rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 467/13
KIO 467/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2013 r. przez wykonawcę Wobet-
Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lisków
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2013 r. przez wykonawcę Wobet-
Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lisków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wobet-Hydret sp.j. C…………. w
Aleksandrowie Łódzkim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Wobet-Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 467/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Lisków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „montaż 380 przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
gminy Lisków”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 grudnia 2012 r., poz. 497022.
W dniu 20 lutego 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty wykonawcy
Wobet-Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim, zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na „wykluczeniu oferty” odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty,
odwołujący wniósł w dniu 2 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert, w tym w szczególności oferty złożonej przez odwołującego oraz o nakazanie
unieważnienia „wykluczenia oferty” odwołującego i jej odrzucenia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wywodził, że żaden przepis ustawy Pzp jak
również innych aktów prawnych, nie przewiduje możliwości wykluczenia oferty złożonej
przez wykonawcę. Rozstrzygnięcie zamawiającego zostało wydane bez jakiejkolwiek
podstawy prawnej, co pozostaje także w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej zasadą praworządności („Organy władzy publicznej działają na
podstawie i w granicach prawa”). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określa od strony pozytywnej art. 22 ustawy Pzp a od strony negatywnej –
poprzez określenie przesłanek wykluczenia wykonawców art. 24 ustawy Pzp. Warunki
udziału w postępowaniu oraz sposób ich wykazania przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu sprecyzowały postanowienia punktu V SIWZ oraz punktu VI co do oświadczeń
lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. śaden z zapisów powołanej SIWZ nie przewiduje,
spełnienia przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie spełnienia
warunków wynikających z dokumentów wyszczególnionych w ppkt. od a do d punktu 8 pisma
zamawiającego z 20 lutego 2013 r. Wbrew więc uzasadnieniu rozstrzygnięcia
zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do przypisania
odwołującemu, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wszystkie
dokumenty, których według stanowiska zamawiającego nie otrzymał on od odwołującego w
żadnej mierze nie dotyczyły bowiem potwierdzenia spełnienia przezeń warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne (to jest przewidzianych w art. 25 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp) a odnosiły się jedynie do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (to jest przewidzianych w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Zamawiający w trakcie posiedzenia i rozprawy wnosił o oddalenie odwołania.
Przedstawiał uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca AWAS-Systemy sp. z o.o. w Warszawie. Nie wykazał faktu przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia odwołującemu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
skierowane do odwołującego z dnia 15 stycznia 2013 r., pismo odwołującego z 17
stycznia 2013 r., rozstrzygnięcie postępowania z dnia 20 lutego 2013 r., odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy AWAS-Systemy sp. z o. o. w
Warszawie. Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. W tej
sytuacji to zgłaszający przystąpienie winien wykazać sporną okoliczność, albowiem to na
nim w świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywał ciężar jej udowodnienia. W
ocenie Izby wykonawca obowiązkowi temu nie sprostał. W szczególności nie można było
uznać za udowodniony faktu przesłania faksu z kopią zgłoszenia przystąpienia w oparciu o
wydruk transmisji faksowej załączony do zgłoszenia przystąpienia. Dokument ten nie
zawierał bowiem informacji pod jaki numer faks wysłano. W świetle art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp niewypełnienie obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom stanowi
przeszkodę do stwierdzenia skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Posiadanie legitymacji do wniesienia odwołania ocenia się na moment
jego wniesienia. Na ten moment oferta odwołującego, w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, była oferta korzystniejszą od oferty wybranej, a jednocześnie nie było
żadnej innej, korzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zatem wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu, odrzucenie złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów
ustawy zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania, czy niezasadnie odrzucił jego
ofertę, prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności wykluczenia, jak również
unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana
za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest montaż 380 przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
Gminy Lisków. W pkt VI. F.3) SIWZ zamawiający zażądał aby wykonawcy złożyli wraz z
ofertą dokumenty potwierdzające, że oferowane przez nich roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom zamawiającego. Wskazał, że do oferty należy załączyć:
a) opis urządzeń technicznych, instrukcję obsługi oraz opis oferowanego zbiornika oraz
całego systemu w postaci szkiców technicznych zawierających wymiary,
b) Zamawiający wymaga aby urządzenia oczyszczalni ścieków spełniały wymagania normy
PN-EN 12566-1:2004/A1 2006 co musi być potwierdzone raportem z badań wystawionym
przez notyfikowane laboratorium. Dodatkowo Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
deklaracji zgodności urządzeń oczyszczalni z normą 12566-1:2004/A1 2006 oraz
poświadczenia posiadania przez urządzenia oczyszczalni znaku CE,
c) Zdjęcia oferowanego systemu oczyszczania (zbiornika, modułów, drenażu).
W dniu 21 grudnia 2012 r. zamawiający udzielił następujących wyjaśnień dotyczących
treści SIWZ, będących odpowiedzią na wnioski wykonawców o wyjaśnienie:
Pytanie 1: Jak państwo chcecie udowodnić skuteczność oczyszczania ścieków surowych i
gdzie będą pobierane próbki zgodnie z Rozporządzeniem MŚ z 2006 roku, na które państwo
się powołujecie?
Odpowiedź 1: Wobec wielu wątpliwości dot. istotnych warunków techniczno ekonomicznych
wykonania oczyszczalni do 50 OLM Zamawiający zmienia proponowaną normę PN EN
12566-1 na normę PN En 12566-3, gdzie wszystkie sprawy techniczne są jasno określone.
Rzeczywiście w normie PN EN 12566-1 nie ma skuteczności oczyszczania, a konieczna w
takim wypadku norma EN 12566-6 nie jest jeszcze polską normą zharmonizowaną, stąd
taka decyzja Zamawiającego. Wynika ona również z wymogów technicznych finansowania
inwestycji ze środków unijnych. Zamawiający żąda wobec tego dostarczenia w ramach oferty
protokołu głównego oraz 4 protokołów z poszczególnych badań nakazanych w załączniku
normy PN EN 12566-3 wykonanych przez jednostkę notyfikowaną zgodnie z wykazem KE.
Pytanie 4: Na jakiej podstawie Państwo oceniliście, że będzie potrzebne 2432 m
3
wymiany
gruntu na podsypkę? Co oznacza, że podsypki będzie tylko 10 mb na jeden drenaż? Przy
normalnej szerokości wykopu 0,6 m x 0,3 m podsypki i obsypki 2432 m3 : 0,18 m2 =
oznacza to przyjęcie długości drenaży na ok13511 mb : 380 szt = 35,5 mb drenażu na 1
urządzenie. Czyli zgodnie z normą i znanymi wzorami jest to drenaż dla 2,3 osoby na jednym
urządzeniu.
Odpowiedź 4: Wobec innych pytań z tego zakresu, Zamawiający informuje, że żąda
stosowania systemów rozsączania wg DIN 4261 tj. 1 m
2
powierzchni rozsączania/150
litrów/dzień lub na 1 osobę /dzień. Ilość podsypki i obsypki należy wyliczyć zgodnie z
zaleceniami producenta. Z uwagi na ograniczone miejsca pod systemy rozsączania
Zamawiający żąda wprowadzenia tuneli bądź skrzynek magazynująco rozsączających
umożliwiających przejazd samochodem do 3,5 ton. Element rozsączania winien być opisany
w ofercie wraz ze stosownym rysunkiem technicznym.
Pytanie 5: Zgodnie z Waszym zapisem „stopień oczyszczania musi być zgodny z wymogami
zawartym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 24 lipca 2006. Dz. U. 2006 Nr 137
poz. 984.” Stosując zapis art. 3 w zw. z art. 2 Dyrektywy ściekowej i art. 42 ust 4 Ustawy
Prawo wodne oraz pierwszą kolumnę załącznika z powołanego przez Was Rozporządzenia
proszę o wyjaśnienie , w jaki cudowny sposób te ścieki będą oczyszczone?
Odpowiedź 5: Zamawiający zgodnie z Rozporządzeniem wymaga stopnia oczyszczania jak
dla oczyszczalni poniżej 2000 RLM – Załącznik nr 1 rozporządzenia. Potwierdzeniem
skuteczności oczyszczania będzie protokół badań z jednostki notyfikowanej. Zamawiający
żąda wykonania studzienki pomiarowo kontrolnej po wykonaniu reaktora oczyszczalni a
przed systemem rozsączania w celu umożliwienia pobrania ewentualnych próbek ścieków
oczyszczonych i dokonania kontroli deklarowanej skuteczności oczyszczania ścieków
surowych.
Pytanie 42: Na jakim etapie przetargu, Zamawiający będzie żądał udokumentowania (na
podstawie protokołu wykonanego przez jednostkę notyfikowaną z UE) skuteczności
oczyszczania ścieków?
Odpowiedź 42: Na etapie złożenia oferty.
Ustalono ponadto, że odwołujący złożył wraz z ofertą m.in. kartę katalogową
oczyszczalni ZBS, a także protokół z badania zgodności typu wyrobu nr 1017-CPD-
05.455.180 z 15.03.2012 r. wydany przez TUV SUD Czech s.r.o. w Pradze wraz z
protokołem badawczym nr ewidencyjny 05.454.349 z 9.3.2012 r.
W dniu 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał odwołującego do:
1) uzupełnienia opisu systemu rozsączającego wraz z rysunkiem technicznym odnoszącym
się do 6 RLM, tj. 6 m2 powierzchni rozsączanych, a ponadto ponieważ system
rozsączania nie jest jeszcze określony w normie zharmonizowanej i nie ma możliwości
oznakowania go CE – dodatkowo o złożenie europejskiej lub krajowej aprobaty
technicznej. Zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia takiego opisu wynikał z
odpowiedzi nr 4 z 21.12.2012 r., zaś „w ofercie nie było jednoznacznego opisu i rysunku
systemu rozsączającego”,
2) uzupełnienia pełnych protokołów z badań skuteczności oczyszczania, wytrzymałości i
trwałości. Zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia pełnych protokołów z badań
wynikał z odpowiedzi nr 1, 5 i 42 z 21.12.2012 r., zaś odwołujący „przedłożył jedynie
protokół główny wraz z protokołem wodoszczelności. Nie przedłożył pełnych protokołów z
badań skuteczności oczyszczania, wytrzymałości i trwałości”,
3) określenia częstotliwości wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu
wywozu i wskazanie w oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na
magazynowanie tego osadu. Zamawiający wskazał, że ma wątpliwości dot. wywożenia
osadów nadmiernych i możliwości magazynowania ich w reaktorze oczyszczalni
pomiędzy okresami wywożenia,
4) uzupełnienia jednoznacznego rysunku technicznego (rzut pionowy) całego systemu
oczyszczania ścieków wraz z opisem techniczno technologicznym oferowanego całego
systemu oczyszczania ścieków. Zamawiający wskazał, że ma wątpliwości dot. oferty w
części posadowienia przyłącza, reaktora oczyszczalni, studzienki kontrolno pomiarowej i
systemu rozsączania w kontekście wymogu posadowienia ich poniżej strefy
przemarzania.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył:
1) kartę katalogową oczyszczalni ZBS,
2) kartę katalogową tuneli rozsączających,
3) rysunek oczyszczalni wraz z systemem rozsączania w postaci tuneli,
4) protokół z badania zgodności typu wyrobu nr 1017-CPD-05.455.180 z 15.03.2012 r.
wydany przez TUV SUD Czech s.r.o. w Pradze wraz z protokołem badawczym nr
ewidencyjny 05.454.349 z 9.3.2012 r. (tożsamy ze złożonym już wraz z ofertą),
5) protokół inspekcyjny nr 05.146.893 z 28.11.2011 r. wydany przez TUV SUD Czech s.r.o.
w Pradze,
6) oświadczenie Instytutu Ochrony Środowiska z 27.12.2012 r. zgodnie z którym
odwołującemu przyznano aprobaty AT/2012-08-0352 i AT/2012-08-0353, dotyczące
odpowiednio studzienek Wobet Hydret i złóż rozsączających Wobet Hydret typ I i II, tuneli
rozsączających, studni chłonnych. Wskazano w nim ponadto, że aprobaty są w trakcie
opracowywania. Przewiduje się, że prace nad tekstami aprobat zostaną ukończone w
styczniu 2013 r.
Zamawiający, pismem z dnia 20 lutego 2013 r. poinformował odwołującego, że
pomimo wezwania do uzupełnienia oferty zamawiający nie otrzymał wymaganych
dokumentów. Wskazał, że ustalił iż wykonawca nie dostarczył protokołów badawczych
wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz skuteczności oczyszczania. W oparciu o
oświadczenie Instytutu Ochrony Środowiska z 27.12.2012 r. zamawiający ustalił, że
odwołujący jest w trakcie procedury uzyskiwania aprobaty na złoże rozsączające w postaci
tuneli oraz na studnie chłonne. A zatem na dzień złożenia oferty i daty wniesienia wyjaśnień
nie posiada aprobaty technicznej.
Zamawiający ustalił ponadto, że ponieważ odwołujący złożył rysunek techniczny (rzut
pionowy) bez rzędnych, to na jego podstawie można tylko domniemywać, że przykrycie
tuneli rozsączających wynosi 0,65, co przy braku aprobaty technicznej nie daje podstaw do
oceny możliwości przejezdności nad tunelami przez pojazdy o masie całkowitej do 3,5 t.
Zamawiający wskazał ponadto, że odwołujący nie odniósł się do kwestii częstotliwości
wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu wywozu i wskazania w
oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na magazynowanie tego osadu.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny zamawiający wywiódł, że odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego oferta podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w związku z
powyższym oferta odwołującego podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu ustalonego przez zamawiającego stanu
faktycznego, a jedynie podstawę prawną „wykluczenia jego oferty”, jak również odrzucenia
jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym, jednakże
odwołanie podlegało oddaleniu z powodu niespełniania przesłanek z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że odwołujący nie zakwestionował w
odwołaniu ustalonego przez zamawiającego stanu faktycznego. W świetle pisma
zamawiającego z 20 lutego 2013 r. jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia zamawiającego
wskazano:
a) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wymaganych protokołów badawczych wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz
skuteczności oczyszczania,
b) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
aktualnej na dzień składania ofert aprobaty technicznej na złoże rozsączające w postaci
tuneli oraz na studnie chłonne,
c) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
rysunku technicznego (rzutu pionowego) obejmującego rzędne,
d) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opisu
częstotliwości wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu wywozu i
wskazania w oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na magazynowanie tego
osadu.
Z powyższego wynika, że zamawiający poinformował odwołującego o faktycznych
podstawach nieoceniania merytorycznie jego oferty i w efekcie jej „wykluczenia” i odrzucenia.
Powyższe umożliwiało odwołującemu odczytanie woli zamawiającego co do jego oferty i w
efekcie na postawienie zamawiającemu w tym zakresie zarzutów odwołania, które
podlegałyby merytorycznej kontroli Izby. Tymczasem odwołujący nie zarzucił, że
zamawiający błędnie ustalił stan faktyczny. Nie podniósł przykładowo w odwołaniu, iż wbrew
twierdzeniom zamawiającego złożył wymagane dokumenty, czy udzielił stosownych
wyjaśnień. O tym, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu choćby jednym zdaniem
podstawy faktycznej rozstrzygnięcia świadczyło również jego stanowisko przedstawione w
trakcie rozprawy. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że świadomie nie wdał się z
zamawiającym w polemikę czy złożył dokumenty na potwierdzenie, że oferowane roboty
odpowiadają wymaganiom zamawiającego czy też nie, gdyż jego zdaniem byłoby to
przedwczesne. Uznał bowiem, że rozstrzygniecie zamawiającego nie dotyczyło
nieuzupełnienia dokumentów przedmiotowych. Powyższego stanowiska odwołującego nie
sposób podzielić. Rozstrzygniecie zamawiającego dotyczyło bowiem wyłącznie tej kwestii.
Wszak niewątpliwie protokoły badawcze wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz
skuteczności oczyszczania, aprobaty techniczne, rysunki techniczne, czy opisy
częstotliwości wywozu osadu, są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia nieprawidłowe nazwanie
tych dokumentów jako podmiotowych a nie przedmiotowych.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że wobec niezakwestionowania przez odwołującego w
odwołaniu poczynionych przez zamawiającego ustaleń faktycznych musi je przyjąć za
podstawę faktyczną wyrokowania. Powyższe wynika z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Z omawianych względów Izba pominęła przy wyrokowaniu złożony przez
odwołującego w trakcie rozprawy dokument - pismo Instytutu Ochrony Środowiska z 8 marca
2013 r., który służyć miał wykazaniu, że na dzień upływu terminu składania ofert odwołujący
dysponował aprobatami technicznymi na złoże rozsączające w postaci tuneli oraz na studnie
chłonne. Sformułowanie zarzutu wobec stanu faktycznego nastąpiło dopiero na rozprawie, a
nie w odwołaniu, co było w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp spóźnione.
W świetle treści odwołania sporna pomiędzy stronami była zatem jedynie wskazana
przez zamawiającego podstawa prawna „wykluczenia oferty” odwołującego, jak również
odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że dokumenty których miał nie uzupełnić nie
dotyczyły potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne (to jest przewidzianych w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) a odnosiły
się jedynie do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (to jest
przewidzianych w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp). Z powyższego wywodził, że zamawiający
nie mógł wykluczyć go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp – tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków, co w konsekwencji doprowadziło
również do naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Stanowisko odwołującego w tym zakresie jest słuszne, zaś zamawiający naruszył
przywołane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp, tj. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że ustawa Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ustawy Pzp i odrzucenie oferty na podstawie art. 89 i 90 ustawy Pzp.
Instytucja wykluczenia wykonawcy ściśle wiąże się z uchybieniami związanymi z
właściwościami podmiotu, który złożył ofertę, zaś instytucja odrzucenia oferty - ze stroną
przedmiotową oferty (przedmiotem świadczenia). Zamawiający zaś uznał, że ustalony przez
niego stan faktyczny prowadzi do „wykluczenia oferty” z powodu niewykazania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, która to instytucja nie jest znana ustawie
Pzp. Należy przy tym wyjaśnić, że jeśli o chodzi o dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1
to można wyróżnić dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i dokumenty podmiotowe tj. potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W razie ich niezłożenia, w przypadku obu
rodzajów dokumentów obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże konsekwencje nieuzupełnienia w wyznaczonym
terminie wymaganych dokumentów różnią się w zależności od ich rodzaju. W przypadku
dokumentów przedmiotowych sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zaś w przypadku dokumentów
podmiotowych - wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty, których odwołujący w świetle pisma zamawiającego z dnia 20 lutego
2013 r. nie uzupełnił, są dokumentami przedmiotowymi. Skoro zatem zamawiający stwierdził,
nie złożono tego rodzaju dokumentów, zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast wykonawca z omawianych względów
nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, ani tym bardziej „wykluczeniu nie podlegała jego oferta”. W konsekwencji
nieprawidłowym było również przywołanie przez zamawiającego jako dodatkowych podstaw
prawnych rozstrzygnięcia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wiążących się z
instytucją wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z
przepisu tego wynika, że nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane, skutkujące zmianą
lub możliwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik postępowania należy uznać
jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź unieważnienie
postępowania). W ocenie Izby naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na
wynik postępowania. Jak bowiem wyjaśniono wcześniej, oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Poprawienie jedynie błędnej
podstawy prawnej nie zmieni w żaden sposób sytuacji w postępowaniu. W dalszym ciągu
odwołujący nie uzyskuje zamówienia, zaś oferta wykonawcy AWAS-Systemy sp. z o.o. w
Warszawie pozostaje ofertą najkorzystniejszą. Powyższe – wobec niezaistnienia przesłanek
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - obligowało Izbę do oddalenia odwołania. Tym samym
podzielono uprzednio wyrażane stanowisko w orzecznictwie stanowisko, iż nieprawidłowa
kwalifikacja prawna dokonanej przez Zamawiającego czynności przy właściwych faktycznych
podstawach jej dokonania nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Co najwyżej
nieścisłość formalna w tym zakresie może skutkować uznaniem przez Izbę, że to formalne
naruszenie przepisów ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (por. wyrok
Izby z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1085/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wobet-Hydret sp.j. C…………. w
Aleksandrowie Łódzkim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Wobet-Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 467/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Lisków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „montaż 380 przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
gminy Lisków”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 grudnia 2012 r., poz. 497022.
W dniu 20 lutego 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty wykonawcy
Wobet-Hydret sp.j. C…………. w Aleksandrowie Łódzkim, zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na „wykluczeniu oferty” odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty,
odwołujący wniósł w dniu 2 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert, w tym w szczególności oferty złożonej przez odwołującego oraz o nakazanie
unieważnienia „wykluczenia oferty” odwołującego i jej odrzucenia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wywodził, że żaden przepis ustawy Pzp jak
również innych aktów prawnych, nie przewiduje możliwości wykluczenia oferty złożonej
przez wykonawcę. Rozstrzygnięcie zamawiającego zostało wydane bez jakiejkolwiek
podstawy prawnej, co pozostaje także w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej zasadą praworządności („Organy władzy publicznej działają na
podstawie i w granicach prawa”). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określa od strony pozytywnej art. 22 ustawy Pzp a od strony negatywnej –
poprzez określenie przesłanek wykluczenia wykonawców art. 24 ustawy Pzp. Warunki
udziału w postępowaniu oraz sposób ich wykazania przez wykonawców w niniejszym
postępowaniu sprecyzowały postanowienia punktu V SIWZ oraz punktu VI co do oświadczeń
lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. śaden z zapisów powołanej SIWZ nie przewiduje,
spełnienia przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie spełnienia
warunków wynikających z dokumentów wyszczególnionych w ppkt. od a do d punktu 8 pisma
zamawiającego z 20 lutego 2013 r. Wbrew więc uzasadnieniu rozstrzygnięcia
zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do przypisania
odwołującemu, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wszystkie
dokumenty, których według stanowiska zamawiającego nie otrzymał on od odwołującego w
żadnej mierze nie dotyczyły bowiem potwierdzenia spełnienia przezeń warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne (to jest przewidzianych w art. 25 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp) a odnosiły się jedynie do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (to jest przewidzianych w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Zamawiający w trakcie posiedzenia i rozprawy wnosił o oddalenie odwołania.
Przedstawiał uzasadnienie swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca AWAS-Systemy sp. z o.o. w Warszawie. Nie wykazał faktu przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia odwołującemu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
skierowane do odwołującego z dnia 15 stycznia 2013 r., pismo odwołującego z 17
stycznia 2013 r., rozstrzygnięcie postępowania z dnia 20 lutego 2013 r., odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy AWAS-Systemy sp. z o. o. w
Warszawie. Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. W tej
sytuacji to zgłaszający przystąpienie winien wykazać sporną okoliczność, albowiem to na
nim w świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywał ciężar jej udowodnienia. W
ocenie Izby wykonawca obowiązkowi temu nie sprostał. W szczególności nie można było
uznać za udowodniony faktu przesłania faksu z kopią zgłoszenia przystąpienia w oparciu o
wydruk transmisji faksowej załączony do zgłoszenia przystąpienia. Dokument ten nie
zawierał bowiem informacji pod jaki numer faks wysłano. W świetle art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp niewypełnienie obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom stanowi
przeszkodę do stwierdzenia skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Posiadanie legitymacji do wniesienia odwołania ocenia się na moment
jego wniesienia. Na ten moment oferta odwołującego, w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, była oferta korzystniejszą od oferty wybranej, a jednocześnie nie było
żadnej innej, korzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zatem wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu, odrzucenie złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów
ustawy zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania, czy niezasadnie odrzucił jego
ofertę, prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności wykluczenia, jak również
unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana
za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest montaż 380 przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
Gminy Lisków. W pkt VI. F.3) SIWZ zamawiający zażądał aby wykonawcy złożyli wraz z
ofertą dokumenty potwierdzające, że oferowane przez nich roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom zamawiającego. Wskazał, że do oferty należy załączyć:
a) opis urządzeń technicznych, instrukcję obsługi oraz opis oferowanego zbiornika oraz
całego systemu w postaci szkiców technicznych zawierających wymiary,
b) Zamawiający wymaga aby urządzenia oczyszczalni ścieków spełniały wymagania normy
PN-EN 12566-1:2004/A1 2006 co musi być potwierdzone raportem z badań wystawionym
przez notyfikowane laboratorium. Dodatkowo Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
deklaracji zgodności urządzeń oczyszczalni z normą 12566-1:2004/A1 2006 oraz
poświadczenia posiadania przez urządzenia oczyszczalni znaku CE,
c) Zdjęcia oferowanego systemu oczyszczania (zbiornika, modułów, drenażu).
W dniu 21 grudnia 2012 r. zamawiający udzielił następujących wyjaśnień dotyczących
treści SIWZ, będących odpowiedzią na wnioski wykonawców o wyjaśnienie:
Pytanie 1: Jak państwo chcecie udowodnić skuteczność oczyszczania ścieków surowych i
gdzie będą pobierane próbki zgodnie z Rozporządzeniem MŚ z 2006 roku, na które państwo
się powołujecie?
Odpowiedź 1: Wobec wielu wątpliwości dot. istotnych warunków techniczno ekonomicznych
wykonania oczyszczalni do 50 OLM Zamawiający zmienia proponowaną normę PN EN
12566-1 na normę PN En 12566-3, gdzie wszystkie sprawy techniczne są jasno określone.
Rzeczywiście w normie PN EN 12566-1 nie ma skuteczności oczyszczania, a konieczna w
takim wypadku norma EN 12566-6 nie jest jeszcze polską normą zharmonizowaną, stąd
taka decyzja Zamawiającego. Wynika ona również z wymogów technicznych finansowania
inwestycji ze środków unijnych. Zamawiający żąda wobec tego dostarczenia w ramach oferty
protokołu głównego oraz 4 protokołów z poszczególnych badań nakazanych w załączniku
normy PN EN 12566-3 wykonanych przez jednostkę notyfikowaną zgodnie z wykazem KE.
Pytanie 4: Na jakiej podstawie Państwo oceniliście, że będzie potrzebne 2432 m
3
wymiany
gruntu na podsypkę? Co oznacza, że podsypki będzie tylko 10 mb na jeden drenaż? Przy
normalnej szerokości wykopu 0,6 m x 0,3 m podsypki i obsypki 2432 m3 : 0,18 m2 =
oznacza to przyjęcie długości drenaży na ok13511 mb : 380 szt = 35,5 mb drenażu na 1
urządzenie. Czyli zgodnie z normą i znanymi wzorami jest to drenaż dla 2,3 osoby na jednym
urządzeniu.
Odpowiedź 4: Wobec innych pytań z tego zakresu, Zamawiający informuje, że żąda
stosowania systemów rozsączania wg DIN 4261 tj. 1 m
2
powierzchni rozsączania/150
litrów/dzień lub na 1 osobę /dzień. Ilość podsypki i obsypki należy wyliczyć zgodnie z
zaleceniami producenta. Z uwagi na ograniczone miejsca pod systemy rozsączania
Zamawiający żąda wprowadzenia tuneli bądź skrzynek magazynująco rozsączających
umożliwiających przejazd samochodem do 3,5 ton. Element rozsączania winien być opisany
w ofercie wraz ze stosownym rysunkiem technicznym.
Pytanie 5: Zgodnie z Waszym zapisem „stopień oczyszczania musi być zgodny z wymogami
zawartym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 24 lipca 2006. Dz. U. 2006 Nr 137
poz. 984.” Stosując zapis art. 3 w zw. z art. 2 Dyrektywy ściekowej i art. 42 ust 4 Ustawy
Prawo wodne oraz pierwszą kolumnę załącznika z powołanego przez Was Rozporządzenia
proszę o wyjaśnienie , w jaki cudowny sposób te ścieki będą oczyszczone?
Odpowiedź 5: Zamawiający zgodnie z Rozporządzeniem wymaga stopnia oczyszczania jak
dla oczyszczalni poniżej 2000 RLM – Załącznik nr 1 rozporządzenia. Potwierdzeniem
skuteczności oczyszczania będzie protokół badań z jednostki notyfikowanej. Zamawiający
żąda wykonania studzienki pomiarowo kontrolnej po wykonaniu reaktora oczyszczalni a
przed systemem rozsączania w celu umożliwienia pobrania ewentualnych próbek ścieków
oczyszczonych i dokonania kontroli deklarowanej skuteczności oczyszczania ścieków
surowych.
Pytanie 42: Na jakim etapie przetargu, Zamawiający będzie żądał udokumentowania (na
podstawie protokołu wykonanego przez jednostkę notyfikowaną z UE) skuteczności
oczyszczania ścieków?
Odpowiedź 42: Na etapie złożenia oferty.
Ustalono ponadto, że odwołujący złożył wraz z ofertą m.in. kartę katalogową
oczyszczalni ZBS, a także protokół z badania zgodności typu wyrobu nr 1017-CPD-
05.455.180 z 15.03.2012 r. wydany przez TUV SUD Czech s.r.o. w Pradze wraz z
protokołem badawczym nr ewidencyjny 05.454.349 z 9.3.2012 r.
W dniu 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał odwołującego do:
1) uzupełnienia opisu systemu rozsączającego wraz z rysunkiem technicznym odnoszącym
się do 6 RLM, tj. 6 m2 powierzchni rozsączanych, a ponadto ponieważ system
rozsączania nie jest jeszcze określony w normie zharmonizowanej i nie ma możliwości
oznakowania go CE – dodatkowo o złożenie europejskiej lub krajowej aprobaty
technicznej. Zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia takiego opisu wynikał z
odpowiedzi nr 4 z 21.12.2012 r., zaś „w ofercie nie było jednoznacznego opisu i rysunku
systemu rozsączającego”,
2) uzupełnienia pełnych protokołów z badań skuteczności oczyszczania, wytrzymałości i
trwałości. Zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia pełnych protokołów z badań
wynikał z odpowiedzi nr 1, 5 i 42 z 21.12.2012 r., zaś odwołujący „przedłożył jedynie
protokół główny wraz z protokołem wodoszczelności. Nie przedłożył pełnych protokołów z
badań skuteczności oczyszczania, wytrzymałości i trwałości”,
3) określenia częstotliwości wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu
wywozu i wskazanie w oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na
magazynowanie tego osadu. Zamawiający wskazał, że ma wątpliwości dot. wywożenia
osadów nadmiernych i możliwości magazynowania ich w reaktorze oczyszczalni
pomiędzy okresami wywożenia,
4) uzupełnienia jednoznacznego rysunku technicznego (rzut pionowy) całego systemu
oczyszczania ścieków wraz z opisem techniczno technologicznym oferowanego całego
systemu oczyszczania ścieków. Zamawiający wskazał, że ma wątpliwości dot. oferty w
części posadowienia przyłącza, reaktora oczyszczalni, studzienki kontrolno pomiarowej i
systemu rozsączania w kontekście wymogu posadowienia ich poniżej strefy
przemarzania.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył:
1) kartę katalogową oczyszczalni ZBS,
2) kartę katalogową tuneli rozsączających,
3) rysunek oczyszczalni wraz z systemem rozsączania w postaci tuneli,
4) protokół z badania zgodności typu wyrobu nr 1017-CPD-05.455.180 z 15.03.2012 r.
wydany przez TUV SUD Czech s.r.o. w Pradze wraz z protokołem badawczym nr
ewidencyjny 05.454.349 z 9.3.2012 r. (tożsamy ze złożonym już wraz z ofertą),
5) protokół inspekcyjny nr 05.146.893 z 28.11.2011 r. wydany przez TUV SUD Czech s.r.o.
w Pradze,
6) oświadczenie Instytutu Ochrony Środowiska z 27.12.2012 r. zgodnie z którym
odwołującemu przyznano aprobaty AT/2012-08-0352 i AT/2012-08-0353, dotyczące
odpowiednio studzienek Wobet Hydret i złóż rozsączających Wobet Hydret typ I i II, tuneli
rozsączających, studni chłonnych. Wskazano w nim ponadto, że aprobaty są w trakcie
opracowywania. Przewiduje się, że prace nad tekstami aprobat zostaną ukończone w
styczniu 2013 r.
Zamawiający, pismem z dnia 20 lutego 2013 r. poinformował odwołującego, że
pomimo wezwania do uzupełnienia oferty zamawiający nie otrzymał wymaganych
dokumentów. Wskazał, że ustalił iż wykonawca nie dostarczył protokołów badawczych
wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz skuteczności oczyszczania. W oparciu o
oświadczenie Instytutu Ochrony Środowiska z 27.12.2012 r. zamawiający ustalił, że
odwołujący jest w trakcie procedury uzyskiwania aprobaty na złoże rozsączające w postaci
tuneli oraz na studnie chłonne. A zatem na dzień złożenia oferty i daty wniesienia wyjaśnień
nie posiada aprobaty technicznej.
Zamawiający ustalił ponadto, że ponieważ odwołujący złożył rysunek techniczny (rzut
pionowy) bez rzędnych, to na jego podstawie można tylko domniemywać, że przykrycie
tuneli rozsączających wynosi 0,65, co przy braku aprobaty technicznej nie daje podstaw do
oceny możliwości przejezdności nad tunelami przez pojazdy o masie całkowitej do 3,5 t.
Zamawiający wskazał ponadto, że odwołujący nie odniósł się do kwestii częstotliwości
wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu wywozu i wskazania w
oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na magazynowanie tego osadu.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny zamawiający wywiódł, że odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego oferta podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w związku z
powyższym oferta odwołującego podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu ustalonego przez zamawiającego stanu
faktycznego, a jedynie podstawę prawną „wykluczenia jego oferty”, jak również odrzucenia
jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym, jednakże
odwołanie podlegało oddaleniu z powodu niespełniania przesłanek z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że odwołujący nie zakwestionował w
odwołaniu ustalonego przez zamawiającego stanu faktycznego. W świetle pisma
zamawiającego z 20 lutego 2013 r. jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia zamawiającego
wskazano:
a) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wymaganych protokołów badawczych wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz
skuteczności oczyszczania,
b) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
aktualnej na dzień składania ofert aprobaty technicznej na złoże rozsączające w postaci
tuneli oraz na studnie chłonne,
c) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
rysunku technicznego (rzutu pionowego) obejmującego rzędne,
d) nieuzupełnienie, pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opisu
częstotliwości wywozu osadu, jego objętości, sposobu określenia czasu wywozu i
wskazania w oferowanym kontenerze oczyszczalni zbiornika na magazynowanie tego
osadu.
Z powyższego wynika, że zamawiający poinformował odwołującego o faktycznych
podstawach nieoceniania merytorycznie jego oferty i w efekcie jej „wykluczenia” i odrzucenia.
Powyższe umożliwiało odwołującemu odczytanie woli zamawiającego co do jego oferty i w
efekcie na postawienie zamawiającemu w tym zakresie zarzutów odwołania, które
podlegałyby merytorycznej kontroli Izby. Tymczasem odwołujący nie zarzucił, że
zamawiający błędnie ustalił stan faktyczny. Nie podniósł przykładowo w odwołaniu, iż wbrew
twierdzeniom zamawiającego złożył wymagane dokumenty, czy udzielił stosownych
wyjaśnień. O tym, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu choćby jednym zdaniem
podstawy faktycznej rozstrzygnięcia świadczyło również jego stanowisko przedstawione w
trakcie rozprawy. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że świadomie nie wdał się z
zamawiającym w polemikę czy złożył dokumenty na potwierdzenie, że oferowane roboty
odpowiadają wymaganiom zamawiającego czy też nie, gdyż jego zdaniem byłoby to
przedwczesne. Uznał bowiem, że rozstrzygniecie zamawiającego nie dotyczyło
nieuzupełnienia dokumentów przedmiotowych. Powyższego stanowiska odwołującego nie
sposób podzielić. Rozstrzygniecie zamawiającego dotyczyło bowiem wyłącznie tej kwestii.
Wszak niewątpliwie protokoły badawcze wodoszczelności, wytrzymałości, trwałości oraz
skuteczności oczyszczania, aprobaty techniczne, rysunki techniczne, czy opisy
częstotliwości wywozu osadu, są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia nieprawidłowe nazwanie
tych dokumentów jako podmiotowych a nie przedmiotowych.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że wobec niezakwestionowania przez odwołującego w
odwołaniu poczynionych przez zamawiającego ustaleń faktycznych musi je przyjąć za
podstawę faktyczną wyrokowania. Powyższe wynika z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Z omawianych względów Izba pominęła przy wyrokowaniu złożony przez
odwołującego w trakcie rozprawy dokument - pismo Instytutu Ochrony Środowiska z 8 marca
2013 r., który służyć miał wykazaniu, że na dzień upływu terminu składania ofert odwołujący
dysponował aprobatami technicznymi na złoże rozsączające w postaci tuneli oraz na studnie
chłonne. Sformułowanie zarzutu wobec stanu faktycznego nastąpiło dopiero na rozprawie, a
nie w odwołaniu, co było w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp spóźnione.
W świetle treści odwołania sporna pomiędzy stronami była zatem jedynie wskazana
przez zamawiającego podstawa prawna „wykluczenia oferty” odwołującego, jak również
odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że dokumenty których miał nie uzupełnić nie
dotyczyły potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o
zamówienie publiczne (to jest przewidzianych w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) a odnosiły
się jedynie do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (to jest
przewidzianych w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp). Z powyższego wywodził, że zamawiający
nie mógł wykluczyć go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp – tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków, co w konsekwencji doprowadziło
również do naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Stanowisko odwołującego w tym zakresie jest słuszne, zaś zamawiający naruszył
przywołane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp, tj. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że ustawa Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ustawy Pzp i odrzucenie oferty na podstawie art. 89 i 90 ustawy Pzp.
Instytucja wykluczenia wykonawcy ściśle wiąże się z uchybieniami związanymi z
właściwościami podmiotu, który złożył ofertę, zaś instytucja odrzucenia oferty - ze stroną
przedmiotową oferty (przedmiotem świadczenia). Zamawiający zaś uznał, że ustalony przez
niego stan faktyczny prowadzi do „wykluczenia oferty” z powodu niewykazania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, która to instytucja nie jest znana ustawie
Pzp. Należy przy tym wyjaśnić, że jeśli o chodzi o dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1
to można wyróżnić dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i dokumenty podmiotowe tj. potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W razie ich niezłożenia, w przypadku obu
rodzajów dokumentów obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże konsekwencje nieuzupełnienia w wyznaczonym
terminie wymaganych dokumentów różnią się w zależności od ich rodzaju. W przypadku
dokumentów przedmiotowych sankcją jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zaś w przypadku dokumentów
podmiotowych - wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty, których odwołujący w świetle pisma zamawiającego z dnia 20 lutego
2013 r. nie uzupełnił, są dokumentami przedmiotowymi. Skoro zatem zamawiający stwierdził,
nie złożono tego rodzaju dokumentów, zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast wykonawca z omawianych względów
nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, ani tym bardziej „wykluczeniu nie podlegała jego oferta”. W konsekwencji
nieprawidłowym było również przywołanie przez zamawiającego jako dodatkowych podstaw
prawnych rozstrzygnięcia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wiążących się z
instytucją wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z
przepisu tego wynika, że nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane, skutkujące zmianą
lub możliwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik postępowania należy uznać
jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej, bądź unieważnienie
postępowania). W ocenie Izby naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na
wynik postępowania. Jak bowiem wyjaśniono wcześniej, oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Poprawienie jedynie błędnej
podstawy prawnej nie zmieni w żaden sposób sytuacji w postępowaniu. W dalszym ciągu
odwołujący nie uzyskuje zamówienia, zaś oferta wykonawcy AWAS-Systemy sp. z o.o. w
Warszawie pozostaje ofertą najkorzystniejszą. Powyższe – wobec niezaistnienia przesłanek
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - obligowało Izbę do oddalenia odwołania. Tym samym
podzielono uprzednio wyrażane stanowisko w orzecznictwie stanowisko, iż nieprawidłowa
kwalifikacja prawna dokonanej przez Zamawiającego czynności przy właściwych faktycznych
podstawach jej dokonania nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Co najwyżej
nieścisłość formalna w tym zakresie może skutkować uznaniem przez Izbę, że to formalne
naruszenie przepisów ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (por. wyrok
Izby z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1085/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
