rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 412/13
KIO 412/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11 w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul. Morska 350a,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11 w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul. Morska 350a,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący
sposób:
a. rozdział 6 pkt 6.2.1
1
siwz oraz oraz rozdział pkt 7.2.2 siwz - tak, aby w przypadku
wykonawców składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.1 i pkt
6.2.1.2 mógł być spełniony łącznie przez wykonawców składających ofertę wspólną i
dokumenty potwierdzające ten warunek mogły być złożone przez jednego lub kliku
wykonawców.
b. sekcja III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 6 pkt 6.2.2 ppkt 1 siwz - tak,
aby celem potwierdzenia warunku doświadczenia wymagane było wykazanie
doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej usługi utrzymania w czystości
minimum 40 pojazdów – środków pasażerskiego transportu kolejowego
wyposażonych w WC o wartości zamówienia co najmniej 1 milion złotych przez
okres 12 miesięcy (gdzie każdy pojazd może pomieścić co najmniej 200 pasażerów)
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, z jednoczesnym
zdefiniowaniem przez zamawiającego pojęcia „pojazd” i dopuszczeniem do
wykazania się doświadczeniem w świadczeniu kompleksowych usług utrzymania w
czystości szynobusów i wagonów kolejowych.
c. sekcja III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 7 pkt 7.2.3 siwz – tak, aby
dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku była „opłacona polisa”
2. kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul. Morska 350a i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul.
Morska 350a, na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 412/13
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług utrzymania w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 lutego 2013 roku pod nr 2011/S 030-047226.
W dniu 22 lutego 2013 roku odwołujący – Impel Cleaning Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w zakresie opisu warunków udziału w
postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz określenie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków a także wzoru umowy;
2. art. 22 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 23 ustawy Pzp poprzez ustalenie wobec wykonawców
ubiegających
się
wspólnie
o
udzielenie
zamówienia
wygórowanych
i
nieproporcjonąlnych
wymogów
w
zakresie
warunku
dotyczącego
sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
3. art. 22 ust 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady, iż opis oceny
spełniania warunków udziału powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
4. art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r. nr 226 poz.
1817) poprzez wadliwe opisanie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - „sytuacja ekonomiczna i finansowa" - oraz sposób
ich oceny przez Zamawiającego;
5. art.3531, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 14 i
139 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - Projektu umowy - postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody
zawierania umów oraz są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
a. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Rozdziału 6 pkt 6.2.1.1
1
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: „W przypadku
Wykonawców składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.2 i pkt
6.2.1.2 muszą spełniać łącznie Wykonawcy składający wspólną ofertę” oraz
postanowień Rozdziału 7 pkt 7.2.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
następujący sposób: „Wykonawcy składających wspólną ofertę, dokumenty
wymagane pkt 7.2.1 i 7.2.2. oraz 7.2.3 - winny być złożone przez tego i/lub tych
Wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie warunków,”
b. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień Rozdziału 6 pkt 6.2.2. ppkt 1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w zakresie warunku udziału w postępowaniu w następujący
sposób: „Wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej
usługi utrzymania pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego lub
innych środków transportu pasażerskiego, wartości zamówienia co najmniej 1 miliona
złotych przez okres co najmniej 12 miesięcy okresie ostatnich 36 miesięcy przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w
tym okresie”,
c. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji III.2.2) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień Rozdziału 7 pkt 7.2.3 w zakresie wymaganego na
poświadczenie spełniania warunku dokumentu w następujący sposób „Opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia”,
d. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowienia par. 8 ust. 1 Projektu umowy
poprzez obniżenie kary umownej z 20% do 5%;
e. zmiany Projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego Stronom
rozwiązanie umowy tj.: „Każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem
3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji
z tego tytułu.”
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Izba stwierdziła na wstępie, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania,
wymienione w art. 189 ust. 1 ustawy Pzp a odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania. Ponadto na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołujący
może doznać uszczerbku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowienia rozdziału 6 pkt 6.2.1
1
siwz oraz rozdziału
7 pkt 7.2.2.
1
siwz, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 6 pkt 6.2.1
1
siwz zamawiający wskazał, że „w przypadku wykonawców
składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.1 muszą spełniać łącznie
wykonawcy składających wspólną ofertę, a warunek określony w pkt 6.2.1.2 musi spełniać
każdy z wykonawców składających wspólną ofertę”.
W pkt 6.2.1 „Potencjał ekonomiczno – finansowy” w ppkt 2 siwz zamawiający podał, że
„wykonawca winien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 1 000 000 zł”.
W rozdziale 7 pkt 7.2.2.
1
zamawiający podał, że „w przypadku Wykonawców składających
wspólną ofertę, dokumenty wymienione w pkt 7.2.3. – winien złożyć każdy z Wykonawców
składających wspólną ofertę, zaś dokumenty wymagane pkt 7.2.1 i 7.2.2. – winny być
złożone przez tego i/lub tych Wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie
warunków”.
Przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się
wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tworzenia konsorcjum jest
połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów
technicznych etc. w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest
najczęściej wspólne działanie podmiotów, których możliwości finansowe, kadrowe czy
sprzętowe nie pozwalają na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia.
W przypadku składania oferty wspólnej wszystkie podmioty składające ofertę - członkowie
konsorcjum są traktowani jako jeden wykonawca - w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną
odpowiedzialność względem zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna
odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za
wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału
zadań. Zamawiający w takim przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia
szkody w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich
członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub każdego z osobna. Takie ukształtowanie
zasad odpowiedzialności członków konsorcjum niewątpliwie ma na celu ochronę interesów
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe rozważania, stwierdzić należy, że wymóg określony przez
zamawiającego w rozdziale 6.2.1
1
in fine, aby każdy z wykonawców składający ofertę
wspólną musiał posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 1 000 000 zł, stanowi
zaprzeczenie idei konsorcjum, którego celem, co wskazano wyżej, jest połączenie
potencjałów ekonomicznych i finansowych kilku podmiotów, które samodzielnie nie spełniają
wymagań zamawiającego.
Ponadto na uwagę zasługuje okoliczność, że opis warunku udziału w postępowaniu podany
w rozdziale 6.2.1.2 siwz będący skonkretyzowaniem warunku, określonego w art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, ma na celu jedynie potwierdzenie posiadania potencjału ekonomiczno –
finansowego i potwierdzenie spełniania warunków opisanych przez zamawiającego na
etapie oceny ofert. Nie można zatem podzielić stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego, że złożone przez wykonawcę do oferty polisy/polisa potwierdzające
posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej będą mogły być wykorzystane na
etapie realizacji zamówienia w przypadku zaistnienia szkody.
Z powyższych względów Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
rozdziału 6.2.1
1
in fine oraz 7.2.2.
1
siwz i nadanie im brzmienia o treści zgodnej z żądaniem
odwołującego, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną warunek
określony w pkt 6.2.1.2 muszą spełniać łącznie wykonawcy składający ofertę wspólną.
Analogicznie zmawiający winien zmodyfikować treść rozdziału 7 pkt 7.2.2.
1
, w taki sposób,
aby w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną dokumenty wymienione w pkt
7.3.3 były złożone przez tego i/lub tych wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie
warunku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowień sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień rozdziału 6 pkt 6.2.2. ppkt 1 siwz, Izba ustaliła, co następuje:
We wskazanych postanowieniach, zamawiający zawarł wymóg doświadczenia zawodowego,
wskazując, że „wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej
usługi utrzymania w czystości minimum 40 pojazdów - środków pasażerskiego transportu
kolejowego wyposażonych w WC, o wartości zamówienia co najmniej 2 miliony złotych przez
okres 12 miesięcy (gdzie każdy pojazd może pomieścić co najmniej 400 pasażerów)
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”.
Odwołujący domagał się modyfikacji wyżej sformułowanego wymogu doświadczenia
i nadania mu brzmienia o treści „wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu
kompleksowej usługi utrzymania pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego
lub innych środków transportu pasażerskiego o wartości zamówienia co najmniej 1 milion
złotych przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
Izba wzięła pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego specyfikę, charakter oraz zakres
przedmiotowego zamówienia, które polega na świadczeniu kompleksowej usługi utrzymania
w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych, gdzie szereg czynności wykonywanych jest
w czasie krótkich postojów na stacjach w ciągłych ruchu pociągów. Niewątpliwie, należy
zgodzić się z zamawiającym, że specyfika tego typu zamówienia wymaga niezwykle dobrej
organizacji pracy, sprawności działania a w konsekwencji doświadczenia w realizacji tego
typu zamówień. Zgodzić się należy także z zamawiającym, że zakres i rozmiar utrzymania
w czystości innych środków transportu pasażerskiego, w tym miejskiego – np. tramwajów
czy autobusów, które nie są wyposażone w WC jest zasadniczo inny niż zakres sprzątania w
środkach transportu kolejowego wyposażonych w WC. Z tego też powodu, zdaniem Izby
wymóg, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji usług kompleksowego
utrzymania w czystości pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego
wyposażonych w WC jest uzasadniony. Zgodzić się należy z zamawiającym, że w zakres
pojęcia środków pasażerskiego transportu kolejowego wyposażonych w WC wchodzą
niewątpliwie: szynobusy oraz wagony kolejowe. Pojęcie to nie obejmuje natomiast środków
transportu miejskiego, w tym tramwajów, które nie są wyposażone w WC. Celem
zapewnienia przejrzystości i jednoznaczności w rozumieniu sformułowanego warunku
wymaganego doświadczenia, pożądanym jest sprecyzowanie w siwz zakresu pojęciowego
obejmującego „środki pasażerskiego transportu kolejowego wyposażone w WC”.
Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uznanie żądanie odwołującego, w którym domaga się
on wykreślenia minimalnej ilości pojazdów, objętych usługą kompleksowego utrzymania
czystości. Izba uznała, że wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu
kompleksowej usługi utrzymania w czystości minimum 40 pojazdów w okresie ostatnich 36
miesięcy przed terminem składania ofert, wykonywanych przez okres co najmniej
12 miesięcy jest uzasadniony, adekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia tym bardziej,
że, jak wynika z treści załącznika nr 1 do siwz, ilość codziennych czyszczeń wykonywanych
w danym punkcie czyszczeń sięga nawet 900 wagonów w miesiącu.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że strony postępowania różnie definiowały pojęcie
„pojazd” użyte w treści rozważanego warunku wymaganego doświadczenia. Zdaniem
odwołującego przez „pojazd” należy rozumieć jeden wagon, co w połączeniu z wymogiem
dotyczącym pomieszczenia co najmniej 400 pasażerów, powoduje, że niemożliwym jest
wykazanie się celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
świadczeniem usług czyszczenia np. szynobusów czy innych wagonów kolejowych. Z kolei
zamawiający stwierdził, że pod pojęciem „pojazd” użytym w treści tego warunku rozumiał
cały skład. Zdaniem Izby zachodzi konieczność zdefiniowania przez zamawiającego użytego
w warunku doświadczenia pojęcia „pojazd” z jednoczesnym zmniejszeniem wymogu co do
minimalnej ilości pasażerów, których ten pojazd (w rozumieniu wagon) może pomieścić.
Zamawiający podczas rozprawy wyraził gotowość zmniejszenia wymogu dotyczącego
minimalnej ilości pasażerów do 200 osób, tak aby doprowadzić do możliwości powołania się
na doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych usług czyszczenia pojedynczych
wagonów.
Izba stwierdziła ponadto, że wartość zamówień wynosząca co najmniej 2 miliony złotych,
jakimi musi wykazać się podmiot, ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
jest niemal identyczna z wartością szacunkową zamówienia publicznego, która zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego wynosi 2,5 mln zł. W tym zakresie, w ocenie Izby zasadne
jest żądanie odwołującego co do zmniejszenia tej wartości do minimum 1 miliona złotych. Na
możliwość dokonania zmiany w tym zakresie wyraził także zgodę w trakcie rozprawy
pełnomocnik zamawiającego.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niezgodności treści postanowienia sekcji
III.2.2 ogłoszenia oraz rozdziału 7 pkt 7.2.3 siwz z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U z dnia 31 grudnia 2009 roku, nr 226, poz. 1817).
Zgodnie z przywołanym wyżej postanowieniem rozporządzenia, celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zdaniem Izby w tym zakresie zachodzi konieczność doprecyzowania
postanowienia sekcji III.2.2 ogłoszenia oraz rozdziału 7.2.3 siwz i doprowadzenia do jego
pełnej zgodności z literalnym brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 10 przywołanego rozporządzenia
przez wprowadzenie wymogu przedłożenia „opłaconej polisy”.
Wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego do protokołu rozprawy o wycofaniu
pozostałych zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 353 1, art. 484 § 2, art. 58§ 1 i
§2 oraz art. 5 ustawy kodeks cywilny oraz art. 14 i art. 139 ustawy Pzp przez wprowadzenie
do projektu umowy postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów
oraz są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, Izba pozostawiła je bez
rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący
sposób:
a. rozdział 6 pkt 6.2.1
1
siwz oraz oraz rozdział pkt 7.2.2 siwz - tak, aby w przypadku
wykonawców składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.1 i pkt
6.2.1.2 mógł być spełniony łącznie przez wykonawców składających ofertę wspólną i
dokumenty potwierdzające ten warunek mogły być złożone przez jednego lub kliku
wykonawców.
b. sekcja III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 6 pkt 6.2.2 ppkt 1 siwz - tak,
aby celem potwierdzenia warunku doświadczenia wymagane było wykazanie
doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej usługi utrzymania w czystości
minimum 40 pojazdów – środków pasażerskiego transportu kolejowego
wyposażonych w WC o wartości zamówienia co najmniej 1 milion złotych przez
okres 12 miesięcy (gdzie każdy pojazd może pomieścić co najmniej 200 pasażerów)
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, z jednoczesnym
zdefiniowaniem przez zamawiającego pojęcia „pojazd” i dopuszczeniem do
wykazania się doświadczeniem w świadczeniu kompleksowych usług utrzymania w
czystości szynobusów i wagonów kolejowych.
c. sekcja III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 7 pkt 7.2.3 siwz – tak, aby
dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku była „opłacona polisa”
2. kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul. Morska 350a i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., 81-002 Gdynia, ul.
Morska 350a, na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 11
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 412/13
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług utrzymania w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 lutego 2013 roku pod nr 2011/S 030-047226.
W dniu 22 lutego 2013 roku odwołujący – Impel Cleaning Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w zakresie opisu warunków udziału w
postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz określenie dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków a także wzoru umowy;
2. art. 22 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 23 ustawy Pzp poprzez ustalenie wobec wykonawców
ubiegających
się
wspólnie
o
udzielenie
zamówienia
wygórowanych
i
nieproporcjonąlnych
wymogów
w
zakresie
warunku
dotyczącego
sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
3. art. 22 ust 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady, iż opis oceny
spełniania warunków udziału powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
4. art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r. nr 226 poz.
1817) poprzez wadliwe opisanie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - „sytuacja ekonomiczna i finansowa" - oraz sposób
ich oceny przez Zamawiającego;
5. art.3531, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 14 i
139 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - Projektu umowy - postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody
zawierania umów oraz są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
a. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Rozdziału 6 pkt 6.2.1.1
1
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: „W przypadku
Wykonawców składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.2 i pkt
6.2.1.2 muszą spełniać łącznie Wykonawcy składający wspólną ofertę” oraz
postanowień Rozdziału 7 pkt 7.2.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
następujący sposób: „Wykonawcy składających wspólną ofertę, dokumenty
wymagane pkt 7.2.1 i 7.2.2. oraz 7.2.3 - winny być złożone przez tego i/lub tych
Wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie warunków,”
b. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień Rozdziału 6 pkt 6.2.2. ppkt 1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w zakresie warunku udziału w postępowaniu w następujący
sposób: „Wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej
usługi utrzymania pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego lub
innych środków transportu pasażerskiego, wartości zamówienia co najmniej 1 miliona
złotych przez okres co najmniej 12 miesięcy okresie ostatnich 36 miesięcy przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w
tym okresie”,
c. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji III.2.2) ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień Rozdziału 7 pkt 7.2.3 w zakresie wymaganego na
poświadczenie spełniania warunku dokumentu w następujący sposób „Opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia”,
d. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowienia par. 8 ust. 1 Projektu umowy
poprzez obniżenie kary umownej z 20% do 5%;
e. zmiany Projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego Stronom
rozwiązanie umowy tj.: „Każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem
3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji
z tego tytułu.”
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Izba stwierdziła na wstępie, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania,
wymienione w art. 189 ust. 1 ustawy Pzp a odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania. Ponadto na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołujący
może doznać uszczerbku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowienia rozdziału 6 pkt 6.2.1
1
siwz oraz rozdziału
7 pkt 7.2.2.
1
siwz, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 6 pkt 6.2.1
1
siwz zamawiający wskazał, że „w przypadku wykonawców
składających wspólną ofertę warunek określony w pkt 6.2.1.1 muszą spełniać łącznie
wykonawcy składających wspólną ofertę, a warunek określony w pkt 6.2.1.2 musi spełniać
każdy z wykonawców składających wspólną ofertę”.
W pkt 6.2.1 „Potencjał ekonomiczno – finansowy” w ppkt 2 siwz zamawiający podał, że
„wykonawca winien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 1 000 000 zł”.
W rozdziale 7 pkt 7.2.2.
1
zamawiający podał, że „w przypadku Wykonawców składających
wspólną ofertę, dokumenty wymienione w pkt 7.2.3. – winien złożyć każdy z Wykonawców
składających wspólną ofertę, zaś dokumenty wymagane pkt 7.2.1 i 7.2.2. – winny być
złożone przez tego i/lub tych Wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie
warunków”.
Przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się
wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tworzenia konsorcjum jest
połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów
technicznych etc. w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest
najczęściej wspólne działanie podmiotów, których możliwości finansowe, kadrowe czy
sprzętowe nie pozwalają na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia.
W przypadku składania oferty wspólnej wszystkie podmioty składające ofertę - członkowie
konsorcjum są traktowani jako jeden wykonawca - w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Członkowie konsorcjum z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną
odpowiedzialność względem zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna
odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za
wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału
zadań. Zamawiający w takim przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia
szkody w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich
członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub każdego z osobna. Takie ukształtowanie
zasad odpowiedzialności członków konsorcjum niewątpliwie ma na celu ochronę interesów
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe rozważania, stwierdzić należy, że wymóg określony przez
zamawiającego w rozdziale 6.2.1
1
in fine, aby każdy z wykonawców składający ofertę
wspólną musiał posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 1 000 000 zł, stanowi
zaprzeczenie idei konsorcjum, którego celem, co wskazano wyżej, jest połączenie
potencjałów ekonomicznych i finansowych kilku podmiotów, które samodzielnie nie spełniają
wymagań zamawiającego.
Ponadto na uwagę zasługuje okoliczność, że opis warunku udziału w postępowaniu podany
w rozdziale 6.2.1.2 siwz będący skonkretyzowaniem warunku, określonego w art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, ma na celu jedynie potwierdzenie posiadania potencjału ekonomiczno –
finansowego i potwierdzenie spełniania warunków opisanych przez zamawiającego na
etapie oceny ofert. Nie można zatem podzielić stanowiska zaprezentowanego przez
zamawiającego, że złożone przez wykonawcę do oferty polisy/polisa potwierdzające
posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej będą mogły być wykorzystane na
etapie realizacji zamówienia w przypadku zaistnienia szkody.
Z powyższych względów Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
rozdziału 6.2.1
1
in fine oraz 7.2.2.
1
siwz i nadanie im brzmienia o treści zgodnej z żądaniem
odwołującego, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną warunek
określony w pkt 6.2.1.2 muszą spełniać łącznie wykonawcy składający ofertę wspólną.
Analogicznie zmawiający winien zmodyfikować treść rozdziału 7 pkt 7.2.2.
1
, w taki sposób,
aby w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną dokumenty wymienione w pkt
7.3.3 były złożone przez tego i/lub tych wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie
warunku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowień sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień rozdziału 6 pkt 6.2.2. ppkt 1 siwz, Izba ustaliła, co następuje:
We wskazanych postanowieniach, zamawiający zawarł wymóg doświadczenia zawodowego,
wskazując, że „wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej
usługi utrzymania w czystości minimum 40 pojazdów - środków pasażerskiego transportu
kolejowego wyposażonych w WC, o wartości zamówienia co najmniej 2 miliony złotych przez
okres 12 miesięcy (gdzie każdy pojazd może pomieścić co najmniej 400 pasażerów)
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie”.
Odwołujący domagał się modyfikacji wyżej sformułowanego wymogu doświadczenia
i nadania mu brzmienia o treści „wymagane jest wykazanie doświadczenia w wykonywaniu
kompleksowej usługi utrzymania pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego
lub innych środków transportu pasażerskiego o wartości zamówienia co najmniej 1 milion
złotych przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 36 miesięcy przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
Izba wzięła pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego specyfikę, charakter oraz zakres
przedmiotowego zamówienia, które polega na świadczeniu kompleksowej usługi utrzymania
w czystości elektrycznych zespołów trakcyjnych, gdzie szereg czynności wykonywanych jest
w czasie krótkich postojów na stacjach w ciągłych ruchu pociągów. Niewątpliwie, należy
zgodzić się z zamawiającym, że specyfika tego typu zamówienia wymaga niezwykle dobrej
organizacji pracy, sprawności działania a w konsekwencji doświadczenia w realizacji tego
typu zamówień. Zgodzić się należy także z zamawiającym, że zakres i rozmiar utrzymania
w czystości innych środków transportu pasażerskiego, w tym miejskiego – np. tramwajów
czy autobusów, które nie są wyposażone w WC jest zasadniczo inny niż zakres sprzątania w
środkach transportu kolejowego wyposażonych w WC. Z tego też powodu, zdaniem Izby
wymóg, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji usług kompleksowego
utrzymania w czystości pojazdów - środków pasażerskiego transportu kolejowego
wyposażonych w WC jest uzasadniony. Zgodzić się należy z zamawiającym, że w zakres
pojęcia środków pasażerskiego transportu kolejowego wyposażonych w WC wchodzą
niewątpliwie: szynobusy oraz wagony kolejowe. Pojęcie to nie obejmuje natomiast środków
transportu miejskiego, w tym tramwajów, które nie są wyposażone w WC. Celem
zapewnienia przejrzystości i jednoznaczności w rozumieniu sformułowanego warunku
wymaganego doświadczenia, pożądanym jest sprecyzowanie w siwz zakresu pojęciowego
obejmującego „środki pasażerskiego transportu kolejowego wyposażone w WC”.
Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uznanie żądanie odwołującego, w którym domaga się
on wykreślenia minimalnej ilości pojazdów, objętych usługą kompleksowego utrzymania
czystości. Izba uznała, że wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu
kompleksowej usługi utrzymania w czystości minimum 40 pojazdów w okresie ostatnich 36
miesięcy przed terminem składania ofert, wykonywanych przez okres co najmniej
12 miesięcy jest uzasadniony, adekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia tym bardziej,
że, jak wynika z treści załącznika nr 1 do siwz, ilość codziennych czyszczeń wykonywanych
w danym punkcie czyszczeń sięga nawet 900 wagonów w miesiącu.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że strony postępowania różnie definiowały pojęcie
„pojazd” użyte w treści rozważanego warunku wymaganego doświadczenia. Zdaniem
odwołującego przez „pojazd” należy rozumieć jeden wagon, co w połączeniu z wymogiem
dotyczącym pomieszczenia co najmniej 400 pasażerów, powoduje, że niemożliwym jest
wykazanie się celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
świadczeniem usług czyszczenia np. szynobusów czy innych wagonów kolejowych. Z kolei
zamawiający stwierdził, że pod pojęciem „pojazd” użytym w treści tego warunku rozumiał
cały skład. Zdaniem Izby zachodzi konieczność zdefiniowania przez zamawiającego użytego
w warunku doświadczenia pojęcia „pojazd” z jednoczesnym zmniejszeniem wymogu co do
minimalnej ilości pasażerów, których ten pojazd (w rozumieniu wagon) może pomieścić.
Zamawiający podczas rozprawy wyraził gotowość zmniejszenia wymogu dotyczącego
minimalnej ilości pasażerów do 200 osób, tak aby doprowadzić do możliwości powołania się
na doświadczenie w wykonywaniu kompleksowych usług czyszczenia pojedynczych
wagonów.
Izba stwierdziła ponadto, że wartość zamówień wynosząca co najmniej 2 miliony złotych,
jakimi musi wykazać się podmiot, ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
jest niemal identyczna z wartością szacunkową zamówienia publicznego, która zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego wynosi 2,5 mln zł. W tym zakresie, w ocenie Izby zasadne
jest żądanie odwołującego co do zmniejszenia tej wartości do minimum 1 miliona złotych. Na
możliwość dokonania zmiany w tym zakresie wyraził także zgodę w trakcie rozprawy
pełnomocnik zamawiającego.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niezgodności treści postanowienia sekcji
III.2.2 ogłoszenia oraz rozdziału 7 pkt 7.2.3 siwz z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U z dnia 31 grudnia 2009 roku, nr 226, poz. 1817).
Zgodnie z przywołanym wyżej postanowieniem rozporządzenia, celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać „opłaconej polisy, a przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zdaniem Izby w tym zakresie zachodzi konieczność doprecyzowania
postanowienia sekcji III.2.2 ogłoszenia oraz rozdziału 7.2.3 siwz i doprowadzenia do jego
pełnej zgodności z literalnym brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 10 przywołanego rozporządzenia
przez wprowadzenie wymogu przedłożenia „opłaconej polisy”.
Wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego do protokołu rozprawy o wycofaniu
pozostałych zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 353 1, art. 484 § 2, art. 58§ 1 i
§2 oraz art. 5 ustawy kodeks cywilny oraz art. 14 i art. 139 ustawy Pzp przez wprowadzenie
do projektu umowy postanowień, które są sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów
oraz są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, Izba pozostawiła je bez
rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
