rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 456/13
KIO 456/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę PTK
Centertel sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę PTK
Centertel sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PTK
Centertel sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Poczty
Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 456/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi telefonii komórkowej i
usługi bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń i akcesoriów do ich
świadczenia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 listopada 2012 r., 2012/S 215-355053.
W dniu 19 lutego 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty wykonawcy
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego odwołujący wniósł w dniu 1 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, t. j.:
a) zaoferowany w grupie C telefon Nokia C2-02, nie spełnia wymogów odnośnie ceny w
cenniku operatora oraz ceny sugerowanej, a także wielkości pamięci wewnętrznej,
b) zaoferowany w grupie A telefon Nokia Lumia 620, nie spełnia wymogów odnośnie
ceny w cenniku operatora oraz ceny sugerowanej,
c) zaoferowane w grupie B telefony HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia
Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2, nie spełniają wymagań odnośnie do wymaganej
pamięci wewnętrznej, przy braku zaoferowania dodatkowych kart pamięci micro SD.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
której złożenie stawi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu 1a odwołujący argumentował, że zaoferowany przez
przystępującego telefon Nokia C2-02 w cenniku tego wykonawcy został wyceniony na 549 zł
brutto. Jednocześnie Nokia na swojej stronie Internetowej, opisując telefon C2-02 podała
cenę sugerowaną 349 zł. Zestawienie ceny z cennika (549 zł) oraz ceny sugerowanej (349
zł), prowadzi do wniosku, że cena z cennika przystępującego jest wyższa o ponad 40% od
ceny sugerowanej przez producenta. W związku z tym zamawiający, w myśl ustanowionej w
SIWZ reguły korygowania ceny telefonu, powinien przyjąć do oceny cenę niższą, czyli cenę
sugerowaną 349 zł. W tej sytuacji zaś telefon Nokia C2-02 nie spełnia wymagania
dotyczącego przedziału cenowego, w jakich powinny mieścić się telefony w grupie C (350-
749 zł brutto), z tego względu, że przyjęta do oceny zgodnie z SIWZ cena sugerowana
telefonu plasuje się poniżej granicy 350 zł brutto.
Odwołujący podniósł ponadto, że telefon Nokia C2-02 nie spełnia również wymogów
odnośnie wielkości pamięci wewnętrznej. Powinien mieć pamięć wewnętrzną 30MB, podczas
gdy posiada wbudowane jedynie 10 MB pamięci wewnętrznej.
W uzasadnieniu zarzutu 1b odwołujący argumentował, że zaoferowany przez
przystępującego w grupie A telefon Nokia Lumia 620 w momencie składania ofert nie został
ujęty w cenniku operatora. Do chwili wniesienia odwołania nie została także wskazana cena
sugerowana producenta telefonu. Oznacza to, że przystępujący zaoferował telefon, którego
weryfikacja pod względem przynależności do wskazanej w ofercie grupy cenowej nie była
możliwa wg stanu na dzień składania ofert. Zaoferowanie telefonu, który nie mieści się w
żadnej kategorii cenowej przyjętej przez zamawiającego powoduje, że oferta w tym zakresie
jest sprzeczna z siwz. Przystępujący zaś świadomie zaoferował telefon, który z przyczyn
obiektywnych nie mógł ulec weryfikacji, co do przynależności do określonej grupy cenowej, a
w rzeczywistości którego przyszła cena, znacząco odbiega od wymagań zamawiającego.
Wskazał, że już po upływie terminu składania ofert, od dnia 18 lutego 2013 r., telefon ten
znalazł się w cenniku przystępującego i kosztuje 1.459 zł brutto.
Co do zarzutu 1c odwołujący wywiódł, że zaoferowane przez przystępującego w grupie
B telefony HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy
mini 2 nie spełniają wymogu opisanego jako: karta pamięci Micro SD (minimum) 4 GB, lub
pamięć wbudowana (minimum) 8 GB. Telefony te posiadają pamięć wbudowaną poniżej 8
GB, a zatem winny być zaoferowane wraz z kartą pamięci micro SD. Jednakże
przystępujący nie podał, że oferuje karty micro SD, w odniesieniu do telefonów grupy B.
Natomiast w przypadku innych urządzeń przystępujący zaoferował dodatkowe karty pamięci,
zamieszczając stosowaną adnotację w kolumnie „uwagi”.
W dalszej części odwołania odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, iż zaoferowanie telefonów, w odniesieniu do których
istnieją znaczne trudności w przyporządkowaniu do określonych grup cenowych w cenniku
operatora lub cen sugerowanych, stanowi przejaw świadomego działania wykonawcy, które
ma celu zaoferowanie telefonów tańszych niż wymaga tego zamawiający, narusza dobre
obyczaje oraz jednocześnie narusza interes klienta (zamawiającego) oraz innego
przedsiębiorcy (odwołującego), a tym samym wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji stypizowanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe przystępującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Ustalenie, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał ww. czynności, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu jej wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zaoferowania w grupie C telefonu Nokia C2-02,
który nie spełnia wymogów odnośnie ceny w cenniku operatora oraz ceny
sugerowanej, a także wielkości pamięci wewnętrznej.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Kryterium przydziału do
poszczególnych grup telefonów stanowiły m.in. ich ceny ustalane w oparciu o cenniki
wykonawców. Sprecyzowano, że chodzi o cenniki wykonawców dla usług dla klienta
biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego. Ponadto sprecyzowano, że „w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
cennika, Zamawiający przyjmie ceny urządzeń sugerowane przez producenta dla rynku
polskiego. W przypadku, gdy wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (40% powyżej
ceny sugerowanej przez producenta) zawartymi w cenniku, a cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu, Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen.” (pkt 2 załącznika nr
1 do umowy). W przypadku telefonów grupy C miały mieścić się one w przedziale 350-749 zł
brutto (pkt 6.3 załącznika nr 1 do umowy z uwzględnieniem modyfikacji z 4.1.2013 r.).
Przystępujący w grupie C zaoferował m.in. telefon Nokia C2-02 (oferta
przystępującego, wykaz oferowanych modeli). Telefon w cenniku przystępującego dla usług
dla klienta biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego, obowiązującego na dzień upływu terminu składania ofert kosztował 549 zł brutto
(okoliczność niesporna). Ustalono również, że wbrew twierdzeniom odwołującego firma
Nokia nie ustala cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest
producentem. Ceny urządzeń wskazywane na stronie internetowej www.nokia.com/pl-pl nie
są cenami tego producenta, a w szczególności jego cenami sugerowanymi dla terenu Polski,
a jedynie cenami detalicznymi za jakie dany produkt może zostać zakupiony od różnych
dostawców, za pośrednictwem sklepu online.
Izba ustaliła powyższy fakt na podstawie pisemnych oświadczeń Nokia Sales
International Oy S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 18 lutego 2013 r. (złożone
przez przystępującego i zamawiającego w trakcie rozprawy). Izba wzięła pod uwagę, że
oświadczenia podpisał Pan R……… S………….. tj. osoba, która w świetle zasad
reprezentacji wynikających ze złożonej informacji z KRS jest osobą uprawnioną do składania
oświadczeń woli w imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, który jest producentem
telefonu. Powyższe znalazło potwierdzenie również w treści informacji znajdujących się w
dniu
12.03.2013
r.
na
samej
witrynie
www.nokia.com.pl-pl/produkty/telefony/c2-
02/kupteraz/?ct=S (załącznik do akt notarialnego nr 1915/2013 z 12.03.2013, złożonego
przez przystępującego w trakcie rozprawy), z których wynikało, że w witrynie internetowej
formy Nokia dostępne są wybrane oferty telefonów (…) proponowane przez sprzedawców
i/lub operatorów sieci, jednakże firma Nokia nie sprzedaje za pomocą tej witryny internetowej
żadnych produktów ani ofert usług. Informacje te są pozyskiwane przez firmę Nokia z witryn
internetowych danych sprzedawców i/lub operatorów sieci (…).
Jednocześnie Izba uznała za niewiarygodne w tym zakresie pisemne oświadczenie z
5.2.2013 r. pochodzące od Pana P……… S……….. – zatrudnionego na stanowisku Account
Manager w ww. oddziale przedsiębiorcy zagranicznego (załącznik do odwołania). Z
oświadczenia tego wynikało, iż cena 349 zł umieszczona na stronie internetowej
www.nokia.com/pl-pl jest ceną sugerowaną. Izba uznała to oświadczenie za niewiarygodne.
Po pierwsze, pochodziło od osoby, która nie była uprawnioną do składania oświadczeń woli
w imieniu Nokia Sales International Oy S.A. Oddział w Polsce. Po drugie, jak wynika z
oświadczeń z 18 lutego 2013 r. pochodzących od R …..…….. S …….…… – a więc
przełożonego P…….……. S………..….., oświadczenie tej ostatniej osoby było nieprecyzyjne
i wynikało prawdopodobnie ze sformułowania pytania, do którego informacja się odnosiła.
Po trzecie pozostawało w sprzeczności z danymi znajdującymi się na samej stronie
internetowej, omówionymi wyżej.
Oceniając powyższe okoliczności faktyczne Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał aby cena 349 zł brutto zamieszczona na stronie internetowej www.nokia.com/pl-pl,
której wydruk załączono do odwołania, była ceną „sugerowaną przez producenta dla rynku
polskiego”. Ceny takie bowiem nie są ustalane ani podawane przez firmę Nokia. Informacje
znajdujące się na stronie internetowej tej firmy wskazują jedynie na ceny detaliczne jednego
z partnerów biznesowych firmy Nokia. W tej sytuacji zamawiający w przypadku telefonów
firmy Nokia mógł dokonać oceny przynależności telefonu Nokia C2-02 do poszczególnych
kategorii cenowych wyłącznie w oparciu o ceny cennikowe przystępującego. W świetle
przywołanego wyżej brzmienia pkt 2 załącznika nr 1 do umowy, jedynie w przypadku
rozbieżności pomiędzy cenami cennikowymi wykonawcy a „cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu”, zamawiający uprawniony był do przyjęcia do porównania niższej z cen.
Przywołane postanowienie nie przewidywało natomiast możliwości weryfikacji cen telefonów
w oparciu o inne ceny aniżeli wskazane w SIWZ, w szczególności w oparciu o średnie ceny
rynkowe, czy ceny detaliczne innych podmiotów aniżeli producent.
W tej sytuacji przynależność telefonu Nokia C2-02 do poszczególnych kategorii
cenowych mogła się odbyć wyłącznie w oparciu o cennik przystępującego. Nie było zaś
sporne, że zgodnie z tym cennikiem telefon ten kosztował 549 zł brutto. Mieścił się zatem w
wymaganym przez zamawiającego dla telefonów grupy C zakresie cen, tj. od 350 zł do 749
zł brutto. Powyższe musiało skutkować uznaniem zarzutu za niezasadny.
Co do zarzutu dotyczącego wielkości pamięci wewnętrznej tego telefonu Izba ustaliła,
że w myśl pkt 6.3 „Minimalnych wymagań dotyczących parametrów technicznych urządzeń:
terminali dedykowanych usłudze BlackBerry lub równoważnej, tabletów, telefonów
komórkowych oraz akcesoriów” załącznika nr 1 do umowy, telefony grupy C powinny mieć
pamięć wewnętrzną o pojemności 30MB. Przystępujący w tej grupie zaoferował m.in. telefon
Nokia C2-02, zaś odwołujący wywodził, że telefon ten posiada zaledwie 10 MB pamięci
wewnętrznej.
Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniem odwołującego telefon Nokia C2-02 posiada
pamięć wewnętrzną o pojemności 96 MB, a nie 10 MB, a więc przekracza wymagane przez
zamawiającego minimum 30 MB. Izba ustaliła powyższe na podstawie pisemnego
oświadczenia Nokia Sales International Oy S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z
8 marca 2013 r., które zawierało najbardziej pełne i szczegółowe informacje odnośnie
pamięci wewnętrznej ww. telefonu (złożone w trakcie rozprawy). Składający oświadczenie w
imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego i jednocześnie producenta telefonu R……….
S………… oświadczył, że pojęcie pamięci wewnętrznej telefonu odnosi się zarówno do
pamięci operacyjnej RAM, ROM jak i pamięci masowej urządzenia. Nokia C2-02 posiada 96
MB pamięci wewnętrznej, z czego 10 MB pamięci jest dostępnej dla użytkownika. Pozostała
pamięć jest wykorzystywana na działanie systemu operacyjnego telefonu.
Izba oceniając wiarygodność oświadczenia wzięła pod uwagę, że oświadczenie
podpisał Pan R………. S………… tj. osoba, która w świetle zasad reprezentacji
wynikających ze złożonej informacji z KRS, jest osobą uprawnioną do składania oświadczeń
woli w imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, który jest producentem telefonu.
Zatem posiada najpełniejsze informacje na temat swojego produktu. Powyższe pozostawało
w
zgodności
z
wydrukiem
ze
strony
internetowej
producenta
telefonu
www.developer.nokia.com/Devices/Device specifications/C2-02 z 6.3.2013 r., złożonym
przez zamawiającego w trakcie rozprawy. Z dokumentu tego wynikało, iż telefon C2-02
posiada 10 MB pamięci użytkownika, 32 MB pamięci RAM i 64 MB pamięci ROM.
Ustaleń Izby nie zmieniły załączone przez odwołującego do odwołania wydruki ze
stron internetowych portali tematycznych Telepolis, MGSM oraz GSM Magazyn dot. telefonu
Nokia C2-02, z których wynikało, że telefon ten posiada odpowiednio: pamięć wbudowaną
10 MB, pamięć wbudowaną 10 MB, pamięć wewnętrzną (wbudowaną) 10 MB. Izba
stwierdziła, że portale tematyczne mogą niekiedy zawierać informacje uproszczone,
poglądowe, odnoszące się wyłącznie do pamięci wewnętrznej dostępnej samemu
użytkownikowi i nie stanowiące wiarygodnego dowodu, że telefon ten posiada całkowitą
pamięć wewnętrzną zaledwie na poziomie 10 MB, wbrew stanowisku jego producenta.
Oceniając powyższe okoliczności faktyczne Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał, aby telefon Nokia C2-02 posiadał pamięć wewnętrzną o pojemności zaledwie 10
MB. Natomiast strona przeciwna przedstawiła wiarygodne przeciwdowody, że telefon ten
posiada pamięć wewnętrzną o pojemności 96 MB (pamięć ROM 64 MB + pamięć operacyjna
RAM 32 MB, w tym pamięć dostępna użytkownikowi – 10 MB). Z pewnością pamięci RAM i
ROM muszą być zaliczone do pamięci wewnętrznej, gdyż nie są pamięcią zewnętrzną, są to
bowiem pamięci wbudowane w sam telefon. Skoro pamięci dzieli się dychotomicznie na
wewnętrzne i zewnętrzne to nie ulega również wątpliwości, że wbudowane w telefon pamięci
RAM i ROM nie są pamięcią zewnętrzną, do której można zaliczyć co najwyżej karty
pamięci. Natomiast zamawiający nie wymagał, aby pamięć wewnętrzna o pojemności 30 MB
była pamięcią wewnętrzną dostępną użytkownika. Powyższe musiało skutkować uznaniem
zarzutu za niezasadny, gdyż telefon zaoferowany przez odwołującego odpowiadał
wymaganiom wynikającym z pkt 6.3. załącznika nr 1 do umowy.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zaoferowania w grupie A telefonu Nokia Lumia
620, który nie spełnia wymogów odnośnie ceny w cenniku operatora oraz ceny
sugerowanej
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Kryterium przydziału do
poszczególnych grup telefonów stanowiły m.in. ich ceny ustalane w oparciu o cenniki
wykonawców. Sprecyzowano, że chodzi o cenniki wykonawców dla usług dla klienta
biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego. Ponadto sprecyzowano, że „w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
cennika, Zamawiający przyjmie ceny urządzeń sugerowane przez producenta dla rynku
polskiego. W przypadku, gdy wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (40% powyżej
ceny sugerowanej przez producenta) zawartymi w cenniku, a cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu, Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen.” (pkt 2 załącznika nr
1 do umowy). W przypadku telefonów grupy A miały mieścić się one w przedziale 1600-3700
zł brutto (pkt 6.1 załącznika nr 1 do umowy z uwzględnieniem modyfikacji z 4.1.2013 r.).
Przystępujący w grupie telefonów komórkowych A zaoferował m.in. telefon Nokia
Lumia 620. Telefon ten, na dzień upływu terminu składania ofert tj. 24 stycznia 2013 r., nie
znajdował się w cenniku przystępującego. Nie złożono bowiem Izbie takiego cennika.
Znalazł się w cenniku tego wykonawcy dopiero dnia 18 lutego 2013 r. z ceną 1459 zł brutto
(okoliczność niesporna). Jednakże z tego, że w cenniku przystępującego z 18 lutego 2013 r.
telefon ten wyceniano na 1459 zł, nie można wyciągać wniosku, że również na dzień 24
stycznia 2013 r. telefon ten tyle kosztował. Nie było kwestionowanym przez odwołującego
stanowisko przystępującego, że ceny telefonów na rynku telekomunikacyjnym nieustannie
ewoluują, zaś rynek ten jest niezwykle dynamiczny. Ponadto fakt znacznej zmienności cen
został przez przystępującego wykazany poprzez złożenie cenników odwołującego (wydruki
ze stron internetowych z 12.03.2013 r., załącznik do aktu notarialnego nr 1915/2013 z tej
samej daty, złożony przez przystępującego w trakcie posiedzenia). Ponadto, jak wynika z
ustaleń Izby poczynionych co do zarzutu 1, producent tego telefonu – firma Nokia nie ustala
cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest producentem.
Powyższych ustaleń nie zmienia zaoferowany przez odwołującego dowód w postaci
oświadczenia Pana P……… S………. z 5 lutego 2013 r., zgodnie z którym nie jest on w
stanie – na moment złożenia oświadczenia podać dokładnie ceny detalicznej telefonu Nokia
Lumia 620. Nic nie wnosiły do ustaleń Izby wydruki z popularnych stron tematycznych, z
artykułami dot. wejścia na rynek Nokia Lumia 620 (załącznik do odwołania). Stanowiły one
jedynie dowód spekulacji i przypuszczeń na temat terminu wejścia na rynek i spodziewanej
ceny telefonu Nokia Lumia 620.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku
odwołującego powyższe okoliczności faktyczne nie świadczyły o niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ. Wręcz przeciwnie, SIWZ w pkt 2 załącznika do umowy,
wprost przewidywała sytuację braku telefonu w cenniku wykonawcy. W przypadku braku
posiadania przez wykonawcę cennika w którym ujęto oferowany telefon, zamawiający miał
przyjąć ceny urządzeń sugerowane przez producenta urządzeń dla rynku polskiego.
Zamawiający nie przewidział natomiast sytuacji, w której telefon nie znajdzie się w zarówno
w cenniku wykonawcy, jak również nie będzie można ustalić ceny sugerowanej przez
producenta. Wbrew stanowisku odwołującego taka sytuacja nie obligowała zamawiającego
do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający, po pierwsze nie zabronił bowiem w żadnym
postanowieniu SIWZ zaoferowania telefonów, które nie znajdują się w obu cennikach. Po
drugie zaś, zamawiający nie wymagał od wykonawców udokumentowania żadnym
dokumentem ceny sugerowanej producenta telefonu. W ocenie Izby, jedyną konsekwencją
ustalonego stanu faktycznego był brak możliwości zweryfikowania przez zamawiającego
przynależności oferowanego telefonu do odpowiedniej grupy cenowej w oparciu o
mechanizm z pkt 2 załącznika nr 1 do umowy. Powyższe oznaczało konieczność oparcia się
przy ocenie przynależności telefonu do określonej grupy cenowej wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, który jak wskazano w piśmie procesowym, na dzień 24 stycznia
2013 r. szacował cenę telefonu na 1619 zł i z taką świadomością go zaoferował. Powyższe
nie oznacza natomiast niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nie wskazano bowiem
Izbie postanowień SIWZ, z którymi oferta przystępującego byłaby niezgodna. W
szczególności postanowieniem takim nie jest pkt 6.1 załącznika nr 1 do umowy.
3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, t. j. zaoferowane w grupie B telefony HTC Windows Phone
8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2, nie spełniają
wymagań odnośnie do wymaganej pamięci wewnętrznej, przy braku zaoferowania
dodatkowych kart pamięci micro SD.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Z treści załącznika nr 1 do
umowy z pkt 6.2 , wiersza 13 tabeli, po modyfikacji z dnia 17 stycznia 2013 r., wynikała
konieczność spełnienia przez telefony grupy B oferowane przez wykonawcę parametru:
„karta pamięci Micro SD (minimum) 4 GB lub pamięć wbudowana (minimum) 8 GB.".
Ustalono również, że przystępujący w swojej ofercie w „Wykazie oferowanych modeli”, w
grupie telefonów komórkowych B zaoferował telefony: HTC Windows Phone 8S, Nokia
Lumia 610, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2. Z
zaproponowanych w tej grupie aparatów tylko telefon Nokia Lumia 610 posiada wbudowaną
pamięć wewnętrzną 8GB. Natomiast pozostałe aparaty posiadają pamięć wbudowaną o
wielkości 4GB lub mniejszej (okoliczność niesporna).
Ustalono również, że przystępujący zaoferował karty pamięci o pojemności 4 GB do
telefonów HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy
mini 2.
Wbrew stanowisku odwołującego z faktu niepodania przez przystępującego w
kolumnie „uwagi” w „Wykazie oferowanych telefonów”, że oferuje on wraz z telefonami karty
micro SD, w odniesieniu do ww. telefonów grupy B nie można było wyprowadzić faktu, że
karty te nie zostały zaoferowane. Dostrzeżenia wymagało, że w przygotowanym przez
zamawiającego wzorze wykazu oferowanych modeli telefonów wymagano podania jako
minimalnych następujących danych: producent, typ urządzenia, a także system operacyjny.
Kolumna, w której zdaniem odwołującego przystępujący winien wymienić karty micro sd
nosiła nazwę „uwagi”, a nie „wszelkie dodatkowe wyposażenie oferowane wraz z telefonem”.
Zamawiający nie opisał natomiast w SIWZ w innym miejscu jakie informacje podlegają
ujawnieniu w kolumnie „uwagi”. Nie znajdowało zatem oparcia w SIWZ domaganie się
wskazania w polu „uwagi” wszelkich dodatkowych elementów oferowanych wraz z
urządzeniem, takich jak ładowarki, baterie, etui czy karty micro SD.
W tej sytuacji
dopuszczalnym było zatem zinterpretowanie wzoru wykazu w ten sposób w jak uczynił to
przystępujący, a mianowicie, że w kolumnie „uwagi” można było podać informacje doniosłe z
punktu widzenia wykonawcy, zaś akurat tej informacji wykonawca nie uznał za istotną. Na
marginesie dostrzeżenia wymagało, że informacji tej nie uznawał również za kluczową sam
odwołujący, który w przygotowanym przez siebie wzorze wykazu telefonów również nie
wymienił wymaganych kart micro SD przy telefonach grupy B Sony Xperia tipo, LG Swift L5,
Samsung S6500 Galaxy mini 2. Oznacza to, że odczytał postanowienia SIWZ analogicznie
jak przystępujący. Wreszcie podnieść należy, że przystępujący złożył w ofercie
oświadczenie, iż „przedmiot zamówienia oraz sposób jego realizacji będzie spełniał
wymagania zamawiającego określone w SIWZ” jak również, iż „dostarczony sprzęt i
akcesoria będą mieć parametry nie niższe niż parametry wymagane przez zamawiającego
zgodnie z załącznikami 1-5 do umowy” (pkt 3-4 formularza ofertowego).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że nie było sporne miedzy
stronami, iż zaoferowane przez przystępującego w grupie B telefony HTC Windows Phone
8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2 nie posiadały
wbudowanej pamięci o pojemności min. 8 GB. W tej sytuacji musiały spełniać alternatywnie
podany wymóg, tj. musiały być zaoferowane z kartami pamięci micro SD o pojemności 4 GB.
Jak wskazano wyżej, odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie zaoferował ww.
telefonów wraz z kartami micro SD o pojemności 4 GB. Zaś to na nim, w świetle art. 6 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywał obowiązek wykazania spornej okoliczności. W braku
dowodu przeciwnego, treść oferty przystępującego musiała zostać uznana za zgodną z
treścią SIWZ.
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia poczynione przez Izbę w pkt 2 i
pkt 1 wyroku, zgodnie z którymi zaoferowany przez przystępującego w grupie A telefon
Nokia Lumia 620, na dzień upływu terminu składania ofert tj. 24 stycznia 2013 r., nie
znajdował się w cenniku przystępującego. Ponadto producent tego telefonu – firma Nokia
nie ustala cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest producentem.
Odwołujący konieczności odrzucenia oferty przystępującego upatrywał w tym, że
przystępujący zaoferował telefon Nokia Lumia 620, co do którego istnieją znaczne trudności
w przyporządkowaniu do określonych grup cenowych w cenniku operatora lub cen
sugerowanych. Powyższe miało stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy, w celu
zaoferowania telefonów tańszych niż wymagał tego zamawiający. Powyższe naruszać miało
dobre obyczaje oraz jednocześnie naruszać interes klienta (zamawiającego) oraz innego
przedsiębiorcy (odwołującego).
W ocenie Izby, przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie
świadczyły o wypełnieniu znamion określonych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, możliwość zaoferowania telefonu, który nie figuruje w
cenniku wykonawcy przewidział w SIWZ sam zamawiający (por. pkt 2 załącznika nr 1 do
umowy). Dostrzeżenia ponadto wymagało, że zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku udokumentowania cen sugerowanych, jakie stosuje producent. Natomiast
nieustalanie przez producenta telefonów Nokia cen sugerowanych jego produktów jest
okolicznością niezależną od wykonawcy. W tej sytuacji skutkiem nieodnalezienia przez
zamawiającego ceny sugerowanej producenta danego telefonu była jedynie niemożność
dokonania przez zamawiającego weryfikacji ceny w oparciu o mechanizm wynikający z pkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby poczynione w
pkt 2 wyroku. Ponadto oferowanie telefonu, który dopiero wchodzi na rynek, a więc co do
zasady telefonu będącego nowością na rynku, czyli telefonu nowocześniejszego, nie może
zostać uznane za naruszające dobre obyczaje kupieckie, jest przejawem uczciwej
konkurencji polegającej na konkurowaniu jakością i nie godzi w interes zamawiającego ani
odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PTK
Centertel sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Poczty
Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 456/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi telefonii komórkowej i
usługi bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń i akcesoriów do ich
świadczenia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 listopada 2012 r., 2012/S 215-355053.
W dniu 19 lutego 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty wykonawcy
PTK Centertel sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego odwołujący wniósł w dniu 1 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, t. j.:
a) zaoferowany w grupie C telefon Nokia C2-02, nie spełnia wymogów odnośnie ceny w
cenniku operatora oraz ceny sugerowanej, a także wielkości pamięci wewnętrznej,
b) zaoferowany w grupie A telefon Nokia Lumia 620, nie spełnia wymogów odnośnie
ceny w cenniku operatora oraz ceny sugerowanej,
c) zaoferowane w grupie B telefony HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia
Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2, nie spełniają wymagań odnośnie do wymaganej
pamięci wewnętrznej, przy braku zaoferowania dodatkowych kart pamięci micro SD.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
której złożenie stawi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu 1a odwołujący argumentował, że zaoferowany przez
przystępującego telefon Nokia C2-02 w cenniku tego wykonawcy został wyceniony na 549 zł
brutto. Jednocześnie Nokia na swojej stronie Internetowej, opisując telefon C2-02 podała
cenę sugerowaną 349 zł. Zestawienie ceny z cennika (549 zł) oraz ceny sugerowanej (349
zł), prowadzi do wniosku, że cena z cennika przystępującego jest wyższa o ponad 40% od
ceny sugerowanej przez producenta. W związku z tym zamawiający, w myśl ustanowionej w
SIWZ reguły korygowania ceny telefonu, powinien przyjąć do oceny cenę niższą, czyli cenę
sugerowaną 349 zł. W tej sytuacji zaś telefon Nokia C2-02 nie spełnia wymagania
dotyczącego przedziału cenowego, w jakich powinny mieścić się telefony w grupie C (350-
749 zł brutto), z tego względu, że przyjęta do oceny zgodnie z SIWZ cena sugerowana
telefonu plasuje się poniżej granicy 350 zł brutto.
Odwołujący podniósł ponadto, że telefon Nokia C2-02 nie spełnia również wymogów
odnośnie wielkości pamięci wewnętrznej. Powinien mieć pamięć wewnętrzną 30MB, podczas
gdy posiada wbudowane jedynie 10 MB pamięci wewnętrznej.
W uzasadnieniu zarzutu 1b odwołujący argumentował, że zaoferowany przez
przystępującego w grupie A telefon Nokia Lumia 620 w momencie składania ofert nie został
ujęty w cenniku operatora. Do chwili wniesienia odwołania nie została także wskazana cena
sugerowana producenta telefonu. Oznacza to, że przystępujący zaoferował telefon, którego
weryfikacja pod względem przynależności do wskazanej w ofercie grupy cenowej nie była
możliwa wg stanu na dzień składania ofert. Zaoferowanie telefonu, który nie mieści się w
żadnej kategorii cenowej przyjętej przez zamawiającego powoduje, że oferta w tym zakresie
jest sprzeczna z siwz. Przystępujący zaś świadomie zaoferował telefon, który z przyczyn
obiektywnych nie mógł ulec weryfikacji, co do przynależności do określonej grupy cenowej, a
w rzeczywistości którego przyszła cena, znacząco odbiega od wymagań zamawiającego.
Wskazał, że już po upływie terminu składania ofert, od dnia 18 lutego 2013 r., telefon ten
znalazł się w cenniku przystępującego i kosztuje 1.459 zł brutto.
Co do zarzutu 1c odwołujący wywiódł, że zaoferowane przez przystępującego w grupie
B telefony HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy
mini 2 nie spełniają wymogu opisanego jako: karta pamięci Micro SD (minimum) 4 GB, lub
pamięć wbudowana (minimum) 8 GB. Telefony te posiadają pamięć wbudowaną poniżej 8
GB, a zatem winny być zaoferowane wraz z kartą pamięci micro SD. Jednakże
przystępujący nie podał, że oferuje karty micro SD, w odniesieniu do telefonów grupy B.
Natomiast w przypadku innych urządzeń przystępujący zaoferował dodatkowe karty pamięci,
zamieszczając stosowaną adnotację w kolumnie „uwagi”.
W dalszej części odwołania odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podniósł, iż zaoferowanie telefonów, w odniesieniu do których
istnieją znaczne trudności w przyporządkowaniu do określonych grup cenowych w cenniku
operatora lub cen sugerowanych, stanowi przejaw świadomego działania wykonawcy, które
ma celu zaoferowanie telefonów tańszych niż wymaga tego zamawiający, narusza dobre
obyczaje oraz jednocześnie narusza interes klienta (zamawiającego) oraz innego
przedsiębiorcy (odwołującego), a tym samym wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji stypizowanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo procesowe przystępującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Ustalenie, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał ww. czynności, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu jej wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
1.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zaoferowania w grupie C telefonu Nokia C2-02,
który nie spełnia wymogów odnośnie ceny w cenniku operatora oraz ceny
sugerowanej, a także wielkości pamięci wewnętrznej.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Kryterium przydziału do
poszczególnych grup telefonów stanowiły m.in. ich ceny ustalane w oparciu o cenniki
wykonawców. Sprecyzowano, że chodzi o cenniki wykonawców dla usług dla klienta
biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego. Ponadto sprecyzowano, że „w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
cennika, Zamawiający przyjmie ceny urządzeń sugerowane przez producenta dla rynku
polskiego. W przypadku, gdy wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (40% powyżej
ceny sugerowanej przez producenta) zawartymi w cenniku, a cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu, Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen.” (pkt 2 załącznika nr
1 do umowy). W przypadku telefonów grupy C miały mieścić się one w przedziale 350-749 zł
brutto (pkt 6.3 załącznika nr 1 do umowy z uwzględnieniem modyfikacji z 4.1.2013 r.).
Przystępujący w grupie C zaoferował m.in. telefon Nokia C2-02 (oferta
przystępującego, wykaz oferowanych modeli). Telefon w cenniku przystępującego dla usług
dla klienta biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego, obowiązującego na dzień upływu terminu składania ofert kosztował 549 zł brutto
(okoliczność niesporna). Ustalono również, że wbrew twierdzeniom odwołującego firma
Nokia nie ustala cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest
producentem. Ceny urządzeń wskazywane na stronie internetowej www.nokia.com/pl-pl nie
są cenami tego producenta, a w szczególności jego cenami sugerowanymi dla terenu Polski,
a jedynie cenami detalicznymi za jakie dany produkt może zostać zakupiony od różnych
dostawców, za pośrednictwem sklepu online.
Izba ustaliła powyższy fakt na podstawie pisemnych oświadczeń Nokia Sales
International Oy S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 18 lutego 2013 r. (złożone
przez przystępującego i zamawiającego w trakcie rozprawy). Izba wzięła pod uwagę, że
oświadczenia podpisał Pan R……… S………….. tj. osoba, która w świetle zasad
reprezentacji wynikających ze złożonej informacji z KRS jest osobą uprawnioną do składania
oświadczeń woli w imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, który jest producentem
telefonu. Powyższe znalazło potwierdzenie również w treści informacji znajdujących się w
dniu
12.03.2013
r.
na
samej
witrynie
www.nokia.com.pl-pl/produkty/telefony/c2-
02/kupteraz/?ct=S (załącznik do akt notarialnego nr 1915/2013 z 12.03.2013, złożonego
przez przystępującego w trakcie rozprawy), z których wynikało, że w witrynie internetowej
formy Nokia dostępne są wybrane oferty telefonów (…) proponowane przez sprzedawców
i/lub operatorów sieci, jednakże firma Nokia nie sprzedaje za pomocą tej witryny internetowej
żadnych produktów ani ofert usług. Informacje te są pozyskiwane przez firmę Nokia z witryn
internetowych danych sprzedawców i/lub operatorów sieci (…).
Jednocześnie Izba uznała za niewiarygodne w tym zakresie pisemne oświadczenie z
5.2.2013 r. pochodzące od Pana P……… S……….. – zatrudnionego na stanowisku Account
Manager w ww. oddziale przedsiębiorcy zagranicznego (załącznik do odwołania). Z
oświadczenia tego wynikało, iż cena 349 zł umieszczona na stronie internetowej
www.nokia.com/pl-pl jest ceną sugerowaną. Izba uznała to oświadczenie za niewiarygodne.
Po pierwsze, pochodziło od osoby, która nie była uprawnioną do składania oświadczeń woli
w imieniu Nokia Sales International Oy S.A. Oddział w Polsce. Po drugie, jak wynika z
oświadczeń z 18 lutego 2013 r. pochodzących od R …..…….. S …….…… – a więc
przełożonego P…….……. S………..….., oświadczenie tej ostatniej osoby było nieprecyzyjne
i wynikało prawdopodobnie ze sformułowania pytania, do którego informacja się odnosiła.
Po trzecie pozostawało w sprzeczności z danymi znajdującymi się na samej stronie
internetowej, omówionymi wyżej.
Oceniając powyższe okoliczności faktyczne Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał aby cena 349 zł brutto zamieszczona na stronie internetowej www.nokia.com/pl-pl,
której wydruk załączono do odwołania, była ceną „sugerowaną przez producenta dla rynku
polskiego”. Ceny takie bowiem nie są ustalane ani podawane przez firmę Nokia. Informacje
znajdujące się na stronie internetowej tej firmy wskazują jedynie na ceny detaliczne jednego
z partnerów biznesowych firmy Nokia. W tej sytuacji zamawiający w przypadku telefonów
firmy Nokia mógł dokonać oceny przynależności telefonu Nokia C2-02 do poszczególnych
kategorii cenowych wyłącznie w oparciu o ceny cennikowe przystępującego. W świetle
przywołanego wyżej brzmienia pkt 2 załącznika nr 1 do umowy, jedynie w przypadku
rozbieżności pomiędzy cenami cennikowymi wykonawcy a „cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu”, zamawiający uprawniony był do przyjęcia do porównania niższej z cen.
Przywołane postanowienie nie przewidywało natomiast możliwości weryfikacji cen telefonów
w oparciu o inne ceny aniżeli wskazane w SIWZ, w szczególności w oparciu o średnie ceny
rynkowe, czy ceny detaliczne innych podmiotów aniżeli producent.
W tej sytuacji przynależność telefonu Nokia C2-02 do poszczególnych kategorii
cenowych mogła się odbyć wyłącznie w oparciu o cennik przystępującego. Nie było zaś
sporne, że zgodnie z tym cennikiem telefon ten kosztował 549 zł brutto. Mieścił się zatem w
wymaganym przez zamawiającego dla telefonów grupy C zakresie cen, tj. od 350 zł do 749
zł brutto. Powyższe musiało skutkować uznaniem zarzutu za niezasadny.
Co do zarzutu dotyczącego wielkości pamięci wewnętrznej tego telefonu Izba ustaliła,
że w myśl pkt 6.3 „Minimalnych wymagań dotyczących parametrów technicznych urządzeń:
terminali dedykowanych usłudze BlackBerry lub równoważnej, tabletów, telefonów
komórkowych oraz akcesoriów” załącznika nr 1 do umowy, telefony grupy C powinny mieć
pamięć wewnętrzną o pojemności 30MB. Przystępujący w tej grupie zaoferował m.in. telefon
Nokia C2-02, zaś odwołujący wywodził, że telefon ten posiada zaledwie 10 MB pamięci
wewnętrznej.
Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniem odwołującego telefon Nokia C2-02 posiada
pamięć wewnętrzną o pojemności 96 MB, a nie 10 MB, a więc przekracza wymagane przez
zamawiającego minimum 30 MB. Izba ustaliła powyższe na podstawie pisemnego
oświadczenia Nokia Sales International Oy S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z
8 marca 2013 r., które zawierało najbardziej pełne i szczegółowe informacje odnośnie
pamięci wewnętrznej ww. telefonu (złożone w trakcie rozprawy). Składający oświadczenie w
imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego i jednocześnie producenta telefonu R……….
S………… oświadczył, że pojęcie pamięci wewnętrznej telefonu odnosi się zarówno do
pamięci operacyjnej RAM, ROM jak i pamięci masowej urządzenia. Nokia C2-02 posiada 96
MB pamięci wewnętrznej, z czego 10 MB pamięci jest dostępnej dla użytkownika. Pozostała
pamięć jest wykorzystywana na działanie systemu operacyjnego telefonu.
Izba oceniając wiarygodność oświadczenia wzięła pod uwagę, że oświadczenie
podpisał Pan R………. S………… tj. osoba, która w świetle zasad reprezentacji
wynikających ze złożonej informacji z KRS, jest osobą uprawnioną do składania oświadczeń
woli w imieniu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, który jest producentem telefonu.
Zatem posiada najpełniejsze informacje na temat swojego produktu. Powyższe pozostawało
w
zgodności
z
wydrukiem
ze
strony
internetowej
producenta
telefonu
www.developer.nokia.com/Devices/Device specifications/C2-02 z 6.3.2013 r., złożonym
przez zamawiającego w trakcie rozprawy. Z dokumentu tego wynikało, iż telefon C2-02
posiada 10 MB pamięci użytkownika, 32 MB pamięci RAM i 64 MB pamięci ROM.
Ustaleń Izby nie zmieniły załączone przez odwołującego do odwołania wydruki ze
stron internetowych portali tematycznych Telepolis, MGSM oraz GSM Magazyn dot. telefonu
Nokia C2-02, z których wynikało, że telefon ten posiada odpowiednio: pamięć wbudowaną
10 MB, pamięć wbudowaną 10 MB, pamięć wewnętrzną (wbudowaną) 10 MB. Izba
stwierdziła, że portale tematyczne mogą niekiedy zawierać informacje uproszczone,
poglądowe, odnoszące się wyłącznie do pamięci wewnętrznej dostępnej samemu
użytkownikowi i nie stanowiące wiarygodnego dowodu, że telefon ten posiada całkowitą
pamięć wewnętrzną zaledwie na poziomie 10 MB, wbrew stanowisku jego producenta.
Oceniając powyższe okoliczności faktyczne Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał, aby telefon Nokia C2-02 posiadał pamięć wewnętrzną o pojemności zaledwie 10
MB. Natomiast strona przeciwna przedstawiła wiarygodne przeciwdowody, że telefon ten
posiada pamięć wewnętrzną o pojemności 96 MB (pamięć ROM 64 MB + pamięć operacyjna
RAM 32 MB, w tym pamięć dostępna użytkownikowi – 10 MB). Z pewnością pamięci RAM i
ROM muszą być zaliczone do pamięci wewnętrznej, gdyż nie są pamięcią zewnętrzną, są to
bowiem pamięci wbudowane w sam telefon. Skoro pamięci dzieli się dychotomicznie na
wewnętrzne i zewnętrzne to nie ulega również wątpliwości, że wbudowane w telefon pamięci
RAM i ROM nie są pamięcią zewnętrzną, do której można zaliczyć co najwyżej karty
pamięci. Natomiast zamawiający nie wymagał, aby pamięć wewnętrzna o pojemności 30 MB
była pamięcią wewnętrzną dostępną użytkownika. Powyższe musiało skutkować uznaniem
zarzutu za niezasadny, gdyż telefon zaoferowany przez odwołującego odpowiadał
wymaganiom wynikającym z pkt 6.3. załącznika nr 1 do umowy.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zaoferowania w grupie A telefonu Nokia Lumia
620, który nie spełnia wymogów odnośnie ceny w cenniku operatora oraz ceny
sugerowanej
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Kryterium przydziału do
poszczególnych grup telefonów stanowiły m.in. ich ceny ustalane w oparciu o cenniki
wykonawców. Sprecyzowano, że chodzi o cenniki wykonawców dla usług dla klienta
biznesowego przy umowie na 24 miesiące według stawek dla najwyższego planu
taryfowego. Ponadto sprecyzowano, że „w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
cennika, Zamawiający przyjmie ceny urządzeń sugerowane przez producenta dla rynku
polskiego. W przypadku, gdy wystąpią znaczne rozbieżności między cenami (40% powyżej
ceny sugerowanej przez producenta) zawartymi w cenniku, a cenami sugerowanymi przez
producenta sprzętu, Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen.” (pkt 2 załącznika nr
1 do umowy). W przypadku telefonów grupy A miały mieścić się one w przedziale 1600-3700
zł brutto (pkt 6.1 załącznika nr 1 do umowy z uwzględnieniem modyfikacji z 4.1.2013 r.).
Przystępujący w grupie telefonów komórkowych A zaoferował m.in. telefon Nokia
Lumia 620. Telefon ten, na dzień upływu terminu składania ofert tj. 24 stycznia 2013 r., nie
znajdował się w cenniku przystępującego. Nie złożono bowiem Izbie takiego cennika.
Znalazł się w cenniku tego wykonawcy dopiero dnia 18 lutego 2013 r. z ceną 1459 zł brutto
(okoliczność niesporna). Jednakże z tego, że w cenniku przystępującego z 18 lutego 2013 r.
telefon ten wyceniano na 1459 zł, nie można wyciągać wniosku, że również na dzień 24
stycznia 2013 r. telefon ten tyle kosztował. Nie było kwestionowanym przez odwołującego
stanowisko przystępującego, że ceny telefonów na rynku telekomunikacyjnym nieustannie
ewoluują, zaś rynek ten jest niezwykle dynamiczny. Ponadto fakt znacznej zmienności cen
został przez przystępującego wykazany poprzez złożenie cenników odwołującego (wydruki
ze stron internetowych z 12.03.2013 r., załącznik do aktu notarialnego nr 1915/2013 z tej
samej daty, złożony przez przystępującego w trakcie posiedzenia). Ponadto, jak wynika z
ustaleń Izby poczynionych co do zarzutu 1, producent tego telefonu – firma Nokia nie ustala
cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest producentem.
Powyższych ustaleń nie zmienia zaoferowany przez odwołującego dowód w postaci
oświadczenia Pana P……… S………. z 5 lutego 2013 r., zgodnie z którym nie jest on w
stanie – na moment złożenia oświadczenia podać dokładnie ceny detalicznej telefonu Nokia
Lumia 620. Nic nie wnosiły do ustaleń Izby wydruki z popularnych stron tematycznych, z
artykułami dot. wejścia na rynek Nokia Lumia 620 (załącznik do odwołania). Stanowiły one
jedynie dowód spekulacji i przypuszczeń na temat terminu wejścia na rynek i spodziewanej
ceny telefonu Nokia Lumia 620.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku
odwołującego powyższe okoliczności faktyczne nie świadczyły o niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ. Wręcz przeciwnie, SIWZ w pkt 2 załącznika do umowy,
wprost przewidywała sytuację braku telefonu w cenniku wykonawcy. W przypadku braku
posiadania przez wykonawcę cennika w którym ujęto oferowany telefon, zamawiający miał
przyjąć ceny urządzeń sugerowane przez producenta urządzeń dla rynku polskiego.
Zamawiający nie przewidział natomiast sytuacji, w której telefon nie znajdzie się w zarówno
w cenniku wykonawcy, jak również nie będzie można ustalić ceny sugerowanej przez
producenta. Wbrew stanowisku odwołującego taka sytuacja nie obligowała zamawiającego
do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający, po pierwsze nie zabronił bowiem w żadnym
postanowieniu SIWZ zaoferowania telefonów, które nie znajdują się w obu cennikach. Po
drugie zaś, zamawiający nie wymagał od wykonawców udokumentowania żadnym
dokumentem ceny sugerowanej producenta telefonu. W ocenie Izby, jedyną konsekwencją
ustalonego stanu faktycznego był brak możliwości zweryfikowania przez zamawiającego
przynależności oferowanego telefonu do odpowiedniej grupy cenowej w oparciu o
mechanizm z pkt 2 załącznika nr 1 do umowy. Powyższe oznaczało konieczność oparcia się
przy ocenie przynależności telefonu do określonej grupy cenowej wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, który jak wskazano w piśmie procesowym, na dzień 24 stycznia
2013 r. szacował cenę telefonu na 1619 zł i z taką świadomością go zaoferował. Powyższe
nie oznacza natomiast niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nie wskazano bowiem
Izbie postanowień SIWZ, z którymi oferta przystępującego byłaby niezgodna. W
szczególności postanowieniem takim nie jest pkt 6.1 załącznika nr 1 do umowy.
3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, t. j. zaoferowane w grupie B telefony HTC Windows Phone
8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2, nie spełniają
wymagań odnośnie do wymaganej pamięci wewnętrznej, przy braku zaoferowania
dodatkowych kart pamięci micro SD.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówieniem objęta jest m.in. dostawa telefonów
komórkowych. Telefony te podzielono na trzy grupy (A, B i C). Z treści załącznika nr 1 do
umowy z pkt 6.2 , wiersza 13 tabeli, po modyfikacji z dnia 17 stycznia 2013 r., wynikała
konieczność spełnienia przez telefony grupy B oferowane przez wykonawcę parametru:
„karta pamięci Micro SD (minimum) 4 GB lub pamięć wbudowana (minimum) 8 GB.".
Ustalono również, że przystępujący w swojej ofercie w „Wykazie oferowanych modeli”, w
grupie telefonów komórkowych B zaoferował telefony: HTC Windows Phone 8S, Nokia
Lumia 610, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2. Z
zaproponowanych w tej grupie aparatów tylko telefon Nokia Lumia 610 posiada wbudowaną
pamięć wewnętrzną 8GB. Natomiast pozostałe aparaty posiadają pamięć wbudowaną o
wielkości 4GB lub mniejszej (okoliczność niesporna).
Ustalono również, że przystępujący zaoferował karty pamięci o pojemności 4 GB do
telefonów HTC Windows Phone 8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy
mini 2.
Wbrew stanowisku odwołującego z faktu niepodania przez przystępującego w
kolumnie „uwagi” w „Wykazie oferowanych telefonów”, że oferuje on wraz z telefonami karty
micro SD, w odniesieniu do ww. telefonów grupy B nie można było wyprowadzić faktu, że
karty te nie zostały zaoferowane. Dostrzeżenia wymagało, że w przygotowanym przez
zamawiającego wzorze wykazu oferowanych modeli telefonów wymagano podania jako
minimalnych następujących danych: producent, typ urządzenia, a także system operacyjny.
Kolumna, w której zdaniem odwołującego przystępujący winien wymienić karty micro sd
nosiła nazwę „uwagi”, a nie „wszelkie dodatkowe wyposażenie oferowane wraz z telefonem”.
Zamawiający nie opisał natomiast w SIWZ w innym miejscu jakie informacje podlegają
ujawnieniu w kolumnie „uwagi”. Nie znajdowało zatem oparcia w SIWZ domaganie się
wskazania w polu „uwagi” wszelkich dodatkowych elementów oferowanych wraz z
urządzeniem, takich jak ładowarki, baterie, etui czy karty micro SD.
W tej sytuacji
dopuszczalnym było zatem zinterpretowanie wzoru wykazu w ten sposób w jak uczynił to
przystępujący, a mianowicie, że w kolumnie „uwagi” można było podać informacje doniosłe z
punktu widzenia wykonawcy, zaś akurat tej informacji wykonawca nie uznał za istotną. Na
marginesie dostrzeżenia wymagało, że informacji tej nie uznawał również za kluczową sam
odwołujący, który w przygotowanym przez siebie wzorze wykazu telefonów również nie
wymienił wymaganych kart micro SD przy telefonach grupy B Sony Xperia tipo, LG Swift L5,
Samsung S6500 Galaxy mini 2. Oznacza to, że odczytał postanowienia SIWZ analogicznie
jak przystępujący. Wreszcie podnieść należy, że przystępujący złożył w ofercie
oświadczenie, iż „przedmiot zamówienia oraz sposób jego realizacji będzie spełniał
wymagania zamawiającego określone w SIWZ” jak również, iż „dostarczony sprzęt i
akcesoria będą mieć parametry nie niższe niż parametry wymagane przez zamawiającego
zgodnie z załącznikami 1-5 do umowy” (pkt 3-4 formularza ofertowego).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że nie było sporne miedzy
stronami, iż zaoferowane przez przystępującego w grupie B telefony HTC Windows Phone
8S, LG Swift L5, Sony Xperia Tipo, Samsung S6500 Galaxy mini 2 nie posiadały
wbudowanej pamięci o pojemności min. 8 GB. W tej sytuacji musiały spełniać alternatywnie
podany wymóg, tj. musiały być zaoferowane z kartami pamięci micro SD o pojemności 4 GB.
Jak wskazano wyżej, odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie zaoferował ww.
telefonów wraz z kartami micro SD o pojemności 4 GB. Zaś to na nim, w świetle art. 6 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywał obowiązek wykazania spornej okoliczności. W braku
dowodu przeciwnego, treść oferty przystępującego musiała zostać uznana za zgodną z
treścią SIWZ.
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia poczynione przez Izbę w pkt 2 i
pkt 1 wyroku, zgodnie z którymi zaoferowany przez przystępującego w grupie A telefon
Nokia Lumia 620, na dzień upływu terminu składania ofert tj. 24 stycznia 2013 r., nie
znajdował się w cenniku przystępującego. Ponadto producent tego telefonu – firma Nokia
nie ustala cen sugerowanych / rekomendowanych dla telefonów, których jest producentem.
Odwołujący konieczności odrzucenia oferty przystępującego upatrywał w tym, że
przystępujący zaoferował telefon Nokia Lumia 620, co do którego istnieją znaczne trudności
w przyporządkowaniu do określonych grup cenowych w cenniku operatora lub cen
sugerowanych. Powyższe miało stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy, w celu
zaoferowania telefonów tańszych niż wymagał tego zamawiający. Powyższe naruszać miało
dobre obyczaje oraz jednocześnie naruszać interes klienta (zamawiającego) oraz innego
przedsiębiorcy (odwołującego).
W ocenie Izby, przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie
świadczyły o wypełnieniu znamion określonych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, możliwość zaoferowania telefonu, który nie figuruje w
cenniku wykonawcy przewidział w SIWZ sam zamawiający (por. pkt 2 załącznika nr 1 do
umowy). Dostrzeżenia ponadto wymagało, że zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku udokumentowania cen sugerowanych, jakie stosuje producent. Natomiast
nieustalanie przez producenta telefonów Nokia cen sugerowanych jego produktów jest
okolicznością niezależną od wykonawcy. W tej sytuacji skutkiem nieodnalezienia przez
zamawiającego ceny sugerowanej producenta danego telefonu była jedynie niemożność
dokonania przez zamawiającego weryfikacji ceny w oparciu o mechanizm wynikający z pkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby poczynione w
pkt 2 wyroku. Ponadto oferowanie telefonu, który dopiero wchodzi na rynek, a więc co do
zasady telefonu będącego nowością na rynku, czyli telefonu nowocześniejszego, nie może
zostać uznane za naruszające dobre obyczaje kupieckie, jest przejawem uczciwej
konkurencji polegającej na konkurowaniu jakością i nie godzi w interes zamawiającego ani
odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
