rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 437/13
KIO 437/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.02.2013 r. przez wykonawcę A………
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Pogrzebowe
GLORIA A………. K……….. z siedzibą w Sosnowcu (41-203), ul. Podjazdowa 3/6 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Prokuratura Okręgowa w Krakowie,
ul. Mosiężnicza 2, 30-965 Kraków w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przewóz zwłok
w granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego”
przy udziale wykonawcy PROSMED B………… i G…… Spółka jawna, ul. Bieżanowska 24,
30-812 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.02.2013 r. przez wykonawcę A………
K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Pogrzebowe
GLORIA A………. K……….. z siedzibą w Sosnowcu (41-203), ul. Podjazdowa 3/6 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Prokuratura Okręgowa w Krakowie,
ul. Mosiężnicza 2, 30-965 Kraków w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przewóz zwłok
w granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego”
przy udziale wykonawcy PROSMED B………… i G…… Spółka jawna, ul. Bieżanowska 24,
30-812 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – A………. K…….. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Pogrzebowe GLORIA A…..….. K………. z siedzibą
w Sosnowcu (41-203), ul. Podjazdowa 3/6 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A……….
K………..
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakłady
Pogrzebowe GLORIA A…………. K………… z siedzibą w Sosnowcu (41-203),
ul. Podjazdowa 3/6 tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 437/13
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Krakowie, ul. Mosiężnicza 2, 30-965 Kraków
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przewóz zwłok w granicach obszaru
działania prokuratur okręgu krakowskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.02.2013 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w BZP nr 1
z dnia 08.02.2013 r. pod pozycją 54238.
W dniu 22.02.2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp w ramach zadania nr 1
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27.02.2013 r. wobec czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, który to ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego powyższe postępowanie Zamawiającego narusza przepisy
ustawy Pzp oraz postanowienia SIWZ, gdyż jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty była cena zawierająca upust.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Ponowne sprawdzenie oferty Zakładów Pogrzebowych "Gloria" oraz wykazanie, że oferta
odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Zakładów
Pogrzebowych ..GLORIA" oraz doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego
3. Unieważnieniu czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Prosmed Spółka
Jawna B………&.G…………
4. Obciążenie kosztami postępowania w sprawie wniesienia odwołania w całości
Zamawiającego
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że związku z ogłoszeniem przez
Prokuraturę Okręgową w Krakowie przetargu niegraniczonego na „przewóz zwłok w
granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego" - zadanie nr 1 sześciu
wykonawców złożyło swoje oferty, przy czym dwóch wykonawców złożyło oferty za przewóz
zwłok na poziomie 0,01 zł, jeden wykonawca złożył ofertę na przewóz zwłok za 0,89 zł.
Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę na przewóz zwłok za 5,13 zł za jednego denata oraz
jeden podmiot - firma Prosmed, złożył ofertę za przewóz jednego denata za 19,00 zł oraz
jeden wykonawca PUK ofertę za 64,80 zł.
Podniósł ponadto, iż postępowanie to zostało podzielone na zadania, a jego całkowita
wartość została oszacowana na poziomie 125.400,00 złotych brutto, a zadanie Nr 1, w
którym została wybrana oferta firmy Prosmed zostało oszacowane przez Zamawiającego na
22.000,00 zł przy założeniu, że ilość przewożonych zwłok w trakcie trwania umowy to 400
sztuk rocznie. Wynika z tego, że wartość szacunkowa wyliczona przez Zamawiającego to
kwota 55,00 zł/brutto za przewóz jednego denata w obrębie zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, iż z treści SIWZ wynika, że jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty była cena.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
respektować postanowienia SIWZ i wybrać ofertę najkorzystniejszą oraz wiarygodną, czyli
ofertę Zakładów Pogrzebowych „GLORIA". Trzy pierwsze firmy przedstawiły oferty
zawierające ceny rażąco niskie, lecz oferta firmy Zakłady Pogrzebowe Gloria w pełni
odpowiadała wymogą SIWZ, a przedstawiona w niej cena nie była rażąco niska. Zawierała
kwotę 5,13 zł z upustem, o którym jest mowa w SIWZ. Ponadto Wykonawca - Zakłady
Pogrzebowe „GLORIA", wezwany pismem z dnia 21 lutego 2013 roku będącym „Wezwaniem
do złożenia wyjaśnień" takowych dokonał.
Jako Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zwróciłam uwagę na innowacyjność
zastosowanej metody, co jest zgodne z zapisami ustawy Pzp oraz na wszelkie oszczędności
jakie poczyniłam po to, by zagwarantować właściwe wykonanie zamówienia.
W piśmie będącym „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty"
Zamawiający uzasadnił, że oferta m.in. Zakładów Pogrzebowych „Gloria" została odrzucona
z powodu:
1. Nie przedstawienia czynników wpływających na cenę,
2. Uznania ceny m.in. Zakładów Pogrzebowych „GLORIA" za niewiarygodną i nierealistyczną
w porównaniu do ustalonej przez Zamawiającego ceny, którą ustalił na podstawie cen
rynkowych podobnych zamówień
3. Oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztu wytworzenia usługi
oraz, że wyraża obawę, że tak niska cena może grozić nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca biorący udział w zamówieniu wyraża
sprzeciw w związku z powyższym uzasadnieniem, gdyż zamawiający uzasadniając swój
wybór zaprzecza postawionej przez siebie tezie, gdyż firma Zakłady Pogrzebowe „GLORIA"
przedstawiła w piśmie wyjaśniającym czynniki wpływające na cenę w przedstawionej ofercie
z dokładnym uzasadnieniem, ponadto uznanie ceny Zakładów Pogrzebowych „GLORIA" za
niewiarygodną i odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie tylko
porównania jej do ustalonej przez Zamawiającego ceny jest niezgodne z ocenami Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w podobnych sprawach (cytat jak wyżej).
Wyrażając opinię, że firma Zakłady Pogrzebowe „GLORIA" chce realizować zamówienie
poniżej kosztu wytworzenia usługi Zamawiający traktuje ofertę Odwołującego na równi z
ofertami innych wykonawców, których oferty były na poziomie 0,01 zł i 0,89 zł. Zamawiający
w tym miejscu nie zadał sobie trudu, by dokonać rzetelnej oceny i uzasadnienia w sprawie
mojej oferty tym bardziej, że w piśmie uzasadniającym opisał wszelkie aspekty mające wpływ
na cenę zawartą w ofercie i zwrócił uwagę na oszczędności metody oraz wskazał na fakt
innych źródeł finansowania firmy. Skoro bowiem firma Prosmed przystąpiła do tej samego
zamówienia, a cena zawarta w jej ofercie zawierała ryczałt to na jakiej podstawie wyliczono,
że koszt paliwa to 6,00 złotych. W ocenie Odwołującego tym bardziej koszt ten jest
zadziwiający biorąc pod uwagę rozmiar terytorialny zadania nr 1 oraz fakt, iż pomimo
jakiegokolwiek porozumienia z Koncernem Statoil cena paliwa w dniu dzisiejszym znacznie
przekracza kwotę 5,60 złotego za jeden litr. W tym miejscu zauważyć trzeba, że najmniejsze
auto osobowe spala około 6 litrów paliwa na przejechane 100 kilometrów. Dlatego ceny tej
nie da się w ten sposób skalkulować. Skoro zatem zamawiający przyznał, że firma Prosmed
nie będzie ponosić kosztów transportu w związku z innymi źródłami dochodu tej firmy (np.: w
związku z innymi umowami), to powinien był przyjąć argumentację Zakładów Pogrzebowych
„GLORIA", które również dokonują takowych przewozów na zlecenie Rodzin, za które
uzyskuje znacznie wyższe dochody, a zlecenie dla Prokuratury jest jednym z nich, nie
jedynym.
Zdaniem Odwołującego Prokuratura jako zamawiający nie wzięła powyższego pod
uwagę, a zważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 r.
(sygn. akt KIO/UZP 834/11) stwierdziła, że „dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę".
Zamawiający nie wykazał, że wykonawca nie wykona zamówienia.
Mając na uwadze, że zamawiający dokonał wadliwej oceny badania rynku poprzez
wycenę jednego przewozu zwłok na poziomie 55,00 zł/brutto oraz zapisy SIWZ, w których
zamawiający wyraźnie określił kryteria wyboru najlepszej oferty należy stwierdzić, że
działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Zakładów Pogrzebowych „Gloria",
która to zawiera najniższą realną cenę jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy Pzp i
godzi bezpośrednio w interes wykonawcy.
W dalszej części uzasadnienia wskazał, iż gdyby założyć, że cenę rażąco niską
określa się tylko na podstawie porównania jej z ceną założoną przez zamawiającego, czyli w
sposób jaki zamawiający przedstawił w swoim uzasadnieniu, to wszyscy wymienieni
wykonawcy, których ceny znacznie odbiegały od kalkulacji zamawiającego powinny być
przez niego odrzuceni. Zamawiający potraktował natomiast ofertę firmy Prosmed jako
prawidłową i najkorzystniejszą pomimo, że w uzasadnieniu o odrzuceniu ofert sam zwrócił
uwagę na fakt, iż porównywał ceny wykonawców wyłącznie z ceną ustalona przez siebie.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający przyjął metodę
arytmetyczną, nie zauważając przy tym, że oferta firmy Prosmed również w znacznym
stopniu odbiega od kalkulacji zamawiającego (ponad 50%).
Według oceny Zespołu Arbitrów mechaniczne porównanie wartości zamówienia z
cenami złożonych ofert nie daje podstaw do złożenia priori, że mamy do czynienia z ceną
nierealistyczną, co groziłoby nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa
zasada wynika z wyroku KIO z dnia 05.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1137/08. We
wskazanym wyroku Izba uznała, że dla oceny, czy dana cena jest rażąco niska należy
uwzględnić całokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku, którego
dotyczy realizowane zamówienie.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest rażąco niska nie jest wystarczające (wyrok KIO z dnia 21 lipca
2008 roku, sygn., akt KIO/UZP/691/08). Nie ma bowiem żadnego wzoru matematycznego,
który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny.
Cenę tę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku
danego rodzaju usług, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z
należytą starannością (wyrok z dnia 16 lipca 2008 roku sygn.. akt KIO/UZP/671/08), dlatego
uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości
szacunkowej nie stanowi okoliczności przesądzającej, że mamy do czynienia z rażąco niską
ceną.
Zdaniem Odwołującego wobec powyższego niniejsze odwołanie jest konieczne i
uzasadnione, stąd wnoszę jak w petitum.
Zamawiający pismem dnia 07.03.2013 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wskazał, że w odpowiedzi na odwołanie złożone przez oferenta: A………. K………. Zakłady
Pogrzebowe „ GLORIA", 41-203 Sosnowiec, ul. Podjazdowa 3/6, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na: „przewóz zwłok w granicach obszaru działania
prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13, podtrzymuję
odrzucenie oferty wykonawcy i stwierdzam, że zarzut na dokonanie „niegodnych z
przepisami ustawy czynności polegające na odrzuceniu oferty" jest bezzasadny. Czynność
odrzucenia oferty była zgodna z Art. 90. ust.3 i poprzedzona czynnościami zgodnymi z Art.
90. ust. 1 i 2.
W sprawie dokonanej oceny wyjaśnień, które potwierdziły, że oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stwierdzam że:
1) Zamawiający na podstawie Art. 90. ust 1. zwrócił się do wykonawcy o udzielnie wyjaśnień,
w tym w szczególności o przedstawienie elementów mających wpływ na cenę
jednostkowego przewozu zwłok.
a) w złożonym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił czynników wpływających na cenę
(kalkulację cenową za przewóz 1 szt. zwłok), wykonawca nie wykazał kosztów transportu,
kosztów zużytych materiałów, opłaty pracowników, kosztów stałych działalności firmy.
2) Zamawiający oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę obiektywne czynniki, które mogłyby
mieć wpływ na tak niską cenę (Art. 90. ust. 2).
Z danych przedstawionych w ofercie w tym, informacji o rozpoczęciu działalność
gospodarczej od dnia 15 lutego 2013 r. oraz z dodatkowych przedstawionych w
wyjaśnieniach wynika, że:
a) oferent będzie dopiero zdobywał doświadczenie na danym rynku,
b) nie jest w pełnym rozruchu,
c) nie posiada biura w Krakowie,
d) nie posiada własnych środków transportu,
e) nie współpracuje z podwykonawcami (nie wykazał takiej współpracy),
f) nie przedstawił także innych szczególnych warunków sprzyjających obniżeniu ceny.
3) Zamawiający uznał, że oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztu wytworzenia usługi. Zamawiający uwzględnił przy tej ocenie:
a) koszty transportu - na jednym litrze paliwa można przejechać ok. 10 km. Jeżeli taką
odległość przyjmiemy jako średnią odległość pokonywaną przy jednorazowym przewozie
zwłok to ten średni koszt transportu jest większy od całkowitej ceny brutto za transport
jednego denata oferowanej przez Wykonawcę tj. 5,13 zł. Dodatkowo do kosztów przewozu
jednej sztuki zwłok należy doliczyć poniższe koszty, które powiększają wartość wytworzenia
usługi.
b) koszty zużytych materiałów
c) opłata pracowników
d) koszty dzierżawy środków transportu
e) kosztów stałych działalności
f) i inne
W przedstawionej powyżej sytuacji, Prokuratura Okręgowa w Krakowie jako
zamawiający uwzględniając: złożone wyjaśnienia przez oferenta; ocenę czynników, które
mogły mieć wpływ na tak niska cenę; analizę kosztów pojedynczego przewozu zwłok, mającą
wpływ na całkowitą wartość zamówienia; uznała cenę oferenta „całkowita cena brutto za
transport jednego denata w wysokości 5,13 zł" za niewiarygodną i nierealistyczną,
kilkakrotnie przekraczająca wartość rynkową takiej usługi.
Prokuratura Okręgowa w Krakowie oszacowała wartość zamówienia publicznego na:
„przewóz zwłok w granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie
Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13 na kwotę brutto 22.000,00 zł, przy całkowitej cenie brutto za
transport jednego denata 55,00 zł. Oferent – A….. K………. Zakłady Pogrzebowe „ GLORIA",
41-203 Sosnowiec , ul. Podjazdowa 3/6, przestawił ofertę na kwotę brutto 2.052,00 zł, przy
całkowitej cenie brutto za transport jednego denata 5,13 zł.
Zamawiający uznał złożoną ofertę jako zawierającą próbę realizacji zamówienia
poniżej kosztu wytworzenia usługi i potwierdza fakt odrzucenia oferty wykonawcy A…….
K……… Zakłady Pogrzebowe „ GLORIA", 41-203 Sosnowiec, ul. Podjazdowa 3/6, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „przewóz zwłok w granicach obszaru
działania prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13, jako
zawierającą rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla
części nr 1 z ceną ofertową niższą niż cena oferty wybranej. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do występowania w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawcy K……… B…….. prowadzący działalność
gospodarcza pod firmą Z.P. GLORIA K………. B………., ul. Mikołajczyka 68a/4, 41-200
Sosnowiec, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego. W ocenie Izby interes, o
którym mowa w art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, winien mieć charakter realny, gdyż tylko wtedy
udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należ uznać za
czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym odnoszonym do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes ten nie może być również
oderwany od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a więc jest on
ściśle związany ze statusem podmiotu w tym postępowaniu w rozumieniu art. 185 ust. 3
ustawy Pzp, który to status przystępujący utracił na sutek prawomocnego odrzucenia
złożonej przez niego oferty. Ze złożonych w toku rozprawy wyjaśnień zgłaszającego
przystąpienia wynika, iż nie zaskarżył on tej czynności, co doprowadziło do utraty przez niego
przymiotu wykonawcy – a tylko podmiotowi posiadającemu taki status, zgodnie z treścią
wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp w powiązaniu z definicją zwartą w art. 2 pkt 11
ustawy Pzp, przysługuje prawo do zgłoszenia przystąpienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez Odwołującego w toku
rozprawy, w tym dowody z dokumentów w postaci oświadczeń pana K……….. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. GLORIA oraz dowód z przesłuchania
strony (Odwołującego).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia wynosi 116.111,11 zł bez VAT, co
stanowi równowartość 28.886,23 euro (Protokół postępowania – druk ZP-PN. Dla zadania nr
1 Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 22.000,00 zł brutto (protokół nr 1 z otwarcia ofert).
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w SIWZ określiła następujące warunki realizacji
przedmiotu zamówienia (Rozdział II) oraz ujął wytyczne dotyczące jego wyceny przez
wykonawców (Rozdział VI).
Przedmiot zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług prokuratorskiego przewozu zwłok
ludzkich z miejsc niepublicznych w układzie zadaniowym na obszarze działania
prokuratur okręgu krakowskiego.
Za „miejsca publiczne” uważa się wszystkie miejsca dostępne dla nieograniczonego
podmiotowo kręgu osób, w szczególności ulice, parki, chodniki i inne miejsca użyteczności
publicznej transport należy do zadań powiatu - zgodnie z art. 13 Ustawy z dnia 31 stycznia
1959 o cmentarzach i chowaniu zmarłych / Dz. U. 00.23.295. z późn. zm/.
2. Celem zamówienia jest wybranie podmiotów gospodarczych i zawarcie umów na
wykonywanie świadczenia usługi prokuratorskiego przewozu zwłok ludzkich, polegający
na:
- przyjeździe na wskazane miejsce (w granicach administracyjnych miasta w ciągu pół
godziny od momentu zgłoszenia, a poza granicami administracyjnymi miasta - w ciągu jednej
godziny),
- włożeniu zwłok do worka,
- przeniesieniu zwłok do/i z środka transportu Wykonawcy,
- przewozu zwłok do wskazanego miejsca na podstawie pisemnego lub ustnego polecenia
wydanego przez właściwego prokuratora oraz przekazanie uprawnionym osobom,
- dostarczenia zwłok na miejsce czynności wskazane przez prokuratora,
- zapewnieniu wszystkich niezbędnych środków technicznych i materiałów użytych do
wykonania usługi (pojazd specjalistyczny, nosze, worki na zwłoki, rękawiczki i inne),
a także wszelkie inne czynności, niezbędne do prawidłowego wykonania usługi.
W ofercie należy zastosować cenę ryczałtową, uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia wraz z wyrobami gotowymi.
3. Wymagania szczegółowe związane z przedmiotem zamówienia:
a) Wykonawcę obowiązuje należyta staranność oraz etyka zawodowa w wykonaniu
przedmiotu
zamówienia.
Realizacja
usług
musi
odbywać
się
zgodnie
z obowiązującymi przepisami szczegółowymi w zakresie świadczonych usług,
z poszanowaniem zwłok ludzkich oraz ochroną dóbr osobistych krewnych a także prawną
ochroną jakiej podlegają ludzkie zwłoki i ich szczątki .
b) Wykonawca może powierzyć realizację przedmiotu zamówienia w części osobom lub
podmiotom trzecim. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w
swojej ofercie części zamówienia (zakresu), w których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom.
c) Wykonawca jest odpowiedzialny za całokształt, w tym za przebieg oraz terminowe
wykonanie zamówienia.
d) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji usługi przewozu zwłok bez względu na
stopień ich uszkodzenia lub stanu ich rozkładu oraz miejsca znalezienia.
e) Wskazanie przez Wykonawcę danych kontaktowych osób odpowiedzialnych za sprawne i
terminowe wykonanie zamówienia.
f) Wykonawcę obowiązuje pełna dyspozycyjność w sprawach pilnych. Wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia usług 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu.
g) Podstawą rozpoczęcia wykonania usługi jest dyspozycja wydana telefonicznie lub faksem.
h) Po przybyciu na miejsce zdarzenia, zlecenia na przewóz, w formie pisemnej wydaje
upoważniony prokurator.
j) Środek transportu drogowego przeznaczony do przewozu zwłok i szczątków ludzkich musi
spełniać wymagania techniczne i sanitarne zgodnie z art.4 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 27 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 roku, nr 249 poz.1866) w sprawie
wydawania pozwoleń i zaświadczeń na przewóz zwłok i szczątków ludzkich.
4.Przedmiot zamówienia obejmuje ciągłe wykonywanie takiej usługi od dnia 2 marca 2013
roku do dnia 1 marca 2014 roku - zgodnie z dyspozycją Prokuratury lub działającej na
jej zlecenie Policji.
5. Przedmiot zamówienia obejmuje przybycie na miejsce zgonu osoby - w granicach
administracyjnych miasta w ciągu pół godziny od chwili wezwania, a poza granicami
administracyjnymi miasta w ciągu jednej godziny od chwili wezwania.
6. Przedmiot zamówienia obejmuje zapakowanie zwłok w worek, przeniesienie zwłok do/i
z środka transportu, przewóz zwłok do zleconego miejscu ich dowozu, a także wszelkie
inne czynności, niezbędne do prawidłowego wykonania usługi.
7. W przypadku zaistnienia konieczności przewozu zwłok spoza lub poza rejon organizacyjny
Prokuratury Rejonowej, Wykonawca ma obowiązek na pisemne zlecenie prokuratora
zrealizować usługę. W takiej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie za faktycznie przejechane kilometry poza obrębem działania danej
Prokuratury Rejonowej wg. maksymalnej stawki za 1km przebiegu pojazdu zgodnie
określonej w § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w
sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy.
8. Ilość zleceń dokonywanych przez prokuratury okręgu krakowskiego będzie uzależniona od
liczby zdarzeń rejestrowych w tym zakresie w poszczególnych jednostkach. Wykonawcy
nie przysługuje roszczenie o brak zleceń.
Opis sposobu obliczenia ceny:
1. Wykonawca poda cenę w złotych brutto (z podatkiem VAT) oraz cenę netto .
2. Wszystkie ceny powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez
Wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).
3. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu
ofertowym” stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
przemnażając szacowaną przez Zamawiającego ilość zdarzeń przez oferowaną cenę
jednostkową. Wstawienie zera („0”), w pozycji formularza, jako wartości ceny
jednostkowej lub wprowadzenie przez Wykonawcę zmian w ilościach określonych przez
Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty.
4. Podana w ofercie częściowej (zadaniu) cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty
(m.in. za/i wyładunek zwłok, ich transport do miejsca dowozu, koszt zapakowania zwłok,
wszelkich koniecznych materiałów, benzyny, środków dezynfekcyjnych, koszt
ubezpieczenia i inne koszty nie wymienione a konieczne do prawidłowego wykonania
usług) jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji usługi transportu zwłok ludzkich
5. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą mogą być prowadzone tylko
w złotych polskich.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający przedmiotem postępowania (Rozdział II
SIWZ) w zakresie zadania nr 1 uczynił usługę prokuratorskiego przewozu zwłok ludzkich z
miejsc niepublicznych w układzie zadaniowym na obszarze działania następujących
jednostek:
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Krowodrza dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie
dla
dzielnicy
Krowodrza
tj.
dla
dzielnic
pomocniczych:
V, VI, VII oraz gmin: Czernichów, Jerzmanowice-Przeginia, Krzeszowice.
- Prokuratury Rejonowej Kraków – Prądnik Biały tj. dla części miasta Krakowa w granicach
ustalonych tradycyjnie dla dz. Krowodrza, którą obejmuje dzielnica pomocnicza IV oraz
gminy: Liszki, Wielka Wieś, Zabierzów i Zielonki.
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Nowa Huta dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie dla dzielnicy Nowa Huta tj. dzielnic pomocniczych: XIV, XV, XVI, XVII, XVIII oraz
gmin: Igołomia-Wawrzeńczyce, Kocmyrzów-Luborzyca, Koniusza, Koszyce, Nowe Brzesko,
Pałecznica, Proszowice i Radziemice
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Podgórze dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie dla dzielnicy Podgórze tj. dzielnic pomocniczych: VIII, IX, X, XI, XII i XIII
-
Prokuratury
Rejonowej
Kraków
-
Śródmieście
Wschód
dla
części
miasta
w granicach ustalonych tradycyjnie dla dzielnicy Śródmieście, którą obejmują dzielnice
pomocnicze II, III oraz gmin : Iwanowice, Michałowice, Skała, Słomniki i Sułoszowa
-
Prokuratury
Rejonowej
Kraków
-
Śródmieście
Zachód
dla
części
miasta
w granicach ustalonych tradycyjnie dla dzielnicy Śródmieście, którą obejmuje dzielnica
pomocnicza I.
Izba ustaliła, iż w ramach zadania nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. PROSMED B……… & G……….. Spółka jawna z jednostkową ceną ofertową wynoszącą
19,00 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 7.600,00 zł brutto;
2. Doradztwo - Handel - Usługi RYMARCZYK S………… R…………. z jednostkową ceną
ofertową wynoszącą 0,89 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 356,00 złotych brutto;
3. KARAWANA Z……….. B…………. z jednostkową ceną ofertową wynoszącą 0,01 złotych
brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 4,00 złote brutto;
4. Z.P. GLORIA K………… B…………. z jednostkową ceną ofertową wynoszącą 0,01 złotych
brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 4,00 złote brutto;
5. Zakłady Pogrzebowe GLORIA A……….. K………… z jednostkową ceną ofertową
wynoszącą 5,13 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 2.052,00 złotych brutto;
6. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z o.o. z jednostkowa ceną ofertową
wynoszącą 64,80 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 25.920,00 złotych brutto.
Zamawiający pismem z dnia 21.02.2013 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż zaoferowana przez Odwołującego cena
jednostkowa odbiega drastycznie od ceny jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1. Ponadto wskazał, jakie koszty winna
uwzględniać cena aby wykonawca był w stanie zrealizować zamówienie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny pismem z dnia 22.02.2013 r. wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo z dnia 21 lutego 2013 roku będące „Wezwaniem do złożenia
wyjaśnień" udzielam wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i uprzejmie wskazuję, że realizacja
niniejszego zamówienia w przypadku mojej firmy nie będzie generowała znacznych kosztów
dlatego stwierdzam jednoznacznie, że moja cena jest to cena odbiegająca od ceny jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia (zadanie nr 1)
lecz nie jest to cena rażąco niska. Gdyby przyjąć założenie, że ceny wszystkich
Wykonawców startujących w postępowaniu nie stanowią nawet 50% kwoty jaką na zlecenie
chciała przeznaczyć Prokuratura, a tylko jedna przekracza znacznie budżet to zważyć
należy, że żadna oferta przedłożona w toku postępowania nie powinna zostać przyjęta, tym
bardziej, że Ustawa nie definiuje w żaden sposób pojęcia rażąco niskiej ceny, a więc trudno
tutaj przyjąć jednoznaczne kryteria oceny.
Jednakże wykazanie przeze mnie ceny ryczałtowej na poziomie 5,13 zł za przewóz
jednego denata jest zupełnie uzasadnione o czym poniżej.
W chwili obecnej moja firma dokonuje przewozów osób zmarłych na prywatne zlecenie
Rodzin w sposób umożliwiający dokonanie znacznych oszczędności. Mam na myśli to, że do
przewozu zwłok używamy kapsuły wielokrotnego użytku, która pozwala w sposób szczelny
zabezpieczyć zwłoki, które są w każdym stanie pośmiertnym. Dodatkowo znaczne zapasy
środków ochrony oraz do dezynfekcji pozwala na użycie ich bez konieczności
zaangażowania dodatkowego kapitału. W ramach swojej działalności zatrudniam
wystarczająca ilość pracowników, aby zapewnić 24 godzinny dyżur obsługujący jednocześnie
działalność dotychczasową i wynikająca z niniejszego postępowania. Skoro bowiem ilość
zwłok nie jest zagwarantowana przez Prokuraturę rozumieć należy, że dotychczasowa liczba
pracowników jest wystarczająca, a więc transport zwłok w tej materii nie generuje
dodatkowych kasztów tym bardziej, że pracownicy nie mają płacone ryczałtem za każdy
przewóz z osobna. Jako firma z siedzibą w Sosnowcu posiadamy swoje biuro oraz
wykonujemy pracę tylko w Krakowie dlatego dojazd na miejsce zdarzenia również nie
generuje dodatkowych kosztów. W związku z powyższym mając na uwadze trudną sytuację
finansów Państwa a co za tym idzie również Prokuratury jako wykonawca wystawiłam w
przetargu powyższą kwotę jako kwotę z upustem o jakim jest mowa w SIWZ i uważam, że
kwota ta w pełni oddaje prawdziwą kalkulację i możliwości rynku przewozu zwłok.
Chcę jednocześnie dodać, że nawet organ nadrzędny wypowiedział się w sprawie cen
proponowanych przez wykonawców stających do postępowań przetargowych, a jego opinia
jest w tej materii pozytywna.
W związku z powyższym, mając na uwadze dobro społeczne, biorąc pod uwagę własne
doświadczenie oraz fakt, iż sposób prowadzenia przeze mnie działalności daje mi
sprzyjające warunki do tego, by uznać moja metodę pracy za innowacyjną i dopuszczalną.
Przyjęte przeze mnie metody zarządzania i know-how pozwalają na poczynienie istotnych
oszczędności wpływających na cenę oferty w ten sposób, iż nie jest ona rażąco niska.
Zamawiający pismem z dnia 22.02.2013 r. poinformował wykonawców w zakresie
zadania nr 1, iż za najkorzystniejszą został uznana oferta złożona przez wykonawcę
PROSMED B………. & G……….. Spółka jawna, ul. Bieżanowska 24, 30-812 Kraków z ceną
jednostkową wynoszącą 19 złotych brutto i ceną całkowitą 7.600,00 złotych brutto.
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawców, iż oferta złożona przez
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z rażąco
niska ceną. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia z
uwzględnieniem uwarunkowań art. 90 ust. 2 stwierdził, iż w złożonych wyjaśnieniach nie
przedstawiono czynników wpływających na cenę (kalkulację cenową za przewóz 1 szt.
zwłok), jak również że uznaje cenę te za niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do
ustalonej przez zamawiającego ceny, która ustalił na podstawie cen rynkowych podobnych
zamówień oraz, że oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztu
wytworzenia usługi i wyraża obawę, że tak niska cena może grozić nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do czynności Zamawiającego
obejmującej odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 1 jest usługa transportu zwłok na
zlecenie jednostek organizacyjnych Prokuratury Okręgowej w Krakowie. Zamawiający określił
szczegółowo warunki realizacji przedmiotowej usługi oraz określił sposób obliczenia ceny. W
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powziął wątpliwości w przedmiocie
należytego skalkulowania cen przez poszczególnych wykonawców i wezwał ich do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazać należy, iż
dla oceny dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego najistotniejsze znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia zawarty w treści
SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego oraz złożone przez tego ostatniego wyjaśnienia
zawarte w piśmie z dnia 22.02.2013 r. W tym miejscu Izba w całej rozciągłości podzieliła
wyrażone w toku rozprawy przez Przystępującego stanowisko, iż ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności winna być dokonana w odniesieniu do czynności mających
miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie czynności i
wyjaśnienia Odwołującego przedsiębrane poza postępowaniem, w tym w ramach
postępowania odwoławczego, są irrelewantne wobec oceny stanowiącej przedmiot
odwołania czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający podejmując w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego decyzję winien uwzględnić przedmiot zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, złożone przez tego ostatniego wyjaśnienia oraz własną wiedzę na temat
przedmiotu zamówienia i okoliczności jego realizacji.
Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie pozwala na uznanie, iż w
odniesieniu do tego wykonawcy zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające
skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie wskazanym w złożonej przez tego wykonawcę
ofercie.
Izba wskazuje, iż upatrywanie dodatkowych wpływów będących ubocznym skutkiem
realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, na które powołuje
się Odwołujący, w ekonomii nazywane jest subsydiowaniem skrośnym (krzyżowym), tj.
finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła –
związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też nie
związanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien
obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa.
W niniejszym stanie faktycznym na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, iż
możliwość dalszej kontynuacji usługi (czy raczej rozwinięcia samego transportu zwłok w
kompleksową usługę pogrzebową związaną z pochówkiem) stanowi zdarzenie przyszłe i
niepewne, a więc dodatkowy wpływ z tego tytułu ma jedynie charakter hipotetyczny. Zdaniem
Izby okoliczność ta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi faktu notoryjnego. Brak
jest bowiem jakichkolwiek obiektywnych przesłanek pozwalających na uznanie, iż
konsekwencją zrealizowania samej usługi transportowej jest co do zasady powierzenie temu
podmiotowi usługi pogrzebowej przez rodzinę zmarłego. Na powyższe nie wskazują
przedstawione przez Odwołującego w toku rozprawy dowody w postaci oświadczeń pana
Krzysztofa B. prowadzącego działalność pod firmą Z. P. GLORIA. Dowód ten dotyczy
bowiem zupełnie innego podmiotu, a ponadto jako dokument prywatny stanowi jedynie
dowód na okoliczność, iż osoba która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w
dokumencie (art. 246 ustawy Kodeks postępowania cywilnego). Tym samym dowód ten nie
może stanowić przesłanki do uznania, iż Odwołujący ma prawo zakładać istnienie
dodatkowych wpływów związanych z powziętymi przez niego informacjami w toku realizacji
świadczenia dla Zamawiającego, które zrekompensują dokonaną przez niego wycenę usługi
na poziomie nie uwzględniającym kosztów jej wytworzenia. Nie sposób również wyprowadzić
z tego dokumentu bardziej daleko idących wniosków, tj. że okoliczność ta jest powszechnie
znana i winna być niejako „z urzędu” uwzględniona przez Zamawiającego w ramach
czynności oceny oferty Odwołującego. Wszakże ze złożonych przez Odwołującego w toku
postępowania przetargowego wyjaśnień nie wynika, iż istniejące obiektywnie okoliczności
pozwalają na realizację świadczenia za zaproponowane przez niego wynagrodzenie. Nawet
użycie wspomnianej przez Odwołującego kapsuły do przewozu zwłok nie zmienia tego faktu,
gdyż jednostkową cenę przewozu zwłok konsumuje w całości koszt paliwa. Analogicznie
okoliczności wskazane w ramach przeprowadzonego w toku rozprawy dowodu z
przesłuchania strony nie pozwalają na ocenę poprawności czynności Odwołującego, gdyż
wykazane w ramach tego przesłuchania okoliczności nie były znane Zamawiającemu na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rolą postępowania
odwoławczego jest ocena czynności podmiotu zamawiającego przedsiębranych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zaś konwalidacja czynności
dokonanych przez wykonawcę. Wszakże wykazywane w toku postępowania odwoławczego
okoliczności nie zmieniają faktu, iż Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miał podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Przeprowadzone przed Izbą dowody nie mogą stanowić podstawy do nadania innego
znaczenia zdarzeniom mającym miejsce w przeszłości – jeżeli ustawodawca w ramach
normy wyrażonej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ogranicza
jedynie do oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, a nie oceny rzeczywistości. W
ramach rozpoznawania zarzutów kontroli Izby może podlegać ocena wyjaśnień dokonana
przez Zamawiającego, poprawność której nie została podważona przez Odwołującego.
Zamawiający podnoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy okoliczności nie
brał pod uwagę i nie mógł tego uczynić, gdyż nie były one Zamawiającemu znane i nie
stanowią one, wbrew twierdzeniom Odwołującego, faktów powszechnie znanych. Zarówno w
gestii Zamawiającego, jak również Izby nie leży etyczna ocena takiego założenia, jak również
fakt wykorzystania na potrzeby prowadzonej działalności korzyści ekonomicznych w postaci
zysku jaki generuje pozyskanie informacji o zwłokach i nadanie przez Odwołującego takiej
informacji „wartości handlowej”. Zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było nie skutkiem jego nastawienia
do tego rodzaju praktyk, lecz wynikiem braku wiedzy na temat i związanych z tą
okolicznością założeń ekonomicznych Odwołującego. Jedną z naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest pisemność. Ponadto z treści art. 90
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż wyjaśnienia winny zostać poparte dowodami, których
Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu. Tym samym również Izba oceniając dokonaną
przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego uwzględniła
jedynie te fakty, które stały się podstawą powzięcia przez Zamawiającego takiej decyzji, tj.
fakty i okoliczności poprzedzające czynność dokonaną w dniu 22.02.2013 r.
Powyższe w ocenie Izby, w kontekście regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych
związanych z ceną rażąco niską, nie może niejako „usprawiedliwiać” zaoferowania realizacji
zamawianego przez Zamawiającego świadczenia poniżej niezbędnych kosztów jego
wytworzenia, a więc za cenę nierealistyczną i nie gwarantującą realizacji usługi. Okoliczność
ta, tj. wykorzystanie informacji powziętych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia,
mogłaby jedynie skutkować nieuwzględnieniem w cenie zysku wykonawcy, jednak nie może
usprawiedliwiać okoliczności zaoferowania realizacji świadczenia za cenę nie obejmującą
elementarnych i koniecznych, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego, elementów
świadczenia. Zamawiający oceniając wyjaśnienia w oparciu o dyspozycję normy prawnej
uregulowanej w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp jest podmiotem zainteresowanym w ustaleniu, czy
wykonawca jest w stanie zrealizować świadczenie za zaoferowaną cenę.
W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem
rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka,
która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku
zobowiązaniowego. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych
wyjaśnień była prawidłowa. Nie sposób bowiem założyć, iż jednostkowa cena nie
pozwalająca nawet na pokrycie kosztów paliwa, przy szeregu dodatkowych i koniecznych
elementów wchodzących w zakres świadczenia (materiały, czynności dezynfekcji, koszty
stałe) nie może zostać uznana za rażąco niską.
Okoliczność ta zmaterializowała się po dokonanej przez Zamawiającego ocenie
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień – a zatem dokonana przez Zamawiającego
czynność i wskazana dla niej podstawa prawna jest jedynie następstwem okoliczności
składających się na stan faktyczny niniejszej sprawy. Wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny,
pokrywają się co do zasady - z tym jednak zastrzeżeniem, iż pierwsza z przesłanek (ze
względu na brak wątpliwości) materializuje się bez konieczności uzyskania dodatkowych
wyjaśnień, druga zaś jest następstwem oceny tych ostatnich, gdyż w niektórych wypadkach
dopiero one pozwalają na przypisanie wykonawcy czynu polegającego na złożeniu oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać, iż w procedurze wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz w ramach oceny tych wyjaśnień
istotne znaczenie mają relacje ocenianych obiektywnie kosztów do zaoferowanej ceny – nie
zaś hipotetyczne założenia tego wykonawcy oderwane od samego przedmiotu świadczenia.
Nie sposób również założyć, iż w ramach wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
rolą podmiotu zamawiającego jest samodzielne doszukiwanie się okoliczności mających
wykazać, iż zaoferowane przez wykonawcę wynagrodzenie nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej. Zamawiający analizując złożone przez Odwołującego w toku postępowania
przetargowego wyjaśnienia nie miał podstaw do uznania ich za wystarczające w kontekście
znanych mu okoliczności (znajomości przedmiotu zamówienia, dokonanej przez niego
wyceny popartej własnymi doświadczeniami oraz treści oferty Odwołującego i innych
wykonawców).
Na powyższe wskazuje ponadto brak związku pomiędzy spodziewanymi i
hipotetycznymi wpływami, a przewidywaną transakcją z Zamawiającym. W ocenie Izby
wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień okoliczności nie uzasadniają
skalkulowania ceny na tak niskim poziomie, zaś dokonane na etapie rozprawy wyjaśnienia
pozostają bez wpływu na ocenę poprawności dokonanej w toku postępowania przez
Zamawiającego czynności.
To podmiot zamawiający, uwzględniając obiektywne okoliczności i własne
doświadczenie, dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, które w niniejszym stanie faktycznym
nie pozwalały na przyjęcie, iż dla Odwołującego istniały szczególnie korzystne okoliczności
pozwalające na ustalenie ceny jednostkowej na poziomie 5,13 zł brutto. Izba nie podziela
poglądu Odwołującego wyrażonego w złożonych wyjaśnieniach, który wskazał, że: „(…)
Ustawa nie definiuje w żaden sposób pojęcia rażąco niskiej ceny, a więc trudno tutaj przyjąć
jednoznaczne kryteria oceny”. Powyższe oznaczałoby wszakże, iż mamy do czynienia z
martwą normą prawną, tj. taką, dla której brak jest stanów faktycznych będących w stanie
wypełnić jej hipotezę. Sam brak definicji rażąco niskiej ceny nie powoduje, iż zachodzą
trudności w jej stosowaniu. Doktryna i orzecznictwo wypracowały na przestrzeni lat reguły,
które pozwalają na zidentyfikowanie przewidywalnych wzorców i reguł postępowania dla
podmiotów stosujących przepisy ustawy Pzp zawierające w swojej treści pojęcie „rażąco
niskiej ceny”. Reguły te pozwalają na jednoznaczna ocenę ustalonego w niniejszej sprawie
stanu faktycznego.
Choć Odwołujący formalnie nie podniósł zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba jedynie na marginesie wskazuje, iż wysokość zaoferowanej przez przystępującego
PROSMED Spółka jawna ceny oraz treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień nie
pozwalają na uznanie, iż Zamawiający w tych samych okolicznościach odmiennie ocenił
sytuację dwóch wykonawców, tj. Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący uwzględnił
w zaoferowanej cenie koszt podstawowych elementów świadczenia i złożył w tym
przedmiocie stosowne wyjaśnienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba odnosząc się do zgłoszonych przez Przystępującego w toku rozprawy wniosków
kosztowych wskazuje, iż zgodnie z treścią § 3 pkt 2) wskazanego wyżej rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, zaś koszty uczestnika postępowania odwoławczego jedynie w
okolicznościach wskazanych w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, tj. gdy przystąpił on
do postępowania odwoławczego i wniósł sprzeciw, zaś odwołujący cofnął odwołanie po
otwarciu rozprawy lub gdy doszło do odrzucenia, bądź oddalenia odwołania przez Izbę. Tym
samym Izba postanowiła nie uwzględnić wniosków Przystępującego w przedmiocie
zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego, kosztów dojazdu na rozprawę i kosztów
związanych z opłatą od pełnomocnictwa.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – A………. K…….. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Pogrzebowe GLORIA A…..….. K………. z siedzibą
w Sosnowcu (41-203), ul. Podjazdowa 3/6 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A……….
K………..
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakłady
Pogrzebowe GLORIA A…………. K………… z siedzibą w Sosnowcu (41-203),
ul. Podjazdowa 3/6 tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 437/13
Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Krakowie, ul. Mosiężnicza 2, 30-965 Kraków
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przewóz zwłok w granicach obszaru
działania prokuratur okręgu krakowskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.02.2013 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w BZP nr 1
z dnia 08.02.2013 r. pod pozycją 54238.
W dniu 22.02.2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp w ramach zadania nr 1
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27.02.2013 r. wobec czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, który to ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego powyższe postępowanie Zamawiającego narusza przepisy
ustawy Pzp oraz postanowienia SIWZ, gdyż jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty była cena zawierająca upust.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Ponowne sprawdzenie oferty Zakładów Pogrzebowych "Gloria" oraz wykazanie, że oferta
odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Zakładów
Pogrzebowych ..GLORIA" oraz doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego
3. Unieważnieniu czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Prosmed Spółka
Jawna B………&.G…………
4. Obciążenie kosztami postępowania w sprawie wniesienia odwołania w całości
Zamawiającego
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że związku z ogłoszeniem przez
Prokuraturę Okręgową w Krakowie przetargu niegraniczonego na „przewóz zwłok w
granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego" - zadanie nr 1 sześciu
wykonawców złożyło swoje oferty, przy czym dwóch wykonawców złożyło oferty za przewóz
zwłok na poziomie 0,01 zł, jeden wykonawca złożył ofertę na przewóz zwłok za 0,89 zł.
Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę na przewóz zwłok za 5,13 zł za jednego denata oraz
jeden podmiot - firma Prosmed, złożył ofertę za przewóz jednego denata za 19,00 zł oraz
jeden wykonawca PUK ofertę za 64,80 zł.
Podniósł ponadto, iż postępowanie to zostało podzielone na zadania, a jego całkowita
wartość została oszacowana na poziomie 125.400,00 złotych brutto, a zadanie Nr 1, w
którym została wybrana oferta firmy Prosmed zostało oszacowane przez Zamawiającego na
22.000,00 zł przy założeniu, że ilość przewożonych zwłok w trakcie trwania umowy to 400
sztuk rocznie. Wynika z tego, że wartość szacunkowa wyliczona przez Zamawiającego to
kwota 55,00 zł/brutto za przewóz jednego denata w obrębie zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, iż z treści SIWZ wynika, że jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty była cena.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien
respektować postanowienia SIWZ i wybrać ofertę najkorzystniejszą oraz wiarygodną, czyli
ofertę Zakładów Pogrzebowych „GLORIA". Trzy pierwsze firmy przedstawiły oferty
zawierające ceny rażąco niskie, lecz oferta firmy Zakłady Pogrzebowe Gloria w pełni
odpowiadała wymogą SIWZ, a przedstawiona w niej cena nie była rażąco niska. Zawierała
kwotę 5,13 zł z upustem, o którym jest mowa w SIWZ. Ponadto Wykonawca - Zakłady
Pogrzebowe „GLORIA", wezwany pismem z dnia 21 lutego 2013 roku będącym „Wezwaniem
do złożenia wyjaśnień" takowych dokonał.
Jako Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zwróciłam uwagę na innowacyjność
zastosowanej metody, co jest zgodne z zapisami ustawy Pzp oraz na wszelkie oszczędności
jakie poczyniłam po to, by zagwarantować właściwe wykonanie zamówienia.
W piśmie będącym „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty"
Zamawiający uzasadnił, że oferta m.in. Zakładów Pogrzebowych „Gloria" została odrzucona
z powodu:
1. Nie przedstawienia czynników wpływających na cenę,
2. Uznania ceny m.in. Zakładów Pogrzebowych „GLORIA" za niewiarygodną i nierealistyczną
w porównaniu do ustalonej przez Zamawiającego ceny, którą ustalił na podstawie cen
rynkowych podobnych zamówień
3. Oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztu wytworzenia usługi
oraz, że wyraża obawę, że tak niska cena może grozić nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca biorący udział w zamówieniu wyraża
sprzeciw w związku z powyższym uzasadnieniem, gdyż zamawiający uzasadniając swój
wybór zaprzecza postawionej przez siebie tezie, gdyż firma Zakłady Pogrzebowe „GLORIA"
przedstawiła w piśmie wyjaśniającym czynniki wpływające na cenę w przedstawionej ofercie
z dokładnym uzasadnieniem, ponadto uznanie ceny Zakładów Pogrzebowych „GLORIA" za
niewiarygodną i odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie tylko
porównania jej do ustalonej przez Zamawiającego ceny jest niezgodne z ocenami Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w podobnych sprawach (cytat jak wyżej).
Wyrażając opinię, że firma Zakłady Pogrzebowe „GLORIA" chce realizować zamówienie
poniżej kosztu wytworzenia usługi Zamawiający traktuje ofertę Odwołującego na równi z
ofertami innych wykonawców, których oferty były na poziomie 0,01 zł i 0,89 zł. Zamawiający
w tym miejscu nie zadał sobie trudu, by dokonać rzetelnej oceny i uzasadnienia w sprawie
mojej oferty tym bardziej, że w piśmie uzasadniającym opisał wszelkie aspekty mające wpływ
na cenę zawartą w ofercie i zwrócił uwagę na oszczędności metody oraz wskazał na fakt
innych źródeł finansowania firmy. Skoro bowiem firma Prosmed przystąpiła do tej samego
zamówienia, a cena zawarta w jej ofercie zawierała ryczałt to na jakiej podstawie wyliczono,
że koszt paliwa to 6,00 złotych. W ocenie Odwołującego tym bardziej koszt ten jest
zadziwiający biorąc pod uwagę rozmiar terytorialny zadania nr 1 oraz fakt, iż pomimo
jakiegokolwiek porozumienia z Koncernem Statoil cena paliwa w dniu dzisiejszym znacznie
przekracza kwotę 5,60 złotego za jeden litr. W tym miejscu zauważyć trzeba, że najmniejsze
auto osobowe spala około 6 litrów paliwa na przejechane 100 kilometrów. Dlatego ceny tej
nie da się w ten sposób skalkulować. Skoro zatem zamawiający przyznał, że firma Prosmed
nie będzie ponosić kosztów transportu w związku z innymi źródłami dochodu tej firmy (np.: w
związku z innymi umowami), to powinien był przyjąć argumentację Zakładów Pogrzebowych
„GLORIA", które również dokonują takowych przewozów na zlecenie Rodzin, za które
uzyskuje znacznie wyższe dochody, a zlecenie dla Prokuratury jest jednym z nich, nie
jedynym.
Zdaniem Odwołującego Prokuratura jako zamawiający nie wzięła powyższego pod
uwagę, a zważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 r.
(sygn. akt KIO/UZP 834/11) stwierdziła, że „dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę".
Zamawiający nie wykazał, że wykonawca nie wykona zamówienia.
Mając na uwadze, że zamawiający dokonał wadliwej oceny badania rynku poprzez
wycenę jednego przewozu zwłok na poziomie 55,00 zł/brutto oraz zapisy SIWZ, w których
zamawiający wyraźnie określił kryteria wyboru najlepszej oferty należy stwierdzić, że
działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Zakładów Pogrzebowych „Gloria",
która to zawiera najniższą realną cenę jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy Pzp i
godzi bezpośrednio w interes wykonawcy.
W dalszej części uzasadnienia wskazał, iż gdyby założyć, że cenę rażąco niską
określa się tylko na podstawie porównania jej z ceną założoną przez zamawiającego, czyli w
sposób jaki zamawiający przedstawił w swoim uzasadnieniu, to wszyscy wymienieni
wykonawcy, których ceny znacznie odbiegały od kalkulacji zamawiającego powinny być
przez niego odrzuceni. Zamawiający potraktował natomiast ofertę firmy Prosmed jako
prawidłową i najkorzystniejszą pomimo, że w uzasadnieniu o odrzuceniu ofert sam zwrócił
uwagę na fakt, iż porównywał ceny wykonawców wyłącznie z ceną ustalona przez siebie.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający przyjął metodę
arytmetyczną, nie zauważając przy tym, że oferta firmy Prosmed również w znacznym
stopniu odbiega od kalkulacji zamawiającego (ponad 50%).
Według oceny Zespołu Arbitrów mechaniczne porównanie wartości zamówienia z
cenami złożonych ofert nie daje podstaw do złożenia priori, że mamy do czynienia z ceną
nierealistyczną, co groziłoby nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa
zasada wynika z wyroku KIO z dnia 05.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1137/08. We
wskazanym wyroku Izba uznała, że dla oceny, czy dana cena jest rażąco niska należy
uwzględnić całokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku, którego
dotyczy realizowane zamówienie.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest rażąco niska nie jest wystarczające (wyrok KIO z dnia 21 lipca
2008 roku, sygn., akt KIO/UZP/691/08). Nie ma bowiem żadnego wzoru matematycznego,
który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny.
Cenę tę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku
danego rodzaju usług, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z
należytą starannością (wyrok z dnia 16 lipca 2008 roku sygn.. akt KIO/UZP/671/08), dlatego
uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości
szacunkowej nie stanowi okoliczności przesądzającej, że mamy do czynienia z rażąco niską
ceną.
Zdaniem Odwołującego wobec powyższego niniejsze odwołanie jest konieczne i
uzasadnione, stąd wnoszę jak w petitum.
Zamawiający pismem dnia 07.03.2013 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wskazał, że w odpowiedzi na odwołanie złożone przez oferenta: A………. K………. Zakłady
Pogrzebowe „ GLORIA", 41-203 Sosnowiec, ul. Podjazdowa 3/6, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na: „przewóz zwłok w granicach obszaru działania
prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13, podtrzymuję
odrzucenie oferty wykonawcy i stwierdzam, że zarzut na dokonanie „niegodnych z
przepisami ustawy czynności polegające na odrzuceniu oferty" jest bezzasadny. Czynność
odrzucenia oferty była zgodna z Art. 90. ust.3 i poprzedzona czynnościami zgodnymi z Art.
90. ust. 1 i 2.
W sprawie dokonanej oceny wyjaśnień, które potwierdziły, że oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stwierdzam że:
1) Zamawiający na podstawie Art. 90. ust 1. zwrócił się do wykonawcy o udzielnie wyjaśnień,
w tym w szczególności o przedstawienie elementów mających wpływ na cenę
jednostkowego przewozu zwłok.
a) w złożonym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił czynników wpływających na cenę
(kalkulację cenową za przewóz 1 szt. zwłok), wykonawca nie wykazał kosztów transportu,
kosztów zużytych materiałów, opłaty pracowników, kosztów stałych działalności firmy.
2) Zamawiający oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę obiektywne czynniki, które mogłyby
mieć wpływ na tak niską cenę (Art. 90. ust. 2).
Z danych przedstawionych w ofercie w tym, informacji o rozpoczęciu działalność
gospodarczej od dnia 15 lutego 2013 r. oraz z dodatkowych przedstawionych w
wyjaśnieniach wynika, że:
a) oferent będzie dopiero zdobywał doświadczenie na danym rynku,
b) nie jest w pełnym rozruchu,
c) nie posiada biura w Krakowie,
d) nie posiada własnych środków transportu,
e) nie współpracuje z podwykonawcami (nie wykazał takiej współpracy),
f) nie przedstawił także innych szczególnych warunków sprzyjających obniżeniu ceny.
3) Zamawiający uznał, że oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztu wytworzenia usługi. Zamawiający uwzględnił przy tej ocenie:
a) koszty transportu - na jednym litrze paliwa można przejechać ok. 10 km. Jeżeli taką
odległość przyjmiemy jako średnią odległość pokonywaną przy jednorazowym przewozie
zwłok to ten średni koszt transportu jest większy od całkowitej ceny brutto za transport
jednego denata oferowanej przez Wykonawcę tj. 5,13 zł. Dodatkowo do kosztów przewozu
jednej sztuki zwłok należy doliczyć poniższe koszty, które powiększają wartość wytworzenia
usługi.
b) koszty zużytych materiałów
c) opłata pracowników
d) koszty dzierżawy środków transportu
e) kosztów stałych działalności
f) i inne
W przedstawionej powyżej sytuacji, Prokuratura Okręgowa w Krakowie jako
zamawiający uwzględniając: złożone wyjaśnienia przez oferenta; ocenę czynników, które
mogły mieć wpływ na tak niska cenę; analizę kosztów pojedynczego przewozu zwłok, mającą
wpływ na całkowitą wartość zamówienia; uznała cenę oferenta „całkowita cena brutto za
transport jednego denata w wysokości 5,13 zł" za niewiarygodną i nierealistyczną,
kilkakrotnie przekraczająca wartość rynkową takiej usługi.
Prokuratura Okręgowa w Krakowie oszacowała wartość zamówienia publicznego na:
„przewóz zwłok w granicach obszaru działania prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie
Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13 na kwotę brutto 22.000,00 zł, przy całkowitej cenie brutto za
transport jednego denata 55,00 zł. Oferent – A….. K………. Zakłady Pogrzebowe „ GLORIA",
41-203 Sosnowiec , ul. Podjazdowa 3/6, przestawił ofertę na kwotę brutto 2.052,00 zł, przy
całkowitej cenie brutto za transport jednego denata 5,13 zł.
Zamawiający uznał złożoną ofertę jako zawierającą próbę realizacji zamówienia
poniżej kosztu wytworzenia usługi i potwierdza fakt odrzucenia oferty wykonawcy A…….
K……… Zakłady Pogrzebowe „ GLORIA", 41-203 Sosnowiec, ul. Podjazdowa 3/6, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „przewóz zwłok w granicach obszaru
działania prokuratur okręgu krakowskiego" w zakresie Zadania nr 1 sygn. 2811/02/13, jako
zawierającą rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla
części nr 1 z ceną ofertową niższą niż cena oferty wybranej. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do występowania w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawcy K……… B…….. prowadzący działalność
gospodarcza pod firmą Z.P. GLORIA K………. B………., ul. Mikołajczyka 68a/4, 41-200
Sosnowiec, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego. W ocenie Izby interes, o
którym mowa w art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, winien mieć charakter realny, gdyż tylko wtedy
udział danego podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należ uznać za
czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym odnoszonym do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes ten nie może być również
oderwany od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a więc jest on
ściśle związany ze statusem podmiotu w tym postępowaniu w rozumieniu art. 185 ust. 3
ustawy Pzp, który to status przystępujący utracił na sutek prawomocnego odrzucenia
złożonej przez niego oferty. Ze złożonych w toku rozprawy wyjaśnień zgłaszającego
przystąpienia wynika, iż nie zaskarżył on tej czynności, co doprowadziło do utraty przez niego
przymiotu wykonawcy – a tylko podmiotowi posiadającemu taki status, zgodnie z treścią
wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp w powiązaniu z definicją zwartą w art. 2 pkt 11
ustawy Pzp, przysługuje prawo do zgłoszenia przystąpienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez Odwołującego w toku
rozprawy, w tym dowody z dokumentów w postaci oświadczeń pana K……….. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. GLORIA oraz dowód z przesłuchania
strony (Odwołującego).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia wynosi 116.111,11 zł bez VAT, co
stanowi równowartość 28.886,23 euro (Protokół postępowania – druk ZP-PN. Dla zadania nr
1 Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 22.000,00 zł brutto (protokół nr 1 z otwarcia ofert).
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w SIWZ określiła następujące warunki realizacji
przedmiotu zamówienia (Rozdział II) oraz ujął wytyczne dotyczące jego wyceny przez
wykonawców (Rozdział VI).
Przedmiot zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług prokuratorskiego przewozu zwłok
ludzkich z miejsc niepublicznych w układzie zadaniowym na obszarze działania
prokuratur okręgu krakowskiego.
Za „miejsca publiczne” uważa się wszystkie miejsca dostępne dla nieograniczonego
podmiotowo kręgu osób, w szczególności ulice, parki, chodniki i inne miejsca użyteczności
publicznej transport należy do zadań powiatu - zgodnie z art. 13 Ustawy z dnia 31 stycznia
1959 o cmentarzach i chowaniu zmarłych / Dz. U. 00.23.295. z późn. zm/.
2. Celem zamówienia jest wybranie podmiotów gospodarczych i zawarcie umów na
wykonywanie świadczenia usługi prokuratorskiego przewozu zwłok ludzkich, polegający
na:
- przyjeździe na wskazane miejsce (w granicach administracyjnych miasta w ciągu pół
godziny od momentu zgłoszenia, a poza granicami administracyjnymi miasta - w ciągu jednej
godziny),
- włożeniu zwłok do worka,
- przeniesieniu zwłok do/i z środka transportu Wykonawcy,
- przewozu zwłok do wskazanego miejsca na podstawie pisemnego lub ustnego polecenia
wydanego przez właściwego prokuratora oraz przekazanie uprawnionym osobom,
- dostarczenia zwłok na miejsce czynności wskazane przez prokuratora,
- zapewnieniu wszystkich niezbędnych środków technicznych i materiałów użytych do
wykonania usługi (pojazd specjalistyczny, nosze, worki na zwłoki, rękawiczki i inne),
a także wszelkie inne czynności, niezbędne do prawidłowego wykonania usługi.
W ofercie należy zastosować cenę ryczałtową, uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia wraz z wyrobami gotowymi.
3. Wymagania szczegółowe związane z przedmiotem zamówienia:
a) Wykonawcę obowiązuje należyta staranność oraz etyka zawodowa w wykonaniu
przedmiotu
zamówienia.
Realizacja
usług
musi
odbywać
się
zgodnie
z obowiązującymi przepisami szczegółowymi w zakresie świadczonych usług,
z poszanowaniem zwłok ludzkich oraz ochroną dóbr osobistych krewnych a także prawną
ochroną jakiej podlegają ludzkie zwłoki i ich szczątki .
b) Wykonawca może powierzyć realizację przedmiotu zamówienia w części osobom lub
podmiotom trzecim. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w
swojej ofercie części zamówienia (zakresu), w których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom.
c) Wykonawca jest odpowiedzialny za całokształt, w tym za przebieg oraz terminowe
wykonanie zamówienia.
d) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji usługi przewozu zwłok bez względu na
stopień ich uszkodzenia lub stanu ich rozkładu oraz miejsca znalezienia.
e) Wskazanie przez Wykonawcę danych kontaktowych osób odpowiedzialnych za sprawne i
terminowe wykonanie zamówienia.
f) Wykonawcę obowiązuje pełna dyspozycyjność w sprawach pilnych. Wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia usług 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu.
g) Podstawą rozpoczęcia wykonania usługi jest dyspozycja wydana telefonicznie lub faksem.
h) Po przybyciu na miejsce zdarzenia, zlecenia na przewóz, w formie pisemnej wydaje
upoważniony prokurator.
j) Środek transportu drogowego przeznaczony do przewozu zwłok i szczątków ludzkich musi
spełniać wymagania techniczne i sanitarne zgodnie z art.4 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 27 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 roku, nr 249 poz.1866) w sprawie
wydawania pozwoleń i zaświadczeń na przewóz zwłok i szczątków ludzkich.
4.Przedmiot zamówienia obejmuje ciągłe wykonywanie takiej usługi od dnia 2 marca 2013
roku do dnia 1 marca 2014 roku - zgodnie z dyspozycją Prokuratury lub działającej na
jej zlecenie Policji.
5. Przedmiot zamówienia obejmuje przybycie na miejsce zgonu osoby - w granicach
administracyjnych miasta w ciągu pół godziny od chwili wezwania, a poza granicami
administracyjnymi miasta w ciągu jednej godziny od chwili wezwania.
6. Przedmiot zamówienia obejmuje zapakowanie zwłok w worek, przeniesienie zwłok do/i
z środka transportu, przewóz zwłok do zleconego miejscu ich dowozu, a także wszelkie
inne czynności, niezbędne do prawidłowego wykonania usługi.
7. W przypadku zaistnienia konieczności przewozu zwłok spoza lub poza rejon organizacyjny
Prokuratury Rejonowej, Wykonawca ma obowiązek na pisemne zlecenie prokuratora
zrealizować usługę. W takiej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie za faktycznie przejechane kilometry poza obrębem działania danej
Prokuratury Rejonowej wg. maksymalnej stawki za 1km przebiegu pojazdu zgodnie
określonej w § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w
sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy.
8. Ilość zleceń dokonywanych przez prokuratury okręgu krakowskiego będzie uzależniona od
liczby zdarzeń rejestrowych w tym zakresie w poszczególnych jednostkach. Wykonawcy
nie przysługuje roszczenie o brak zleceń.
Opis sposobu obliczenia ceny:
1. Wykonawca poda cenę w złotych brutto (z podatkiem VAT) oraz cenę netto .
2. Wszystkie ceny powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez
Wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).
3. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu
ofertowym” stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
przemnażając szacowaną przez Zamawiającego ilość zdarzeń przez oferowaną cenę
jednostkową. Wstawienie zera („0”), w pozycji formularza, jako wartości ceny
jednostkowej lub wprowadzenie przez Wykonawcę zmian w ilościach określonych przez
Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty.
4. Podana w ofercie częściowej (zadaniu) cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty
(m.in. za/i wyładunek zwłok, ich transport do miejsca dowozu, koszt zapakowania zwłok,
wszelkich koniecznych materiałów, benzyny, środków dezynfekcyjnych, koszt
ubezpieczenia i inne koszty nie wymienione a konieczne do prawidłowego wykonania
usług) jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji usługi transportu zwłok ludzkich
5. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą mogą być prowadzone tylko
w złotych polskich.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający przedmiotem postępowania (Rozdział II
SIWZ) w zakresie zadania nr 1 uczynił usługę prokuratorskiego przewozu zwłok ludzkich z
miejsc niepublicznych w układzie zadaniowym na obszarze działania następujących
jednostek:
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Krowodrza dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie
dla
dzielnicy
Krowodrza
tj.
dla
dzielnic
pomocniczych:
V, VI, VII oraz gmin: Czernichów, Jerzmanowice-Przeginia, Krzeszowice.
- Prokuratury Rejonowej Kraków – Prądnik Biały tj. dla części miasta Krakowa w granicach
ustalonych tradycyjnie dla dz. Krowodrza, którą obejmuje dzielnica pomocnicza IV oraz
gminy: Liszki, Wielka Wieś, Zabierzów i Zielonki.
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Nowa Huta dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie dla dzielnicy Nowa Huta tj. dzielnic pomocniczych: XIV, XV, XVI, XVII, XVIII oraz
gmin: Igołomia-Wawrzeńczyce, Kocmyrzów-Luborzyca, Koniusza, Koszyce, Nowe Brzesko,
Pałecznica, Proszowice i Radziemice
- Prokuratury Rejonowej Kraków - Podgórze dla części miasta w granicach ustalonych
tradycyjnie dla dzielnicy Podgórze tj. dzielnic pomocniczych: VIII, IX, X, XI, XII i XIII
-
Prokuratury
Rejonowej
Kraków
-
Śródmieście
Wschód
dla
części
miasta
w granicach ustalonych tradycyjnie dla dzielnicy Śródmieście, którą obejmują dzielnice
pomocnicze II, III oraz gmin : Iwanowice, Michałowice, Skała, Słomniki i Sułoszowa
-
Prokuratury
Rejonowej
Kraków
-
Śródmieście
Zachód
dla
części
miasta
w granicach ustalonych tradycyjnie dla dzielnicy Śródmieście, którą obejmuje dzielnica
pomocnicza I.
Izba ustaliła, iż w ramach zadania nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. PROSMED B……… & G……….. Spółka jawna z jednostkową ceną ofertową wynoszącą
19,00 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 7.600,00 zł brutto;
2. Doradztwo - Handel - Usługi RYMARCZYK S………… R…………. z jednostkową ceną
ofertową wynoszącą 0,89 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 356,00 złotych brutto;
3. KARAWANA Z……….. B…………. z jednostkową ceną ofertową wynoszącą 0,01 złotych
brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 4,00 złote brutto;
4. Z.P. GLORIA K………… B…………. z jednostkową ceną ofertową wynoszącą 0,01 złotych
brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 4,00 złote brutto;
5. Zakłady Pogrzebowe GLORIA A……….. K………… z jednostkową ceną ofertową
wynoszącą 5,13 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 2.052,00 złotych brutto;
6. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z o.o. z jednostkowa ceną ofertową
wynoszącą 64,80 złotych brutto i ceną sumaryczną wynoszącą 25.920,00 złotych brutto.
Zamawiający pismem z dnia 21.02.2013 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż zaoferowana przez Odwołującego cena
jednostkowa odbiega drastycznie od ceny jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1. Ponadto wskazał, jakie koszty winna
uwzględniać cena aby wykonawca był w stanie zrealizować zamówienie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny pismem z dnia 22.02.2013 r. wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo z dnia 21 lutego 2013 roku będące „Wezwaniem do złożenia
wyjaśnień" udzielam wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i uprzejmie wskazuję, że realizacja
niniejszego zamówienia w przypadku mojej firmy nie będzie generowała znacznych kosztów
dlatego stwierdzam jednoznacznie, że moja cena jest to cena odbiegająca od ceny jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia (zadanie nr 1)
lecz nie jest to cena rażąco niska. Gdyby przyjąć założenie, że ceny wszystkich
Wykonawców startujących w postępowaniu nie stanowią nawet 50% kwoty jaką na zlecenie
chciała przeznaczyć Prokuratura, a tylko jedna przekracza znacznie budżet to zważyć
należy, że żadna oferta przedłożona w toku postępowania nie powinna zostać przyjęta, tym
bardziej, że Ustawa nie definiuje w żaden sposób pojęcia rażąco niskiej ceny, a więc trudno
tutaj przyjąć jednoznaczne kryteria oceny.
Jednakże wykazanie przeze mnie ceny ryczałtowej na poziomie 5,13 zł za przewóz
jednego denata jest zupełnie uzasadnione o czym poniżej.
W chwili obecnej moja firma dokonuje przewozów osób zmarłych na prywatne zlecenie
Rodzin w sposób umożliwiający dokonanie znacznych oszczędności. Mam na myśli to, że do
przewozu zwłok używamy kapsuły wielokrotnego użytku, która pozwala w sposób szczelny
zabezpieczyć zwłoki, które są w każdym stanie pośmiertnym. Dodatkowo znaczne zapasy
środków ochrony oraz do dezynfekcji pozwala na użycie ich bez konieczności
zaangażowania dodatkowego kapitału. W ramach swojej działalności zatrudniam
wystarczająca ilość pracowników, aby zapewnić 24 godzinny dyżur obsługujący jednocześnie
działalność dotychczasową i wynikająca z niniejszego postępowania. Skoro bowiem ilość
zwłok nie jest zagwarantowana przez Prokuraturę rozumieć należy, że dotychczasowa liczba
pracowników jest wystarczająca, a więc transport zwłok w tej materii nie generuje
dodatkowych kasztów tym bardziej, że pracownicy nie mają płacone ryczałtem za każdy
przewóz z osobna. Jako firma z siedzibą w Sosnowcu posiadamy swoje biuro oraz
wykonujemy pracę tylko w Krakowie dlatego dojazd na miejsce zdarzenia również nie
generuje dodatkowych kosztów. W związku z powyższym mając na uwadze trudną sytuację
finansów Państwa a co za tym idzie również Prokuratury jako wykonawca wystawiłam w
przetargu powyższą kwotę jako kwotę z upustem o jakim jest mowa w SIWZ i uważam, że
kwota ta w pełni oddaje prawdziwą kalkulację i możliwości rynku przewozu zwłok.
Chcę jednocześnie dodać, że nawet organ nadrzędny wypowiedział się w sprawie cen
proponowanych przez wykonawców stających do postępowań przetargowych, a jego opinia
jest w tej materii pozytywna.
W związku z powyższym, mając na uwadze dobro społeczne, biorąc pod uwagę własne
doświadczenie oraz fakt, iż sposób prowadzenia przeze mnie działalności daje mi
sprzyjające warunki do tego, by uznać moja metodę pracy za innowacyjną i dopuszczalną.
Przyjęte przeze mnie metody zarządzania i know-how pozwalają na poczynienie istotnych
oszczędności wpływających na cenę oferty w ten sposób, iż nie jest ona rażąco niska.
Zamawiający pismem z dnia 22.02.2013 r. poinformował wykonawców w zakresie
zadania nr 1, iż za najkorzystniejszą został uznana oferta złożona przez wykonawcę
PROSMED B………. & G……….. Spółka jawna, ul. Bieżanowska 24, 30-812 Kraków z ceną
jednostkową wynoszącą 19 złotych brutto i ceną całkowitą 7.600,00 złotych brutto.
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawców, iż oferta złożona przez
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z rażąco
niska ceną. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia z
uwzględnieniem uwarunkowań art. 90 ust. 2 stwierdził, iż w złożonych wyjaśnieniach nie
przedstawiono czynników wpływających na cenę (kalkulację cenową za przewóz 1 szt.
zwłok), jak również że uznaje cenę te za niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do
ustalonej przez zamawiającego ceny, która ustalił na podstawie cen rynkowych podobnych
zamówień oraz, że oferowana cena wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztu
wytworzenia usługi i wyraża obawę, że tak niska cena może grozić nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do czynności Zamawiającego
obejmującej odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 1 jest usługa transportu zwłok na
zlecenie jednostek organizacyjnych Prokuratury Okręgowej w Krakowie. Zamawiający określił
szczegółowo warunki realizacji przedmiotowej usługi oraz określił sposób obliczenia ceny. W
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powziął wątpliwości w przedmiocie
należytego skalkulowania cen przez poszczególnych wykonawców i wezwał ich do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazać należy, iż
dla oceny dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego najistotniejsze znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia zawarty w treści
SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego oraz złożone przez tego ostatniego wyjaśnienia
zawarte w piśmie z dnia 22.02.2013 r. W tym miejscu Izba w całej rozciągłości podzieliła
wyrażone w toku rozprawy przez Przystępującego stanowisko, iż ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności winna być dokonana w odniesieniu do czynności mających
miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie czynności i
wyjaśnienia Odwołującego przedsiębrane poza postępowaniem, w tym w ramach
postępowania odwoławczego, są irrelewantne wobec oceny stanowiącej przedmiot
odwołania czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający podejmując w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego decyzję winien uwzględnić przedmiot zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, złożone przez tego ostatniego wyjaśnienia oraz własną wiedzę na temat
przedmiotu zamówienia i okoliczności jego realizacji.
Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie pozwala na uznanie, iż w
odniesieniu do tego wykonawcy zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające
skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie wskazanym w złożonej przez tego wykonawcę
ofercie.
Izba wskazuje, iż upatrywanie dodatkowych wpływów będących ubocznym skutkiem
realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, na które powołuje
się Odwołujący, w ekonomii nazywane jest subsydiowaniem skrośnym (krzyżowym), tj.
finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła –
związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też nie
związanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien
obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa.
W niniejszym stanie faktycznym na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, iż
możliwość dalszej kontynuacji usługi (czy raczej rozwinięcia samego transportu zwłok w
kompleksową usługę pogrzebową związaną z pochówkiem) stanowi zdarzenie przyszłe i
niepewne, a więc dodatkowy wpływ z tego tytułu ma jedynie charakter hipotetyczny. Zdaniem
Izby okoliczność ta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi faktu notoryjnego. Brak
jest bowiem jakichkolwiek obiektywnych przesłanek pozwalających na uznanie, iż
konsekwencją zrealizowania samej usługi transportowej jest co do zasady powierzenie temu
podmiotowi usługi pogrzebowej przez rodzinę zmarłego. Na powyższe nie wskazują
przedstawione przez Odwołującego w toku rozprawy dowody w postaci oświadczeń pana
Krzysztofa B. prowadzącego działalność pod firmą Z. P. GLORIA. Dowód ten dotyczy
bowiem zupełnie innego podmiotu, a ponadto jako dokument prywatny stanowi jedynie
dowód na okoliczność, iż osoba która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w
dokumencie (art. 246 ustawy Kodeks postępowania cywilnego). Tym samym dowód ten nie
może stanowić przesłanki do uznania, iż Odwołujący ma prawo zakładać istnienie
dodatkowych wpływów związanych z powziętymi przez niego informacjami w toku realizacji
świadczenia dla Zamawiającego, które zrekompensują dokonaną przez niego wycenę usługi
na poziomie nie uwzględniającym kosztów jej wytworzenia. Nie sposób również wyprowadzić
z tego dokumentu bardziej daleko idących wniosków, tj. że okoliczność ta jest powszechnie
znana i winna być niejako „z urzędu” uwzględniona przez Zamawiającego w ramach
czynności oceny oferty Odwołującego. Wszakże ze złożonych przez Odwołującego w toku
postępowania przetargowego wyjaśnień nie wynika, iż istniejące obiektywnie okoliczności
pozwalają na realizację świadczenia za zaproponowane przez niego wynagrodzenie. Nawet
użycie wspomnianej przez Odwołującego kapsuły do przewozu zwłok nie zmienia tego faktu,
gdyż jednostkową cenę przewozu zwłok konsumuje w całości koszt paliwa. Analogicznie
okoliczności wskazane w ramach przeprowadzonego w toku rozprawy dowodu z
przesłuchania strony nie pozwalają na ocenę poprawności czynności Odwołującego, gdyż
wykazane w ramach tego przesłuchania okoliczności nie były znane Zamawiającemu na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rolą postępowania
odwoławczego jest ocena czynności podmiotu zamawiającego przedsiębranych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zaś konwalidacja czynności
dokonanych przez wykonawcę. Wszakże wykazywane w toku postępowania odwoławczego
okoliczności nie zmieniają faktu, iż Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miał podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Przeprowadzone przed Izbą dowody nie mogą stanowić podstawy do nadania innego
znaczenia zdarzeniom mającym miejsce w przeszłości – jeżeli ustawodawca w ramach
normy wyrażonej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ogranicza
jedynie do oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, a nie oceny rzeczywistości. W
ramach rozpoznawania zarzutów kontroli Izby może podlegać ocena wyjaśnień dokonana
przez Zamawiającego, poprawność której nie została podważona przez Odwołującego.
Zamawiający podnoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy okoliczności nie
brał pod uwagę i nie mógł tego uczynić, gdyż nie były one Zamawiającemu znane i nie
stanowią one, wbrew twierdzeniom Odwołującego, faktów powszechnie znanych. Zarówno w
gestii Zamawiającego, jak również Izby nie leży etyczna ocena takiego założenia, jak również
fakt wykorzystania na potrzeby prowadzonej działalności korzyści ekonomicznych w postaci
zysku jaki generuje pozyskanie informacji o zwłokach i nadanie przez Odwołującego takiej
informacji „wartości handlowej”. Zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było nie skutkiem jego nastawienia
do tego rodzaju praktyk, lecz wynikiem braku wiedzy na temat i związanych z tą
okolicznością założeń ekonomicznych Odwołującego. Jedną z naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest pisemność. Ponadto z treści art. 90
ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż wyjaśnienia winny zostać poparte dowodami, których
Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu. Tym samym również Izba oceniając dokonaną
przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego uwzględniła
jedynie te fakty, które stały się podstawą powzięcia przez Zamawiającego takiej decyzji, tj.
fakty i okoliczności poprzedzające czynność dokonaną w dniu 22.02.2013 r.
Powyższe w ocenie Izby, w kontekście regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych
związanych z ceną rażąco niską, nie może niejako „usprawiedliwiać” zaoferowania realizacji
zamawianego przez Zamawiającego świadczenia poniżej niezbędnych kosztów jego
wytworzenia, a więc za cenę nierealistyczną i nie gwarantującą realizacji usługi. Okoliczność
ta, tj. wykorzystanie informacji powziętych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia,
mogłaby jedynie skutkować nieuwzględnieniem w cenie zysku wykonawcy, jednak nie może
usprawiedliwiać okoliczności zaoferowania realizacji świadczenia za cenę nie obejmującą
elementarnych i koniecznych, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego, elementów
świadczenia. Zamawiający oceniając wyjaśnienia w oparciu o dyspozycję normy prawnej
uregulowanej w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp jest podmiotem zainteresowanym w ustaleniu, czy
wykonawca jest w stanie zrealizować świadczenie za zaoferowaną cenę.
W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem
rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka,
która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku
zobowiązaniowego. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych
wyjaśnień była prawidłowa. Nie sposób bowiem założyć, iż jednostkowa cena nie
pozwalająca nawet na pokrycie kosztów paliwa, przy szeregu dodatkowych i koniecznych
elementów wchodzących w zakres świadczenia (materiały, czynności dezynfekcji, koszty
stałe) nie może zostać uznana za rażąco niską.
Okoliczność ta zmaterializowała się po dokonanej przez Zamawiającego ocenie
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień – a zatem dokonana przez Zamawiającego
czynność i wskazana dla niej podstawa prawna jest jedynie następstwem okoliczności
składających się na stan faktyczny niniejszej sprawy. Wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny,
pokrywają się co do zasady - z tym jednak zastrzeżeniem, iż pierwsza z przesłanek (ze
względu na brak wątpliwości) materializuje się bez konieczności uzyskania dodatkowych
wyjaśnień, druga zaś jest następstwem oceny tych ostatnich, gdyż w niektórych wypadkach
dopiero one pozwalają na przypisanie wykonawcy czynu polegającego na złożeniu oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać, iż w procedurze wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz w ramach oceny tych wyjaśnień
istotne znaczenie mają relacje ocenianych obiektywnie kosztów do zaoferowanej ceny – nie
zaś hipotetyczne założenia tego wykonawcy oderwane od samego przedmiotu świadczenia.
Nie sposób również założyć, iż w ramach wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
rolą podmiotu zamawiającego jest samodzielne doszukiwanie się okoliczności mających
wykazać, iż zaoferowane przez wykonawcę wynagrodzenie nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej. Zamawiający analizując złożone przez Odwołującego w toku postępowania
przetargowego wyjaśnienia nie miał podstaw do uznania ich za wystarczające w kontekście
znanych mu okoliczności (znajomości przedmiotu zamówienia, dokonanej przez niego
wyceny popartej własnymi doświadczeniami oraz treści oferty Odwołującego i innych
wykonawców).
Na powyższe wskazuje ponadto brak związku pomiędzy spodziewanymi i
hipotetycznymi wpływami, a przewidywaną transakcją z Zamawiającym. W ocenie Izby
wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień okoliczności nie uzasadniają
skalkulowania ceny na tak niskim poziomie, zaś dokonane na etapie rozprawy wyjaśnienia
pozostają bez wpływu na ocenę poprawności dokonanej w toku postępowania przez
Zamawiającego czynności.
To podmiot zamawiający, uwzględniając obiektywne okoliczności i własne
doświadczenie, dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, które w niniejszym stanie faktycznym
nie pozwalały na przyjęcie, iż dla Odwołującego istniały szczególnie korzystne okoliczności
pozwalające na ustalenie ceny jednostkowej na poziomie 5,13 zł brutto. Izba nie podziela
poglądu Odwołującego wyrażonego w złożonych wyjaśnieniach, który wskazał, że: „(…)
Ustawa nie definiuje w żaden sposób pojęcia rażąco niskiej ceny, a więc trudno tutaj przyjąć
jednoznaczne kryteria oceny”. Powyższe oznaczałoby wszakże, iż mamy do czynienia z
martwą normą prawną, tj. taką, dla której brak jest stanów faktycznych będących w stanie
wypełnić jej hipotezę. Sam brak definicji rażąco niskiej ceny nie powoduje, iż zachodzą
trudności w jej stosowaniu. Doktryna i orzecznictwo wypracowały na przestrzeni lat reguły,
które pozwalają na zidentyfikowanie przewidywalnych wzorców i reguł postępowania dla
podmiotów stosujących przepisy ustawy Pzp zawierające w swojej treści pojęcie „rażąco
niskiej ceny”. Reguły te pozwalają na jednoznaczna ocenę ustalonego w niniejszej sprawie
stanu faktycznego.
Choć Odwołujący formalnie nie podniósł zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba jedynie na marginesie wskazuje, iż wysokość zaoferowanej przez przystępującego
PROSMED Spółka jawna ceny oraz treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień nie
pozwalają na uznanie, iż Zamawiający w tych samych okolicznościach odmiennie ocenił
sytuację dwóch wykonawców, tj. Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący uwzględnił
w zaoferowanej cenie koszt podstawowych elementów świadczenia i złożył w tym
przedmiocie stosowne wyjaśnienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba odnosząc się do zgłoszonych przez Przystępującego w toku rozprawy wniosków
kosztowych wskazuje, iż zgodnie z treścią § 3 pkt 2) wskazanego wyżej rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, zaś koszty uczestnika postępowania odwoławczego jedynie w
okolicznościach wskazanych w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, tj. gdy przystąpił on
do postępowania odwoławczego i wniósł sprzeciw, zaś odwołujący cofnął odwołanie po
otwarciu rozprawy lub gdy doszło do odrzucenia, bądź oddalenia odwołania przez Izbę. Tym
samym Izba postanowiła nie uwzględnić wniosków Przystępującego w przedmiocie
zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego, kosztów dojazdu na rozprawę i kosztów
związanych z opłatą od pełnomocnictwa.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
