rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 427/13
KIO 427/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców
11, 00-851 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Korfantego 38, 40-161 Katowice
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach
z siedzibą w Katowicach przy ulicy 1 Maja 11, 40-224 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców
11, 00-851 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Korfantego 38, 40-161 Katowice
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach
z siedzibą w Katowicach przy ulicy 1 Maja 11, 40-224 Katowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców 11, 00-851 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 427/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Wykonanie planu i projektu bazy cargo w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
Katowice w Pyrzowicach
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20
października 2012 roku pod numerem 2012/S 203-334431.
15 lutego 2013 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
25 lutego 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych przez
Zamawiającego czynności i zaniechania podjęcia czynności, jako niezgodnych z przepisami
ustawy w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
polegających na: zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy -
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach,
jako
oferty
najkorzystniejszej a stanowiących naruszenie przepisów ustawy i uniemożliwiających
uzyskanie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 7,
art. 24 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1
pkt 8, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
− ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
− dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie
Odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego,
pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie
z zasadami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. Odwołujący otrzymał w dniu
15 lutego 2013 r., Kopia treści odwołania została w dniu 25 lutego 2013 r. przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 15 lutego 2013 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W piśmie tym Zamawiający wskazał, iż Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, spełnia wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w tym postępowaniu.
Z ww. rozstrzygnięciem Zamawiającego nie można się zgodzić.
Zgodnie z art. 7 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. wskazał, że oferta Wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach
jest
ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach nie złożyło oferty w postępowaniu. Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach działa w formie prawnej jaką jest spółdzielnia. Powyższe
wynika z rubryki 1 Dane podmiotu Działu 1 odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego. Wskazana forma prawna działalności pociąga za sobą
szczególne konsekwencje wynikające z przepisów ustawy z dnia 16 września 2003 r. Prawo
spółdzielcze (t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.). Zgodnie z treścią
przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy statut spółdzielni powinien określać oznaczenie nazwy z
dodatkiem "spółdzielnia" lub "spółdzielczy" i podaniem jej siedziby. Prawo spółdzielcze
zatem w pewnym stopniu ogranicza swobodę w zakresie kreowania nazwy podmiotu jakim
jest spółdzielnia, czyniąc to analogicznie jak ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) w art. 90
odnośnie oznaczenia oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce. Zgodnie z art. 7
ustawy prawo spółdzielcze spółdzielnia podlega obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Wszystko to wskazuje na to, że ustawodawca przywiązuje duże znaczenie
do prowadzenia rejestru i rzetelności oraz aktualności zawartych w nim wpisów. Wiąże się
to z zasadami wiarygodności i zupełności, które są podstawowymi zasadami rejestru.
Celem rejestru jest zagwarantowanie pewności i zaufania w obrocie prawnym pomiędzy
spółdzielnią i osobami trzecimi w interesie obu stron. Dlatego też osoby trzecie nie mogą
zasłaniać się nieznajomością danych, które zostały wpisane do rejestru, chyba że dowiodą,
iż o nich wiedzieć nie mogły. Sąd Najwyższy stwierdził w związku z tym w orzeczeniu z dnia
28 kwietnia 1975 r. lll_CRN_40/75 (OSNCP 1976, z. 6, poz. 132), że wiążący charakter ma
sama treść wpisu, a nie dane dające się wydedukować z dokumentów dołączonych do akt
rejestrowych. Dlatego też, jeżeli spółdzielnia chce osiągnąć skutki, jakie ustawa wiąże
z wpisem do rejestru, powinna wykazywać maksimum troski o to, by wpis do rejestru
odzwierciedlał w sposób precyzyjny dane podlegające ujawnieniu (Uchwała Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 21 lipca 1988 r. sygn. akt III CZP
60/88). Skoro zatem w rubryce 1 Dane podmiotu Działu 1 odpisu aktualnego z rejestru
przedsiębiorców
Krajowego
Rejestru
Sądowego
wpisano
nazwę
spółdzielni:
Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, i nazwa ta odpowiada
wymaganiom postawionym w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo spółdzielcze,
to należy uznać, iż pod tą właśnie nazwą spółdzielnia prowadzi swoją działalność.
Tymczasem na stronie pierwszej dokumentu zatytułowanego oferta i złożonego
w postępowaniu w miejscu nazwa Wykonawcy wskazano: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”, wskazano zatem inny podmiot niż ten dla którego załączono odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego. Takie samo określenie podmiotu znajduje się
również w potwierdzeniu dokonania przelewu wadium (str. 19), w zaświadczeniu
o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 12 listopada 2012 r. wydanym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie (str. 26), oraz w Polisie Nr 998-A-193053
z dnia 6 maja 2012 r. (str. 31-33), również w zmianie do oferty w formularzu oferty (str. 1-2).
Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż w niektórych dokumentach wskazano prawidłowo
podmiot, którego one dotyczą, takich jak zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach
wystawione przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Katowicach z dnia 25 października
2012 r. (str. 24-25) czy informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 20 listopada 2012 r.
(str. 30), dotyczącego podmiotu zbiorowego. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art.
82 ust. 2 ustawy wymaga dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) formy pisemnej, albo, za zgodą
Zamawiającego, postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jedynie na marginesie
należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający także
w specyfikacji w rozdziale VIII - Opis sposobu przygotowania ofert - w pkt A i B pouczył
wykonawców, że oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem
nieważności. Z uwagi na fakt, iż ustawa nie zawiera szczególnej regulacji dotyczącej formy
pisemnej należy stwierdzić, że w oparciu o art. 14 ustawy w zakresie tym stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. W tym przypadku należy odwołać się do art. 78 § 1 Kodeksu
cywilnego (KC), który stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zatem zgodnie z treścią ww. przepisu w celu zachowania odpowiedniej
formy oferty koniecznym było złożenie przez wykonawcę własnoręcznego podpisu pod
treścią dokumentu obejmującego treść oświadczenia woli. Przez złożenie podpisu na
dokumencie obejmującym oświadczenie woli podpisujący wyraża wolę wywołania
określonych skutków prawnych. Ponadto złożenie podpisu wskazuje, że dokument nie jest
projektowaną, lecz ostateczną wersją określonego oświadczenia a także, że oświadczenie
jest zupełne i pochodzi od osoby podpisanej. Jak się przyjmuje nie są oświadczeniami woli
w rozumieniu art. 60 KC zachowania niesłużące regulowaniu skutków prawnych w zakresie
prawa cywilnego, w tym zachowania, których treść co prawda odnosi się do uprawnień
i obowiązków cywilnoprawnych, które jednak nie zawierają stanowczej decyzji wywołania
skutków prawnych, jak również tzw. wypowiedzi sprawozdawcze (informujące o faktach -
zawiadomienia, potwierdzenia, poświadczenia, pokwitowania itp.) (tak też Kodeks cywilny.
Komentarz pod red. prof. dr hab. Edward Gniewek, rok wydania: 2010, C.H.Beck, wydanie:
4). Przepis art. 60 KC stanowi, iż oświadczenie woli może być złożone przez każde
zachowanie się, które w sposób dostateczny ujawnia wolę osoby składającej. W związku
z powyższym w doktrynie wywodzi się ze wskazanego przepisu ogólną zasadę swobody
formy oświadczeń woli. Nie sposób jednak pominąć, iż użycie przez ustawodawcę zwrotu
"z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych" wskazuje na źródła ograniczeń
ustanowionej swobody. Pod pojęciem przesłanek skutecznego złożenia oświadczenia woli
rozumieć należy okoliczności, od których zależy przypisanie danemu zachowaniu waloru
oświadczenia woli. Należy je odróżnić od innych przesłanek, dodatkowych przesłanek
warunkujących wywołanie przez to oświadczenie woli określonych skutków prawnych,
będących w rzeczywistości przesłankami skuteczności czynności prawnej, której
to oświadczenie dotyczy. W doktrynie wskazuje się (J. Grykiel, M. Łemkowski: "Czynności
prawne. Komentarz do art. 56-81 k.c.", C.H. Beck, 2010), iż o złożeniu oświadczenia woli
decydują następujące przesłanki: podmiotowość prawna po stronie składającego
oświadczenie, brak okoliczności wyłączających świadomość lub swobodę wyrażenia woli,
przypisywany, na podstawie całokształtu okoliczności, zamiar wywołania określonych
skutków prawnych, działanie wymaganej liczby osób - w przypadkach składania
oświadczenia woli z wykorzystaniem konstrukcji reprezentacji, dojście oświadczenia
do właściwego adresata, o ile jest wymagane. Zaś pozostałe okoliczności, w szczególności
takie jak zdolność do czynności prawnych, forma, umocowanie, conditiones Iris,
nie decydują o samym fakcie złożenia oświadczenia woli, ale o ważności złożonego
oświadczenia. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż ofertę należy badać w dwóch
aspektach, z jednej strony, czy mamy w ogóle do czynienia ze złożeniem oświadczenia woli
oraz, czy oświadczenie to posiada cechy, determinujące jego ważność. W tej sprawie nie
budzi wątpliwości, iż Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach
składając ofertę, złożyło Zamawiającemu oświadczenie woli zawarcia umowy, określając jej
istotne postanowienia, w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Można zatem
domniemywać, że wolą Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach
było złożenie prawidłowej oferty, wskazuje na to fakt złożenia m.in. wszystkich załączników,
ponumerowanie i spięcie wszystkich stron oferty. Jednakże te okoliczności świadczą jedynie
o zamiarze wywołania określonych skutków prawnych, który jest jedną z przesłanek
decydujących
o
złożeniu
oświadczenia
woli.
Wobec
czego
należy
uznać,
iż z oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. w niniejszej sprawie mamy do czynienia.
Jednakże nie sam fakt złożenia oświadczenia woli jest istotą sporu, ale ważność złożonego
oświadczenia woli z punku widzenia formy. Należy podkreślić, iż inne są przesłanki
świadczące o złożeniu oświadczenia woli, a inne o jego ważności. Sam fakt złożenia
oświadczenia woli nie decyduje bowiem o jego skuteczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy przepis ten zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa zawiera wymagania co do formy oferty,
mające swoje źródło w jednej z zasad postępowania, a mianowicie w zasadzie pisemności
(art. 9 ustawy p.z.p.). Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 2 ustawy, ofertę składa się, pod
rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, że złożenie oferty w innej formie
niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie w świetle art. 78
§ 1 KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Mając
na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że odcisk pieczątki
imiennej nie jest desygnatem pojęcia "własnoręcznego podpisu." Skoro więc Zamawiający
wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z bezwzględnie
obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy, to niezachowanie tego wymogu, aktualizuje
po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy. Z tych przyczyn czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, w świetle wskazanej podstawy prawnej, znajduje uzasadnienie.
Ustawodawca nakazuje również odrzucić ofertę z przyczyn, kiedy o jej nieważności
stanowią odrębne przepisy (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy). Zaś, przyczyną nieważności
czynności prawnej jest niezachowanie formy pisemnej, której obowiązek zachowania został
zastrzeżony w ustawie pod rygorem nieważności (art. 73 § 1 KC) oraz niezachowanie
wymagań określonych w przepisie art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze, określające zasady
reprezentacji oraz sposób składania oświadczeń woli w imieniu spółdzielni. Przepis art. 54
ust. 2 ustawy Prawo spółdzielcze stanowi, iż oświadczenia woli za spółdzielnie składa się
w ten sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby upoważnione do ich składania zamieszczają
swoje podpisy. Taki sam sposób składania oświadczeń woli za spółdzielnie został
ujawniony w odpisie aktualnym z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Skoro zatem zarówno nazwa spółdzielni jak i sposób składania oświadczeń woli za
spółdzielnie została określony zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w
tym
w szczególności ustawą Prawo spółdzielcze i ujawniony w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego to jest on bezwzględnie obowiązujący. W związku
z powyższym stwierdzić należy, iż przepis art. 73 § 1 KC w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy w zw.
z art. 5 i art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze stanowi podstawę prawną dla oceny oferty
Przedsiębiorstwa Spółdzielczego BUDOPROJEKT w Katowicach i uznania jej za nieważną,
co z kolei przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy. W sytuacji bowiem zastrzeżenia w przepisie art. 82 ust. 2 ustawy formy pisemnej
pod rygorem nieważności, brak zachowania tej formy przez Odwołującego (o czym była
mowa wyżej), powoduje jej nieważność. Brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod
rygorem nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany. Skoro bowiem
konieczną przesłankę ważnego oświadczenia stanowi zachowanie formy pisemnej pod
rygorem nieważności, to jej niedochowanie powoduje bezwzględną nieważność czynności
prawnej (art. 73 § 1 KC). Konstrukcja ta wyłącza więc dochowanie tej formy po złożeniu
oświadczenia woli. Z tych przyczyn absolutnie nie może mieć zastosowania w niniejszej
sprawie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Brak podpisu na formularzu ofertowym nie
stanowi omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Stwierdzone uchybienia nie mają
charakteru omyłek w odniesieniu do wymagań postawionych w SIWZ a stanowią
o niezgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w szczególności ustawy
i Prawo spółdzielcze. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców ujawnionego wskutek uznania oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach za złożoną
właściwie, pomimo dosyć szczegółowego badania pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w
Katowicach powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy. W
konsekwencji powyższego wywodu należałoby uznać, iż przedmiotowa oferta w ogóle nie
została złożona.
Na marginesie należy wskazać, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach, podlega wykluczeniu z udziału w postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S. A. w Katowicach, pismem z dnia 16 grudnia 2012 r.
wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień dokumentów - brakujących lub zawierających błędy,
w tym również oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 3 do SIWZ oraz Wykaz wykonanych usług zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 3 grudnia 2012 r.
Tymczasem załączone do pisma z dnia 10 stycznia 2013 r. oświadczenie oraz wykaz
wykonanych usług zostały opatrzone datą 10 stycznia 2013 r., i nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wskazać należy również, że pismo z wyjaśnieniami i uzupełnieniami z dnia 10 stycznia
2013 r. nie zostało podpisane w sposób określony dla ważności składanych oświadczeń
woli za spółdzielnie. Nie sposób również zaakceptować treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów sporządzonego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem,
aby Wykonawca dostarczył dokumenty opatrzone pieczęcią spółdzielni i podpisami,
gdy zgodnie z brzmieniem przepisu art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze dla skuteczności
oświadczeń woli składanych za spółdzielnie wymagane jest złożenie podpisów przez osoby
uprawnione do reprezentacji spółdzielni pod nazwą spółdzielni. Należy zatem wskazać,
iż
Wykonawca
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach
nie dokonało również skutecznie uzupełnień w dniu 10 stycznia 2013 r. Powyższy wniosek
nasuwa się po dokonaniu porównania treści pieczątek zamieszczonych na dokumentach
a nazwy spółdzielni wskazanej w odpisie z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną rażąco niską przez naruszenie art. 90 ust.
3 ustawy ponieważ przyjął wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach.
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach wskazało na następujące elementy kalkulacji: Koszty
własne takie jak czas realizacji umowy - 9 miesięcy, zespół projektowy - 6 projektantów i 6
osób personelu pomocniczego (asystent, kosztorysant itp.), średniomiesięczna część
wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu oferty ( przy jednoczesnym wykonywaniu
innych usług) kształtuje się następująco: dla projektanta 2 500 zł/1 miesiąc, dla personelu
pomocniczego 1 000 zł/1 miesiąc, sprawdzenie projektów 10.000 zł, koszty biura - 50%,
zysk - 8%: Wycena [9 x (6 x 2 500 + 6x 1 000) + 10 000] x 1.5x 1.08 =199 000 x 1.5 x 1.08 =
322 380 zł + VAT.
Zakres prac zdefiniowany przez Zamawiającego jest bardzo szeroki i technicznie złożony.
Sama pierwsza faza koncepcyjna projektu szacowana na 4 miesiące zakłada wykonanie:
projektów koncepcyjnych przyjętych rozwiązań projektowych w zakresie: przygotowania
terenu pod budowę, wykonania dokumentacji poszczególnych obiektów budowlanych lub
ich części, włącznie z robotami wykończeniowymi, wykonania dokumentacji instalacji
budowlanych i sieci zewnętrznych włącznie z montażem urządzeń oraz przyłączeniem
instalacji do sieci zewnętrznych, wykonywania poszczególnych obiektów będących
przedmiotem zamówienia, uwzględniającej potrzeby Zamawiającego opisane w niniejszym
OPZ i wymagania techniczno - technologiczne ich realizacji, wstępne oszacowanie kosztów
realizacji robót wraz z oszacowaniem wartości dla poszczególnych branż: roboty związane
z przygotowaniem terenu pod budowę, roboty związane z wykonaniem poszczególnych
obiektów budowlanych włącznie z robotami wykończeniowymi, koncepcji instalacji
budowlanych wraz z urządzeniami dla całego zamierzenia budowlanego, koncepcji
zagospodarowania terenu. Projekty koncepcyjne winny zawierać: optymalne rozwiązania
funkcjonalno-użytkowe,
konstrukcyjne
i materiałowe,
charakterystyczne
parametry
określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych (charakterystykę techniczną
obiektu), część opisową (krótki opis techniczny), część rysunkową (rysunki, szkice,
schematy, wizualizacje), zestawienie wstępnych kosztów robót, minimum dwa rozwiązania
w zakresie technologii realizacji budynku terminala Cargo oraz minimum dwa rozwiązania
architektoniczne
z
analiza
porównawcza
wariantów,
wariant
odprowadzenia
podczyszczonych wód opadowych i roztopowych nowym wylotem, albo do istniejącego
odbiornika WE, koncepcję zapotrzebowania energetycznego dla min. dwóch rozwiązań
koncepcyjnych z zastosowaniem BAT (najlepszej dostępnej techniki), koncepcję gospodarki
odpadami.
Należy zwrócić uwagę na wymagane przez Zamawiającego rozwiązania wariantowe, które
niosą za sobą implikacje branżowe i ogromne nakłady pracy. Nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego czasie przy
założeniu zatrudnienia projektantów i asystentów w niepełnym wymiarze czasu pracy.
Dlatego też Zamawiający określił w ramach wymagań dotyczących kluczowej kadry:
„minimum 1 osoba”, dopuszczając jednocześnie zatrudnienie większej liczby osób
w zależności od postępu prac. Nie jest możliwe określenie na podstawie przedstawionej
kalkulacji, co być może jest celowym wybiegiem, jaka część etatu pracy projektanta została
wyceniona czy też założona „przy jednoczesnym wykonywaniu innych usług”. Niemniej
wychodząc nawet z niskiego pułapu wynagrodzeń dla bądź co bądź kluczowych ekspertów
na poziomie średnich zarobków brutto specjalistów z branży technicznej (na podstawie
strony Banku Danych o Inżynierach;
www.bdi.com
– dane na styczeń 2012r.), szacowanym
w 2012r. na poziomie 5 113 zł brutto (co z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, które
również musi kalkulować oferent na poziomie kosztów, wynosi ok. 6 392 zł),
oraz zakładając, że nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną należałoby przyjąć,
że zaangażowanie projektantów do realizacji zamówienia będzie wynosiło ok. 1,5
do maksymalnie 2 tygodni pracy na miesiąc. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać,
że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ w ramach swojej oferty
zapewnia dostępność kluczowego personelu na poziomie 1/2 czy nawet 1/3 etatu,
co powinno być rozpatrywane jako niezgodność oferty z SIWZ, gdzie Zamawiający jasno
określił w odniesieniu do wybranych kluczowych ekspertów „minimum 1 osoba”. Należy
również wziąć po uwagę, że prace będą wykonywały osoby, których wykształcenia,
kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia nie można wycenić na poziomie najniższego czy nawet
średniego wynagrodzenia.
Element kalkulacji: Koszty zakupu materiałów do projektowania (geologia, geodezja itp.).
W oparciu o rozpoznanie tematu koszty zakupu przyjęto w wysokości 32 620zł + VAT.
Rozumiemy, że cena, o której mowa odnosi się do zakupu materiałów do projektowania
i została przyjęta „w oparciu o rozpoznanie tematu”, jednak już samo sformułowanie budzi
wątpliwości co do rzeczywistego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Te tak zwane
„materiały do projektowania” to nie produkty na półce w sklepie, tylko w dużej mierze
szczegółowe i indywidualne opracowania, które należy zlecić profesjonalnym firmom -
najczęściej wyspecjalizowanym podwykonawcom, dla tego konkretnego projektu
(np. dokumentacja geotechniczna czy dokumentacja hydrogeologiczna). Zwracamy uwagę,
że Zamawiający określił same „pozostałe usługi” niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia, które zobowiązany jest wykonać wykonawca na: Ustalenie geotechnicznych
warunków posadowienia projektowanego dla ETAPU I zamierzenia budowlanego wraz
z wykonaniem niezbędnych opracowań i badań w tym zakresie; Wykonanie pomiarów
geodezyjnych; Uzyskanie wypisów i wyrysów z ewidencji gruntów, m.in. w celu określenia
stron w postępowaniu; Wykonanie lub pozyskanie wraz z aktualizacją opracowań
geodezyjno-kartograficznych
do
celów
projektowych
obejmujących
przygotowanie
dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do wykonania projektu budowlanego (np. wykonanie
map do celów projektowych, inwentaryzacji sieci, itp.); Uzyskanie stosownych opinii,
uzgodnień i sprawdzeń projektowych, a w szczególności uzgodnień z Urzędem Lotnictwa
Cywilnego, Strażą Graniczną i Urzędem Celnym. Jeżeli w trakcie realizacji umowy przepisy
prawa obowiązujące w Polsce wprowadzą obowiązek uzyskania nowych zatwierdzeń,
uzgodnień i pozwoleń, to wykonawca zobowiązany jest je uzyskać. Za czynności, o których
mowa powyżej Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie; Uzyskanie wypisu
z Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego lub Decyzji o warunkach
zabudowy i zagospodarowania terenu; Uzyskanie od dostawców mediów warunków
przyłączenia do poszczególnych sieci infrastruktury technicznej; Opracowanie operatu
wodno prawnego oraz dokumentacji hydrogeologicznej dla rowu Pyrzowickiego; Uzyskanie
pozwolenia wodno prawnego na wykonanie urządzeń i wprowadzenie do środowiska
podczyszczonych ścieków deszczowych i roztopowych; Dokonanie zgłoszenia do organu
ochrony środowiska uruchomienia nowej kotłowni lub, w przypadku zaistnienia obowiązku,
uzyskanie pozwolenia na emisję zanieczyszczeń do powietrza, wraz z opracowaniem dla niej
załącznika rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń; Uzyskanie prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na budowę lub zgody na realizację inwestycji wg tzw. „specustawy lotniskowej”
tj. zapisów ustawy z dnia 12.02.2009 o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz. U. z 2009r nr 42 poz. 340 z późn. zm),
która jest procedurą preferowaną przez Zamawiającego; Wykonanie inwentaryzacji terenu
(tj. drzew, krzewów, itp.) przewidzianego pod realizację całego zamierzenia budowlanego
obejmującego terminal cargo wraz z niezbędną infrastrukturą z podziałem na etapy
przewidywanych wycinek drzew w odniesieniu do etapów realizacji terminalu cargo;
Wykonanie innych opracowań i dokumentacji wymaganych przez jednostki opiniujące
i uzgadniające dokumentację projektową oraz otrzymanie niezbędnych uzgodnień/ opinii
(m. innymi ULC) a także wszystkich uzgodnień i opinii wymaganych przy procedurze
uzyskania zgody na realizację inwestycji wg „specustawy lotniskowej" tj. wg ustawy z dnia
12.02.2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
lotnisk użytku publicznego (Dz. U. Nr 42 poz. 340 z późn. zm). Dokonanie uzgodnień
z właściwym miejscowo Wojewodą oraz innymi instytucjami i użytkownikami m. in.: służby
sanitarne, fitosanitarne, weterynaryjne, służby Zamawiającego.
Jak wynika z powyższego zakresu Zamawiający sam określił, zgodnie ze standardami prac
projektowych, że Wykonawca ma przygotować szereg opracowań stanowiących podstawę
do prac projektowych. Zaznaczyć należy, że samo ustalenie geotechnicznych warunków
posadowienia wymaga przeprowadzenia profesjonalnych usług inżynierskich popartych
badaniami laboratoryjnymi dla pobranych próbek, opracowania wyników badań
i przygotowania raportu. Jak mniemamy, mimo, że nie wykazano tych usług jako
podwykonawstwa w ofercie, Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w
Katowicach nie posiada własnego sprzętu i personelu zdolnego do wykonania badań
geotechnicznych, ani laboratorium mogącego przeprowadzić odpowiednie badania gruntów i
zamierza zlecić pobranie odpowiednich próbek, sondowanie, zbadanie próbek i następnie
opracowanie raportu firmie zewnętrznej (wychodząc od kosztów własnych, oferent wykazał,
że nie przewidział żadnego personelu do oceny ewentualnego opracowania tych badań,
które muszą być przeprowadzone przez posiadających odpowiednie uprawnienia
specjalistów). Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, konieczna ilość otworów
badawczych, głębokość, konieczne sondowanie etc., to koszt takich badań w wariancie
absolutnego minimum, co do zakresu oraz założenia niskich cen tego skomplikowanego
i niosącego dużą odpowiedzialność opracowania, wyniósłby 30-40 000 zł netto
(z zastrzeżeniem, że po wstępnej analizie nie byłoby konieczne przeprowadzenie bardziej
szczegółowych badań objętych dokumentacją geologiczno-inżynierską). Tak więc, już sam
punkt a), który w żaden sposób nie może być traktowany jako prosty zakup materiałów
projektowych, ledwo się mieści lub przekracza określoną kwotę 32 620 zł netto. Budzi zatem
duże wątpliwości, w jakim zakresie Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach rozpoznało temat prac i opracowań przygotowawczych. Już samo
sformułowanie „zakup materiałów do projektowania” budzi wątpliwości, ponieważ jako
materiały do projektowania mogą być rozpatrywane papier, ołówek etc. nie natomiast
przygotowywane indywidualnie przez ekspertów z dużym zakresem odpowiedzialności
specjalistyczne opracowania. Ponadto, określenie tych materiałów jako: „geologia, geodezja
itp.”, budzi ponownie wątpliwości, czy Wykonawca zdaje sobie sprawę z dużego zakresu
prac potrzebnych do opracowania w fazie przedprojektowej, czy też celowo wprowadził
Zamawiającego w błąd. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w swojej ofercie nie
uwzględnił całości opracowań koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i tym
samym jego oferta nie jest zgodna SIWZ. Poddając analizie dostarczone dane nie widzimy
w żaden sposób, że Wykonawca przewidział w swoje ofercie wykonanie chociażby takich
prac jak inwentaryzacji drzewostanu (do 2000 szt. drzew), co jest w miarę prostym,
ale czasochłonnym zajęciem (biorąc pod uwagę wielkość kosztów własnych w czasie
inwentaryzacji nie prowadzonoby prac projektowych), nie wskazano nigdzie zasobów dla
przygotowania dokumentacji hydrogeologicznej, która podobnie jak dokumentacja
geotechniczna nie jest zakupem materiałów, ale indywidualnym opracowaniem
o skomplikowanym charakterze. Podobnie z uzyskaniem pozwolenia na emisję
zanieczyszczeń do powietrza (wraz z opracowaniem dla niej załącznika rozprzestrzeniania
się zanieczyszczeń -modelowaniem). Ponadto, zupełnie nie uwzględniono kosztów
związanych
z
prowadzeniem
projektu,
opłatami
administracyjnymi
związanymi
z koniecznością dokonywania uzgodnień, prowadzenia postępowań administracyjnych
etc. Biorąc pod uwagę złożoność inwestycji same opłaty administracyjne związane
z uzgodnieniem dokumentacji z ZUD, urzędami i gestorami sieci etc. szacunkowo wyniosą
co najmniej 5-6 tysięcy złotych (ponownie biorąc pod uwagę kalkulację dla kosztów
własnych rozumiemy, że konieczność ich pokrycia eliminuje cały personel pomocniczy
w jednym miesiącu) - są to koszty, których pokrycia nie da się uniknąć i w żaden sposób ich
wysokość nie jest uzależniona od operatywności Wykonawcy. Ponadto, nawet samo
wydanie pozwolenia na budowę jako decyzji administracyjnej może kosztować nawet kilka
do kilkunastu tysięcy złotych. Brak przewidzianych kosztów usług rzeczoznawców (BHP,
p.poż.), którzy nie są projektantami i ewidentnie nie są też personelem pomocniczym, a bez
których nie jest możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (konieczność ich
pokrycia ponownie wyeliminowałaby cały personel pomocniczy w jednym miesiącu). W tym
aspekcie brak środków na podróże służbowe związane z realizacją projektu, kosztów
delegacji etc. nie wydaje się najistotniejszy, niemniej jednak, biorąc pod uwagę bardzo mały
zasób środków na „koszty własne” mogłyby zapewne dalej eliminować wsparcie dla 1/3 czy
też 1/4 projektanta. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż Wykonawca nie ujął
w swojej ofercie wszystkich opracowań koniecznych do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia i tym samym nie spełnia wymagań SIWZ określonych przez
Zamawiającego. Według pkt X.1 SIWZ: "Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu Umowy.”
W wyjaśnieniu zaś nie przedstawił też zgodnie z wymaganiami art. 90 ust. 3 ustawy
i wezwania Zamawiającego informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, ani żadnych dowodów. To właśnie Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania prawidłowości w zakresie kalkulacji ceny oferty, w szczególności jeśli odbiega
ona w sposób tak istotny od cen innych ofert i szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
określonej przez Zamawiającego. Przy czym wskazać należy, iż zgodnie z utrwalonym
poglądem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest wystarczające podanie
ogólnikowych stwierdzeń dotyczących tych elementów (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 stycznia 2012 r. KIO 44/12). Zaistnienie przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) oznacza, że w odniesieniu do oferty, której to dotyczy, powstaje
domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a obalenie tego domniemania jest
czynnością leżącą po stronie wykonawcy, którego obciąża w tym zakresie przedstawienie
wyjaśnień popartych dowodami (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2011
r. KIO 2624/11). Wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr. 113, poz. 759 ze zm.)
ustanawia
domniemanie
zaoferowania
przez
wykonawcę
rażąco
niskiej
ceny.
Na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Dla zakwalifikowania oferty
do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Udzielenie przez
wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy
prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1568/11). Jasno zatem
z przedstawionych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca nie jest w stanie zrealizować usługi
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i z ceny ofertowej
opłacić personelu w pełnym wymaganym zakresie. Należy zatem uznać, iż mamy
tu do czynienia z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. pkt 2 ustawy
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 25 lutego
2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba wskazuje, że niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie złożonym
na posiedzeniu, że Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, bowiem kwota
jaką przeznaczył na realizację zamówienia Zamawiający jest niższa, niż zaoferowana przez
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowiska Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych na posiedzeniu pismach.
Zamawiający pismem z 11 marca 2013 roku (1 luty 2013 - prezentata na piśmie) złożył
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Uczestnik postępowania odwoławczego pismem z 11 marca 2013 roku wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy
oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący odniósł się do naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy przez
wskazanie art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5 i art. 54
ustawy Prawo spółdzielcze, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę prawną
dla oceny oferty Przedsiębiorstwa Spółdzielczego BUDOPROJEKT w Katowicach i uznania
jej za nieważną.
Odwołujący wskazał, że na stronie pierwszej dokumentu zatytułowanego oferta i złożonego
w postępowaniu w miejscu nazwa Wykonawcy podano: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”, wskazano zatem inny podmiot niż ten dla którego załączono odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego, w którego treści w Dziale 1 Rubryka 1 - Dane
podmiotu, w nazwie wpisane jest Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach.
Izba ustaliła, że zarówno w ofercie - formularzu oferty (zarówno w pierwotnej ofercie jak
i w zmianie do oferty – formularzu oferty, która to zmiana zastąpiła pierwotnie złożoną ofertę)
na pierwszej stronie w punkcie 1 wykonawca podał następujące dane: Nazwa Wykonawcy
PRZEDSIĘBIORSTWO SPÓŁDZIELNCZE „BUDOPROJKET” adres 40-224 KATOWICE,
UL. 1 MAJA 11, NIP: 634-013-29-79 REGON 000924307. Wskazać należy, że takie
informacje znajdują się również na pieczęci jaką posługuje się wykonawca. W dokumencie
pochodzącym z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, aktualnym odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego z Rejestru Przedsiębiorców w Dziale 1, Rubryka 1 – Dane
Podmiotu w wierszu 3 – Nazwa widnieje nazwa: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach, w tej samej rubryce w wierszu 2 – Numer REGON/NIP
zostały podane następujące numery: REGON 000924307, NPI: 6340132979. Natomiast
w Rubryce 2 – Siedziba i adres podmiotu, w wierszu 2 – Adres widnieje następujący adres:
ul. 1 Maja nr 11, lok---, miejsc. KATOWIECE, kod 40-224, poczta KATOWICE, kraj
POLASKA.
Uczestnik postępowania odwoławczego do pisma złożonego na rozprawie załączył wyciąg
ze Statutu Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach gdzie w § 1
pkt 1 widnieje, że: Spółdzielnia nosi nazwę: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJKT”
zwane dalej „Spółdzielnią” natomiast w punkcie 2:Siedzibą Spółdzielni jest miasto Katowice.
Faktem jest, że w złożonych dokumentach, w części widnieje nazwa Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” (w nazwie podmiotu kierującego zapytanie) – w informacji
z Krajowego Rejestru Karnego z 20 listopada 2012 r. tj. Zapytaniu o udzielenie informacji
o osobie (dla trzech osób) złożone na stronach 27-29 oferty; w potwierdzeniu dokonania
przelewu
wadium;
w
zaświadczeniu
o
niezaleganiu
w
opłacaniu
składek
z 12 listopada 2012 r. wydanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Chorzowie oraz w Polisie Nr 998-A-193053 dla PRZEDSIĘBIORSTWO SPÓŁDZIELCZE
BUDOPROJEKT, oraz w zmianie do oferty w formularzu oferty. W dokumentach
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wystawione przez Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Katowicach z dnia 25 października 2012 r. oraz informacji
z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 20 listopada 2012 r. dotyczącego podmiotu
zbiorowego podano nazwę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach.
W ocenie Izby posłużenie się w ofercie - formularzu oferty (zarówno w pierwotnej ofercie jak
i w zmianie do oferty – formularzu oferty, która to zmiana zastąpiła pierwotnie złożoną ofertę)
nazwą Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” z jednoczesnym podaniem
pełnego adresu oraz danych dotyczących numerów REGON i NIP nie uniemożliwia
jednoznacznej identyfikacji podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu a na co wskazuje
Odwołujący. Nie można zgodzić tym samy z Odwołującym, że Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach jest innym podmiotem od Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT”, co więcej należy zaznaczyć, że Odwołujący nawet
nie uprawdopodobnił, że są to dwa różne przedsiębiorstwa. Tym samym, nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że oferta nie została złożona przez ten podmiot
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dokonując analizy oferty, jej badania
należy brać pod uwagę całość oferty, wszystkie zawarte w niej informacje, które pozwalają
na dokonanie oceny dokumentów, na dokonanie oceny czynności wykonawcy składającego
ofertę. W świetle przepisów pozytywnego prawa polskiego rozstrzygające znaczenie
dla dokonania czynności prawnych ma oświadczenie woli zobiektywizowane powszechnym
znaczeniem użytych dla jego wyrażenia znaków i uwzględnieniem sposobu jego rozumienia
przez adresata (Komentarz do Kodeksu cywilnego, Stanisław Dmowski, Stanisłwa Rudnicki,
Wydanie 9). Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że regulacja art.
60 Kodeksu cywilnego mówi o sposobie wyrażenia woli, która ma wywołać skutki prawne
bowiem tylko takie oświadczenie jest treścią czynności prawnej. Wykonawca, wyraził swoją
wolę, złożył oświadczenie w sposób zgodny z art. 9 ustawy czyli pisemnie. Zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego składu 7 sędziów z 17 września 1992 roku (sygn. akt III CZP
83/92) treść czynności prawnej i zamiar stron powinny być ustalone i tłumaczone według
zasad określonych w art. 65 kodeksu cywilnego. Należy odnieść się do tego jak strony
faktycznie zrozumiały złożone oświadczenie woli. Oferta w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego zostaje złożona w celu uzyskania zamówienia, w rozpoznawanym
przypadku Zamawiający (będący adresatem), uwzględniając w całości oświadczenie
a nie odnosząc się do niego wybiórczo, nie miał wątpliwości jaki podmiot złożył mu ofertę.
W uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Sadu Najwyższego z 29 czerwca 1995 roku
(sygn. akt III CZP 66/95) czytamy: w pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się,
mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to,
że uznaje się wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba
składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie,
uwzględniając całość oferty oraz wszystkie złożone dokumenty i zawarte w nich informacje,
oferta
została
złożona
przez
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w Katowicach.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że bezpośrednio nad podpisami osób
uprawnionych do złożenia oświadczeń w imieniu Spółdzielni ma znajdować się nazwa
spółdzielni. Zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w aktualnym odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego z Rejestru Przedsiębiorców w Dziale 2, Rubryka 1 Organ
uprawniony do reprezentacji podmiotu, wierszu 2 – Sposób reprezentacji podmiotu zostało
określone, że: oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj członkowie zarządu w ten
sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje podpisy. Sposób
reprezentacji ujawniony w Krajowym Rejestrze Sądowym jest zgodny z art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo Spółdzielcze. W rozpoznawanej sprawie, na pierwszej stronie formularza
oferty została podana nazwa wykonawcy (nazwa spółdzielni wraz z adresem, numerem NIP
i RGON), każdy z kolejnych dokumentów stanowił załącznik do tego formularza oferty tym
samym złożone na każdej kolejnej stronie podpisy przez osoby uprawnione o reprezentacji
spółdzielni zostały złożone pod nazwą tej spółdzielni. Dodatkowo na każdej stronie znajduje
się pieczęć z nazwą spółdzielni. Z przepisów nie wynika, w jakim miejscu tzn.
czy bezpośrednio nad podpisem uprawnionego czy wcześniej ma znajdować się nazwa
spółdzielni, z przepisu ustawy Prawo Spółdzielcze oraz sposobu reprezentacji wynika
jedynie, że podpisy osób uprawnionych mają znajdować się pod nazwą spółdzielni. W
piśmie z 10 stycznia 2013 roku, na pierwszej stronie pisma znajduje się nazwa tożsama z ta
podaną w ofercie wykonawcy oraz pozostałe dane a pod pismem na czwartej stronie
zamieszczone zostały podpisy osób uprawnionych, natomiast każdy z dołączonych do pisma
dokumentów został podpisany w ten sposób, że pod pieczęcią z nazwą spółdzielni zostały
złożone podpisy osób uprawnionych do reprezentacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 - Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jest niezgodna z ustawą z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika
postępowania odwoławczego z uwagi na brak własnoręcznego podpisu a użycie odcisku
pieczęci imiennej - Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie
wykluczenia z postępowania uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała
za niezasadny.
Izba ustaliła, że w uczestnik postępowania odwoławczego w ofercie złożył oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 3 do SIWZ
(strona 6-8 oferty) podpisany 23 listopada 2013 roku oraz Wykaz wykonanych usług zgodnie
ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SIWZ (strona 9 i 10 oferty) – oba załączniki były
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółdzielni. Zamawiający pismem z 18
grudnia 2013 roku zwrócił się do uczestnika postępowania odwoławczego o uzupełnienie
między innymi tych załączników z uwagi na to, że: załącznik nr 3 do SIWZ – „na stronie nr 2
brak jest pieczęci Spółdzielni, a zgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS-ie:
„Oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj członkowie zarządu ten sposób, że pod
nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje podpisy”.” a załącznik nr 4 do SIWZ – „na
złożonym dokumencie na stronie 1 brak jest pieczęci Spółdzielni, a zgodnie ze sposobem
reprezentacji określonym w KRS-ie: „Oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj
członkowie zarządu ten sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje
podpisy”.” W treści pisma z 18 grudnia 2013 roku Zamawiający wskazał, że uzupełnione
dokumenty muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert tj. 3 grudnia wo12 roku.
W ocenie Izby, Odwołujący, w złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu
11 stycznia 2013 roku dokumentach w sposób wystarczający wykazał okoliczność,
o której mowa w art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy. Zarzut Odwołującego w zasadzie sprowadza się
do tego, że w dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego wykonawca sporządził,
podpisał z datą 10 stycznia 2013 roku i z tego Odwołujący wywodzi, że dokumenty
te nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Należy wskazać, że Odwołujący nie oprał argumentacji na całości okoliczności mających
wpływa na ocenę złożonych dokumentów a jedynie uzasadniał, że data na dokumencie
stanowi o nie spełnieniu warunku na dzień składania ofert, co z kolei prowadzi do wniosku,
że data zamieszczona w tych dokumentach powinna być datą najpóźniej z dnia składania
ofert. Izba wskazuje, że Zamawiający zwracając się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, w piśmie, zastrzegł, że warunki mają być spełnione w dacie składania ofert,
tym samym należy przyjąć, że wykonawca uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na tak
sformułowane wezwanie powyższe potwierdził. Niewątpliwie ma znaczenie również zakres
wezwania do uzupełnienia dokumentów, czyli faktyczne podstawa wezwania. Zamawiający
bowiem odniósł się do braku pieczęci spółdzielni na konkretnie wymienionych stronach
dokumentów. Nie bez znaczenia pozostaje w rozpoznawanej sprawie, dla oceny tego
zarzutu, rozpoznanie pierwszego z zarzutów tego odwołania. Dokumenty do uzupełnienia
których wzywał Zamawiający stanowiły załączniki do formularza oferty, w którym
na pierwszej stronie znajdowała się nazwa spółdzielni, tym samym wszystkie podpisy zostały
złożone pod nazwą spółdzielni. Wykonawca w piśmie z 10 stycznia 2013 roku zaznaczył
również, że złożył dokumenty, w których zgodnie z wezwaniem poprawiono błędy oraz,
że w pełni spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie naruszył wskazanego w odwołaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny w ofercie uczestnika postępowania
odwoławczego tj. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia , art. 90
ust. 3 - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba uznała ww. zarzuty
za niezasadne.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie
ceny. Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie
z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Dla uznania, że cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie
oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i każdy z wykonawców składających oferty
zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
(formularz oferty). Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 10 października 2012 roku na kwotę netto: 1 200 000,00 zł.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert z czego siedem
ofert zostało odrzuconych. Wykonawca odwołujący Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zaoferował cenę – 1 500 600,00 zł brutto. Oferta Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach – 498 150,00 zł brutto. Podać należy,
że te dwie oferty, które pozostały w postępowaniu stanowiły oferty z jedną z dwóch
zawierających najwyższą i najniższą ceną, oferty znajdujące się, w zakresie ceny, pomiędzy
cenami wyżej wymienionych wykonawców oraz oferta z ceną najwyższą zostały odrzucone.
Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości
w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice jakie
zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską,
co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty
od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne czynniki,
tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy
dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08). Zamawiający jako
organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podejmuje decyzję
o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wzywając Spółdzielnię do złożenia wyjaśnień zrealizował swoje uprawnienie a zarazem
obowiązek należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty oraz wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny złożonych przez Spółdzielnię za prawidłową, tym samym nie zaistniały przesłanki z art.
art. 90 ust. 3 ustawy.
Spółdzielnia pismem z 10 stycznia 2013 roku złożyła wyjaśnienia, zgodnie z punktem 4 tego
pisma wyjaśnił elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, co wprost
odpowiada również wezwaniu Zamawiającego z 18 grudnia 2012 roku, gdzie na stronie
czwartej pisma Zamawiający podał, „w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wzywa Państwa do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.”
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Cena zaoferowana przez Spółdzielnie, na co wskazują wyjaśnienia tego
wykonawcy a potwierdzone w wyjaśnieniach złożonych ustnie na rozprawie oraz jeszcze raz
przedstawionych w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego potwierdziły,
że zaoferowana cena
nie jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną od realiów
rynkowych. Z dokumentów przedstawionych przez Spółdzielnię wynika, że zaoferowana
przez tego wykonawcę w przetargu cena zapewnia odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.
W wyjaśnieniach Spółdzielni z 10 stycznia 2013 roku Spółdzielnia między innymi wskazała,
że przy ustaleniu ceny oferty wzięto pod uwagę takie elementy jak znajomość uwarunkowań
dotyczących MPL „Katowice” w Pyrzowicach wynikającą z opracowanych dla tego lotniska
projektów a szczególności Hangaru technicznego, rozbudowy Terminala A i rozbudowy
bagażowni jak również z obecnie realizowanych opracowań projektowych tj.: koncepcji
zagospodarowania terenów powojskowych położonych we wschodniej części MPL (rejony
bazy Cargo), dokumentacji projektowej budowy nowego terminala przylotowego,
dokumentacji projektowej przebudowy tref przedodlotowych Terminali A i B. Znajomość
uwarunkowań wskazanych powyżej przekłada się bezpośrednio na pracochłonność
i czasochłonność prac projektowych w zadaniu stanowiącym przedmiot zamówienia.
Spółdzielnia posiada również doświadczenie w projektowaniu obiektów porównywalnych
z przedmiotem zamówienia w zakresie wielkości obiektu jak i rozwiązań technicznych.
Do elementów ceny Spółdzielnia również podała termin wykonania zamówienia, wielkość
oraz skład zespołu projektowego i jego wynagrodzenie, koszty biura, koszty zakupów
do projektowania, koszty nadzorów autorskich. W kosztach własnych Spółdzielnia wykazała
średniomiesięczną część wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu oferty odpowiednio
dla projektanta (2 500,00 /1 miesiąc) i dla personelu pomocniczego (1 000,00 /1 miesiąc),
jednocześnie zaznaczając, że jest to część wynagrodzenia, bowiem jednocześnie
wykonywane są inne usługi. Koszt biura stanowi 50 %, sprawdzanie projektów to kwota
10 000 zł a zysk został ustalony na poziomie 8 %. Dodatkowo, koszty zakupu materiałów
do projektowania zostały ustalone na 32 620 zł netto a nadzór autorski wyceniony został
w kwocie ryczałtowej 500 zł netto stawka jednostkowa. Dla porównania w piśmie podano,
że dotychczas pełnione nadzory autorskie u Zamawiającego przez Spółdzielnię wycenione
były w stawkach jednostkowych na 300 zł netto – nadzór nad realizacją budowy nowego
hangaru technicznego oraz 440 zł netto – nadzór nad realizacją Rozbudowy Terminala.
wszystkie te elementy w sumie dają kwotę 405 000,00 zł netto plus podatek VAT co daje
kwotę 498 150,00 zł. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie
jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie
czynniki jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień
oraz będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Spółdzielnia w złożonych wyjaśnieniach wskazała te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołała się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty.
Na podstawie powyżej opisanych wyjaśnień, Zamawiający uznał, że oferta Spółdzielni nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co w ocenie Izby było działaniem prawidłowym, natomiast
Odwołujący nie wykazał, że cena ta jest nierealna. Po pierwsze - wskazać należy,
że uczestnik postępowania odwoławczego na rozprawie wyjaśnił, że opis przedmiotu
zamówienia zawarty w odwołaniu dotyczący elementów projektowania został przejęty przez
Odwołującego z SIWZ, którą Zamawiający przygotował w sposób szczegółowy
i jednocześnie wyjaśnił, że jeżeli się ma doświadczenie w projektowaniu, to jest to procedura
standardowa dla wykonania projektu. Odwołujący nie kwestionował tego stanowiska
Spółdzielni. Po wtóre - nie kwestionowane było przez Odwołującego posiadane
doświadczenie w świadczeniu przez Spółdzielnię usług na rzecz Zamawiającego a co za tym
idzie znajomość obowiązujących u Zamawiającego wszelakich procedur, regulacji prawnych
oraz znajomość struktury Zamawiającego co w konsekwencji, w wyniku doświadczenia,
przekłada się również na znajomość ponoszonych kosztów jakie mogą być niezbędne
do poniesienia w trakcie realizacji zamówienia. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił
dodatkowo, że w zakresie materiałów do projektowania są trzy istotne elementy, które
generują koszty, a są to: badania geologiczne, wykonanie dokumentacji geotechnicznej;
mapa do celów projektowych; operat wodno-prawny a na okoliczność wykazania realności
cen tych materiałów, Spółdzielnia do pisma złożonego na posiedzeniu dołączyła faktury VAT
za świadczone usługi, jednocześnie wskazując, że pozostałe materiały są to materiały
o niższym koszcie uzyskania czyli mieszczą się kosztach biura, inwentaryzację robi siłami
własnymi i stanowi ona składnik wynagrodzeń. Tak przedstawione stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego potwierdziło w całej rozciągłości wyjaśnienia zawarte w piśmie
z 10 stycznia 2013 roku. Po trzecie - ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Odnoszenie się,
dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium, co w przedmiotowej sprawie
jest bardzo dobrze widoczne bowiem oferta Spółdzielni została złożona z ceną najniższą,
natomiast oferta Odwołującego z ceną prawie najwyższą (cenowo druga z najdroższych) ale
pomiędzy tymi ofertami (tzn. cenowo określone) zostało złożonych jeszcze sześć (6) innych
ofert, których ceny oscylowały zarówno w stronę cen Spółdzielni jak i w stronę
Odwołującego. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
PKP CARGO S.A w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były
podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie
miały wpływ na taką kalkulację oferty.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne,
z faktu, iż złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferta przez Spółdzielnię zawiera rażąco niską cenę powinien był tego dowieść.
Argumentacja
przedstawiona
przez
Zamawiającego
i
uczestnika
postępowania
odwoławczego na rozprawie potwierdziła słuszność decyzji Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał również, jakich koniecznych opracowań uczestnik postępowania nie ujął w swojej
ofercie, tym samym nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych
okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w uzasadnień odwołania, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców 11, 00-851 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 427/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Wykonanie planu i projektu bazy cargo w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
Katowice w Pyrzowicach
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20
października 2012 roku pod numerem 2012/S 203-334431.
15 lutego 2013 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
25 lutego 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych przez
Zamawiającego czynności i zaniechania podjęcia czynności, jako niezgodnych z przepisami
ustawy w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
polegających na: zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy -
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach,
jako
oferty
najkorzystniejszej a stanowiących naruszenie przepisów ustawy i uniemożliwiających
uzyskanie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 7,
art. 24 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1
pkt 8, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,
− ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
− dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie
Odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego,
pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie
z zasadami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. Odwołujący otrzymał w dniu
15 lutego 2013 r., Kopia treści odwołania została w dniu 25 lutego 2013 r. przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 15 lutego 2013 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W piśmie tym Zamawiający wskazał, iż Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, spełnia wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w tym postępowaniu.
Z ww. rozstrzygnięciem Zamawiającego nie można się zgodzić.
Zgodnie z art. 7 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w zawiadomieniu
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2013 r. wskazał, że oferta Wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach
jest
ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach nie złożyło oferty w postępowaniu. Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach działa w formie prawnej jaką jest spółdzielnia. Powyższe
wynika z rubryki 1 Dane podmiotu Działu 1 odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego. Wskazana forma prawna działalności pociąga za sobą
szczególne konsekwencje wynikające z przepisów ustawy z dnia 16 września 2003 r. Prawo
spółdzielcze (t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.). Zgodnie z treścią
przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy statut spółdzielni powinien określać oznaczenie nazwy z
dodatkiem "spółdzielnia" lub "spółdzielczy" i podaniem jej siedziby. Prawo spółdzielcze
zatem w pewnym stopniu ogranicza swobodę w zakresie kreowania nazwy podmiotu jakim
jest spółdzielnia, czyniąc to analogicznie jak ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) w art. 90
odnośnie oznaczenia oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce. Zgodnie z art. 7
ustawy prawo spółdzielcze spółdzielnia podlega obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Wszystko to wskazuje na to, że ustawodawca przywiązuje duże znaczenie
do prowadzenia rejestru i rzetelności oraz aktualności zawartych w nim wpisów. Wiąże się
to z zasadami wiarygodności i zupełności, które są podstawowymi zasadami rejestru.
Celem rejestru jest zagwarantowanie pewności i zaufania w obrocie prawnym pomiędzy
spółdzielnią i osobami trzecimi w interesie obu stron. Dlatego też osoby trzecie nie mogą
zasłaniać się nieznajomością danych, które zostały wpisane do rejestru, chyba że dowiodą,
iż o nich wiedzieć nie mogły. Sąd Najwyższy stwierdził w związku z tym w orzeczeniu z dnia
28 kwietnia 1975 r. lll_CRN_40/75 (OSNCP 1976, z. 6, poz. 132), że wiążący charakter ma
sama treść wpisu, a nie dane dające się wydedukować z dokumentów dołączonych do akt
rejestrowych. Dlatego też, jeżeli spółdzielnia chce osiągnąć skutki, jakie ustawa wiąże
z wpisem do rejestru, powinna wykazywać maksimum troski o to, by wpis do rejestru
odzwierciedlał w sposób precyzyjny dane podlegające ujawnieniu (Uchwała Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 21 lipca 1988 r. sygn. akt III CZP
60/88). Skoro zatem w rubryce 1 Dane podmiotu Działu 1 odpisu aktualnego z rejestru
przedsiębiorców
Krajowego
Rejestru
Sądowego
wpisano
nazwę
spółdzielni:
Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach, i nazwa ta odpowiada
wymaganiom postawionym w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo spółdzielcze,
to należy uznać, iż pod tą właśnie nazwą spółdzielnia prowadzi swoją działalność.
Tymczasem na stronie pierwszej dokumentu zatytułowanego oferta i złożonego
w postępowaniu w miejscu nazwa Wykonawcy wskazano: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”, wskazano zatem inny podmiot niż ten dla którego załączono odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego. Takie samo określenie podmiotu znajduje się
również w potwierdzeniu dokonania przelewu wadium (str. 19), w zaświadczeniu
o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 12 listopada 2012 r. wydanym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie (str. 26), oraz w Polisie Nr 998-A-193053
z dnia 6 maja 2012 r. (str. 31-33), również w zmianie do oferty w formularzu oferty (str. 1-2).
Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż w niektórych dokumentach wskazano prawidłowo
podmiot, którego one dotyczą, takich jak zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach
wystawione przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Katowicach z dnia 25 października
2012 r. (str. 24-25) czy informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 20 listopada 2012 r.
(str. 30), dotyczącego podmiotu zbiorowego. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art.
82 ust. 2 ustawy wymaga dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) formy pisemnej, albo, za zgodą
Zamawiającego, postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jedynie na marginesie
należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający także
w specyfikacji w rozdziale VIII - Opis sposobu przygotowania ofert - w pkt A i B pouczył
wykonawców, że oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem
nieważności. Z uwagi na fakt, iż ustawa nie zawiera szczególnej regulacji dotyczącej formy
pisemnej należy stwierdzić, że w oparciu o art. 14 ustawy w zakresie tym stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego. W tym przypadku należy odwołać się do art. 78 § 1 Kodeksu
cywilnego (KC), który stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zatem zgodnie z treścią ww. przepisu w celu zachowania odpowiedniej
formy oferty koniecznym było złożenie przez wykonawcę własnoręcznego podpisu pod
treścią dokumentu obejmującego treść oświadczenia woli. Przez złożenie podpisu na
dokumencie obejmującym oświadczenie woli podpisujący wyraża wolę wywołania
określonych skutków prawnych. Ponadto złożenie podpisu wskazuje, że dokument nie jest
projektowaną, lecz ostateczną wersją określonego oświadczenia a także, że oświadczenie
jest zupełne i pochodzi od osoby podpisanej. Jak się przyjmuje nie są oświadczeniami woli
w rozumieniu art. 60 KC zachowania niesłużące regulowaniu skutków prawnych w zakresie
prawa cywilnego, w tym zachowania, których treść co prawda odnosi się do uprawnień
i obowiązków cywilnoprawnych, które jednak nie zawierają stanowczej decyzji wywołania
skutków prawnych, jak również tzw. wypowiedzi sprawozdawcze (informujące o faktach -
zawiadomienia, potwierdzenia, poświadczenia, pokwitowania itp.) (tak też Kodeks cywilny.
Komentarz pod red. prof. dr hab. Edward Gniewek, rok wydania: 2010, C.H.Beck, wydanie:
4). Przepis art. 60 KC stanowi, iż oświadczenie woli może być złożone przez każde
zachowanie się, które w sposób dostateczny ujawnia wolę osoby składającej. W związku
z powyższym w doktrynie wywodzi się ze wskazanego przepisu ogólną zasadę swobody
formy oświadczeń woli. Nie sposób jednak pominąć, iż użycie przez ustawodawcę zwrotu
"z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych" wskazuje na źródła ograniczeń
ustanowionej swobody. Pod pojęciem przesłanek skutecznego złożenia oświadczenia woli
rozumieć należy okoliczności, od których zależy przypisanie danemu zachowaniu waloru
oświadczenia woli. Należy je odróżnić od innych przesłanek, dodatkowych przesłanek
warunkujących wywołanie przez to oświadczenie woli określonych skutków prawnych,
będących w rzeczywistości przesłankami skuteczności czynności prawnej, której
to oświadczenie dotyczy. W doktrynie wskazuje się (J. Grykiel, M. Łemkowski: "Czynności
prawne. Komentarz do art. 56-81 k.c.", C.H. Beck, 2010), iż o złożeniu oświadczenia woli
decydują następujące przesłanki: podmiotowość prawna po stronie składającego
oświadczenie, brak okoliczności wyłączających świadomość lub swobodę wyrażenia woli,
przypisywany, na podstawie całokształtu okoliczności, zamiar wywołania określonych
skutków prawnych, działanie wymaganej liczby osób - w przypadkach składania
oświadczenia woli z wykorzystaniem konstrukcji reprezentacji, dojście oświadczenia
do właściwego adresata, o ile jest wymagane. Zaś pozostałe okoliczności, w szczególności
takie jak zdolność do czynności prawnych, forma, umocowanie, conditiones Iris,
nie decydują o samym fakcie złożenia oświadczenia woli, ale o ważności złożonego
oświadczenia. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż ofertę należy badać w dwóch
aspektach, z jednej strony, czy mamy w ogóle do czynienia ze złożeniem oświadczenia woli
oraz, czy oświadczenie to posiada cechy, determinujące jego ważność. W tej sprawie nie
budzi wątpliwości, iż Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach
składając ofertę, złożyło Zamawiającemu oświadczenie woli zawarcia umowy, określając jej
istotne postanowienia, w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Można zatem
domniemywać, że wolą Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach
było złożenie prawidłowej oferty, wskazuje na to fakt złożenia m.in. wszystkich załączników,
ponumerowanie i spięcie wszystkich stron oferty. Jednakże te okoliczności świadczą jedynie
o zamiarze wywołania określonych skutków prawnych, który jest jedną z przesłanek
decydujących
o
złożeniu
oświadczenia
woli.
Wobec
czego
należy
uznać,
iż z oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. w niniejszej sprawie mamy do czynienia.
Jednakże nie sam fakt złożenia oświadczenia woli jest istotą sporu, ale ważność złożonego
oświadczenia woli z punku widzenia formy. Należy podkreślić, iż inne są przesłanki
świadczące o złożeniu oświadczenia woli, a inne o jego ważności. Sam fakt złożenia
oświadczenia woli nie decyduje bowiem o jego skuteczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy przepis ten zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa zawiera wymagania co do formy oferty,
mające swoje źródło w jednej z zasad postępowania, a mianowicie w zasadzie pisemności
(art. 9 ustawy p.z.p.). Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 2 ustawy, ofertę składa się, pod
rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, że złożenie oferty w innej formie
niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie w świetle art. 78
§ 1 KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Mając
na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że odcisk pieczątki
imiennej nie jest desygnatem pojęcia "własnoręcznego podpisu." Skoro więc Zamawiający
wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z bezwzględnie
obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy, to niezachowanie tego wymogu, aktualizuje
po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy. Z tych przyczyn czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, w świetle wskazanej podstawy prawnej, znajduje uzasadnienie.
Ustawodawca nakazuje również odrzucić ofertę z przyczyn, kiedy o jej nieważności
stanowią odrębne przepisy (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy). Zaś, przyczyną nieważności
czynności prawnej jest niezachowanie formy pisemnej, której obowiązek zachowania został
zastrzeżony w ustawie pod rygorem nieważności (art. 73 § 1 KC) oraz niezachowanie
wymagań określonych w przepisie art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze, określające zasady
reprezentacji oraz sposób składania oświadczeń woli w imieniu spółdzielni. Przepis art. 54
ust. 2 ustawy Prawo spółdzielcze stanowi, iż oświadczenia woli za spółdzielnie składa się
w ten sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby upoważnione do ich składania zamieszczają
swoje podpisy. Taki sam sposób składania oświadczeń woli za spółdzielnie został
ujawniony w odpisie aktualnym z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Skoro zatem zarówno nazwa spółdzielni jak i sposób składania oświadczeń woli za
spółdzielnie została określony zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w
tym
w szczególności ustawą Prawo spółdzielcze i ujawniony w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego to jest on bezwzględnie obowiązujący. W związku
z powyższym stwierdzić należy, iż przepis art. 73 § 1 KC w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy w zw.
z art. 5 i art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze stanowi podstawę prawną dla oceny oferty
Przedsiębiorstwa Spółdzielczego BUDOPROJEKT w Katowicach i uznania jej za nieważną,
co z kolei przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy. W sytuacji bowiem zastrzeżenia w przepisie art. 82 ust. 2 ustawy formy pisemnej
pod rygorem nieważności, brak zachowania tej formy przez Odwołującego (o czym była
mowa wyżej), powoduje jej nieważność. Brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod
rygorem nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany. Skoro bowiem
konieczną przesłankę ważnego oświadczenia stanowi zachowanie formy pisemnej pod
rygorem nieważności, to jej niedochowanie powoduje bezwzględną nieważność czynności
prawnej (art. 73 § 1 KC). Konstrukcja ta wyłącza więc dochowanie tej formy po złożeniu
oświadczenia woli. Z tych przyczyn absolutnie nie może mieć zastosowania w niniejszej
sprawie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Brak podpisu na formularzu ofertowym nie
stanowi omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Stwierdzone uchybienia nie mają
charakteru omyłek w odniesieniu do wymagań postawionych w SIWZ a stanowią
o niezgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w szczególności ustawy
i Prawo spółdzielcze. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców ujawnionego wskutek uznania oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach za złożoną
właściwie, pomimo dosyć szczegółowego badania pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w
Katowicach powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy. W
konsekwencji powyższego wywodu należałoby uznać, iż przedmiotowa oferta w ogóle nie
została złożona.
Na marginesie należy wskazać, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach, podlega wykluczeniu z udziału w postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S. A. w Katowicach, pismem z dnia 16 grudnia 2012 r.
wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze BUDOPROJEKT w Katowicach do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień dokumentów - brakujących lub zawierających błędy,
w tym również oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 3 do SIWZ oraz Wykaz wykonanych usług zgodnie ze wzorem
określonym w załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 3 grudnia 2012 r.
Tymczasem załączone do pisma z dnia 10 stycznia 2013 r. oświadczenie oraz wykaz
wykonanych usług zostały opatrzone datą 10 stycznia 2013 r., i nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wskazać należy również, że pismo z wyjaśnieniami i uzupełnieniami z dnia 10 stycznia
2013 r. nie zostało podpisane w sposób określony dla ważności składanych oświadczeń
woli za spółdzielnie. Nie sposób również zaakceptować treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów sporządzonego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem,
aby Wykonawca dostarczył dokumenty opatrzone pieczęcią spółdzielni i podpisami,
gdy zgodnie z brzmieniem przepisu art. 54 ustawy Prawo spółdzielcze dla skuteczności
oświadczeń woli składanych za spółdzielnie wymagane jest złożenie podpisów przez osoby
uprawnione do reprezentacji spółdzielni pod nazwą spółdzielni. Należy zatem wskazać,
iż
Wykonawca
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach
nie dokonało również skutecznie uzupełnień w dniu 10 stycznia 2013 r. Powyższy wniosek
nasuwa się po dokonaniu porównania treści pieczątek zamieszczonych na dokumentach
a nazwy spółdzielni wskazanej w odpisie z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną rażąco niską przez naruszenie art. 90 ust.
3 ustawy ponieważ przyjął wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w
Katowicach.
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach wskazało na następujące elementy kalkulacji: Koszty
własne takie jak czas realizacji umowy - 9 miesięcy, zespół projektowy - 6 projektantów i 6
osób personelu pomocniczego (asystent, kosztorysant itp.), średniomiesięczna część
wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu oferty ( przy jednoczesnym wykonywaniu
innych usług) kształtuje się następująco: dla projektanta 2 500 zł/1 miesiąc, dla personelu
pomocniczego 1 000 zł/1 miesiąc, sprawdzenie projektów 10.000 zł, koszty biura - 50%,
zysk - 8%: Wycena [9 x (6 x 2 500 + 6x 1 000) + 10 000] x 1.5x 1.08 =199 000 x 1.5 x 1.08 =
322 380 zł + VAT.
Zakres prac zdefiniowany przez Zamawiającego jest bardzo szeroki i technicznie złożony.
Sama pierwsza faza koncepcyjna projektu szacowana na 4 miesiące zakłada wykonanie:
projektów koncepcyjnych przyjętych rozwiązań projektowych w zakresie: przygotowania
terenu pod budowę, wykonania dokumentacji poszczególnych obiektów budowlanych lub
ich części, włącznie z robotami wykończeniowymi, wykonania dokumentacji instalacji
budowlanych i sieci zewnętrznych włącznie z montażem urządzeń oraz przyłączeniem
instalacji do sieci zewnętrznych, wykonywania poszczególnych obiektów będących
przedmiotem zamówienia, uwzględniającej potrzeby Zamawiającego opisane w niniejszym
OPZ i wymagania techniczno - technologiczne ich realizacji, wstępne oszacowanie kosztów
realizacji robót wraz z oszacowaniem wartości dla poszczególnych branż: roboty związane
z przygotowaniem terenu pod budowę, roboty związane z wykonaniem poszczególnych
obiektów budowlanych włącznie z robotami wykończeniowymi, koncepcji instalacji
budowlanych wraz z urządzeniami dla całego zamierzenia budowlanego, koncepcji
zagospodarowania terenu. Projekty koncepcyjne winny zawierać: optymalne rozwiązania
funkcjonalno-użytkowe,
konstrukcyjne
i materiałowe,
charakterystyczne
parametry
określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych (charakterystykę techniczną
obiektu), część opisową (krótki opis techniczny), część rysunkową (rysunki, szkice,
schematy, wizualizacje), zestawienie wstępnych kosztów robót, minimum dwa rozwiązania
w zakresie technologii realizacji budynku terminala Cargo oraz minimum dwa rozwiązania
architektoniczne
z
analiza
porównawcza
wariantów,
wariant
odprowadzenia
podczyszczonych wód opadowych i roztopowych nowym wylotem, albo do istniejącego
odbiornika WE, koncepcję zapotrzebowania energetycznego dla min. dwóch rozwiązań
koncepcyjnych z zastosowaniem BAT (najlepszej dostępnej techniki), koncepcję gospodarki
odpadami.
Należy zwrócić uwagę na wymagane przez Zamawiającego rozwiązania wariantowe, które
niosą za sobą implikacje branżowe i ogromne nakłady pracy. Nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego czasie przy
założeniu zatrudnienia projektantów i asystentów w niepełnym wymiarze czasu pracy.
Dlatego też Zamawiający określił w ramach wymagań dotyczących kluczowej kadry:
„minimum 1 osoba”, dopuszczając jednocześnie zatrudnienie większej liczby osób
w zależności od postępu prac. Nie jest możliwe określenie na podstawie przedstawionej
kalkulacji, co być może jest celowym wybiegiem, jaka część etatu pracy projektanta została
wyceniona czy też założona „przy jednoczesnym wykonywaniu innych usług”. Niemniej
wychodząc nawet z niskiego pułapu wynagrodzeń dla bądź co bądź kluczowych ekspertów
na poziomie średnich zarobków brutto specjalistów z branży technicznej (na podstawie
strony Banku Danych o Inżynierach;
www.bdi.com
– dane na styczeń 2012r.), szacowanym
w 2012r. na poziomie 5 113 zł brutto (co z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, które
również musi kalkulować oferent na poziomie kosztów, wynosi ok. 6 392 zł),
oraz zakładając, że nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną należałoby przyjąć,
że zaangażowanie projektantów do realizacji zamówienia będzie wynosiło ok. 1,5
do maksymalnie 2 tygodni pracy na miesiąc. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać,
że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ w ramach swojej oferty
zapewnia dostępność kluczowego personelu na poziomie 1/2 czy nawet 1/3 etatu,
co powinno być rozpatrywane jako niezgodność oferty z SIWZ, gdzie Zamawiający jasno
określił w odniesieniu do wybranych kluczowych ekspertów „minimum 1 osoba”. Należy
również wziąć po uwagę, że prace będą wykonywały osoby, których wykształcenia,
kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia nie można wycenić na poziomie najniższego czy nawet
średniego wynagrodzenia.
Element kalkulacji: Koszty zakupu materiałów do projektowania (geologia, geodezja itp.).
W oparciu o rozpoznanie tematu koszty zakupu przyjęto w wysokości 32 620zł + VAT.
Rozumiemy, że cena, o której mowa odnosi się do zakupu materiałów do projektowania
i została przyjęta „w oparciu o rozpoznanie tematu”, jednak już samo sformułowanie budzi
wątpliwości co do rzeczywistego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Te tak zwane
„materiały do projektowania” to nie produkty na półce w sklepie, tylko w dużej mierze
szczegółowe i indywidualne opracowania, które należy zlecić profesjonalnym firmom -
najczęściej wyspecjalizowanym podwykonawcom, dla tego konkretnego projektu
(np. dokumentacja geotechniczna czy dokumentacja hydrogeologiczna). Zwracamy uwagę,
że Zamawiający określił same „pozostałe usługi” niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia, które zobowiązany jest wykonać wykonawca na: Ustalenie geotechnicznych
warunków posadowienia projektowanego dla ETAPU I zamierzenia budowlanego wraz
z wykonaniem niezbędnych opracowań i badań w tym zakresie; Wykonanie pomiarów
geodezyjnych; Uzyskanie wypisów i wyrysów z ewidencji gruntów, m.in. w celu określenia
stron w postępowaniu; Wykonanie lub pozyskanie wraz z aktualizacją opracowań
geodezyjno-kartograficznych
do
celów
projektowych
obejmujących
przygotowanie
dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do wykonania projektu budowlanego (np. wykonanie
map do celów projektowych, inwentaryzacji sieci, itp.); Uzyskanie stosownych opinii,
uzgodnień i sprawdzeń projektowych, a w szczególności uzgodnień z Urzędem Lotnictwa
Cywilnego, Strażą Graniczną i Urzędem Celnym. Jeżeli w trakcie realizacji umowy przepisy
prawa obowiązujące w Polsce wprowadzą obowiązek uzyskania nowych zatwierdzeń,
uzgodnień i pozwoleń, to wykonawca zobowiązany jest je uzyskać. Za czynności, o których
mowa powyżej Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie; Uzyskanie wypisu
z Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego lub Decyzji o warunkach
zabudowy i zagospodarowania terenu; Uzyskanie od dostawców mediów warunków
przyłączenia do poszczególnych sieci infrastruktury technicznej; Opracowanie operatu
wodno prawnego oraz dokumentacji hydrogeologicznej dla rowu Pyrzowickiego; Uzyskanie
pozwolenia wodno prawnego na wykonanie urządzeń i wprowadzenie do środowiska
podczyszczonych ścieków deszczowych i roztopowych; Dokonanie zgłoszenia do organu
ochrony środowiska uruchomienia nowej kotłowni lub, w przypadku zaistnienia obowiązku,
uzyskanie pozwolenia na emisję zanieczyszczeń do powietrza, wraz z opracowaniem dla niej
załącznika rozprzestrzeniania się zanieczyszczeń; Uzyskanie prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na budowę lub zgody na realizację inwestycji wg tzw. „specustawy lotniskowej”
tj. zapisów ustawy z dnia 12.02.2009 o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz. U. z 2009r nr 42 poz. 340 z późn. zm),
która jest procedurą preferowaną przez Zamawiającego; Wykonanie inwentaryzacji terenu
(tj. drzew, krzewów, itp.) przewidzianego pod realizację całego zamierzenia budowlanego
obejmującego terminal cargo wraz z niezbędną infrastrukturą z podziałem na etapy
przewidywanych wycinek drzew w odniesieniu do etapów realizacji terminalu cargo;
Wykonanie innych opracowań i dokumentacji wymaganych przez jednostki opiniujące
i uzgadniające dokumentację projektową oraz otrzymanie niezbędnych uzgodnień/ opinii
(m. innymi ULC) a także wszystkich uzgodnień i opinii wymaganych przy procedurze
uzyskania zgody na realizację inwestycji wg „specustawy lotniskowej" tj. wg ustawy z dnia
12.02.2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
lotnisk użytku publicznego (Dz. U. Nr 42 poz. 340 z późn. zm). Dokonanie uzgodnień
z właściwym miejscowo Wojewodą oraz innymi instytucjami i użytkownikami m. in.: służby
sanitarne, fitosanitarne, weterynaryjne, służby Zamawiającego.
Jak wynika z powyższego zakresu Zamawiający sam określił, zgodnie ze standardami prac
projektowych, że Wykonawca ma przygotować szereg opracowań stanowiących podstawę
do prac projektowych. Zaznaczyć należy, że samo ustalenie geotechnicznych warunków
posadowienia wymaga przeprowadzenia profesjonalnych usług inżynierskich popartych
badaniami laboratoryjnymi dla pobranych próbek, opracowania wyników badań
i przygotowania raportu. Jak mniemamy, mimo, że nie wykazano tych usług jako
podwykonawstwa w ofercie, Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w
Katowicach nie posiada własnego sprzętu i personelu zdolnego do wykonania badań
geotechnicznych, ani laboratorium mogącego przeprowadzić odpowiednie badania gruntów i
zamierza zlecić pobranie odpowiednich próbek, sondowanie, zbadanie próbek i następnie
opracowanie raportu firmie zewnętrznej (wychodząc od kosztów własnych, oferent wykazał,
że nie przewidział żadnego personelu do oceny ewentualnego opracowania tych badań,
które muszą być przeprowadzone przez posiadających odpowiednie uprawnienia
specjalistów). Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, konieczna ilość otworów
badawczych, głębokość, konieczne sondowanie etc., to koszt takich badań w wariancie
absolutnego minimum, co do zakresu oraz założenia niskich cen tego skomplikowanego
i niosącego dużą odpowiedzialność opracowania, wyniósłby 30-40 000 zł netto
(z zastrzeżeniem, że po wstępnej analizie nie byłoby konieczne przeprowadzenie bardziej
szczegółowych badań objętych dokumentacją geologiczno-inżynierską). Tak więc, już sam
punkt a), który w żaden sposób nie może być traktowany jako prosty zakup materiałów
projektowych, ledwo się mieści lub przekracza określoną kwotę 32 620 zł netto. Budzi zatem
duże wątpliwości, w jakim zakresie Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach rozpoznało temat prac i opracowań przygotowawczych. Już samo
sformułowanie „zakup materiałów do projektowania” budzi wątpliwości, ponieważ jako
materiały do projektowania mogą być rozpatrywane papier, ołówek etc. nie natomiast
przygotowywane indywidualnie przez ekspertów z dużym zakresem odpowiedzialności
specjalistyczne opracowania. Ponadto, określenie tych materiałów jako: „geologia, geodezja
itp.”, budzi ponownie wątpliwości, czy Wykonawca zdaje sobie sprawę z dużego zakresu
prac potrzebnych do opracowania w fazie przedprojektowej, czy też celowo wprowadził
Zamawiającego w błąd. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w swojej ofercie nie
uwzględnił całości opracowań koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i tym
samym jego oferta nie jest zgodna SIWZ. Poddając analizie dostarczone dane nie widzimy
w żaden sposób, że Wykonawca przewidział w swoje ofercie wykonanie chociażby takich
prac jak inwentaryzacji drzewostanu (do 2000 szt. drzew), co jest w miarę prostym,
ale czasochłonnym zajęciem (biorąc pod uwagę wielkość kosztów własnych w czasie
inwentaryzacji nie prowadzonoby prac projektowych), nie wskazano nigdzie zasobów dla
przygotowania dokumentacji hydrogeologicznej, która podobnie jak dokumentacja
geotechniczna nie jest zakupem materiałów, ale indywidualnym opracowaniem
o skomplikowanym charakterze. Podobnie z uzyskaniem pozwolenia na emisję
zanieczyszczeń do powietrza (wraz z opracowaniem dla niej załącznika rozprzestrzeniania
się zanieczyszczeń -modelowaniem). Ponadto, zupełnie nie uwzględniono kosztów
związanych
z
prowadzeniem
projektu,
opłatami
administracyjnymi
związanymi
z koniecznością dokonywania uzgodnień, prowadzenia postępowań administracyjnych
etc. Biorąc pod uwagę złożoność inwestycji same opłaty administracyjne związane
z uzgodnieniem dokumentacji z ZUD, urzędami i gestorami sieci etc. szacunkowo wyniosą
co najmniej 5-6 tysięcy złotych (ponownie biorąc pod uwagę kalkulację dla kosztów
własnych rozumiemy, że konieczność ich pokrycia eliminuje cały personel pomocniczy
w jednym miesiącu) - są to koszty, których pokrycia nie da się uniknąć i w żaden sposób ich
wysokość nie jest uzależniona od operatywności Wykonawcy. Ponadto, nawet samo
wydanie pozwolenia na budowę jako decyzji administracyjnej może kosztować nawet kilka
do kilkunastu tysięcy złotych. Brak przewidzianych kosztów usług rzeczoznawców (BHP,
p.poż.), którzy nie są projektantami i ewidentnie nie są też personelem pomocniczym, a bez
których nie jest możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (konieczność ich
pokrycia ponownie wyeliminowałaby cały personel pomocniczy w jednym miesiącu). W tym
aspekcie brak środków na podróże służbowe związane z realizacją projektu, kosztów
delegacji etc. nie wydaje się najistotniejszy, niemniej jednak, biorąc pod uwagę bardzo mały
zasób środków na „koszty własne” mogłyby zapewne dalej eliminować wsparcie dla 1/3 czy
też 1/4 projektanta. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż Wykonawca nie ujął
w swojej ofercie wszystkich opracowań koniecznych do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia i tym samym nie spełnia wymagań SIWZ określonych przez
Zamawiającego. Według pkt X.1 SIWZ: "Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu Umowy.”
W wyjaśnieniu zaś nie przedstawił też zgodnie z wymaganiami art. 90 ust. 3 ustawy
i wezwania Zamawiającego informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, ani żadnych dowodów. To właśnie Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania prawidłowości w zakresie kalkulacji ceny oferty, w szczególności jeśli odbiega
ona w sposób tak istotny od cen innych ofert i szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
określonej przez Zamawiającego. Przy czym wskazać należy, iż zgodnie z utrwalonym
poglądem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest wystarczające podanie
ogólnikowych stwierdzeń dotyczących tych elementów (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 stycznia 2012 r. KIO 44/12). Zaistnienie przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) oznacza, że w odniesieniu do oferty, której to dotyczy, powstaje
domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a obalenie tego domniemania jest
czynnością leżącą po stronie wykonawcy, którego obciąża w tym zakresie przedstawienie
wyjaśnień popartych dowodami (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2011
r. KIO 2624/11). Wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr. 113, poz. 759 ze zm.)
ustanawia
domniemanie
zaoferowania
przez
wykonawcę
rażąco
niskiej
ceny.
Na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Dla zakwalifikowania oferty
do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Udzielenie przez
wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy
prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone,
a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1568/11). Jasno zatem
z przedstawionych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca nie jest w stanie zrealizować usługi
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i z ceny ofertowej
opłacić personelu w pełnym wymaganym zakresie. Należy zatem uznać, iż mamy
tu do czynienia z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. pkt 2 ustawy
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w 25 lutego
2013 roku odwołania a także Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba wskazuje, że niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie złożonym
na posiedzeniu, że Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, bowiem kwota
jaką przeznaczył na realizację zamówienia Zamawiający jest niższa, niż zaoferowana przez
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowiska Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych na posiedzeniu pismach.
Zamawiający pismem z 11 marca 2013 roku (1 luty 2013 - prezentata na piśmie) złożył
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Uczestnik postępowania odwoławczego pismem z 11 marca 2013 roku wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy
oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący odniósł się do naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy przez
wskazanie art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy w zw. z art. 5 i art. 54
ustawy Prawo spółdzielcze, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę prawną
dla oceny oferty Przedsiębiorstwa Spółdzielczego BUDOPROJEKT w Katowicach i uznania
jej za nieważną.
Odwołujący wskazał, że na stronie pierwszej dokumentu zatytułowanego oferta i złożonego
w postępowaniu w miejscu nazwa Wykonawcy podano: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”, wskazano zatem inny podmiot niż ten dla którego załączono odpis
aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego, w którego treści w Dziale 1 Rubryka 1 - Dane
podmiotu, w nazwie wpisane jest Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT”
w Katowicach.
Izba ustaliła, że zarówno w ofercie - formularzu oferty (zarówno w pierwotnej ofercie jak
i w zmianie do oferty – formularzu oferty, która to zmiana zastąpiła pierwotnie złożoną ofertę)
na pierwszej stronie w punkcie 1 wykonawca podał następujące dane: Nazwa Wykonawcy
PRZEDSIĘBIORSTWO SPÓŁDZIELNCZE „BUDOPROJKET” adres 40-224 KATOWICE,
UL. 1 MAJA 11, NIP: 634-013-29-79 REGON 000924307. Wskazać należy, że takie
informacje znajdują się również na pieczęci jaką posługuje się wykonawca. W dokumencie
pochodzącym z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, aktualnym odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego z Rejestru Przedsiębiorców w Dziale 1, Rubryka 1 – Dane
Podmiotu w wierszu 3 – Nazwa widnieje nazwa: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT” w Katowicach, w tej samej rubryce w wierszu 2 – Numer REGON/NIP
zostały podane następujące numery: REGON 000924307, NPI: 6340132979. Natomiast
w Rubryce 2 – Siedziba i adres podmiotu, w wierszu 2 – Adres widnieje następujący adres:
ul. 1 Maja nr 11, lok---, miejsc. KATOWIECE, kod 40-224, poczta KATOWICE, kraj
POLASKA.
Uczestnik postępowania odwoławczego do pisma złożonego na rozprawie załączył wyciąg
ze Statutu Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach gdzie w § 1
pkt 1 widnieje, że: Spółdzielnia nosi nazwę: Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJKT”
zwane dalej „Spółdzielnią” natomiast w punkcie 2:Siedzibą Spółdzielni jest miasto Katowice.
Faktem jest, że w złożonych dokumentach, w części widnieje nazwa Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” (w nazwie podmiotu kierującego zapytanie) – w informacji
z Krajowego Rejestru Karnego z 20 listopada 2012 r. tj. Zapytaniu o udzielenie informacji
o osobie (dla trzech osób) złożone na stronach 27-29 oferty; w potwierdzeniu dokonania
przelewu
wadium;
w
zaświadczeniu
o
niezaleganiu
w
opłacaniu
składek
z 12 listopada 2012 r. wydanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Chorzowie oraz w Polisie Nr 998-A-193053 dla PRZEDSIĘBIORSTWO SPÓŁDZIELCZE
BUDOPROJEKT, oraz w zmianie do oferty w formularzu oferty. W dokumentach
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wystawione przez Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Katowicach z dnia 25 października 2012 r. oraz informacji
z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 20 listopada 2012 r. dotyczącego podmiotu
zbiorowego podano nazwę Przedsiębiorstwo Spółdzielcze „BUDOPROJEKT” w Katowicach.
W ocenie Izby posłużenie się w ofercie - formularzu oferty (zarówno w pierwotnej ofercie jak
i w zmianie do oferty – formularzu oferty, która to zmiana zastąpiła pierwotnie złożoną ofertę)
nazwą Przedsiębiorstwa Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” z jednoczesnym podaniem
pełnego adresu oraz danych dotyczących numerów REGON i NIP nie uniemożliwia
jednoznacznej identyfikacji podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu a na co wskazuje
Odwołujący. Nie można zgodzić tym samy z Odwołującym, że Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach jest innym podmiotem od Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT”, co więcej należy zaznaczyć, że Odwołujący nawet
nie uprawdopodobnił, że są to dwa różne przedsiębiorstwa. Tym samym, nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że oferta nie została złożona przez ten podmiot
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dokonując analizy oferty, jej badania
należy brać pod uwagę całość oferty, wszystkie zawarte w niej informacje, które pozwalają
na dokonanie oceny dokumentów, na dokonanie oceny czynności wykonawcy składającego
ofertę. W świetle przepisów pozytywnego prawa polskiego rozstrzygające znaczenie
dla dokonania czynności prawnych ma oświadczenie woli zobiektywizowane powszechnym
znaczeniem użytych dla jego wyrażenia znaków i uwzględnieniem sposobu jego rozumienia
przez adresata (Komentarz do Kodeksu cywilnego, Stanisław Dmowski, Stanisłwa Rudnicki,
Wydanie 9). Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że regulacja art.
60 Kodeksu cywilnego mówi o sposobie wyrażenia woli, która ma wywołać skutki prawne
bowiem tylko takie oświadczenie jest treścią czynności prawnej. Wykonawca, wyraził swoją
wolę, złożył oświadczenie w sposób zgodny z art. 9 ustawy czyli pisemnie. Zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego składu 7 sędziów z 17 września 1992 roku (sygn. akt III CZP
83/92) treść czynności prawnej i zamiar stron powinny być ustalone i tłumaczone według
zasad określonych w art. 65 kodeksu cywilnego. Należy odnieść się do tego jak strony
faktycznie zrozumiały złożone oświadczenie woli. Oferta w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego zostaje złożona w celu uzyskania zamówienia, w rozpoznawanym
przypadku Zamawiający (będący adresatem), uwzględniając w całości oświadczenie
a nie odnosząc się do niego wybiórczo, nie miał wątpliwości jaki podmiot złożył mu ofertę.
W uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów Sadu Najwyższego z 29 czerwca 1995 roku
(sygn. akt III CZP 66/95) czytamy: w pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się,
mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to,
że uznaje się wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba
składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie,
uwzględniając całość oferty oraz wszystkie złożone dokumenty i zawarte w nich informacje,
oferta
została
złożona
przez
Przedsiębiorstwo
Spółdzielcze
„BUDOPROJEKT”
w Katowicach.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że bezpośrednio nad podpisami osób
uprawnionych do złożenia oświadczeń w imieniu Spółdzielni ma znajdować się nazwa
spółdzielni. Zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w aktualnym odpisie
z Krajowego Rejestru Sądowego z Rejestru Przedsiębiorców w Dziale 2, Rubryka 1 Organ
uprawniony do reprezentacji podmiotu, wierszu 2 – Sposób reprezentacji podmiotu zostało
określone, że: oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj członkowie zarządu w ten
sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje podpisy. Sposób
reprezentacji ujawniony w Krajowym Rejestrze Sądowym jest zgodny z art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo Spółdzielcze. W rozpoznawanej sprawie, na pierwszej stronie formularza
oferty została podana nazwa wykonawcy (nazwa spółdzielni wraz z adresem, numerem NIP
i RGON), każdy z kolejnych dokumentów stanowił załącznik do tego formularza oferty tym
samym złożone na każdej kolejnej stronie podpisy przez osoby uprawnione o reprezentacji
spółdzielni zostały złożone pod nazwą tej spółdzielni. Dodatkowo na każdej stronie znajduje
się pieczęć z nazwą spółdzielni. Z przepisów nie wynika, w jakim miejscu tzn.
czy bezpośrednio nad podpisem uprawnionego czy wcześniej ma znajdować się nazwa
spółdzielni, z przepisu ustawy Prawo Spółdzielcze oraz sposobu reprezentacji wynika
jedynie, że podpisy osób uprawnionych mają znajdować się pod nazwą spółdzielni. W
piśmie z 10 stycznia 2013 roku, na pierwszej stronie pisma znajduje się nazwa tożsama z ta
podaną w ofercie wykonawcy oraz pozostałe dane a pod pismem na czwartej stronie
zamieszczone zostały podpisy osób uprawnionych, natomiast każdy z dołączonych do pisma
dokumentów został podpisany w ten sposób, że pod pieczęcią z nazwą spółdzielni zostały
złożone podpisy osób uprawnionych do reprezentacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 - Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jest niezgodna z ustawą z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika
postępowania odwoławczego z uwagi na brak własnoręcznego podpisu a użycie odcisku
pieczęci imiennej - Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie
wykluczenia z postępowania uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała
za niezasadny.
Izba ustaliła, że w uczestnik postępowania odwoławczego w ofercie złożył oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 3 do SIWZ
(strona 6-8 oferty) podpisany 23 listopada 2013 roku oraz Wykaz wykonanych usług zgodnie
ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SIWZ (strona 9 i 10 oferty) – oba załączniki były
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółdzielni. Zamawiający pismem z 18
grudnia 2013 roku zwrócił się do uczestnika postępowania odwoławczego o uzupełnienie
między innymi tych załączników z uwagi na to, że: załącznik nr 3 do SIWZ – „na stronie nr 2
brak jest pieczęci Spółdzielni, a zgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS-ie:
„Oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj członkowie zarządu ten sposób, że pod
nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje podpisy”.” a załącznik nr 4 do SIWZ – „na
złożonym dokumencie na stronie 1 brak jest pieczęci Spółdzielni, a zgodnie ze sposobem
reprezentacji określonym w KRS-ie: „Oświadczenia woli za spółdzielnię składają dwaj
członkowie zarządu ten sposób, że pod nazwą spółdzielni osoby te zamieszczają swoje
podpisy”.” W treści pisma z 18 grudnia 2013 roku Zamawiający wskazał, że uzupełnione
dokumenty muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert tj. 3 grudnia wo12 roku.
W ocenie Izby, Odwołujący, w złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu
11 stycznia 2013 roku dokumentach w sposób wystarczający wykazał okoliczność,
o której mowa w art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy. Zarzut Odwołującego w zasadzie sprowadza się
do tego, że w dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego wykonawca sporządził,
podpisał z datą 10 stycznia 2013 roku i z tego Odwołujący wywodzi, że dokumenty
te nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Należy wskazać, że Odwołujący nie oprał argumentacji na całości okoliczności mających
wpływa na ocenę złożonych dokumentów a jedynie uzasadniał, że data na dokumencie
stanowi o nie spełnieniu warunku na dzień składania ofert, co z kolei prowadzi do wniosku,
że data zamieszczona w tych dokumentach powinna być datą najpóźniej z dnia składania
ofert. Izba wskazuje, że Zamawiający zwracając się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, w piśmie, zastrzegł, że warunki mają być spełnione w dacie składania ofert,
tym samym należy przyjąć, że wykonawca uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na tak
sformułowane wezwanie powyższe potwierdził. Niewątpliwie ma znaczenie również zakres
wezwania do uzupełnienia dokumentów, czyli faktyczne podstawa wezwania. Zamawiający
bowiem odniósł się do braku pieczęci spółdzielni na konkretnie wymienionych stronach
dokumentów. Nie bez znaczenia pozostaje w rozpoznawanej sprawie, dla oceny tego
zarzutu, rozpoznanie pierwszego z zarzutów tego odwołania. Dokumenty do uzupełnienia
których wzywał Zamawiający stanowiły załączniki do formularza oferty, w którym
na pierwszej stronie znajdowała się nazwa spółdzielni, tym samym wszystkie podpisy zostały
złożone pod nazwą spółdzielni. Wykonawca w piśmie z 10 stycznia 2013 roku zaznaczył
również, że złożył dokumenty, w których zgodnie z wezwaniem poprawiono błędy oraz,
że w pełni spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie naruszył wskazanego w odwołaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny w ofercie uczestnika postępowania
odwoławczego tj. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia , art. 90
ust. 3 - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba uznała ww. zarzuty
za niezasadne.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90
ustawy. Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie
ceny. Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie
z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Dla uznania, że cena
jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie
oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji pomiędzy wykonawcami
składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i każdy z wykonawców składających oferty
zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
(formularz oferty). Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oszacował wartość zamówienia (zgodnie
z protokołem ZP) w dniu 10 października 2012 roku na kwotę netto: 1 200 000,00 zł.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert z czego siedem
ofert zostało odrzuconych. Wykonawca odwołujący Mott MacDonald Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zaoferował cenę – 1 500 600,00 zł brutto. Oferta Przedsiębiorstwa
Spółdzielczego „BUDOPROJEKT” w Katowicach – 498 150,00 zł brutto. Podać należy,
że te dwie oferty, które pozostały w postępowaniu stanowiły oferty z jedną z dwóch
zawierających najwyższą i najniższą ceną, oferty znajdujące się, w zakresie ceny, pomiędzy
cenami wyżej wymienionych wykonawców oraz oferta z ceną najwyższą zostały odrzucone.
Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości
w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją bowiem ustalone granice jakie
zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena stanowi cenę rażąco niską,
co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość odstępstwa danej oferty
od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkową i inne czynniki,
tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy
dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08). Zamawiający jako
organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podejmuje decyzję
o wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wzywając Spółdzielnię do złożenia wyjaśnień zrealizował swoje uprawnienie a zarazem
obowiązek należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty oraz wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny złożonych przez Spółdzielnię za prawidłową, tym samym nie zaistniały przesłanki z art.
art. 90 ust. 3 ustawy.
Spółdzielnia pismem z 10 stycznia 2013 roku złożyła wyjaśnienia, zgodnie z punktem 4 tego
pisma wyjaśnił elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, co wprost
odpowiada również wezwaniu Zamawiającego z 18 grudnia 2012 roku, gdzie na stronie
czwartej pisma Zamawiający podał, „w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający
wzywa Państwa do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.”
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy
w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć
ustaleniu czy oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008
roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który
składa wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Cena zaoferowana przez Spółdzielnie, na co wskazują wyjaśnienia tego
wykonawcy a potwierdzone w wyjaśnieniach złożonych ustnie na rozprawie oraz jeszcze raz
przedstawionych w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego potwierdziły,
że zaoferowana cena
nie jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną od realiów
rynkowych. Z dokumentów przedstawionych przez Spółdzielnię wynika, że zaoferowana
przez tego wykonawcę w przetargu cena zapewnia odpowiednie pokrycie kosztów oraz zysk.
W wyjaśnieniach Spółdzielni z 10 stycznia 2013 roku Spółdzielnia między innymi wskazała,
że przy ustaleniu ceny oferty wzięto pod uwagę takie elementy jak znajomość uwarunkowań
dotyczących MPL „Katowice” w Pyrzowicach wynikającą z opracowanych dla tego lotniska
projektów a szczególności Hangaru technicznego, rozbudowy Terminala A i rozbudowy
bagażowni jak również z obecnie realizowanych opracowań projektowych tj.: koncepcji
zagospodarowania terenów powojskowych położonych we wschodniej części MPL (rejony
bazy Cargo), dokumentacji projektowej budowy nowego terminala przylotowego,
dokumentacji projektowej przebudowy tref przedodlotowych Terminali A i B. Znajomość
uwarunkowań wskazanych powyżej przekłada się bezpośrednio na pracochłonność
i czasochłonność prac projektowych w zadaniu stanowiącym przedmiot zamówienia.
Spółdzielnia posiada również doświadczenie w projektowaniu obiektów porównywalnych
z przedmiotem zamówienia w zakresie wielkości obiektu jak i rozwiązań technicznych.
Do elementów ceny Spółdzielnia również podała termin wykonania zamówienia, wielkość
oraz skład zespołu projektowego i jego wynagrodzenie, koszty biura, koszty zakupów
do projektowania, koszty nadzorów autorskich. W kosztach własnych Spółdzielnia wykazała
średniomiesięczną część wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu oferty odpowiednio
dla projektanta (2 500,00 /1 miesiąc) i dla personelu pomocniczego (1 000,00 /1 miesiąc),
jednocześnie zaznaczając, że jest to część wynagrodzenia, bowiem jednocześnie
wykonywane są inne usługi. Koszt biura stanowi 50 %, sprawdzanie projektów to kwota
10 000 zł a zysk został ustalony na poziomie 8 %. Dodatkowo, koszty zakupu materiałów
do projektowania zostały ustalone na 32 620 zł netto a nadzór autorski wyceniony został
w kwocie ryczałtowej 500 zł netto stawka jednostkowa. Dla porównania w piśmie podano,
że dotychczas pełnione nadzory autorskie u Zamawiającego przez Spółdzielnię wycenione
były w stawkach jednostkowych na 300 zł netto – nadzór nad realizacją budowy nowego
hangaru technicznego oraz 440 zł netto – nadzór nad realizacją Rozbudowy Terminala.
wszystkie te elementy w sumie dają kwotę 405 000,00 zł netto plus podatek VAT co daje
kwotę 498 150,00 zł. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie
jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie
czynniki jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień
oraz będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Spółdzielnia w złożonych wyjaśnieniach wskazała te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołała się do czynników jakie miały wpływ
na taką kalkulację oferty.
Na podstawie powyżej opisanych wyjaśnień, Zamawiający uznał, że oferta Spółdzielni nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co w ocenie Izby było działaniem prawidłowym, natomiast
Odwołujący nie wykazał, że cena ta jest nierealna. Po pierwsze - wskazać należy,
że uczestnik postępowania odwoławczego na rozprawie wyjaśnił, że opis przedmiotu
zamówienia zawarty w odwołaniu dotyczący elementów projektowania został przejęty przez
Odwołującego z SIWZ, którą Zamawiający przygotował w sposób szczegółowy
i jednocześnie wyjaśnił, że jeżeli się ma doświadczenie w projektowaniu, to jest to procedura
standardowa dla wykonania projektu. Odwołujący nie kwestionował tego stanowiska
Spółdzielni. Po wtóre - nie kwestionowane było przez Odwołującego posiadane
doświadczenie w świadczeniu przez Spółdzielnię usług na rzecz Zamawiającego a co za tym
idzie znajomość obowiązujących u Zamawiającego wszelakich procedur, regulacji prawnych
oraz znajomość struktury Zamawiającego co w konsekwencji, w wyniku doświadczenia,
przekłada się również na znajomość ponoszonych kosztów jakie mogą być niezbędne
do poniesienia w trakcie realizacji zamówienia. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił
dodatkowo, że w zakresie materiałów do projektowania są trzy istotne elementy, które
generują koszty, a są to: badania geologiczne, wykonanie dokumentacji geotechnicznej;
mapa do celów projektowych; operat wodno-prawny a na okoliczność wykazania realności
cen tych materiałów, Spółdzielnia do pisma złożonego na posiedzeniu dołączyła faktury VAT
za świadczone usługi, jednocześnie wskazując, że pozostałe materiały są to materiały
o niższym koszcie uzyskania czyli mieszczą się kosztach biura, inwentaryzację robi siłami
własnymi i stanowi ona składnik wynagrodzeń. Tak przedstawione stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego potwierdziło w całej rozciągłości wyjaśnienia zawarte w piśmie
z 10 stycznia 2013 roku. Po trzecie - ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym
postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie
jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Odnoszenie się,
dokonując kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium, co w przedmiotowej sprawie
jest bardzo dobrze widoczne bowiem oferta Spółdzielni została złożona z ceną najniższą,
natomiast oferta Odwołującego z ceną prawie najwyższą (cenowo druga z najdroższych) ale
pomiędzy tymi ofertami (tzn. cenowo określone) zostało złożonych jeszcze sześć (6) innych
ofert, których ceny oscylowały zarówno w stronę cen Spółdzielni jak i w stronę
Odwołującego. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne
określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można
było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt
KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
PKP CARGO S.A w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były
podstawą wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał się do czynników jakie
miały wpływ na taką kalkulację oferty.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne,
z faktu, iż złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oferta przez Spółdzielnię zawiera rażąco niską cenę powinien był tego dowieść.
Argumentacja
przedstawiona
przez
Zamawiającego
i
uczestnika
postępowania
odwoławczego na rozprawie potwierdziła słuszność decyzji Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał również, jakich koniecznych opracowań uczestnik postępowania nie ujął w swojej
ofercie, tym samym nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych
okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w uzasadnień odwołania, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
