania pryzm o
wydajności min. 800 l/min oraz kołowrót nawadniający. Do przerzucarki TOPTURN X60
podłączane są w tym zakresie standardowo urządzenia firmy Bauer-Rainstar 65-220 TX Plus
tZn. Przepływ tego urządzenia wg danych producenta wynosi między 13 a 32 m
3
/h. Jak łatwo
obliczyć, 32 m
3
/h daje maksymalnie 533,33 l/min (32 m
3
/h * 1000 l/m
3
/ 60 min). Tym samym
przy stosowanych standardowo rozwiązaniach oferta wykonawcy Agrex-Eco nie spełnia
również tego wymogu określonego w specyfikacji.
Uwzględniając przedstawione argumenty należy uznać, że treść oferty wykonawcy
Agrex-Eco nie odpowiada treści specyfikacji i powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.02.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.02.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Agroex-Eco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa 22.02.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp). Wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego:
1) (dowód nr 1) pismo zatytułowane „Stanowisko przystępującego odnośnie zarzutów
odwołującego” wraz z dziesięcioma załącznikami, w którym to piśmie uczestnik
postępowania wywodzi, że jego oferta spełnia wymagania zamawiającego;
2) (dowód nr 2) fotografia pryzmy ziemniaków, z której to fotografii uczestnik
postępowania wywodzi, że materiał o innej konsystencji układa się inaczej w
pryzmie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco, jako niezgodnej ze specyfikacją, a w
konsekwencji dokonania niewłaściwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty
wykonawcy Agrex-Eco – zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3”.
Zamawiający na str. 5 części III specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia wykazał swoje
potrzeby odnoście kompostowania przerzucarką tworzącą pryzmy o powierzchni
poprzecznego pionowego przekroju wynoszącej ok. 10 m
2
.
W trakcie badania ofert, ze względu na dane techniczne, które przedstawiał producent
zaoferowanej maszyny, zamawiający zażądał na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp, który to przepis brzmi „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”, aby uczestnik postępowania
złożył
wyjaśnienia
czy
zaoferowany
przedmiot
zamówienia
spełni
wymaganie
zamawiającego dotyczące pola przekroju pryzmy o powierzchni 10 m
2
, gdyż projektant
zgłosił uwagę, że zaoferowany cyt. „model przerzucarki posiada pole przekroju pryzmy tylko
8,5 m
2
”.
W wyjaśnieniach złożonych w wyznaczonym terminie, 23.01.2013 r., uczestnik
postępowania skupił się na stwierdzeniu, że przekrój pionowy pryzmy ma kształt odwróconej
paraboli i przedstawił rysunek krzywej naniesionej na układ współrzędnych i obliczenia
matematyczne dotyczące pola figury ograniczonej odwróconą parabolą. Ponadto uczestnik
postępowania przedstawił pogląd, że projektant nie może się powoływać na informacje z
Internetu i ulotki, ponieważ producent rezerwuje sobie prawo wprowadzania zmian
technicznych, a więc uzyskane w ten sposób informacje nie są miarodajne. Zamawiający
uznał wyjaśnienia uczestnika postępowania za wystarczające i wybrał tę ofertę, jako ofertę
najkorzystniejszą, po czynności oceny ofert w oparciu o kryteria przedstawione w
specyfikacji.
Ponadto na rozprawie uczestnik postępowania złożył pismo wraz z załącznikami
powtarzając argumentację zawartą w wyjaśnieniach z 23.01.2013 r. fotografię, gdzie na tle
przerzucarki widać na pierwszym planie pryzmę, na którą został naniesiony zwymiarowany
układ współrzędnych (załącznik 4), fotografię, gdzie na pierwszym planie widać pryzmę, a za
pryzmą – pracującą przerzucarkę (zał. 4a), rysunki i folder urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego (zał. 5-8), oświadczenie importera BAUER Group Polska sp. z o.o., że
urządzenia dostarczane podmiotowi KOMPTECH mogą osiągać wydajność ponad 1 000 dm
3
na minutę, folder reklamowy uczestnika postępowania dotyczący maszyn mobilnych
producenta KOMPTECH oraz fotografię pryzmy ziemniaków.
Skład orzekający Izby stwierdza, że uczestnik postępowania nigdzie nie dowiódł, że
pryzma z materiału na kompost wyrzucanego z przerzucarki będzie przyjmowała kształt
odwróconej paraboli. Uczestnik postępowania nie wykazał także, że producent w maszynie
wprowadził modyfikacje, które pozwoliłyby inaczej obliczać pole przekroju poprzecznego
pryzmy tworzonej praz przerzucarkę.
Z doświadczenia życiowego wiadomo, że pryzma przyjmuje kształt zbliżony do stożka o
przekroju pionowym przechodzącym przez wierzchołek o kształcie zbliżonym do trójkąta
równobocznego. Również wszystkie zdjęcia złożone przez uczestnika postępowania w zał. 4
– str. 2, zał. 8 – str. 1 i zał. 10 pokazują pryzmy w trakcie formowania właśnie w kształcie
zbliżonym do trójkąta. Nigdzie nie została wykazana przez zamawiającego ani uczestnika
postępowania twierdzenie, że kształt odpowiedniego przekroju pryzmy będzie zbliżony do
odwróconej paraboli.
Natomiast zdjęcie w zał. 4 pokazuje pryzmę o kształcie przekroju krzywej nie będącej na
pewno odwróconą parabolą, gdyż końce jej boków stykające się z podłożem ulegają
zagięciu do linii poziomej, co w paraboli będącej wykresem równania kwadratowego nie
może mieć miejsca, gdyż końce – dążąc do nieskończoności zgodnie z równaniem y = ax
2
–
muszą zbliżać się do linii pionowej. Pryzma z fotografii z załącznika nr 4 nie jest pryzmą
tworzoną przez przerzucarkę, ale prawdopodobnie pryzmą utworzona znacznie wcześniej i
dopiero zbieraną przez tę maszynę. Kształt tej pryzmy nie może być brany przez Izbę pod
uwagę, gdyż nie obrazuje sytuacji rozpoznawanej. Ze względu na zmniejszanie się
zawartości powietrza z pryzmy w trakcie tworzenia się kompostu, najwyższy punkt
najszybciej obniża się, gdyż w słupie o rozpoznawanej wysokości ok. 3 m (najwyższy punkt
pryzmy) jest tego powietrza i spulchnionego materiału więcej niż u podstaw, gdzie słup
spulchnionego materiału i jednocześnie zawartego w materiale powietrza jest znacznie
niższy. Również na pryzmę w dłuższym czasie będą oddziaływać warunki atmosferyczne,
przede wszystkim opady i wiatr powodujące wraz z czynnikiem grawitacji większe obniżanie
się szczytu niż boków, a szczególnie miejsc zbliżonych do podstawy pryzmy.
Z tych wszystkich względów nie można bez dostatecznych dowodów przyjąć, że
przekrój pryzmy tworzonej z materiału z rozrzutnika przyjmie kształt odwróconej paraboli.
Zgodnie z informacjami zawartymi w zał. nr 10 – tabela z danymi różnych modeli
oferowanej przez uczestnika postępowania przerzucarki TOPTURN X60, maksymalna
powierzchnia przekroju wynosi ~ 10,5 m
2
, jednak do tej informacji jest dołączony przypisek,
cyt. „w zależności od kąta usypowego i wilgotności kompostu”. Ten dopisek dyskwalifikuje
przyjęcie przez zamawiającego tej informacji bez szczegółowego wyjaśnienia warunków,
kiedy może zaistnieć możliwość osiągnięcia przez właściwy przekrój pryzmy powierzchni,
która spełni wymagania zamawiającego.
Zdjęcia z zał. 8 – str. 2 nie mogą być przez skład orzekający Izby wzięte pod uwagę,
gdyż są zbyt małe. Także zdjęcie z dowodu nr 2 – pryzma ziemniaków – nie może być
wzięta pod uwagę, gdyż składający dowód nie opisał sposobu powstania pryzmy, a z
doświadczenia życiowego wiadomo, że ziemniaków nie rozrzuca się w sposób taki, jak
materiał na kompost.
Również rysunek krzywej z zał. nr 3 nie może być wzięty pod uwagę, gdyż nie
przedstawia odwróconej paraboli, o której mówi uczestnik postępowania, a przedstawia
krzywą, której boki przy podstawie zaczynają dążyć do poziomu, zamiast dążyć do pionu. To
dążenie końców paraboli wynika z równania matematycznego, którego wykresem jest
parabola; równaniem tym jest przytoczone wyżej y = ax
2
.
Podobnie rysunki zał. 5 i 7 gdzie jest pokazana maszyna prawdopodobnie przystępująca
dopiero do pracy, a więc na rysunku, który nie oddaje rzeczywistości tak jak fotografia.
Występuje tu prawdopodobnie sytuacja jak zauważona na 1 str. załącznika nr 4.
Pismo z zał. nr 6 nie dotyczy rozpoznawanych spraw, podobnie jak treść zał. nr 8.
W związku z powyższymi ustaleniami skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający
nie miał podstaw do stwierdzenia, że urządzenie zaoferowane przez uczestnika
postępowania spełnia wymagania zamawiającego zawarte w specyfikacji. Zamawiający nie
miał przesłanek do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając podstaw
dostatecznej pewności, że wybierana oferta jest zgodna ze specyfikacją.
Dodatkowo uczestnik postępowania złożył oświadczenie importera urządzenia
podającego wodę do maszyny. Z oświadczenia wynika, że urządzenie podające wodę może
być tak modyfikowane, że będzie spełniać wymagania zamawiającego. Z tego powodu
zarzut odwołującego w tym zakresie nie może się ostać.
Z tego względu zamawiający ma obowiązek unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonać powtórnie badania i oceny ofert a w konsekwencji
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez uczestnika postępowania
za wyjątkiem zał. nr 6 dowodu nr 1, który nie dotyczył rozpoznawanych kwestii.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem ustaleń
zawartych w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów
Nowy Dwór Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel,
Wischenstrasse
26,
26188
Edewecht,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice na rzecz
wykonawcy Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w
Harsewinkel, Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 394/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o. z siedzibą
w Chojnicach, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Dostawa przerzucarki do kompostu do Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.12.2012 r. pod nrem 2012/S 235-387042.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 11.02.2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Agrex-Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca Eggersmann Anlagenbau Backhus GmbH z siedzibą w Harsewinkel
Wischenstrasse 26, 26188 Edewecht, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
28.02.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją), a w konsekwencji
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agrex-Eco.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco;
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w części III specyfikacji („Opis przedmiotu zamówienia”) przedstawił
wyliczenia, z których wynika, że powierzchnia przekroju pryzmy musi wynosić 10 m
2
.
Ponadto w zamiennym Projekcie Techniczno-Technologicznym, do którego odsyła Część III
specyfikacji (s. 2, pkt 2) na s. 120 (Tabela 21, poz. 10.) oraz na s. 124 (Ad 10) opisując
przerzucarkę wyraźnie zamawiający sformułował wymóg, że pole powierzchni pryzmy ma
wynosić min. 10 m
2
.
Wykonawca Agrex-Eco w swych wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2013 r. deprecjonuje
znaczenie powyższego parametru twierdząc, że stanowi on wyłącznie założenie, a nie
wymóg. Takie stanowisko jest jednak całkowicie nieuzasadnione. W Projekcie
Techniczno-Technologicznym na stronach 120 i 124 zamawiający stwierdził, że
powierzchnia pryzmy ma mieć min. 10 m
2
. Poza tym opis zawarty w Części III specyfikacji
został sformułowany w ten sposób, że odnośnie opisu funkcjonalnego odesłano do projektu
technologicznego, a bezpośrednio w Części III specyfikacji zacytowano tylko jeden fragment
Projektu
Techniczno-Technologicznego
(ze
s.
92)
opatrując
go
komentarzem
„Uwarunkowania istotne dla pracy przerzucarki”. Można więc z tego wnosić, że ten fragment
został uznany przez zamawiającego za jeden z najistotniejszych, skoro postanowił
powtórzyć opis bezpośrednio w Części III specyfikacji wskazując dodatkowo, że chodzi o
wymogi istotne. Fakt, że zamawiający w Części III specyfikacji nie ograniczył się do podania
wyłącznie samego parametru, ale wskazał, jak został on ustalony, podkreśla również rangę
parametru. W ten sposób zamawiający wykazał, że dobór parametru nie jest dokonany
arbitralnie (brak dyskryminacji pośredniej), a zarazem opisał, czemu ma służyć taki a nie inny
dobór urządzenia.
Reasumując należy podkreślić, że wymóg powierzchni pryzmy wynoszącej min. 10 m
2
nie jest założeniem, lecz wymogiem, który musi być spełniony przez zamawiane urządzenie.
A. Powierzchnia przekroju pryzmy
Odwołujący twierdzi, że przerzucarka zaoferowana przez wykonawcę Agrex-Eco nie
spełnia wymogu powierzchni pryzmy min. 10 m
2
.
U zamawiającego zrodziły się również wątpliwości w tym zakresie, ponieważ w 21
stycznia 2013 r. zwrócił się do wykonawcy Agrex-Eco o wyjaśnienie treści złożonej oferty,
wskazując, że wg projektanta – technologa zaoferowany model przerzucarki posiada pole
przekroju wynoszące tylko 8,5 m
2
. Informacja ta była zaczerpnięta prawdopodobnie z
katalogów producenta urządzeń (producent KOMPTECH), dostępnych w Internecie.
W wyjaśnieniach z 23 stycznia 2013 r. wykonawca Agrex-Eco przedstawił wyliczenia, z
których wynika, że powierzchnia pryzmy zaoferowanego urządzenia wynosi 10,72 m
2
, więc
wymóg został spełniony. Poza tym wykonawca Agrex-Eco stwierdził, że powyższy parametr
w ogóle nie jest wymogiem, tylko założeniem, a dane z ulotek producenta „mogą być
niemiarodajne”.
Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Agrex-Eco za wystarczające i wybrał ofertę
tego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego wyliczenia wykonawcy Agrex-Eco oparte są na błędnym
założeniu i ich rolą jest wyłącznie ukrycie faktu, że przerzucarka nie spełnia wymogu
postawionego w specyfikacji.
Kształt pryzmy
Agrex-Eco poinformowała, że pryzma przerzucana przez zaoferowaną przerzucarkę ma
kształt odwróconej paraboli. Stosując wzór na obliczenie pola powierzchni takiej figury
ustalono, że wynosi ona nie 8,5 m
2
jak podają katalogi producenta, lecz 10,72 m
2
.
Informacja o kształcie w postaci odwróconej paraboli jest jednak nieprawdziwa. Pryzma
startowa jest formowana ładowarką przez usypywanie od góry odpadów. Zgodnie z opisem
działania przerzucarki (pkt 2 uzasadnienia), kolejne pryzmy powstają po wzruszeniu
odpadów przez przerzucarkę i ich wyrzuceniu za urządzenie. Odpady opadając na ziemię
tworzą pryzmę, z tym że nie ma ona kształtu odwróconej paraboli, lecz trójkąta. Różnica jest
bardzo istotna, ponieważ przyjęcie, że wskutek opadania odpady tworzą odwróconą
parabolę powoduje, że powierzchnia pryzmy byłaby większa.
Poniżej przedstawiony jest schemat, na którym na trójkąt o określonej podstawie i
wysokości nałożono odwróconą parabolę o takiej samej „podstawie” i „wysokości” (tj.
przechodzącą przez wierzchołki trójkąta).
Jak łatwo zauważyć poza polem trójkąta występują „wybrzuszenia” paraboli, które
powodują, że pole figury ograniczonej parabolą przechodzącą przez wierzchołki trójkąta jest
większe.
Urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Agrex-Eco oznaczone symbolem TOPTURN
X60 formuje pryzmę o podstawie wynoszącej 5,7 m i wysokości 2,8 m. Pole trójkąta
równoramiennego o takich wymiarach wynosiłoby 7,98 m
2
.
W katalogu producenta podano, że powierzchnia przekroju wynosi ok. 8,5 m
2
, co wynika
z faktu, że w naturze nie tworzą się idealnie proste linie, występują niewielkie „wybrzuszenia”
w kierunku paraboli, a górny wierzchołek trójkąta jest nieco bardziej spłaszczony (trójkąt jest
„wyidealizowany”, a w rzeczywistości przekrój przypomina raczej trapez z krótką górną
krawędzią). W ten sposób informacja zawarta w katalogu, że powierzchnia przekroju nie
wynosi 7,98 m
2
, jakby miało to miejsce w przypadku idealnego trójkąta, lecz około 8,5 m
2
jest
jak najbardziej wiarygodna.
Wykonawca Agrex-Eco przyjmując te same wymiary pryzmy (podstawa 5,7 m, wysokość
2,8 m) obliczył pole dla figury ograniczonej parabolą i otrzymał powierzchnię 10,72 m
2
. Samo
obliczenie (całka) jest prawidłowe. Różnica w stosunku do powierzchni trójkąta wynosi 2,74
m
2
(10,72 – 7,98), tj. 34% powierzchni tego trójkąta, a w stosunku do wartości katalogowej
2,22 m
2
(10,72 – 8,5), tj. 26% wartości katalogowej. W ten sposób przez przyjęcie, że
materiał wyrzucany z przerzucarki formuję figurę zbliżoną do odwróconej paraboli, a nie do
trójkąta, wykonawca Agrex-Eco powiększył powierzchnię pryzmy o ponad 26% w stosunku
do wartości katalogowej, otrzymał wynik powyżej 10 m
2
, a tym samym „wykazał”, że
urządzenie spełnia wymogi określone w specyfikacji.
Takie założenie jest jednak całkowicie nieuzasadnione.
Założenie jest sprzeczne z prawami fizyki. Odpad usypywany przez ładowarkę lub
wyrzucany z przerzucarki jest materiałem sypkim (można go porównać np. małymi
ziemniakami). Materiał jest wyrzucany z przerzucarki na pewną wysokość (a przy pryzmie
startowej usypywany przez ładowarkę z pewnej wysokości), a następnie opada na ziemię,
formując pryzmę. Przekrój pryzmy jest zbliżony do trójkąta (ewentualnie trapezu o krótkiej
górnej krawędzi). Nie tworzą się „wybrzuszenia”, pozwalające przyjąć, że powstanie
odwrócona parabola, ponieważ materiał znajdujący się wyżej pod wpływem własnej masy i
grawitacji zsunie się do niższych partii. Rzekome „wybrzuszenia” nie utrzymałyby się na
swojej wysokości, lecz zsuwając się poszerzyłyby podstawę pryzmy. Pryzma po
przejechaniu przerzucarki nie miałaby 5,7 m szerokości, lecz odpowiednio więcej. A to
spowodowałoby, że przy kolejnym przerzucaniu zaoferowane urządzenie nie byłoby w stanie
przerzucić odpadów, ponieważ może objąć pryzmę o maksymalnej szerokości 5,7 m, a nowa
pryzma byłaby szersza.
Wyjaśnienia wykonawcy Agrex-Eco byłoby można interpretować w ten sposób, że nie
powstaje odwrócona parabola, tylko figura zbliżona do trapezu. Nie tworzyłyby się
„wybrzuszenia” przedstawione na powyższym schemacie, lecz „stoki” pryzmy musiałyby być
bardziej strome. Aby otrzymać trapez o powierzchni 10,72 m
2
, którego dolna krawędź wynosi
5,7 m, a wysokość 2,8 m, boki trapezu musiałyby być nachylone do podstawy pod kątem
przekraczającym 56 stopni. Jest to zbyt duże nachylenie, aby sypki materiał, bez
podtrzymywania przez żadne dodatkowe konstrukcje zdołał się utrzymać. Podobnie jak
miałoby to miejsce przy odwróconej paraboli, materiał znajdujący się wyżej na tak stromym
stoku zacznie zsuwać się niżej. Pod wpływem własnej masy i grawitacji pożądany trapez
„rozsypałby” się zbliżając się do trójkąta o odpowiednio szerszej podstawie, której
przerzucarka nie byłaby w stanie objąć.
Powyższe twierdzenia dotyczące kąta tworzonego przy podstawie pryzmy przez materiał
sypki są zdaniem odwołującego na tyle oczywiste, że można je przyjąć bez powoływania
biegłego. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby miało się okazać to konieczne do
rozstrzygnięcia sprawy, odwołujący składa wniosek o powołanie biegłego, który wypowie się
co do przekroju pryzm kształtowanych przez odpady wyrzucane z przerzucarki.
Dowód: katalog firmy KOMTECH, s. 8 – wydruk z katalogu reklamowego producenta
przerzucarki firmy KOMPTECH. Na stronie 8 katalogu (fragment oznaczony żółtym kolorem)
stwierdza się jednoznacznie, że pryzmy kształtowane przez przerzucarki TOPTURN mają
trójkątny przekrój. Obok tekstu znajduje się zdjęcie dość dobrze obrazujące, pryzmy
formowane przez przerzucarki. Zdjęcie pozwala stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że
pryzmy są trójkątne, a nie paraboliczne.
Dane techniczne producenta
O prawdziwości twierdzeń odwołującego świadczą informacje podawane przez
producenta urządzeń. W informacjach katalogowych dla urządzenia TOPTURN X60 podano
szerokość pryzmy 5,7 m, wysokość 2,8 m, a pole powierzchni 8,5 m
2
. Dane dotyczące pola
powierzchni nie były zmieniane od czasu wprowadzenia produktu na rynek.
Dowód: dane techniczne przerzucarek KOMPTECH z tłumaczeniem.
Dane katalogowe świadczą o tym, że pole powierzchni zostało obliczone w oparciu o
założenie, że przekrój pryzmy ma kształt zbliżony do trójkąta. W piśmie z 23 stycznia 2013 r.
wykonawca Agrex-Eco stwierdził, że informacje producenta mogą się okazać niemiarodajne,
ponieważ dane zawarte w katalogu są opatrzone klauzulą, że producent rezerwuje sobie
prawo do wprowadzania zmian technicznych na skutek ciągłego rozwoju.
Zdaniem wykonawcy Agrex-Eco w przypadku przerzucarki TOPTURN X60 rozwój
polega na tym, że przy obliczaniu wartości katalogowych odpady opadające na ziemię
formowały pryzmę trójkątną, a na potrzeby przedmiotowego przetargu będą tworzyć pryzmę
paraboliczną. Takiego wyjaśnienia nie można uznać za wiarygodne. Wykonawca Agrex-Eco
nie podał żadnych danych, które wskazywałyby na zastosowanie nowych rozwiązań
technologicznych skutkujących formowaniem innego kształtu pryzmy. Całe wyjaśnienie
zostało oparte na gołosłownej tezie wykonawcy Agrex-Eco, która to teza stoi w sprzeczności
z danymi producenta. Na marginesie należy wyjaśnić, że zamawiający zastrzegł, że
urządzenie nie może być prototypem. Ewentualne innowacje powinny być już zweryfikowane
w praktyce.
Katalogi przedsiębiorców są także materiałami reklamowymi. Podaje się w nich
maksymalne osiągi urządzeń, aby przedstawić własny produkt w jak najlepszym świetle.
Skoro producent podał maksymalną powierzchnię przekroju pryzmy na poziomie ok. 8,5 m
2
,
należy założyć, że osiągnięcie znacznie większych wartości jest nierealne. Wykonawca
Agrex-Eco na podstawie swego oświadczenia nie popartego żadnymi danymi technicznymi
zwiększył wartość katalogową o ponad 26%.
Takie oświadczenie nie może zostać uznane za wiarygodne. W tym stanie rzeczy
zamawiający powinien oprzeć się na danych producenta, a nie gołosłownych
oświadczeniach wykonawcy Agrex-Eco, a w konsekwencji uznać, że wykonawca Agrex-Eco
nie wykazał spełnienia przez przerzucarkę TOPTURN X60 podstawowego wymogu
stawianego w specyfikacji.
Oferty złożone w poprzednim przetargu
Należy również uwzględnić fakt, że przedmiotowe zamówienie na zakup przerzucarki
jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego. Pierwsze toczyło się na
podstawie ogłoszenia z 19 kwietnia 2012 r. i zakończyło się unieważnieniem przetargu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wymagania stawiane w pierwszym przetargu do
powierzchni pryzmy były takie same. Zostały również złożone dwie oferty (odwołującego i
wykonawcy Agrex-Eco). Odwołujący złożył wówczas ofertę ze zbliżoną ceną (różnica między
pierwszym a drugim przetargiem na poziomie 5%) zawierającą to samo urządzenie co w
obecnym postępowaniu. Wykonawca Agrex-Eco złożył ofertę obejmującą urządzenie
TOPTURN X67 (szerokość pryzmy 6,4 m, wysokość 3,1 m, powierzchnia ok. 10,5 m
2
), czyli
większe od oferowanego obecnie TOPTURN X60. W związku z tym cena była dużo wyższa
(o 29%). W pierwszym przetargu oferta odwołującego była znacznie korzystniejsza od oferty
wykonawcy Agrex-Eco.
Po otwarciu ofert i unieważnieniu pierwszego postępowania wykonawca Agrex-Eco
dowiedział się, że nie jest w stanie konkurować z odwołującym, jeżeli w kolejnym
postępowaniu miałaby zostać zaoferowana przerzucarka z klasy urządzeń spełniających
wymagania stawiane przez zamawiającego. Dlatego w drugim przetargu zaoferowano
urządzenie mniejsze, znacznie tańsze, a niewypełnienie wymogów specyfikacji zostało
zamaskowane przez gołosłowne oświadczenie i skomplikowane wyliczenia, które stają się
jednak zupełnie bezprzedmiotowe, jeżeli zakwestionowane zostanie bezpodstawne
założenie o parabolicznym kształcie pryzmy.
Postrzegając sprawę z punktu widzenia pierwszego przetargu można postawić pytanie,
dlaczego wykonawca Agrex-Eco zaoferował wówczas większą (a zarazem droższą)
przerzucarkę, skoro ma w ofercie urządzenia zaoferowane w drugim przetargu, które wg
obecnych twierdzeń wykonawcy Agrex-Eco także spełniają wymagania stawiane przez
zamawiającego. Racjonalnie działający przedsiębiorca w przetargu, w którym jedynym
kryterium wyboru jest cena, oferuje przecież najtańsze dostępne mu wyroby, aby zwiększyć
swoje szanse na wygraną. Pozorna nieracjonalność działania wykonawcy Agrex-Eco w
pierwszym przetargu zostanie jednak wyjaśniona, jeżeli stwierdzić, że tańsza przerzucarka
TOPTURN X60 nie spełnia wymogów specyfikacji i tańsza przerzucarka została
zaoferowana dopiero wówczas, gdy stało się jasne, że urządzenie spełniające wymagania
będzie całkowicie niekonkurencyjne.
B. Wydajność przyłącza wodnego
Oprócz kwestii związanych z wielkością pryzmy należy wskazać również na inny
parametr określony przez zamawiającego. W Części III specyfikacji, w tabeli z
charakterystyką maszyny, w lit. t i u zamawiający postawił wymóg, aby dostępne było
przyłącze pozwalające na podłączenie do przerzucarki instalacji do nawilżania pryzm o
wydajności min. 800 l/min oraz kołowrót nawadniający. Do przerzucarki TOPTURN X60
podłączane są w tym zakresie standardowo urządzenia firmy Bauer-Rainstar 65-220 TX Plus
tZn. Przepływ tego urządzenia wg danych producenta wynosi między 13 a 32 m
3
/h. Jak łatwo
obliczyć, 32 m
3
/h daje maksymalnie 533,33 l/min (32 m
3
/h * 1000 l/m
3
/ 60 min). Tym samym
przy stosowanych standardowo rozwiązaniach oferta wykonawcy Agrex-Eco nie spełnia
również tego wymogu określonego w specyfikacji.
Uwzględniając przedstawione argumenty należy uznać, że treść oferty wykonawcy
Agrex-Eco nie odpowiada treści specyfikacji i powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.02.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.02.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Agroex-Eco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa 22.02.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp). Wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego:
1) (dowód nr 1) pismo zatytułowane „Stanowisko przystępującego odnośnie zarzutów
odwołującego” wraz z dziesięcioma załącznikami, w którym to piśmie uczestnik
postępowania wywodzi, że jego oferta spełnia wymagania zamawiającego;
2) (dowód nr 2) fotografia pryzmy ziemniaków, z której to fotografii uczestnik
postępowania wywodzi, że materiał o innej konsystencji układa się inaczej w
pryzmie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agrex-Eco, jako niezgodnej ze specyfikacją, a w
konsekwencji dokonania niewłaściwego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty
wykonawcy Agrex-Eco – zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3”.
Zamawiający na str. 5 części III specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia wykazał swoje
potrzeby odnoście kompostowania przerzucarką tworzącą pryzmy o powierzchni
poprzecznego pionowego przekroju wynoszącej ok. 10 m
2
.
W trakcie badania ofert, ze względu na dane techniczne, które przedstawiał producent
zaoferowanej maszyny, zamawiający zażądał na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp, który to przepis brzmi „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”, aby uczestnik postępowania
złożył
wyjaśnienia
czy
zaoferowany
przedmiot
zamówienia
spełni
wymaganie
zamawiającego dotyczące pola przekroju pryzmy o powierzchni 10 m
2
, gdyż projektant
zgłosił uwagę, że zaoferowany cyt. „model przerzucarki posiada pole przekroju pryzmy tylko
8,5 m
2
”.
W wyjaśnieniach złożonych w wyznaczonym terminie, 23.01.2013 r., uczestnik
postępowania skupił się na stwierdzeniu, że przekrój pionowy pryzmy ma kształt odwróconej
paraboli i przedstawił rysunek krzywej naniesionej na układ współrzędnych i obliczenia
matematyczne dotyczące pola figury ograniczonej odwróconą parabolą. Ponadto uczestnik
postępowania przedstawił pogląd, że projektant nie może się powoływać na informacje z
Internetu i ulotki, ponieważ producent rezerwuje sobie prawo wprowadzania zmian
technicznych, a więc uzyskane w ten sposób informacje nie są miarodajne. Zamawiający
uznał wyjaśnienia uczestnika postępowania za wystarczające i wybrał tę ofertę, jako ofertę
najkorzystniejszą, po czynności oceny ofert w oparciu o kryteria przedstawione w
specyfikacji.
Ponadto na rozprawie uczestnik postępowania złożył pismo wraz z załącznikami
powtarzając argumentację zawartą w wyjaśnieniach z 23.01.2013 r. fotografię, gdzie na tle
przerzucarki widać na pierwszym planie pryzmę, na którą został naniesiony zwymiarowany
układ współrzędnych (załącznik 4), fotografię, gdzie na pierwszym planie widać pryzmę, a za
pryzmą – pracującą przerzucarkę (zał. 4a), rysunki i folder urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego (zał. 5-8), oświadczenie importera BAUER Group Polska sp. z o.o., że
urządzenia dostarczane podmiotowi KOMPTECH mogą osiągać wydajność ponad 1 000 dm
3
na minutę, folder reklamowy uczestnika postępowania dotyczący maszyn mobilnych
producenta KOMPTECH oraz fotografię pryzmy ziemniaków.
Skład orzekający Izby stwierdza, że uczestnik postępowania nigdzie nie dowiódł, że
pryzma z materiału na kompost wyrzucanego z przerzucarki będzie przyjmowała kształt
odwróconej paraboli. Uczestnik postępowania nie wykazał także, że producent w maszynie
wprowadził modyfikacje, które pozwoliłyby inaczej obliczać pole przekroju poprzecznego
pryzmy tworzonej praz przerzucarkę.
Z doświadczenia życiowego wiadomo, że pryzma przyjmuje kształt zbliżony do stożka o
przekroju pionowym przechodzącym przez wierzchołek o kształcie zbliżonym do trójkąta
równobocznego. Również wszystkie zdjęcia złożone przez uczestnika postępowania w zał. 4
– str. 2, zał. 8 – str. 1 i zał. 10 pokazują pryzmy w trakcie formowania właśnie w kształcie
zbliżonym do trójkąta. Nigdzie nie została wykazana przez zamawiającego ani uczestnika
postępowania twierdzenie, że kształt odpowiedniego przekroju pryzmy będzie zbliżony do
odwróconej paraboli.
Natomiast zdjęcie w zał. 4 pokazuje pryzmę o kształcie przekroju krzywej nie będącej na
pewno odwróconą parabolą, gdyż końce jej boków stykające się z podłożem ulegają
zagięciu do linii poziomej, co w paraboli będącej wykresem równania kwadratowego nie
może mieć miejsca, gdyż końce – dążąc do nieskończoności zgodnie z równaniem y = ax
2
–
muszą zbliżać się do linii pionowej. Pryzma z fotografii z załącznika nr 4 nie jest pryzmą
tworzoną przez przerzucarkę, ale prawdopodobnie pryzmą utworzona znacznie wcześniej i
dopiero zbieraną przez tę maszynę. Kształt tej pryzmy nie może być brany przez Izbę pod
uwagę, gdyż nie obrazuje sytuacji rozpoznawanej. Ze względu na zmniejszanie się
zawartości powietrza z pryzmy w trakcie tworzenia się kompostu, najwyższy punkt
najszybciej obniża się, gdyż w słupie o rozpoznawanej wysokości ok. 3 m (najwyższy punkt
pryzmy) jest tego powietrza i spulchnionego materiału więcej niż u podstaw, gdzie słup
spulchnionego materiału i jednocześnie zawartego w materiale powietrza jest znacznie
niższy. Również na pryzmę w dłuższym czasie będą oddziaływać warunki atmosferyczne,
przede wszystkim opady i wiatr powodujące wraz z czynnikiem grawitacji większe obniżanie
się szczytu niż boków, a szczególnie miejsc zbliżonych do podstawy pryzmy.
Z tych wszystkich względów nie można bez dostatecznych dowodów przyjąć, że
przekrój pryzmy tworzonej z materiału z rozrzutnika przyjmie kształt odwróconej paraboli.
Zgodnie z informacjami zawartymi w zał. nr 10 – tabela z danymi różnych modeli
oferowanej przez uczestnika postępowania przerzucarki TOPTURN X60, maksymalna
powierzchnia przekroju wynosi ~ 10,5 m
2
, jednak do tej informacji jest dołączony przypisek,
cyt. „w zależności od kąta usypowego i wilgotności kompostu”. Ten dopisek dyskwalifikuje
przyjęcie przez zamawiającego tej informacji bez szczegółowego wyjaśnienia warunków,
kiedy może zaistnieć możliwość osiągnięcia przez właściwy przekrój pryzmy powierzchni,
która spełni wymagania zamawiającego.
Zdjęcia z zał. 8 – str. 2 nie mogą być przez skład orzekający Izby wzięte pod uwagę,
gdyż są zbyt małe. Także zdjęcie z dowodu nr 2 – pryzma ziemniaków – nie może być
wzięta pod uwagę, gdyż składający dowód nie opisał sposobu powstania pryzmy, a z
doświadczenia życiowego wiadomo, że ziemniaków nie rozrzuca się w sposób taki, jak
materiał na kompost.
Również rysunek krzywej z zał. nr 3 nie może być wzięty pod uwagę, gdyż nie
przedstawia odwróconej paraboli, o której mówi uczestnik postępowania, a przedstawia
krzywą, której boki przy podstawie zaczynają dążyć do poziomu, zamiast dążyć do pionu. To
dążenie końców paraboli wynika z równania matematycznego, którego wykresem jest
parabola; równaniem tym jest przytoczone wyżej y = ax
2
.
Podobnie rysunki zał. 5 i 7 gdzie jest pokazana maszyna prawdopodobnie przystępująca
dopiero do pracy, a więc na rysunku, który nie oddaje rzeczywistości tak jak fotografia.
Występuje tu prawdopodobnie sytuacja jak zauważona na 1 str. załącznika nr 4.
Pismo z zał. nr 6 nie dotyczy rozpoznawanych spraw, podobnie jak treść zał. nr 8.
W związku z powyższymi ustaleniami skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający
nie miał podstaw do stwierdzenia, że urządzenie zaoferowane przez uczestnika
postępowania spełnia wymagania zamawiającego zawarte w specyfikacji. Zamawiający nie
miał przesłanek do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mając podstaw
dostatecznej pewności, że wybierana oferta jest zgodna ze specyfikacją.
Dodatkowo uczestnik postępowania złożył oświadczenie importera urządzenia
podającego wodę do maszyny. Z oświadczenia wynika, że urządzenie podające wodę może
być tak modyfikowane, że będzie spełniać wymagania zamawiającego. Z tego powodu
zarzut odwołującego w tym zakresie nie może się ostać.
Z tego względu zamawiający ma obowiązek unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonać powtórnie badania i oceny ofert a w konsekwencji
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez uczestnika postępowania
za wyjątkiem zał. nr 6 dowodu nr 1, który nie dotyczył rozpoznawanych kwestii.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
