rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-03-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-06
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 400/13
KIO 400/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu 6 marca
2013 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 lutego 2013 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Aleje Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
2013 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 lutego 2013 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy ulicy Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Aleje Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
Olchowej 14, 35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 400/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego
na utrzymanie, modyfikację i ulepszenie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW,
OFSA – PROW-DD RG-PROW zostało wszczęte przez zamawiającego Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2012/S 56-091672
w dniu 21 marca 2012 roku.
22 lutego 2013 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów.
Odwołujący Działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych wniósł odwołanie od: zaniechania wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 roku, KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO
2917/12 (dalej: wyrok KIO) przez dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Comarch
SA pomimo, iż wyrok KIO uwzględniał w całości odwołanie konsorcjum z liderem CK ZETO
S.A., którego jednym z żądań było nakazanie odrzucenia oferty Comarch SA, zaniechania
wykonania Wyroku KIO poprzez dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Comarch SA
jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Comarch SA powinna zostać odrzucona,
niezgodnej z przepisami ustawy czynności ponownej oceny ofert, tj. dokonanie ponownej
oceny ofert z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
tj. zaniechania odrzucenia oferty Comarch SA, pomimo że w ofercie tej znajdują się takie
same błędy, jak wskazane w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo
Zamawiającego datowane 12.02.2013r.) w pkt 5 błędy w ofercie konsorcjum Infovide-Matrix
SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle Polska Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Infovide-Matrix”),
niezgodnej z przepisami PZP czynności ponownej oceny ofert, tj. dokonanie ponownej oceny
ofert przy wybiórczym zastosowaniu przez Zamawiającego wskazanej w wyroku KIO
podstawy odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty
Comarch, pomimo że w ofercie tej znajdują się takie same błędy, jak wskazane w piśmie
o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo Zamawiającego datowane na 12.02.2013r.)
w pkt 5 błędy w ofercie konsorcjum Infovide-Matrix SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle
Polska Sp. z o.o., niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze oferty Comarch SA jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania czynności, do
której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
Comarch SA, pomimo że treść ofert Comarch SA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), z ostrożności procesowej - zaniechanie czynności,
do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający ma zamiar zawrzeć umowę z wykonawcą,
którego oferta podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
stwierdzonym w wyroku KIO.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: art. 192 ust. 3
pkt 1) ustawy w związku z art. 91 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Comarch SA wbrew treści Wyroku KIO i wskazanej
w wyroku KIO podstawie odrzucenia ofert, art. 192 ust. 3 pkt 1) w związku z art. 7 ust. 1, 2 i 3
oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Comarch SA
i nierówne traktowanie wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Comarch, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
z ostrożności procesowej - art. 93 ust. 1 pkt 7) w związku z art. 146 ust. 6 ustawy przez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazane naruszenia spowodują w konsekwencji niemożność dokonania właściwej oceny
ofert, czyli naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny
ofert; dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Comarch SA na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy ze względu na to, że Comarch SA przedstawił wynik zadania próbnego
we wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza (2012-10-31), niż data wdrożenia
modyfikacji (2012-11-08), a Zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji, wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, lub z ostrożności procesowej - unieważnienia
postępowania.
Odwołujący argumentował, że odwołanie wniesione zostało w terminie i spełnia wszystkie
wymagania formalne, zatem brak jest podstaw do odrzucenia odwołania bez
przeprowadzenia rozprawy. Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy z uwagi na wartość
przedmiotowego zamówienia, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni, informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 13 lutego 2013 roku
(datowane 12 lutego 2013), zatem termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 22 lutego
2013 r. Wpis od odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący podnosi, że powołuje się na nowe
okoliczności prawne i faktyczne, inne niż w odwołaniach wniesionych do tej pory
w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO wyraźnie wskazała na
podstawę odrzucenia ofert, jaką jest przedstawienie przez wykonawców wyniku zadania
próbnego we wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza niż data wdrożenia
modyfikacji, podczas gdy Zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji, Odwołujący
przedstawia zarzuty dotyczące dokonanej przez Zamawiającego powtórnej oceny ofert
w sposób niezgodny jego zdaniem z wyrokiem KIO, odwołanie zatem, w ocenie
Odwołującego, dotyczy czynności dokonanych niezgodnie z treścią wyroku Izby i odwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy. Działanie Zamawiającego
polegające na niestosowaniu tych samych kryteriów oceny do wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert doprowadziło do wybrania jako najkorzystniejszej oferty, która powinna
zostać odrzucona na tej samej podstawie, na której odrzucona została oferta konsorcjum
Infovide-Matrix SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle Polska Sp. z o.o., a która to podstawa
odrzucenia wynika z wyroku KIO. Odwołujacy kategorycznie stwierdził, że oferta złożona
przez Comarch SA powinna zostać odrzucona, pomimo, że zarówno sentencja orzeczenia,
jak i jego uzasadnienie, nie zawierało stwierdzenia o uwzględnieniu odwołania w odniesieniu
do zarzutów przeciwko ofercie złożonej przez Comarch SA. Zdaniem Odwołującego, Izba
w orzeczeniu z 5 lutego 2013 roku o sygn. akt KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO
2917/12 dokonała błędnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do braku podstaw odrzucenia
oferty Comarch SA, a orzeczenie Izby w tym zakresie jest wadliwe.
25 lutego 2013 roku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Aleje Jana Pwała II 39a, 31-864 Kraków,
któremu kopia odwołania została przekazana 22 lutego 2013 roku. 26 lutego 2013 roku
Odwołujący złożył Pismo procesowe odwołującego Asseco Poland S.A. 4 marca 2013 roku
Comarch SA złożył Pismo procesowe Przystępującego.
Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ze: (…)odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r. wydanym w sprawie sygn. akt
KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO 2917/12, gdzie wykonawca Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zgłosił swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2914/12 po stronie zamawiającego i w sprawie sygn. akt KIO 2917/12 po stronie
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Centrum
Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, i Connectis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uwzględniła odwołanie
i w punkcie 1.D orzekła: uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul.
Narutowicza 136 i Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Pieniężnego 6/7 i Connectis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 i nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Infovide-Matrix
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51, , Dahlia Matic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Oracle Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Przyokopowa 31 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że oferta tych wykonawców nie odpowiada treści
cz. II.1.1. załącznika nr 2 do siwz tj. wykonawcy przedstawili wynik zadania próbnego na
wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza (21 listopada 2012r.), niż data wdrożenia
modyfikacji (22 listopada 2012r.) a zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji.
Wskazać należy, że odwołanie nie dotyczy nowych okoliczności, innych niż wniesionych
we wcześniejszych odwołaniach, natomiast oparte jest na zarzutach takich samych,
jak zgłoszone wcześniej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie, i Connectis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Zarzut podnoszony przez Odwołującego został wcześniej zgłoszony przez wyżej
wymienionego wykonawcę i został oddalony jako niezasługujący na uwzględnienie (strona
145-147 wyroku). Izba oddaliła w wyroku zarzut w stosunku do oferty Comarch SA, oddaliła
zatem żądanie odrzucenia oferty z tego powodu, a Zamawiający jest owym oddaleniem
zarzutu związany.
Nie można zgodzić się również z argumentacją Odwołującego, jakoby odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Centrum Komputerowe
Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, i Connectis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uwzględnione było w całości,
bowiem nie dość, że nie wynika to z sentencji orzeczenia to w treści uzasadnienia wyroku
jednoznacznie zostało wskazane, jakie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 2917/12 zostały
oddalone jako zasługujące na oddalenie.
Podniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej
Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie,
i Connectis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zarzuty
w odwołaniu sygn. akt KIO 2917/12, zostały rozpoznane, poza jednym wycofanym
a dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego it WORKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i AlmavivA SpA z siedzibą
we Włoszech w Rzymie, w zakresie rażąco niskiej ceny. Z rozpoznanych zarzutów jeden
został uwzględniony a dotyczył oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Infovide-Matrix Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Dahlia Matic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, i Oracle Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
W zakresie podnoszonego w odwołaniu nierównego traktowania wykonawców w ponowionej
czynności Zamawiającego wskazać należy, że czynność ta jest skutkiem przedmiotowego
wyroku Izby. Skoro więc Izba w stosunku do niektórych ofert stwierdziła ich niezgodność ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz konieczność odrzucenia, a w stosunku
do innych nie, oznacza to, iż nie uznała, że wykonawcy znajdują się w identycznej sytuacji.
Podnoszone zaś zarzuty w stosunku do rozstrzygnięcia Izby, mogą być podstawą skargi
do Sądu Okręgowego a nie zarzutami w stosunku do Zamawiającego w kolejnym odwołaniu.
Izba nie stwierdziła nieprawidłowego wykonania wyroku Izby z 5 lutego 2013 roku.
Z treści art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy wynika, iż Izba może stwierdzić tę okoliczność poza
rozprawą.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
Olchowej 14, 35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 400/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego
na utrzymanie, modyfikację i ulepszenie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW,
OFSA – PROW-DD RG-PROW zostało wszczęte przez zamawiającego Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2012/S 56-091672
w dniu 21 marca 2012 roku.
22 lutego 2013 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów.
Odwołujący Działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych wniósł odwołanie od: zaniechania wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 roku, KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO
2917/12 (dalej: wyrok KIO) przez dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Comarch
SA pomimo, iż wyrok KIO uwzględniał w całości odwołanie konsorcjum z liderem CK ZETO
S.A., którego jednym z żądań było nakazanie odrzucenia oferty Comarch SA, zaniechania
wykonania Wyroku KIO poprzez dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Comarch SA
jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Comarch SA powinna zostać odrzucona,
niezgodnej z przepisami ustawy czynności ponownej oceny ofert, tj. dokonanie ponownej
oceny ofert z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
tj. zaniechania odrzucenia oferty Comarch SA, pomimo że w ofercie tej znajdują się takie
same błędy, jak wskazane w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo
Zamawiającego datowane 12.02.2013r.) w pkt 5 błędy w ofercie konsorcjum Infovide-Matrix
SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle Polska Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Infovide-Matrix”),
niezgodnej z przepisami PZP czynności ponownej oceny ofert, tj. dokonanie ponownej oceny
ofert przy wybiórczym zastosowaniu przez Zamawiającego wskazanej w wyroku KIO
podstawy odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty
Comarch, pomimo że w ofercie tej znajdują się takie same błędy, jak wskazane w piśmie
o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo Zamawiającego datowane na 12.02.2013r.)
w pkt 5 błędy w ofercie konsorcjum Infovide-Matrix SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle
Polska Sp. z o.o., niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze oferty Comarch SA jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania czynności, do
której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
Comarch SA, pomimo że treść ofert Comarch SA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), z ostrożności procesowej - zaniechanie czynności,
do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający ma zamiar zawrzeć umowę z wykonawcą,
którego oferta podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
stwierdzonym w wyroku KIO.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: art. 192 ust. 3
pkt 1) ustawy w związku z art. 91 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Comarch SA wbrew treści Wyroku KIO i wskazanej
w wyroku KIO podstawie odrzucenia ofert, art. 192 ust. 3 pkt 1) w związku z art. 7 ust. 1, 2 i 3
oraz 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Comarch SA
i nierówne traktowanie wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Comarch, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
z ostrożności procesowej - art. 93 ust. 1 pkt 7) w związku z art. 146 ust. 6 ustawy przez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazane naruszenia spowodują w konsekwencji niemożność dokonania właściwej oceny
ofert, czyli naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny
ofert; dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Comarch SA na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy ze względu na to, że Comarch SA przedstawił wynik zadania próbnego
we wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza (2012-10-31), niż data wdrożenia
modyfikacji (2012-11-08), a Zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji, wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, lub z ostrożności procesowej - unieważnienia
postępowania.
Odwołujący argumentował, że odwołanie wniesione zostało w terminie i spełnia wszystkie
wymagania formalne, zatem brak jest podstaw do odrzucenia odwołania bez
przeprowadzenia rozprawy. Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy z uwagi na wartość
przedmiotowego zamówienia, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni, informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 13 lutego 2013 roku
(datowane 12 lutego 2013), zatem termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 22 lutego
2013 r. Wpis od odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący podnosi, że powołuje się na nowe
okoliczności prawne i faktyczne, inne niż w odwołaniach wniesionych do tej pory
w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO wyraźnie wskazała na
podstawę odrzucenia ofert, jaką jest przedstawienie przez wykonawców wyniku zadania
próbnego we wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza niż data wdrożenia
modyfikacji, podczas gdy Zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji, Odwołujący
przedstawia zarzuty dotyczące dokonanej przez Zamawiającego powtórnej oceny ofert
w sposób niezgodny jego zdaniem z wyrokiem KIO, odwołanie zatem, w ocenie
Odwołującego, dotyczy czynności dokonanych niezgodnie z treścią wyroku Izby i odwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy. Działanie Zamawiającego
polegające na niestosowaniu tych samych kryteriów oceny do wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert doprowadziło do wybrania jako najkorzystniejszej oferty, która powinna
zostać odrzucona na tej samej podstawie, na której odrzucona została oferta konsorcjum
Infovide-Matrix SA, DahliaMatic Sp. z o.o. i Oracle Polska Sp. z o.o., a która to podstawa
odrzucenia wynika z wyroku KIO. Odwołujacy kategorycznie stwierdził, że oferta złożona
przez Comarch SA powinna zostać odrzucona, pomimo, że zarówno sentencja orzeczenia,
jak i jego uzasadnienie, nie zawierało stwierdzenia o uwzględnieniu odwołania w odniesieniu
do zarzutów przeciwko ofercie złożonej przez Comarch SA. Zdaniem Odwołującego, Izba
w orzeczeniu z 5 lutego 2013 roku o sygn. akt KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO
2917/12 dokonała błędnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do braku podstaw odrzucenia
oferty Comarch SA, a orzeczenie Izby w tym zakresie jest wadliwe.
25 lutego 2013 roku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Aleje Jana Pwała II 39a, 31-864 Kraków,
któremu kopia odwołania została przekazana 22 lutego 2013 roku. 26 lutego 2013 roku
Odwołujący złożył Pismo procesowe odwołującego Asseco Poland S.A. 4 marca 2013 roku
Comarch SA złożył Pismo procesowe Przystępującego.
Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ze: (…)odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r. wydanym w sprawie sygn. akt
KIO 2911/12, KIO 2914/12, KIO 2915/12 i KIO 2917/12, gdzie wykonawca Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zgłosił swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2914/12 po stronie zamawiającego i w sprawie sygn. akt KIO 2917/12 po stronie
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Centrum
Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, i Connectis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uwzględniła odwołanie
i w punkcie 1.D orzekła: uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul.
Narutowicza 136 i Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Pieniężnego 6/7 i Connectis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 i nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Infovide-Matrix
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51, , Dahlia Matic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Oracle Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Przyokopowa 31 na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że oferta tych wykonawców nie odpowiada treści
cz. II.1.1. załącznika nr 2 do siwz tj. wykonawcy przedstawili wynik zadania próbnego na
wniosku, którego data wpływu jest wcześniejsza (21 listopada 2012r.), niż data wdrożenia
modyfikacji (22 listopada 2012r.) a zamawiający wymagał zaprezentowania wyników zadania
próbnego dla nowo zarejestrowanych wniosków od daty wdrożenia modyfikacji.
Wskazać należy, że odwołanie nie dotyczy nowych okoliczności, innych niż wniesionych
we wcześniejszych odwołaniach, natomiast oparte jest na zarzutach takich samych,
jak zgłoszone wcześniej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie, i Connectis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Zarzut podnoszony przez Odwołującego został wcześniej zgłoszony przez wyżej
wymienionego wykonawcę i został oddalony jako niezasługujący na uwzględnienie (strona
145-147 wyroku). Izba oddaliła w wyroku zarzut w stosunku do oferty Comarch SA, oddaliła
zatem żądanie odrzucenia oferty z tego powodu, a Zamawiający jest owym oddaleniem
zarzutu związany.
Nie można zgodzić się również z argumentacją Odwołującego, jakoby odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Centrum Komputerowe
Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, i Connectis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uwzględnione było w całości,
bowiem nie dość, że nie wynika to z sentencji orzeczenia to w treści uzasadnienia wyroku
jednoznacznie zostało wskazane, jakie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 2917/12 zostały
oddalone jako zasługujące na oddalenie.
Podniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Centrum Komputerowe Zeto Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, i Zakład Elektronicznej
Techniki Obliczeniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie,
i Connectis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zarzuty
w odwołaniu sygn. akt KIO 2917/12, zostały rozpoznane, poza jednym wycofanym
a dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego it WORKS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i AlmavivA SpA z siedzibą
we Włoszech w Rzymie, w zakresie rażąco niskiej ceny. Z rozpoznanych zarzutów jeden
został uwzględniony a dotyczył oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Infovide-Matrix Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Dahlia Matic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, i Oracle Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
W zakresie podnoszonego w odwołaniu nierównego traktowania wykonawców w ponowionej
czynności Zamawiającego wskazać należy, że czynność ta jest skutkiem przedmiotowego
wyroku Izby. Skoro więc Izba w stosunku do niektórych ofert stwierdziła ich niezgodność ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz konieczność odrzucenia, a w stosunku
do innych nie, oznacza to, iż nie uznała, że wykonawcy znajdują się w identycznej sytuacji.
Podnoszone zaś zarzuty w stosunku do rozstrzygnięcia Izby, mogą być podstawą skargi
do Sądu Okręgowego a nie zarzutami w stosunku do Zamawiającego w kolejnym odwołaniu.
Izba nie stwierdziła nieprawidłowego wykonania wyroku Izby z 5 lutego 2013 roku.
Z treści art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy wynika, iż Izba może stwierdzić tę okoliczność poza
rozprawą.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
