rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 487/13
KIO 487/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r.
przez wykonawcę: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r.
przez wykonawcę: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty „TTcomm” S.A.
z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem zawiadomienia tego wykonawcy o poprawieniu w jego ofercie
(Arkuszu ofertowym/specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) oczywistej
omyłki pisarskiej – polegającej na braku wpisania liczby 1 w punkcie 3.5 Moduł
MODEM w kolumnie ilość urządzeń w komplecie – oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty – dotyczących: braku
dopisania wiersza Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata
w punktach 1.5 i 2.5 Modem TDMA i braku dopisania wiersza Ramię na pasmo C
z promiennikiem w punkcie 3.1 Antena 1,5m Ranger.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostkę
Wojskową nr 4724 w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Sygn. akt KIO 487/13
„TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej nr 4724
w Krakowie na rzecz odwołującego: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18500 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 487/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zakup i dostawę systemu VSAT – 5 kpl (oznaczenie sprawy ZP/49/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_237-390350 z 8 grudnia 2012 r., z tym, że 6 grudnia 2012 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.jw4724.wp.mil.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
5.691.056,91 zł, co stanowi równowartość 1.415.826,68 euro.
21 lutego 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: „TTcomm” S.A. z siedzibą
w Warszawie – zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
4 marca 2013 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego
do złożenia oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla
terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER.
2. Art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego
do złożenia dokumentów lub wyjaśnień odnośnie kompatybilności zasilacza do zestawu
RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i kompatybilności zasilacza do zestawu RX, Tx
do pasma C o mocy 200W oraz dostarczenia Anteny 1,5 m RANGER wyposażonej
w ramię na pasmo C z promiennikiem.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez jego niezastosowanie i uznanie, że brak wyrażenia cyfrą
ilości urządzeń w komplecie odnośnie punktu 3.5 Moduł MODEM w treści oferty
(Arkuszu ofertowego / Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) nie podlega
kwalifikacji jako inna omyłka podlegająca poprawieniu przez Zamawiającego w trybie
przewidzianym przez ten przepis.
Sygn. akt KIO 487/13
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty
Odwołującego była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż
stwierdzone w ofercie Odwołującego wątpliwości lub braki nie miały miejsca bądź winny
podlegać wyjaśnieniu lub uzupełnieniu zgodnie z art. 23 ust. 3 i 4 pzp, lub stwierdzone
przez Zamawiającego przeoczenie w ofercie podlegało poprawie przez Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
5. Art. 7 ust. 3 – przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert złożonych w Postępowaniu oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania, w tym podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania określone w tym przepisie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności z 21 lutego 2012 r. polegających na: (1) odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, (2) unieważnieniu
postępowania.
2. Dokonania czynności w postaci wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty lub
złożenia wyjaśnień, jeśli w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest to warunek konieczny
dla potwierdzenia zgodności oferty Odwołującego ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia.
3. Dokonania ponowie czynności badania ważnych ofert i ich oceny.
4. Powtórzenia
czynności
polegających
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem ofert odrzuconych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił stwierdził następujące uchybienia
w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu powodujące
niezgodność oferty z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia:
1. W punkcie 1.5 Modem TDMA – Aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE.
W piśmie 123/13 oraz 124/13 z dn. 10.01.2013r. Zamawiający określił bowiem
wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo
124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt 2.5 Zamawiający wymaga również
Sygn. akt KIO 487/13
SP-1 na 3 lata.
2. W pkt. 2 ppkt. 2.2 Zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100 W Firma oferuje zasilacz,
który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.
10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 22 (pismo 124/13): Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
3. W pkt. 2 ppkt. 2.3 Zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W Firma oferuje zasilacz,
który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.
10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 23 (pismo nr 124/13): Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200 W
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
4. W punkcie 2.5. Modem TDMA – aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER. W piśmie nr 123/13 oraz 124/13 2 dn. 10.01.2013r.
Zamawiający określił bowiem wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo 124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt
2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.
5. W punkcie 3.1. Antena 1,5m RANGER: Oferent nie zaoferował „ramienia na pasmo C
z promiennikiem”. Zamawiający zgodnie z pismem nr 124/13 z dn. 10.01.2013r.
wymagał dostarczenia anteny wyposażonej w ramiona na pasmo Ku i na pasmo C ze
stosownym wyposażeniem nadawczo-odbiorczym – co wyartykułował w odpowiedzi na
pytanie 25 (pismo 124/13).
6. W punkcie 3.5 Moduł MODEM Odwołujący nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą, jaką oferuje
w kolumnie „ilość urządzeń w komplecie”.
Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – dotyczące rzekomego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego
Zdaniem Odwołującego stanowiska Zamawiającego nie sposób uznać za trafne
z następujących powodów:
Po pierwsze – w odpowiedzi na pytanie nr 36 Zamawiający stwierdził, że wymaga dla
ww. modemów aktualizacji SP-1 na 3 lata, przy czym jednocześnie nie zmodyfikował ani
wzoru oferty (treści oferty) o dodatkowe oświadczenie którego rzekomo oczekiwał, ani
zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu, aby wykonawcy stosowną wzmiankę o oferowaniu aktualizacji oprogramowania
Sygn. akt KIO 487/13
modemów mogli uwzględnić (nanieść).
Po drugie – wykonawcy nie mieli prawa samodzielnej modyfikacji i ingerencji w treść
zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu, gdyż zgodnie z art. 6 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych jakakolwiek ingerencja w treść dokumentu opatrzonego klauzulą tajności może
być dokonana przez osobę lub za zgodą osoby, która tę klauzulę tajności nadała. Z kolei
zgodnie z pkt 11.1.2 SIWZ Arkusz ofertowy/specyfikacja techniczna o klauzuli „zastrzeżone”
musiał być sporządzony przez wykonawcę ściśle wg przedmiotu zamówienia – wykazu
ukompletowania (załącznik nr 1 do OPZ) w formie dokumentu o tej samej klauzuli.
Zamawiający zalecał, aby ww. załącznik został wypełniony na oryginalnym formularzu
Zamawiającego, co też Odwołujący uczynił. Wobec braku jego modyfikacji ze strony
Zamawiającego nie sposób obarczać Odwołującego, iż nie zawarł wzmianki o aktualizacji
oprogramowania modemów w Arkuszu ofertowym.
Po trzecie – w przedłożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że: (1) w cenie oferty
zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (2) zapoznał się
z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z załączonymi do nich
dokumentami i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne informacje (ergo –
informacje o aktualizacji oprogramowania modemów), potrzebne do właściwego wykonania
zamówienia. Zatem Odwołujący złożył wszystkie elementy oświadczenia woli zgodnie
z formularzem ofertowym. Jeśli jednak Zamawiający – jak należy domniemywać – oczekiwał
oświadczenia potwierdzającego, że określone dostawy spełniają wymagania określone
w SIWZ (a konkretnie wynikającą z odpowiedzi na pytania do SIWZ – 3 letnią aktualizację
oprogramowania), to winien wezwać Odwołującego do złożenia takowego oświadczenia
w trybie art. 26 ust 3 pzp.
Po czwarte – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta
uwzględniała aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego
VSAT typu SLAVE oraz aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala
satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER – oświadczenie dyrektora M………..
D………….., że ujęte w ofercie TTcomm S.A. ww. modemy miały i mają zagwarantowaną
aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat, zgodnie z ofertą i umową zawartą
pomiędzy ND SatCom a TTcomm S.A.
Po piąte – mając na uwadze powyżej przywołaną argumentację nie może być mowy o
zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż treść oferty zaopatrzona w stosowne
oświadczenia zawierała w sobie konieczność aktualizacji oprogramowania modemów. Skoro
jednak Zmawiający oczekiwał złożenia przez TTcomm S.A. dodatkowego (osobnego)
oświadczenia, że oferuje aktualizację oprogramowania ww. modemów, a Odwołujący tego
Sygn. akt KIO 487/13
nie uczynił – Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty
o stosowne oświadczenie, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający mógł również
skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień, o których mowa w art. 23
ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości Zamawiającego,
że aktualizacja oprogramowania w/w modemów na okres 3 lat objęta jest ofertą
Odwołującego. Co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie
przez wykonawców zarówno dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi (w tym przypadku 3-letnią aktualizację oprogramowania) wymagań
zamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak któregokolwiek z nich. Należy
przyjąć, że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń niezłożonych przez
wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo. Z treści art. 26 ust. 3 pzp wynika,
że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub którzy złożyli dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Tak więc na gruncie przedmiotowego przepisu mamy do
czynienia z sytuacją niezłożenia dokumentu, bądź też złożenia dokumentu zawierającego
błędy. Uzupełnienie dokumentów dotyczy bowiem zarówno sytuacji błędu w istniejących,
złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a
przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepisy nie przewidują natomiast zakazu przedłożenia, w wyniku
wezwania, brakujących dokumentów, jeżeli wcześniej przedłożone nie potwierdziły
spełniania warunków i wymogów określonych w SIWZ. Powyższe oznacza, że złożenie
dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 pzp (vide:
KIO/UZP 1915/09 wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r.).
Po szóste – skoro wraz z odpowiedzią na pytanie nr 36 Zamawiający nie dokonał
żadnych aktualizacji (modyfikacji) we wzorze oferty i Arkuszu ofertowym wykonawcy mogli
popaść w konfuzję, a Zamawiający ze swoich uchybień uczynił źródło zarzutu stanowiącego
jedną z rzekomych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące rzekomego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego
W ocenie Odwołującego zarzuty Zamawiającego nie mogą się ostać w świetle
następujących faktów i okoliczności:
Po pierwsze –pytania nr 22 i 23 zadane zostały przez Odwołującego, który zwrócił
Sygn. akt KIO 487/13
uwagę Zamawiającego, że żądane przez niego zasilacze nie są kompatybilne z wymaganym
zestawem. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że: należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W oraz
na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami
zasilającymi. W związku z taką odpowiedzią Odwołujący zaoferował zestawy z w pełni
kompatybilnymi zasilaczami oraz dodatkowo zasilacz FPS 5000 AC/DC, Fronted Power
Supply do RFT 5030 oraz zasilacz FPS 500 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5040,
o które występował Zamawiający. [Odwołujący przywołał w tym miejscu analogiczną jak przy
poprzednim zarzucie argumentację dotyczącą zakazu wprowadzania zmian w dokumentach
wytworzonych przez Zamawiającego] Wraz z odpowiedziami na pytania nr 22 i 23
Zamawiający nie wprowadził modyfikacji (aktualizacji) wykreślających ww. zasilacze
z Arkusza ofertowego, dlatego też Odwołujący uwzględnił je w swoim arkuszu ofertowym.
Wobec tego nie sposób obarczać Odwołującego konsekwencjami tego, że sam nie usunął
tych niekompatybilnych zasilaczy z arkusza ofertowego, a dodatkowo zaoferował ich
dostarczenie obok zestawów zawierających wbudowane, w pełni kompatybilne zasilacze.
Po drugie – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta zawierała
kompatybilne zasilacze, jak i stosowną antenę wyposażoną w ramię na pasmo C
z promiennikiem – oświadczenie dyrektora ND SatCom GmbH M……… D………, że ujęte
w ofercie TTcomm S.A.: zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i zestaw RX, Tx
do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane) w pełni kompatybilne zasilacze
oraz antenę 1,5m RANGER wyposażoną w ramię na pasmo C z promiennikiem. Niniejsze
oświadczenie jest oświadczeniem złożonym w imieniu producenta i dostawcy ww. zestawów
i anteny zatem nie powinno być w jakikolwiek sposób kwestionowane przez Zamawiającego.
Po trzecie – skoro Zamawiający miał wątpliwości co do kompatybilności
zaoferowanych zasilaczy z oferowanymi zestawami, jak i co do wyposażenia zaoferowanej
anteny w ramię na pasmo C z promiennikiem – miał obowiązek wezwać Odwołującego
do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty/oświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający mógł również skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień,
o których mowa w art. 23 ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego związane z zaoferowanymi urządzeniami.
Ad zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 pzp _– dotyczące uchybienia
Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 Zawiadomienia Zamawiającego
Choć Odwołujący w punkcie 3.5 Moduł MODEM nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą,
jaką oferuje w kolumnie ilość urządzeń w komplecie, w ocenie Odwołującego takie
uchybienie w Arkuszu ofertowym /specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu nie oznacza
niezgodności oferty TTcomm S.A. z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, gdyż
Sygn. akt KIO 487/13
podlegało poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp z następujących względów:
Po pierwsze – Zamawiający wymagał dostawy jednego Modułu MODEM. W punkcie
3.5 Moduł MODEM Wykonawca omyłkowo pominął w kolumnie ilość urządzeń w komplecie
cyfrę 1 (jeden), niemniej w kolumnie ilość modułów lub komponentów w urządzeniu dla
poszczególnych elementów: Modulator NG, Demodulator NG, itd. – składających się na
Moduł MODEM – wpisał cyfrę 1 (jeden). Skoro zatem Odwołujący wpisał cyfrę 1 (jeden) przy
każdym module lub komponencie (elemencie) składających się na Moduł MODEM,
oczywistym jest, że TTcom S.A. oferował 1 urządzenie w komplecie, jednocześnie
Zamawiający nie mógł oczekiwać wpisania w punkcie 3.5 innej cyfry niż 1 (jeden), ergo mógł
ten brak uzupełnić sam, nie powodując istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.
Po drugie – w celu zdeprecjonowania stanowiska Zamawiającego, że opuszczenie
cyfry 1 (jeden) w pkt 3.5 Arkusza ofertowego powoduje niezgodność oferty z SIWZ warto
wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 18/10, które
wskazuje jak należy tego typu uchybienie kwalifikować: [l]ege non distinguente art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP nie wskazuje o jakie może chodzić omyłki, a więc mogą wchodzić tutaj w grę
wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia,
drobne różnice niebędące świadomym pominięciem określonych przez SIWZ wymogów.
Może to dotyczyć także ceny wskazanej w ofercie
Po trzecie – wystąpienie omyłki w pkt 3.5 Arkuszu ofertowego nie pozostawia
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia TTcomm S.A. i dowodzi jedynie,
że mamy do czynienia w tym przypadku z niedokładnością przypadkową. Stanowisko takie
potwierdza również pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08): przewidziana w art. 87 ust. 2 PZP możliwość
poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa są każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę
powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter
proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista
omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia
nowej treści oświadczenia. Ominięcie cyfry 1 (jeden) w punkcie 3.5 Arkusza ofertowego nie
było niczym innym jak wyżej wymienionym przypadkowym (technicznym) przeoczeniem.
Po czwarte – należy również wskazać, że nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwość
Sygn. akt KIO 487/13
jaką cyfrę wstawić w pkt 3.5 kolumnie ilość urządzeń w komplecie Arkusza ofertowego –
choć mając na uwadze stan faktyczny postępowania (wymóg 1 urządzenia w komplecie) nie
sposób to sobie wyobrazić – mógł wezwać TTcomm S.A. do wyjaśnień odnośnie
dokonanego pominięcia. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09): Zastosowanie art. 87 ust. 2pkt. 3 PZP jak najbardziej
może postać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu,
zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej
potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.
Po piąte – na Zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia, a więc skorzystania przez niego ze wszelkich
narzędzi jakie przewiduje ustawa pzp w celu wyjaśnienia (wskazania sposobu rozumienia
treści zawartych w ofercie) lub wyjaśnienia i poprawienia treści oferty. Zamawiający winien
wiedzieć, że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp (vide: wyrok Izby o sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok
Izby o sygn. akt 1514/11 z 29 lipca 2011 r.).
Podsumowując kwestię niezastosowania przez Zamawiającego trybu poprawienia
przeoczenia w ofercie TTcomm S.A. Odwołujący pragnie podkreślić, że zgodnie z jednolitą i
utrwalona linią orzeczniczą, intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp. Cel ten stara
się realizować Izba, która w swoich orzeczeniach podkreśla, że: celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej
formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższy ceną lub oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia
(oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). [wyrok Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO
522/11] Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może
uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać
należy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem
(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyroku o sygn. akt
KIO 2810/11 podnoszący, że [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
Sygn. akt KIO 487/13
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w sprawach o sygn. akt KIO 2490/10 i o sygn. akt KIO
1978/10.
Ad. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz zarzutu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp
Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 7 ust 1 i 3 pzp jest wynikiem implikacji
zarzutów omówionymi już szczegółowo powyżej. Dodatkowo należy według niego wskazać,
że celem nadrzędnym prowadzonego przez Zamawiającego postępowania jest dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zamawiający winien zatem ze szczególną
uwagą podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, w szczególności prowadzić
postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. Nie ulega wątpliwości,
że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp stanowią punkt wyjścia dla całości regulacji
zawartych w pzp. Wszystkie pozostałe przepisy stanowią ich uszczegółowienie, a ich
wykładnia powinna się odbywać w świetle i z uwzględnieniem wyżej wymienionych zasad,
o czym w toku postępowania Zamawiający niejako zapomniał.
Odwołujący wywiódł, że żaden przepis pzp nie może wiec być odczytywany jako
autonomiczny i pozostający w oderwaniu od jej zasadniczych celów, a tak niestety postąpił
Zamawiający przyjmując autorytarnie a zarazem niesłusznie za jedyną podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg
przepisów i instytucji uregulowanych m.in. w art. 23 ust 3 i 4 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
których zastosowanie z pewnością uchroniłoby go przed podjęciem niezgodnych z prawem
czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z uwagi
na okoliczność, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1
pzp) – Odwołujący wskazał, że Zamawiający oparł dokonaną przez siebie czynność
na błędnym przekonaniu o niezgodności treści przedłożonej przez Odwołującego oferty
z SIWZ. Skoro co najmniej jedna z ofert spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega
odrzuceniu – nie można unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
[Odwołujący sprostował na rozprawie, że we wszystkich miejscach odwołania gdzie
wpisano art. 23 ust. 3 lub art. 23 ust. 4 ustawy pzp powinno być odpowiednio art. 26 ust. 3
lub art. 26 ust. 4 ustawy pzp]
12 marca 2013 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 11
marca 2013 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
Sygn. akt KIO 487/13
uzasadniając swoje stanowisko.
Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące uchybienia,
o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego
Zamawiający stwierdził, że w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę
systemu VSAT – 5 kpl. nie przewidział aktualizacji oprogramowania na 3 lata dla terminala
satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER. Jednakże na skutek pytań ze strony podmiotów
zainteresowanych udziałem w posterowaniu w odpowiedzi na pytania z 10 stycznia 2013 r.
(pytanie nr 36) Zamawiający poinformował, że wymaga dla przedmiotowych modemów
aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ponadto Zamawiający również
pismem z 10 stycznia 2013 r. dokonał zmiany: ogłoszenia, SIWZ, wzoru umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikami), wskazując jednoznacznie, że dla ww.
terminali wymaga aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ogłoszenie
to zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 10 stycznia 2013 r.,
a opublikowane 15 stycznia 2013 r. pod nr 2013/S-010-OU385 oraz zamieszczone
na stronach internetowych wwwjw4724.mil.pl i www.bip.mon.gov.pl. Co istotne – zdaniem
Zamawiającego – wprowadzając zmiany m.in. z powyższego powodu przedłużył termin
składania ofert z 17 stycznia 2013 r. na 4 lutego 2013 r. Zamawiający stwierdził, że dokonał
również odpowiednich zmian w załącznikach nr 1 i nr 2 (zastrzeżonych) do opisu przedmiotu
zamówienia, jednak Odwołujący nie pobrał ponownie tych poprawionych zastrzeżonych
załączników.
W ocenie Zamawiającego wobec powyższego uwagi dotyczące zaniechania przez
niego zmian we wzorze oferty (Arkusz ofertowy – załącznik nr 2) oraz specyfikacji
technicznej oferowanego sprzętu (załącznik nr 1) są nieprawdziwe. Wskazywanie przez
Odwołującego na oświadczenie, którego rzekomo oczekiwał Zamawiający jest również
nieprawdziwe, gdyż Zamawiający wskazał jedynie na inne dokumenty lub oświadczenia,
które były niewymagalne, ale które mogłyby przy badaniu oferty wskazywać na treść oferty
i być podstawą do wyjaśnień lub dodatkowych pytań (wynikać ma to z obowiązku badania
przez Zamawiającego wszelkich dokumentów, które zostały złożone z ofertą). Zdaniem
Zamawiającego odnoszenie się do przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych
wydaje się niecelowe. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wbrew temu co napisał
Odwołujący, nie posłużył się on oryginalnym formularzem ofertowym po zmianach
dokonanych 10 stycznia 2013 r., a jedynie wcześniejszą wersją bez naniesionych zmian.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w swojej ofercie nie zaoferował żadnej
aktualizacji oprogramowania SP-1 dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla
terminala satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER, tym samym nie wiadomo
Sygn. akt KIO 487/13
na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że taką ofertę złożył, i że dotyczy ona dodatkowo
okresu 3 lat.
Według Zamawiającego ponieważ nie wymagał żadnych dodatkowych oświadczeń
nie było również podstaw do wzywania Odwołującego o jakiekolwiek oświadczenia. Nie
można w żadnym wypadku mówić o wątpliwościach Zamawiającego co do oferty aktualizacji
oprogramowania w zakresie, o którym mowa powyżej, gdyż takiej oferty nie było.
Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczącego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego
Zdaniem Zamawiającego udzielając odpowiedzi na zadane pytania nr 22 i 25 wskazał
jednoznacznie, że przedmiotem oferty ma być (1) standardowy w terminalach Ranger
zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W wraz z niezbędnym
wyposażeniem w tym elementami zasilającymi oraz (2) standardowy w terminalach Ranger
zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym
wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
W ocenie Zamawiającego treść oferty Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt
uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów specyfikacji, przy czym Odwołujący pomimo
treści odpowiedzi na pytania zaoferował dodatkowo, czyli niezgodnie z treścią specyfikacji,
zasilacze FPS 5000 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5030 oraz FPS 5000 AC/DC,
Fronted Power Supply do RFT 5040. Z punktu widzenia Zamawiającego ponieważ zasilacze
te nie są kompatybilne z zamawianymi nadajnikami o tej mocy, mogą jedynie podnosić
wartość zamówienia, a ich zaoferowanie jest niezgodne ze zmienioną treścią specyfikacji
Zamawiający oświadczył, że niesporna w sprawie jest okoliczność zaoferowania przez
Odwołującego
oprócz
tych
dodatkowych
zasilaczy
kompatybilnych
zasilaczy
(wbudowanych).
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp – dotyczących uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 zawiadomienia
Zamawiającego
Ponieważ Odwołujący nie wpisał ilości urządzeń jakie oferuje w komplecie, pomimo
wyraźnego wymogu Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający nie może antycypować
treści oferty, gdy nie można uznać – tak jak w tym przypadku – braku ilości jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Wskazany przez Odwołującego argument wpisania w kolumnie ilość
modułów lub komponentów w urządzeniu (poz. 3.5) ilości, zdaniem Zamawiającego jedynie
wskazywać na słuszność jego stanowiska. Wskazana pozycja w kolumnie mówi jedynie o
ilości modułów lub komponentów w urządzeniu (czyli jednym urządzeniu). Nie można zatem
na tej podstawie twierdzić – jak tego chciałby Odwołujący – że wprost wskazuje to ilość
Sygn. akt KIO 487/13
urządzeń w komplecie, gdyż niezależnie od ilości urządzeń zawsze w tej kolumnie będzie
podana ilość modułów lub komponentów dla jednego urządzenia. Potwierdza to pozycja 3,5
Kabel V.35 DCE, gdzie figuruje liczba 4 dla jednego urządzenia.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp
Zamawiający oświadczył, że zawsze był i jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu, i tak właśnie postąpił
w przedmiotowej sprawie: dochował podwyższonej staranności przy badaniu ofert, dokonał
wnikliwej ich oceny przy uwzględnieniu przepisów prawa. Według Zamawiającego wskazuje
na to przede wszystkim fakt unieważnienia postępowania wobec niezłożenia przez żadnego
z oferentów nie podlegającej odrzuceniu oferty.
5 marca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem drugiemu wykonawcy, który złożył
ofertę kopię odwołania. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego,
Sygn. akt KIO 487/13
a następnie unieważnieniu całego postępowania – narażają Odwołującego na szkodę
polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i zmianami
z 10 stycznia 2013 r., oferty Odwołującego, a także protokołu postępowania.
Izba wzięła pod uwagę załączone do odwołania i złożone w oryginale na rozprawie
oświadczenie z 7 marca 2013 r. osoby uprawnionej do reprezentacji producenta-dostawcy
sprzętu wskazanego w ofercie Odwołującego wyłącznie jako wyrażenie poglądu tego
podmiotu co do zakresu treści tej oferty, względnie oświadczenie co do relacji handlowych w
jakich pozostaje z Odwołującym.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp oddaliła na rozprawie zgłoszone w odwołaniu
i podtrzymane na rozprawie wnioski o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
– zeznań świadka L…………. M……………, Dyrektora ds. Zamówień w TTcomm S.A.,
na okoliczność specyfikacji technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym
urządzeń ujętych w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do
których Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych
zamówienia;
– zeznań świadka M………… D…………., Dyrektora w ND SatCom GmbH (producenta
i dostawcy urządzeń ujętych w ofercie TTcomm S.A.), na okoliczność specyfikacji
technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym urządzeń ujętych
w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do których
Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych zamówienia;
– opinii biegłego z zakresu telekomunikacji, urządzeń nadawczych i elektroniki
na okoliczność potwierdzenia lub niepotwierdzenia zgodności zaoferowanych przez TTcomm
S.A. urządzeń (elementów) zestawu Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W, zestawu RX, Tx do
pasma C o mocy 200W oraz anteny 1,5 m RANGER z wymogami specyfikacji technicznej
zamówienia.
W ocenie Izby wnioskowane dowody były zbędne dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, gdyż dotyczą okoliczności stwierdzonych innymi dowodami przywołanymi
w uzasadnieniu, a nadto zostały powołane jedynie dla zwłoki. W szczególności okazało się,
że niesporne jest, że zaoferowane przez Odwołującego zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy
100W, jak i zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane)
Sygn. akt KIO 487/13
w pełni kompatybilne zasilacze.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnił prowadzone postępowanie.
śadna z opisanych w zawiadomieniu z 21 lutego 2013 r. sytuacji nie uprawniała
Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Odwołującego
z treścią s.i.w.z. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający w toku badania ofert analizował stwierdzone przez
siebie w ofercie Odwołującego niezgodności pod kątem możliwości ich skorygowania
w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie,
w której Zamawiający odnosi się do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp tylko w odniesieniu
do ostatniej niezgodności, powielając przy tym pewną niekonsekwencję uzasadnienia
zarzutu odwołania w rozróżnianiu poprawiania omyłki z tego przepisu od poprawiania
oczywistej omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp. Paradoksalnie zdaniem Izby – akurat
w tym przypadku rzeczywiście miała miejsce oczywista omyłka pisarska, co zostanie
szczegółowo omówione poniżej. Natomiast ze wszech miar słuszne, zilustrowane
wypowiedziami orzecznictwa, acz ogólne wywody Odwołującego, powinny znaleźć się
na wstępie odwołania – jako przyczynek do wykazania zasadności zastosowania instytucji
wynikających z ust. 1 i 2 art. 87 pzp w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Izba
w pełni popiera zacytowane w odwołaniu stanowisko, a odnosząc je do rozstrzyganej sprawy
– stwierdza, że analizując okoliczności każdego z 6 stwierdzonych przypadków uchybień
w ofercie Odwołującego, przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu, Zamawiający
zobowiązany był ją wszechstronnie zbadać, w tym ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust.
1 pzp powstałe wątpliwości, a także dokonać poprawy omyłek w takim zakresie, w jakim
umożliwia to art. 87 ust. 2 pzp. Gdyby Zamawiający zastosował te instytucje przekonałby się,
że nie może stwierdzić definitywnej niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z.
Wyszczególnione przez Zamawiającego w 6 punktach niezgodności w rzeczywistości
tworzą 4 różne sytuacje do rozstrzygnięcia, gdyż pkt 1 i 4 dotyczą analogicznego stanu
faktycznego, podobnie jak pkt 2 i 3, przy czym wszystkie punkty – z wyjątkiem pkt 6 – są
związane z wyjaśnieniami lub zmianami treści s.i.w.z. dokonanymi przez Zamawiającego 10
stycznia 2013 r.
Pierwsza sytuacja wyniknęła na tle pytania nr 36 o następującej treści: W opisie
Sygn. akt KIO 487/13
Przedmiotu Zamówienia – wykaz ukompletowania – Załącznik nr 1 w pkt 3.5 dot. modemu
Zamawiający wymaga Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Takie samo
wymaganie określone zostały w pkc. 4.1 dla sprzętu już posiadanego przez Zamawiającego.
Brak jest natomiast powyższego wymogu dla modemów ujętych w pkt. 1.5. i pkt. 2.5 – zatem
czy Zamawiający wymaga dla tych modemów również SP-1 na 3 lata? Wątpliwość
pytającego, czy w przypadku każdego z modemów jest wymagana aktualizacja
oprogramowania, Zamawiający jednoznacznie udzielając następującej odpowiedzi: Dla
modemów wymienionych w pkt. 1.5 i pkt. 2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.
Zamawiający na tym nie poprzestał na zamieszczeniu tego pytania i odpowiedzi
w dokumencie z 10 stycznia 2013 r. pn. Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr ref.
ZP/49/2012 na zakup i dostawę systemy VSAT – 5 kpl. Oprócz tego w dokumencie z tego
samego dnia pn. Zmiany ogłoszenia, SIWZ, Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu
zamówienia (wraz z załącznikami) w postępowaniu nr ref. ZP/49/2012 na zakup i dostawę
systemu VSAT – 5 kpl., w pkt III (dotyczącym zmian w zał. 1 do OPZ) i IV (dotyczącym zmian
w zał. 2 do OPZ, w lit. a oraz b poinformowano, że zarówno w pkt 1.5, jak i pkt 2.5, zgodnie
z odpowiedziami na pytania z dnia 10.01.2013r. (odp. na pyt. Nr 36) Zamawiający wymaga:
– „Aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata”. Ponadto Zamawiający
w zastrzeżonych załącznikach nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia ręcznie dopisał w pkt
1.5 i 2.5 odpowiednio 15 i 16 wiersz Aktualizacja oprogramowania poziom SP-1 na 3 lata.
Druga sytuacja jest związana z pytaniami nr 22 (Czy w punkcie 2.2 OPZ (część
niejawna) wymagany jest zasilacz FPS pomimo, że nadajnik wymieniony w tym punkcie
takiego zasilacza nie wymaga, bo jest zasilany z sieci 230 VAC?) i 23 (Analogiczne pytanie
jak wyżej dla punktu 2.3 OPZ). Odpowiedź nr 22: Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W wraz
z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. Odpowiedź nr 23: Należy
zaoferować standardowy w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik
na pasmo C o mocy 200 W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami
zasilającymi. W tym przypadku Zamawiający ograniczył się do zamieszczenia tych pytań
i odpowiedzi w pierwszym dokumencie z 10 stycznia 2013 r., nie zamieszczając informacji
o dokonaniu jakichkolwiek zmian w związku z udzielonymi odpowiedziami w drugim
dokumencie z 10 stycznia 2013 r. śadne zmiany nie zostały też naniesione w treści
zastrzeżonych załączników 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, w których, w pkt 2.2
Zestaw Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W… pozostawiono 4. wiersz: Zasilacz FPS 5000
AC/DC, Frontend Power Supply do RFT 5030, a w pkt 2.3 Zestaw Rx, Tx do pasma Ku
o mocy 200W… pozostawiono 3 wiersz: Zasilacz FPS 5000 AC/DC, Frontend Power Supply
do RFT 5040.
Sygn. akt KIO 487/13
Wreszcie 3 sytuacja dotyczy następującego pytania nr 25: Czy antena wymieniona
w punkcie 3.1 OPZ powinna mieć jedno ramię z wyposażeniem na pasmo Ku, czy dwa
ramiona odpowiednio wyposażone na pasma Ku (polaryzacja liniowa) i C (polaryzacja
kołowa)? W pierwszym piśmie z 10 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział: Zestaw ma
być wyposażony w dwa ramiona z kompletnym oprzyrządowaniem, tj.: jedno ramię dla
pasma Ku i drugie ramię dla pasma C, montowane do anteny Zamienie /albo dla Ku albo dla
C/. W tym przypadku również w ślad za udzieloną odpowiedzią nie poszła żadna informacja
o wprowadzeniu zmian w treści załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, żadne
zmiany w ich treści nie zostały również fizycznie naniesione na te dokumenty fizycznie
spoczywające w kancelarii tajnej Zamawiającego. Nadal zatem w pkt 3.1 Antena 1,5m
RANGER w trzecim wierszu wyszczególniono jedynie Ramię na pasmo KU z promiennikiem.
Izba zważyła, że z powyższych okoliczności wynika jednoznacznie wprowadzenie
zmian zarówno w załączniku nr 1, stanowiącym defacto szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, jak i w załączniku nr 2, będącym formularzem do wypełnienia przez
wykonawców, gdyż Zamawiający wyraźnie poinformował, że pkt 1.5 i 2.5 ulegają zmianie
o aktualizację oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Nie ma zatem większego
znaczenia, że Zamawiający nie poinformował o możliwości ponownego pobrania tych
załączników z kancelarii tajnej, gdyż każdy z wykonawców został poinformowany co i gdzie
ulega zmianie i mógł we własnym zakresie uwzględnić to przy sporządzaniu oferty.
Odwołujący w odwołaniu przemilczał fakt dokonania wraz z udzieloną odpowiedzią
na pytanie 36 zmian do treści s.i.w.z. twierdząc – niezgodnie z opisanym powyżej
rzeczywistym stanem rzeczy – że nie doszło do zmiany załączników nr 1 i 2 do OPZ
w zakresie wyszczególnienia w treści oferty oświadczenia o zaoferowaniu dla modemów
z pkt 1.5 i 2.5 aktualizacji oprogramowania. Tym samym Odwołujący bezpodstawnie
podniósł w odwołaniu, że nie wiadomo było w jaki sposób wykonawcy mają wyrazić w ofercie
informację o oferowaniu aktualizacji oprogramowania modemów. Odwołujący nie uwzględnił
w swoim arkuszu ofertowym – specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganej
przez Zamawiającego w pkt 1.5 i 2.5 wzmianki o oferowaniu aktualizacji oprogramowania –
poziom SP-1 na 3 lata. W konsekwencji doszło do niezgodności pomiędzy treścią s.i.w.z.
a treścią oferty, którą Zamawiający prawidłowo zidentyfikował. Błędne były natomiast dalsze
działania Zamawiającego, a raczej ich brak, i automatyczne uznanie stwierdzonej
niezgodności za powód do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, pomimo że z przepisu tego wynika konieczność uprzedniego zbadania możliwości
usunięcia takiej sprzeczności z treścią s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych argumentów
przemawiających przeciwko możliwości zastosowania w powyższej sytuacji do niezgodności
Sygn. akt KIO 487/13
pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią s.i.w.z. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamiast tego
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający skupił się na odpieraniu
nieadekwatnej części zarzutu dotyczącej zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania modemów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Tymczasem oczywiście błędne jest stanowisko wynikające z odwołania jakoby treść oferty
mogła być uzupełniana w trybie art. 26 ust. 3 pzp, który może służyć uzupełnieniu
dokumentów zażądanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Dokumenty te nie stanowią treści oferty lecz jej potwierdzenie, a tym samym nie mogą
również jej zastępować. Ponieważ wszystkie sporne niezgodności dotyczą tzw. arkusza
ofertowego – specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania, czyli wypełnionego przez
Odwołującego załącznika nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia (który z kolei stanowi
załącznik nr 4 do s.i.w.z.) – istotne znaczenie ma ustalenie charakteru tego dokumentu, tzn.
czy stanowi on element treści oferty czy też jedynie dokument składany na potwierdzenie
spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowany sprzęt. Zamawiający sprecyzował
wymaganą postać oferty w pkt 11 s.i.w.z., w szczególności z pkt. 11.1.2 wynika, że składają
się na nią nie tylko wypełniony formularz oferta (stanowiący załącznik nr 1 do s.i.w.z.) oraz
wypełniony formularz cenowy (stanowiący załącznik nr 7 do s.i.w.z.), lecz także wspomniany
arkusz ofertowy – specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu, sporządzony ściśle według
opisu przedmiotu zamówienia tzw. wykazu ukompletowania (stanowiącego załącznik nr 1 do
opisu przedmiotu zamówienia). Przy czym istotne jest, że arkusz ofertowy – specyfikacja
techniczna oferowanego sprzętu jest wiernym odzwierciedleniem uszczegółowionego
przedmiotu zamówienia przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości,
że specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu wymienionego w ramach trzech pozycji
formularza cenowego – stanowi wymagane przez Zamawiającego sprecyzowanie
przedmiotu oferty, podlegające ocenie pod kątem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia. Ma to o tyle istotne znaczenie, że ustawa pzp wyraźnie rozgranicza
przysługujące zamawiającemu środki prawne w odniesieniu do treści oferty od tych, które
może on zastosować w stosunku do dokumentów zażądanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt
2 pzp. W szczególności wyłącznie w stosunku do tych ostatnich – w razie niezłożenia lub gdy
dokumenty załączone do oferty zawierają braki – możliwe jest ich uzupełnienie w trybie art.
26 ust. 3 pzp. Natomiast instytucja ta nie znajduje zastosowania w stosunku do treści oferty,
gdyż ta może być korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią s.i.w.z. –
poprawiana w granicach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto ustawa pzp
odróżnia wyjaśnianie treści oferty (instytucja uregulowana w art. 87 ust. 1 pzp) od wyjaśnień
Sygn. akt KIO 487/13
dotyczących dokumentów składanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pzp (instytucja uregulowana
w art. 26 ust. 4 pzp).
Izba zważyła, że brak wyszczególnienia przez Odwołującego w specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń aktualizacji oprogramowania dla modemów z pkt 1.5 i 2.5
jest wręcz klasycznym przypadkiem wystąpienia niezgodności, która podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Jak wynika z powyżej przywołanego przebiegu
postępowania przed składaniem ofert, jeden z wykonawców dostrzegł niekonsekwencję
Zamawiającego, który nie przy wszystkich modemach wyszczególnił aktualizację
oprogramowania. Zamawiający potwierdził rozumowanie pytającego wykonawcy, że tak jak
w przypadku analogicznego modemu z pkt 3.5, będącego urządzeniem z trzeciego typu
zestawu terminala satelitarnego, również dla modemów z pkt 1.5 i 2.5, wchodzących w skład
odpowiednio pierwszego i drugiego typu zestawu terminala satelitarnego, wymagane jest
zapewnienie aktualizacji oprogramowania SP-1 przez 3 lata. Jednocześnie Zamawiający
zadbał o ujednolicenie w tym zakresie załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,
dopisując dodatkowy wiersz w pkt 1.5 i 2.5. Zmiana ta została przeoczona przez
Odwołującego, który złożył ofertę na formularzu załącznika nr 2 w pierwotnym brzmieniu,
działając w błędnym przekonaniu, że złożenie odrębnego oświadczenia co do oferowania
aktualizacji oprogramowania modemów z pkt 1.5 i 2.5 nie jest wymagane (Odwołujący
pozostał w tym błędnie nawet na etapie wniesienia odwołania). Niewątpliwie takie pominięcie
nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, lecz stanowi tzw. inną omyłkę polegającą
na spowodowaniu rozbieżności z wymaganą treścią oferty. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy pominięcie to jest wynikiem omyłki, powinien skorzystać
z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp. Zamiast tego
Zamawiający z góry przyjął mało prawdopodobne założenie, że Odwołujący celowo złożył
ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z., gdyż nie miał zamiaru zapewnić aktualizacji
oprogramowania dla niektórych spośród oferowanych modemów. Izba zważyła, że co do
zasady wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania
świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi z opisem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający bez trudu zidentyfikował brakujący element
specyfikacji technicznej oferty Odwołującego, nie mógł mieć także żadnych wątpliwości
w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia, gdyż mogło to nastąpić wyłącznie w taki
sam sposób, w jaki dokonał tego uprzednio Zamawiający w przypadku oryginalnych
załączników przechowywanych w kancelarii tajnej. Wreszcie należy zauważyć, że taka
zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie
powoduje zmiany jej ceny.
Z uwagi na konieczność dokonania poprawienia dwóch omyłek w powyżej opisanej
Sygn. akt KIO 487/13
sytuacji, Izba uznała za celowe nakazanie również Zamawiającemu poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp również sytuacji związanej z brakiem wskazania w pkt 3.1 specyfikacji
technicznej Odwołującego, że w skład anteny Ranger wchodzi również ramię na pasmo
C z promiennikiem. Powinno to usunąć jakąkolwiek niepewność po stronie Zamawiającego,
czy takie wyposażenie zostanie mu dostarczone przez Odwołującego. Jednakże porównując
ten przypadek z poprzednią sytuacją można by się zastanawiać, czy nie byłoby
wystarczające udzielenie przez Odwołującego wyjaśnień, że w ramach swojej oferty
uwzględnił ten element. Również w tym przypadku w opisie przedmiotu zamówienia znalazła
się nieścisłość, gdyż w ramach wyposażenia anteny Ranger 1,5 m z trzeciego typu zestawu
terminala satelitarnego VSAT wyszczególniono tylko ramię na pasmo Ku z promiennikiem,
podczas gdy przy analogicznej antenie z drugiego zestawu wyszczególniono w oddzielnych
wierszach oba typy ramion z promiennikami. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy
Zamawiający co prawda 10 stycznia 2013 r. wyjaśnił, że zestaw ma być wyposażony w oba
ramiona – montowane zamiennie, jednakże w ślad za tym nie poinformował o wprowadzeniu
jakichkolwiek zmiany w treści pkt 3.1 załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,
jak również sam takiej zmiany nie naniósł na oryginałach tych dokumentów
przechowywanych w kancelarii tajnej. Brak tej konsekwencji potwierdza odpowiedź
na odwołanie, w której z jednej strony Zamawiający twierdzi, że rzekomo zmodyfikował treść
s.i.w.z., jednak nie odwołuje się przy tym do zestawu dokumentów, który wymienił na dowód
wprowadzenia zmian dotyczących aktualizacji oprogramowania. Wbrew odmiennemu
stanowisku Zamawiającego na rozprawie, gdyby był konsekwentny, postąpiłby analogicznie
jak w przypadku aktualizacji oprogramowania, czyli uzupełnił o pominięty element opis
przedmiotu zamówienia oraz arkusz ofertowy. Natomiast poprzestając na udzieleniu samych
wyjaśnień Zamawiający spowodował możliwość różnorakiej interpretacji ze strony
wykonawców, z których część mogła przyjąć udzieloną odpowiedź do wiadomości, lecz
złożyć specyfikację techniczną oferty według wzoru, który formalnie nie uległ zmianie.
Wyjaśnienia treści s.i.w.z. są oczywiście wiążące dla wykonawców, jednak w treści
odpowiedzi na pytanie 25 nie wskazano w jaki sposób wykonawcy mają uzewnętrznić,
że oferują oba ramiona, nie pada nawet fraza ramię na pasmo C z promiennikiem, której
brak zarzucił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący wykazał przy tym
na rozprawie, że załączone do oferty certyfikaty zgodności dla Ranger 1500 (odrębne
dokumenty dla ramienia na pasmo Ku i dla ramienia na pasmo C) powinny skłonić
Zamawiającego do co najmniej do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający zaniechał skorzystania z możliwości uzyskania wyjaśnień treści oferty,
bezpodstawnie stwierdzając jej nieusuwalną sprzeczność z treścią s.i.w.z. Tymczasem jeżeli
można mówić w tym przypadku o omyłce popełnionej przez Odwołującego, to walnie
Sygn. akt KIO 487/13
przyczynił się do niej Zamawiający swoją niekonsekwencją w usuwaniu nieścisłości opisu
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie również w tym przypadku istnieje jeden możliwy
sposób poprawienia takiej omyłki – przez dopisanie w pkt 3.1 wiersza ramię na pasmo C
z promiennikiem.
W trzeciej z zarysowanych na wstępie sytuacji Zamawiający w ogóle nie miał podstaw
do przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z. Tak jak w poprzedniej
sytuacji w piśmie z 10 stycznia 2013 r. (dotyczącym zmian w treści s.i.w.z.) Zamawiający nie
poinformował o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w pkt 2.2 i 2.3 załączników nr 1 i 2
do opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie wywodzi,
że z udzielonych przez niego 10 stycznia 2013 r. wyjaśnień jednoznacznie wynikała
rezygnacja z zamawiania w ramach zestawów Rx, Tx zasilaczy FPS 5000 AC/DC. Pytania
dotyczyły tylko tych zasilaczy i zmierzały do ustalenia, czy nie znalazły się one w opisie
wyposażenia zestawu przez omyłkę, gdyż nadajniki wymienione w pkt 2.2 i 2.3 nie wymagają
takiego zasilacza ponieważ standardowo są zasilane bezpośrednio z sieci 230 V.
Zamawiający nie odpowiedział wprost na te pytania, gdyż przede wszystkim poinformował
o tym jakiej mocy nadajniki na jakie pasmo należy zaoferować – enigmatycznie dodając –
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. W tej sytuacji treść oferty
Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów
specyfikacji, lecz jest w pełni zgodna z treścią załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż obejmuje każdą z pozycji wyposażenia wymienionych w pkt 2.2 i 2.3,
w tym zasilacze FPS 5000 AC/DC FPS opisane odpowiednio w czwartym i trzecim wierszu
tych punktów.
W ocenie Izby rozstrzygnięcie sporu co do możliwości poprawienia braku wypełnienia
przez Odwołującego w pkt 3.5 Moduł MODEM kolumny nazwanej ilość urządzeń
w komplecie jest oczywiste i może być tylko jedno – należy tam wpisać liczbę „1”. Sprawa
jest prosta, pomimo wprowadzonego przez Zamawiającego zawiłego nazewnictwa i sposobu
podania liczby zamawianego i oferowanego sprzętu, przedstawiającego się następująco.
Na poziomie najbardziej ogólnym(i po pomięciu dodatkowych świadczeń) przedmiotem
zamówienia jest – jak wskazuje sama nazwa zamówienia – dostawa systemu VSAT
składającego się łącznie z 5 kompletów zestawów terminali satelitarnych, w tym jednego
kompletu zestawu pierwszego typu, dwóch kompletów zestawu drugiego typu i również
dwóch kompletów zestawu trzeciego. Liczby zamawianych kompletów znalazły
odzwierciedlenie zarówno w drugiej kolumnie formularza cenowego pn Ilość kompletów, jak
i w identycznie nazwanej ostatniej kolumnie załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy 3 typów zestawów, poszczególne
nazwane typy stanowią odpowiednio pkt 1, 2 i 3. Następnie w załączniku tym zawartość
Sygn. akt KIO 487/13
każdego typu zestawu została uszczegółowiona przez podanie nazw i typów wchodzących
w jego skład urządzeń, wypunktowanych kolejno, np. 1.1, 1.2 itd. Zamawiający określił przy
tym liczbę poszczególnych urządzeń w kolumnie pn. ilość urządzeń w komplecie. Wreszcie
na największym poziomie szczegółowości dla każdego urządzenia podano typy
komponentów (modułów) z jakich ma się składać urządzenie, opisując je w kolejnych,
nienumerowanych wierszach, a także – w kolumnie nazwanej ilość modułów lub
komponentów w urządzeniu – określono liczbę komponentów (modułów) danego typu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie ograniczył się do skutecznej
polemiki z najmniej trafną częścią argumentacji Odwołującego, gdyż rzeczywiście z faktu,
że w skład urządzenia wchodzi po jednym komponencie danego typu (choć nie jest to regułą
bezwyjątkową) w żaden sposób nie wynika jaka jest liczba oferowanych urządzeń danego
typu. Zamawiający pominął jednak okoliczność, że liczba kompletów zestawów, liczba
urządzeń i liczba komponentów jaką mógł wpisać Odwołujący przy wypełnianiu arkusza
ofertowego nie mogła być inna niż liczby zamieszczone przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wynika to z tego, że załącznik nr 2 stanowi powielenie treści
załącznika nr 1, z tą różnicą, że wymazano w nim niektóre nazwy, a także liczby kompletów,
urządzeń i komponentów. Ponadto Odwołujący – przynajmniej w zakresie objętym zarzutami
odwołania
–
nie
korzystał
z możliwości
zaoferowania
urządzeń
równoważnych
dla wskazanych z nazwy przez Zamawiającego, a zatem ponownie wpisywał te same
informacje i liczby. Przede wszystkim jednak akurat w przypadku pkt 3.5 Moduł MODEM
zachodzi dodatkowo szczególna sytuacja, że w następnym wierszu nie rozpoczyna się
wymienianie z jakich komponentów się składa, lecz dookreślono jakiego typu jest to modem,
po czym dopiero następuje wymienienie komponentów (tzw. opcji), z jakich ten modem się
składa (ostatnią z nich jest aktualizacja oprogramowania). Otóż Odwołujący nie zapomniał
przepisać z załącznika nr 1 do OPZ w kolumnie ilość modułów lub komponentów
w urządzeniu liczby 1, która akurat w tym szczególnym przypadku musiała być taka sama
w kolumnie ilość urządzeń w komplecie. Z tego względu Izba oceniła, że niewpisanie tej
liczby w pkt 3.5 w wierszu Moduł MODEM jest oczywistą niedokładnością popełnioną przy
wypełnianiu formularza specyfikacji technicznej oferty, a zatem podlega obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp.
Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego
przesądza o zasadności zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie została
wypełniona przesłanka braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba nie dopatrzyła się odrębności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, stwierdzone
powyżej uchybienia Zamawiającego wyczerpują treść innych zarzutów. W szczególności
w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający
Sygn. akt KIO 487/13
traktował Odwołującego w sposób odmienny niż drugiego wykonawcy uczestniczącego
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 2 lit. c pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w wysokości wynikającej z rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, a więc
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego powyżej rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty „TTcomm” S.A.
z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem zawiadomienia tego wykonawcy o poprawieniu w jego ofercie
(Arkuszu ofertowym/specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) oczywistej
omyłki pisarskiej – polegającej na braku wpisania liczby 1 w punkcie 3.5 Moduł
MODEM w kolumnie ilość urządzeń w komplecie – oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty – dotyczących: braku
dopisania wiersza Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata
w punktach 1.5 i 2.5 Modem TDMA i braku dopisania wiersza Ramię na pasmo C
z promiennikiem w punkcie 3.1 Antena 1,5m Ranger.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostkę
Wojskową nr 4724 w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Sygn. akt KIO 487/13
„TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej nr 4724
w Krakowie na rzecz odwołującego: „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18500 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 487/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zakup i dostawę systemu VSAT – 5 kpl (oznaczenie sprawy ZP/49/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_237-390350 z 8 grudnia 2012 r., z tym, że 6 grudnia 2012 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.jw4724.wp.mil.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
5.691.056,91 zł, co stanowi równowartość 1.415.826,68 euro.
21 lutego 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: „TTcomm” S.A. z siedzibą
w Warszawie – zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
4 marca 2013 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec tych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego
do złożenia oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla
terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER.
2. Art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez brak wezwania Odwołującego
do złożenia dokumentów lub wyjaśnień odnośnie kompatybilności zasilacza do zestawu
RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i kompatybilności zasilacza do zestawu RX, Tx
do pasma C o mocy 200W oraz dostarczenia Anteny 1,5 m RANGER wyposażonej
w ramię na pasmo C z promiennikiem.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez jego niezastosowanie i uznanie, że brak wyrażenia cyfrą
ilości urządzeń w komplecie odnośnie punktu 3.5 Moduł MODEM w treści oferty
(Arkuszu ofertowego / Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) nie podlega
kwalifikacji jako inna omyłka podlegająca poprawieniu przez Zamawiającego w trybie
przewidzianym przez ten przepis.
Sygn. akt KIO 487/13
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty
Odwołującego była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż
stwierdzone w ofercie Odwołującego wątpliwości lub braki nie miały miejsca bądź winny
podlegać wyjaśnieniu lub uzupełnieniu zgodnie z art. 23 ust. 3 i 4 pzp, lub stwierdzone
przez Zamawiającego przeoczenie w ofercie podlegało poprawie przez Zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
5. Art. 7 ust. 3 – przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert złożonych w Postępowaniu oraz
poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców
co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego Postępowania, w tym podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania określone w tym przepisie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności z 21 lutego 2012 r. polegających na: (1) odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, (2) unieważnieniu
postępowania.
2. Dokonania czynności w postaci wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty lub
złożenia wyjaśnień, jeśli w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest to warunek konieczny
dla potwierdzenia zgodności oferty Odwołującego ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia.
3. Dokonania ponowie czynności badania ważnych ofert i ich oceny.
4. Powtórzenia
czynności
polegających
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem ofert odrzuconych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił stwierdził następujące uchybienia
w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu powodujące
niezgodność oferty z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia:
1. W punkcie 1.5 Modem TDMA – Aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE.
W piśmie 123/13 oraz 124/13 z dn. 10.01.2013r. Zamawiający określił bowiem
wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo
124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt 2.5 Zamawiający wymaga również
Sygn. akt KIO 487/13
SP-1 na 3 lata.
2. W pkt. 2 ppkt. 2.2 Zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100 W Firma oferuje zasilacz,
który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.
10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 22 (pismo 124/13): Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
3. W pkt. 2 ppkt. 2.3 Zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W Firma oferuje zasilacz,
który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 z dn.
10.01.2013r. Zamawiający określił rodzaj wymaganego zasilacza – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 23 (pismo nr 124/13): Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200 W
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
4. W punkcie 2.5. Modem TDMA – aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu Oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER. W piśmie nr 123/13 oraz 124/13 2 dn. 10.01.2013r.
Zamawiający określił bowiem wymagania dot. w/w aktualizacji – co wyartykułował
w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo 124/13): Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt
2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.
5. W punkcie 3.1. Antena 1,5m RANGER: Oferent nie zaoferował „ramienia na pasmo C
z promiennikiem”. Zamawiający zgodnie z pismem nr 124/13 z dn. 10.01.2013r.
wymagał dostarczenia anteny wyposażonej w ramiona na pasmo Ku i na pasmo C ze
stosownym wyposażeniem nadawczo-odbiorczym – co wyartykułował w odpowiedzi na
pytanie 25 (pismo 124/13).
6. W punkcie 3.5 Moduł MODEM Odwołujący nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą, jaką oferuje
w kolumnie „ilość urządzeń w komplecie”.
Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – dotyczące rzekomego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego
Zdaniem Odwołującego stanowiska Zamawiającego nie sposób uznać za trafne
z następujących powodów:
Po pierwsze – w odpowiedzi na pytanie nr 36 Zamawiający stwierdził, że wymaga dla
ww. modemów aktualizacji SP-1 na 3 lata, przy czym jednocześnie nie zmodyfikował ani
wzoru oferty (treści oferty) o dodatkowe oświadczenie którego rzekomo oczekiwał, ani
zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu, aby wykonawcy stosowną wzmiankę o oferowaniu aktualizacji oprogramowania
Sygn. akt KIO 487/13
modemów mogli uwzględnić (nanieść).
Po drugie – wykonawcy nie mieli prawa samodzielnej modyfikacji i ingerencji w treść
zastrzeżonego wzoru załącznika – Arkusza ofertowego/specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu, gdyż zgodnie z art. 6 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych jakakolwiek ingerencja w treść dokumentu opatrzonego klauzulą tajności może
być dokonana przez osobę lub za zgodą osoby, która tę klauzulę tajności nadała. Z kolei
zgodnie z pkt 11.1.2 SIWZ Arkusz ofertowy/specyfikacja techniczna o klauzuli „zastrzeżone”
musiał być sporządzony przez wykonawcę ściśle wg przedmiotu zamówienia – wykazu
ukompletowania (załącznik nr 1 do OPZ) w formie dokumentu o tej samej klauzuli.
Zamawiający zalecał, aby ww. załącznik został wypełniony na oryginalnym formularzu
Zamawiającego, co też Odwołujący uczynił. Wobec braku jego modyfikacji ze strony
Zamawiającego nie sposób obarczać Odwołującego, iż nie zawarł wzmianki o aktualizacji
oprogramowania modemów w Arkuszu ofertowym.
Po trzecie – w przedłożonej ofercie Odwołujący oświadczył, że: (1) w cenie oferty
zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (2) zapoznał się
z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z załączonymi do nich
dokumentami i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz, że zdobył konieczne informacje (ergo –
informacje o aktualizacji oprogramowania modemów), potrzebne do właściwego wykonania
zamówienia. Zatem Odwołujący złożył wszystkie elementy oświadczenia woli zgodnie
z formularzem ofertowym. Jeśli jednak Zamawiający – jak należy domniemywać – oczekiwał
oświadczenia potwierdzającego, że określone dostawy spełniają wymagania określone
w SIWZ (a konkretnie wynikającą z odpowiedzi na pytania do SIWZ – 3 letnią aktualizację
oprogramowania), to winien wezwać Odwołującego do złożenia takowego oświadczenia
w trybie art. 26 ust 3 pzp.
Po czwarte – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta
uwzględniała aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego
VSAT typu SLAVE oraz aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala
satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER – oświadczenie dyrektora M………..
D………….., że ujęte w ofercie TTcomm S.A. ww. modemy miały i mają zagwarantowaną
aktualizację oprogramowania SP-1 na okres 3 lat, zgodnie z ofertą i umową zawartą
pomiędzy ND SatCom a TTcomm S.A.
Po piąte – mając na uwadze powyżej przywołaną argumentację nie może być mowy o
zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż treść oferty zaopatrzona w stosowne
oświadczenia zawierała w sobie konieczność aktualizacji oprogramowania modemów. Skoro
jednak Zmawiający oczekiwał złożenia przez TTcomm S.A. dodatkowego (osobnego)
oświadczenia, że oferuje aktualizację oprogramowania ww. modemów, a Odwołujący tego
Sygn. akt KIO 487/13
nie uczynił – Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty
o stosowne oświadczenie, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający mógł również
skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień, o których mowa w art. 23
ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości Zamawiającego,
że aktualizacja oprogramowania w/w modemów na okres 3 lat objęta jest ofertą
Odwołującego. Co do zasady zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie
przez wykonawców zarówno dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi (w tym przypadku 3-letnią aktualizację oprogramowania) wymagań
zamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak któregokolwiek z nich. Należy
przyjąć, że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń niezłożonych przez
wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo. Z treści art. 26 ust. 3 pzp wynika,
że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub którzy złożyli dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Tak więc na gruncie przedmiotowego przepisu mamy do
czynienia z sytuacją niezłożenia dokumentu, bądź też złożenia dokumentu zawierającego
błędy. Uzupełnienie dokumentów dotyczy bowiem zarówno sytuacji błędu w istniejących,
złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a
przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepisy nie przewidują natomiast zakazu przedłożenia, w wyniku
wezwania, brakujących dokumentów, jeżeli wcześniej przedłożone nie potwierdziły
spełniania warunków i wymogów określonych w SIWZ. Powyższe oznacza, że złożenie
dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 pzp (vide:
KIO/UZP 1915/09 wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r.).
Po szóste – skoro wraz z odpowiedzią na pytanie nr 36 Zamawiający nie dokonał
żadnych aktualizacji (modyfikacji) we wzorze oferty i Arkuszu ofertowym wykonawcy mogli
popaść w konfuzję, a Zamawiający ze swoich uchybień uczynił źródło zarzutu stanowiącego
jedną z rzekomych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Ad zarzutu naruszenia art. 23 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące rzekomego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego
W ocenie Odwołującego zarzuty Zamawiającego nie mogą się ostać w świetle
następujących faktów i okoliczności:
Po pierwsze –pytania nr 22 i 23 zadane zostały przez Odwołującego, który zwrócił
Sygn. akt KIO 487/13
uwagę Zamawiającego, że żądane przez niego zasilacze nie są kompatybilne z wymaganym
zestawem. Zamawiający w odpowiedzi stwierdził, że: należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W oraz
na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami
zasilającymi. W związku z taką odpowiedzią Odwołujący zaoferował zestawy z w pełni
kompatybilnymi zasilaczami oraz dodatkowo zasilacz FPS 5000 AC/DC, Fronted Power
Supply do RFT 5030 oraz zasilacz FPS 500 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5040,
o które występował Zamawiający. [Odwołujący przywołał w tym miejscu analogiczną jak przy
poprzednim zarzucie argumentację dotyczącą zakazu wprowadzania zmian w dokumentach
wytworzonych przez Zamawiającego] Wraz z odpowiedziami na pytania nr 22 i 23
Zamawiający nie wprowadził modyfikacji (aktualizacji) wykreślających ww. zasilacze
z Arkusza ofertowego, dlatego też Odwołujący uwzględnił je w swoim arkuszu ofertowym.
Wobec tego nie sposób obarczać Odwołującego konsekwencjami tego, że sam nie usunął
tych niekompatybilnych zasilaczy z arkusza ofertowego, a dodatkowo zaoferował ich
dostarczenie obok zestawów zawierających wbudowane, w pełni kompatybilne zasilacze.
Po drugie – Odwołujący załączył do odwołania na dowód, że jego oferta zawierała
kompatybilne zasilacze, jak i stosowną antenę wyposażoną w ramię na pasmo C
z promiennikiem – oświadczenie dyrektora ND SatCom GmbH M……… D………, że ujęte
w ofercie TTcomm S.A.: zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100W, jak i zestaw RX, Tx
do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane) w pełni kompatybilne zasilacze
oraz antenę 1,5m RANGER wyposażoną w ramię na pasmo C z promiennikiem. Niniejsze
oświadczenie jest oświadczeniem złożonym w imieniu producenta i dostawcy ww. zestawów
i anteny zatem nie powinno być w jakikolwiek sposób kwestionowane przez Zamawiającego.
Po trzecie – skoro Zamawiający miał wątpliwości co do kompatybilności
zaoferowanych zasilaczy z oferowanymi zestawami, jak i co do wyposażenia zaoferowanej
anteny w ramię na pasmo C z promiennikiem – miał obowiązek wezwać Odwołującego
do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty/oświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.
Zamawiający mógł również skorzystać z możliwości złożenia przez TTcomm S.A. wyjaśnień,
o których mowa w art. 23 ust. 4 pzp, które z pewnością rozwiałyby wszelkie wątpliwości
Zamawiającego związane z zaoferowanymi urządzeniami.
Ad zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 pzp _– dotyczące uchybienia
Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 Zawiadomienia Zamawiającego
Choć Odwołujący w punkcie 3.5 Moduł MODEM nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą,
jaką oferuje w kolumnie ilość urządzeń w komplecie, w ocenie Odwołującego takie
uchybienie w Arkuszu ofertowym /specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu nie oznacza
niezgodności oferty TTcomm S.A. z zapisami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, gdyż
Sygn. akt KIO 487/13
podlegało poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp z następujących względów:
Po pierwsze – Zamawiający wymagał dostawy jednego Modułu MODEM. W punkcie
3.5 Moduł MODEM Wykonawca omyłkowo pominął w kolumnie ilość urządzeń w komplecie
cyfrę 1 (jeden), niemniej w kolumnie ilość modułów lub komponentów w urządzeniu dla
poszczególnych elementów: Modulator NG, Demodulator NG, itd. – składających się na
Moduł MODEM – wpisał cyfrę 1 (jeden). Skoro zatem Odwołujący wpisał cyfrę 1 (jeden) przy
każdym module lub komponencie (elemencie) składających się na Moduł MODEM,
oczywistym jest, że TTcom S.A. oferował 1 urządzenie w komplecie, jednocześnie
Zamawiający nie mógł oczekiwać wpisania w punkcie 3.5 innej cyfry niż 1 (jeden), ergo mógł
ten brak uzupełnić sam, nie powodując istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.
Po drugie – w celu zdeprecjonowania stanowiska Zamawiającego, że opuszczenie
cyfry 1 (jeden) w pkt 3.5 Arkusza ofertowego powoduje niezgodność oferty z SIWZ warto
wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach o sygn. akt XIX Ga 18/10, które
wskazuje jak należy tego typu uchybienie kwalifikować: [l]ege non distinguente art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP nie wskazuje o jakie może chodzić omyłki, a więc mogą wchodzić tutaj w grę
wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia,
drobne różnice niebędące świadomym pominięciem określonych przez SIWZ wymogów.
Może to dotyczyć także ceny wskazanej w ofercie
Po trzecie – wystąpienie omyłki w pkt 3.5 Arkuszu ofertowego nie pozostawia
wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia TTcomm S.A. i dowodzi jedynie,
że mamy do czynienia w tym przypadku z niedokładnością przypadkową. Stanowisko takie
potwierdza również pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 7
czerwca 2008 r. (sygn. akt. XII Ga 206/08): przewidziana w art. 87 ust. 2 PZP możliwość
poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa są każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę
powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma wiec charakter
proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista
omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia
nowej treści oświadczenia. Ominięcie cyfry 1 (jeden) w punkcie 3.5 Arkusza ofertowego nie
było niczym innym jak wyżej wymienionym przypadkowym (technicznym) przeoczeniem.
Po czwarte – należy również wskazać, że nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwość
Sygn. akt KIO 487/13
jaką cyfrę wstawić w pkt 3.5 kolumnie ilość urządzeń w komplecie Arkusza ofertowego –
choć mając na uwadze stan faktyczny postępowania (wymóg 1 urządzenia w komplecie) nie
sposób to sobie wyobrazić – mógł wezwać TTcomm S.A. do wyjaśnień odnośnie
dokonanego pominięcia. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09): Zastosowanie art. 87 ust. 2pkt. 3 PZP jak najbardziej
może postać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu,
zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej
potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.
Po piąte – na Zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia, a więc skorzystania przez niego ze wszelkich
narzędzi jakie przewiduje ustawa pzp w celu wyjaśnienia (wskazania sposobu rozumienia
treści zawartych w ofercie) lub wyjaśnienia i poprawienia treści oferty. Zamawiający winien
wiedzieć, że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp (vide: wyrok Izby o sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok
Izby o sygn. akt 1514/11 z 29 lipca 2011 r.).
Podsumowując kwestię niezastosowania przez Zamawiającego trybu poprawienia
przeoczenia w ofercie TTcomm S.A. Odwołujący pragnie podkreślić, że zgodnie z jednolitą i
utrwalona linią orzeczniczą, intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp. Cel ten stara
się realizować Izba, która w swoich orzeczeniach podkreśla, że: celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej
formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższy ceną lub oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia
(oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). [wyrok Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO
522/11] Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może
uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać
należy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem
(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyroku o sygn. akt
KIO 2810/11 podnoszący, że [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
Sygn. akt KIO 487/13
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w sprawach o sygn. akt KIO 2490/10 i o sygn. akt KIO
1978/10.
Ad. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz zarzutu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 1 pzp
Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 7 ust 1 i 3 pzp jest wynikiem implikacji
zarzutów omówionymi już szczegółowo powyżej. Dodatkowo należy według niego wskazać,
że celem nadrzędnym prowadzonego przez Zamawiającego postępowania jest dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zamawiający winien zatem ze szczególną
uwagą podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, w szczególności prowadzić
postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. Nie ulega wątpliwości,
że zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp stanowią punkt wyjścia dla całości regulacji
zawartych w pzp. Wszystkie pozostałe przepisy stanowią ich uszczegółowienie, a ich
wykładnia powinna się odbywać w świetle i z uwzględnieniem wyżej wymienionych zasad,
o czym w toku postępowania Zamawiający niejako zapomniał.
Odwołujący wywiódł, że żaden przepis pzp nie może wiec być odczytywany jako
autonomiczny i pozostający w oderwaniu od jej zasadniczych celów, a tak niestety postąpił
Zamawiający przyjmując autorytarnie a zarazem niesłusznie za jedyną podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg
przepisów i instytucji uregulowanych m.in. w art. 23 ust 3 i 4 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
których zastosowanie z pewnością uchroniłoby go przed podjęciem niezgodnych z prawem
czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z uwagi
na okoliczność, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1
pzp) – Odwołujący wskazał, że Zamawiający oparł dokonaną przez siebie czynność
na błędnym przekonaniu o niezgodności treści przedłożonej przez Odwołującego oferty
z SIWZ. Skoro co najmniej jedna z ofert spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega
odrzuceniu – nie można unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
[Odwołujący sprostował na rozprawie, że we wszystkich miejscach odwołania gdzie
wpisano art. 23 ust. 3 lub art. 23 ust. 4 ustawy pzp powinno być odpowiednio art. 26 ust. 3
lub art. 26 ust. 4 ustawy pzp]
12 marca 2013 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 11
marca 2013 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
Sygn. akt KIO 487/13
uzasadniając swoje stanowisko.
Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczące uchybienia,
o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia Zamawiającego
Zamawiający stwierdził, że w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę
systemu VSAT – 5 kpl. nie przewidział aktualizacji oprogramowania na 3 lata dla terminala
satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER. Jednakże na skutek pytań ze strony podmiotów
zainteresowanych udziałem w posterowaniu w odpowiedzi na pytania z 10 stycznia 2013 r.
(pytanie nr 36) Zamawiający poinformował, że wymaga dla przedmiotowych modemów
aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ponadto Zamawiający również
pismem z 10 stycznia 2013 r. dokonał zmiany: ogłoszenia, SIWZ, wzoru umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikami), wskazując jednoznacznie, że dla ww.
terminali wymaga aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Ogłoszenie
to zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 10 stycznia 2013 r.,
a opublikowane 15 stycznia 2013 r. pod nr 2013/S-010-OU385 oraz zamieszczone
na stronach internetowych wwwjw4724.mil.pl i www.bip.mon.gov.pl. Co istotne – zdaniem
Zamawiającego – wprowadzając zmiany m.in. z powyższego powodu przedłużył termin
składania ofert z 17 stycznia 2013 r. na 4 lutego 2013 r. Zamawiający stwierdził, że dokonał
również odpowiednich zmian w załącznikach nr 1 i nr 2 (zastrzeżonych) do opisu przedmiotu
zamówienia, jednak Odwołujący nie pobrał ponownie tych poprawionych zastrzeżonych
załączników.
W ocenie Zamawiającego wobec powyższego uwagi dotyczące zaniechania przez
niego zmian we wzorze oferty (Arkusz ofertowy – załącznik nr 2) oraz specyfikacji
technicznej oferowanego sprzętu (załącznik nr 1) są nieprawdziwe. Wskazywanie przez
Odwołującego na oświadczenie, którego rzekomo oczekiwał Zamawiający jest również
nieprawdziwe, gdyż Zamawiający wskazał jedynie na inne dokumenty lub oświadczenia,
które były niewymagalne, ale które mogłyby przy badaniu oferty wskazywać na treść oferty
i być podstawą do wyjaśnień lub dodatkowych pytań (wynikać ma to z obowiązku badania
przez Zamawiającego wszelkich dokumentów, które zostały złożone z ofertą). Zdaniem
Zamawiającego odnoszenie się do przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych
wydaje się niecelowe. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wbrew temu co napisał
Odwołujący, nie posłużył się on oryginalnym formularzem ofertowym po zmianach
dokonanych 10 stycznia 2013 r., a jedynie wcześniejszą wersją bez naniesionych zmian.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w swojej ofercie nie zaoferował żadnej
aktualizacji oprogramowania SP-1 dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla
terminala satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER, tym samym nie wiadomo
Sygn. akt KIO 487/13
na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że taką ofertę złożył, i że dotyczy ona dodatkowo
okresu 3 lat.
Według Zamawiającego ponieważ nie wymagał żadnych dodatkowych oświadczeń
nie było również podstaw do wzywania Odwołującego o jakiekolwiek oświadczenia. Nie
można w żadnym wypadku mówić o wątpliwościach Zamawiającego co do oferty aktualizacji
oprogramowania w zakresie, o którym mowa powyżej, gdyż takiej oferty nie było.
Ad. zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 pzp – dotyczącego
uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego
Zdaniem Zamawiającego udzielając odpowiedzi na zadane pytania nr 22 i 25 wskazał
jednoznacznie, że przedmiotem oferty ma być (1) standardowy w terminalach Ranger
zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W wraz z niezbędnym
wyposażeniem w tym elementami zasilającymi oraz (2) standardowy w terminalach Ranger
zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200W wraz z niezbędnym
wyposażeniem w tym elementami zasilającymi.
W ocenie Zamawiającego treść oferty Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt
uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów specyfikacji, przy czym Odwołujący pomimo
treści odpowiedzi na pytania zaoferował dodatkowo, czyli niezgodnie z treścią specyfikacji,
zasilacze FPS 5000 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5030 oraz FPS 5000 AC/DC,
Fronted Power Supply do RFT 5040. Z punktu widzenia Zamawiającego ponieważ zasilacze
te nie są kompatybilne z zamawianymi nadajnikami o tej mocy, mogą jedynie podnosić
wartość zamówienia, a ich zaoferowanie jest niezgodne ze zmienioną treścią specyfikacji
Zamawiający oświadczył, że niesporna w sprawie jest okoliczność zaoferowania przez
Odwołującego
oprócz
tych
dodatkowych
zasilaczy
kompatybilnych
zasilaczy
(wbudowanych).
Ad. zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp – dotyczących uchybienia Odwołującego, o którym mowa w pkt 6 zawiadomienia
Zamawiającego
Ponieważ Odwołujący nie wpisał ilości urządzeń jakie oferuje w komplecie, pomimo
wyraźnego wymogu Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający nie może antycypować
treści oferty, gdy nie można uznać – tak jak w tym przypadku – braku ilości jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Wskazany przez Odwołującego argument wpisania w kolumnie ilość
modułów lub komponentów w urządzeniu (poz. 3.5) ilości, zdaniem Zamawiającego jedynie
wskazywać na słuszność jego stanowiska. Wskazana pozycja w kolumnie mówi jedynie o
ilości modułów lub komponentów w urządzeniu (czyli jednym urządzeniu). Nie można zatem
na tej podstawie twierdzić – jak tego chciałby Odwołujący – że wprost wskazuje to ilość
Sygn. akt KIO 487/13
urządzeń w komplecie, gdyż niezależnie od ilości urządzeń zawsze w tej kolumnie będzie
podana ilość modułów lub komponentów dla jednego urządzenia. Potwierdza to pozycja 3,5
Kabel V.35 DCE, gdzie figuruje liczba 4 dla jednego urządzenia.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp
Zamawiający oświadczył, że zawsze był i jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu, i tak właśnie postąpił
w przedmiotowej sprawie: dochował podwyższonej staranności przy badaniu ofert, dokonał
wnikliwej ich oceny przy uwzględnieniu przepisów prawa. Według Zamawiającego wskazuje
na to przede wszystkim fakt unieważnienia postępowania wobec niezłożenia przez żadnego
z oferentów nie podlegającej odrzuceniu oferty.
5 marca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem drugiemu wykonawcy, który złożył
ofertę kopię odwołania. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego,
Sygn. akt KIO 487/13
a następnie unieważnieniu całego postępowania – narażają Odwołującego na szkodę
polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i zmianami
z 10 stycznia 2013 r., oferty Odwołującego, a także protokołu postępowania.
Izba wzięła pod uwagę załączone do odwołania i złożone w oryginale na rozprawie
oświadczenie z 7 marca 2013 r. osoby uprawnionej do reprezentacji producenta-dostawcy
sprzętu wskazanego w ofercie Odwołującego wyłącznie jako wyrażenie poglądu tego
podmiotu co do zakresu treści tej oferty, względnie oświadczenie co do relacji handlowych w
jakich pozostaje z Odwołującym.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 pzp oddaliła na rozprawie zgłoszone w odwołaniu
i podtrzymane na rozprawie wnioski o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
– zeznań świadka L…………. M……………, Dyrektora ds. Zamówień w TTcomm S.A.,
na okoliczność specyfikacji technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym
urządzeń ujętych w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do
których Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych
zamówienia;
– zeznań świadka M………… D…………., Dyrektora w ND SatCom GmbH (producenta
i dostawcy urządzeń ujętych w ofercie TTcomm S.A.), na okoliczność specyfikacji
technicznej urządzeń zaoferowanych przez TTcomm S.A., w tym urządzeń ujętych
w Arkuszu ofertowym / specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, co do których
Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie spełniania wymogów technicznych zamówienia;
– opinii biegłego z zakresu telekomunikacji, urządzeń nadawczych i elektroniki
na okoliczność potwierdzenia lub niepotwierdzenia zgodności zaoferowanych przez TTcomm
S.A. urządzeń (elementów) zestawu Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W, zestawu RX, Tx do
pasma C o mocy 200W oraz anteny 1,5 m RANGER z wymogami specyfikacji technicznej
zamówienia.
W ocenie Izby wnioskowane dowody były zbędne dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, gdyż dotyczą okoliczności stwierdzonych innymi dowodami przywołanymi
w uzasadnieniu, a nadto zostały powołane jedynie dla zwłoki. W szczególności okazało się,
że niesporne jest, że zaoferowane przez Odwołującego zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy
100W, jak i zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W zawierają w sobie (wbudowane)
Sygn. akt KIO 487/13
w pełni kompatybilne zasilacze.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnił prowadzone postępowanie.
śadna z opisanych w zawiadomieniu z 21 lutego 2013 r. sytuacji nie uprawniała
Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Odwołującego
z treścią s.i.w.z. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający w toku badania ofert analizował stwierdzone przez
siebie w ofercie Odwołującego niezgodności pod kątem możliwości ich skorygowania
w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie,
w której Zamawiający odnosi się do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp tylko w odniesieniu
do ostatniej niezgodności, powielając przy tym pewną niekonsekwencję uzasadnienia
zarzutu odwołania w rozróżnianiu poprawiania omyłki z tego przepisu od poprawiania
oczywistej omyłki pisarskiej z art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp. Paradoksalnie zdaniem Izby – akurat
w tym przypadku rzeczywiście miała miejsce oczywista omyłka pisarska, co zostanie
szczegółowo omówione poniżej. Natomiast ze wszech miar słuszne, zilustrowane
wypowiedziami orzecznictwa, acz ogólne wywody Odwołującego, powinny znaleźć się
na wstępie odwołania – jako przyczynek do wykazania zasadności zastosowania instytucji
wynikających z ust. 1 i 2 art. 87 pzp w odniesieniu do złożonej przez niego oferty. Izba
w pełni popiera zacytowane w odwołaniu stanowisko, a odnosząc je do rozstrzyganej sprawy
– stwierdza, że analizując okoliczności każdego z 6 stwierdzonych przypadków uchybień
w ofercie Odwołującego, przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu, Zamawiający
zobowiązany był ją wszechstronnie zbadać, w tym ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust.
1 pzp powstałe wątpliwości, a także dokonać poprawy omyłek w takim zakresie, w jakim
umożliwia to art. 87 ust. 2 pzp. Gdyby Zamawiający zastosował te instytucje przekonałby się,
że nie może stwierdzić definitywnej niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z.
Wyszczególnione przez Zamawiającego w 6 punktach niezgodności w rzeczywistości
tworzą 4 różne sytuacje do rozstrzygnięcia, gdyż pkt 1 i 4 dotyczą analogicznego stanu
faktycznego, podobnie jak pkt 2 i 3, przy czym wszystkie punkty – z wyjątkiem pkt 6 – są
związane z wyjaśnieniami lub zmianami treści s.i.w.z. dokonanymi przez Zamawiającego 10
stycznia 2013 r.
Pierwsza sytuacja wyniknęła na tle pytania nr 36 o następującej treści: W opisie
Sygn. akt KIO 487/13
Przedmiotu Zamówienia – wykaz ukompletowania – Załącznik nr 1 w pkt 3.5 dot. modemu
Zamawiający wymaga Aktualizacja oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Takie samo
wymaganie określone zostały w pkc. 4.1 dla sprzętu już posiadanego przez Zamawiającego.
Brak jest natomiast powyższego wymogu dla modemów ujętych w pkt. 1.5. i pkt. 2.5 – zatem
czy Zamawiający wymaga dla tych modemów również SP-1 na 3 lata? Wątpliwość
pytającego, czy w przypadku każdego z modemów jest wymagana aktualizacja
oprogramowania, Zamawiający jednoznacznie udzielając następującej odpowiedzi: Dla
modemów wymienionych w pkt. 1.5 i pkt. 2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata.
Zamawiający na tym nie poprzestał na zamieszczeniu tego pytania i odpowiedzi
w dokumencie z 10 stycznia 2013 r. pn. Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr ref.
ZP/49/2012 na zakup i dostawę systemy VSAT – 5 kpl. Oprócz tego w dokumencie z tego
samego dnia pn. Zmiany ogłoszenia, SIWZ, Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu
zamówienia (wraz z załącznikami) w postępowaniu nr ref. ZP/49/2012 na zakup i dostawę
systemu VSAT – 5 kpl., w pkt III (dotyczącym zmian w zał. 1 do OPZ) i IV (dotyczącym zmian
w zał. 2 do OPZ, w lit. a oraz b poinformowano, że zarówno w pkt 1.5, jak i pkt 2.5, zgodnie
z odpowiedziami na pytania z dnia 10.01.2013r. (odp. na pyt. Nr 36) Zamawiający wymaga:
– „Aktualizacji oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata”. Ponadto Zamawiający
w zastrzeżonych załącznikach nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia ręcznie dopisał w pkt
1.5 i 2.5 odpowiednio 15 i 16 wiersz Aktualizacja oprogramowania poziom SP-1 na 3 lata.
Druga sytuacja jest związana z pytaniami nr 22 (Czy w punkcie 2.2 OPZ (część
niejawna) wymagany jest zasilacz FPS pomimo, że nadajnik wymieniony w tym punkcie
takiego zasilacza nie wymaga, bo jest zasilany z sieci 230 VAC?) i 23 (Analogiczne pytanie
jak wyżej dla punktu 2.3 OPZ). Odpowiedź nr 22: Należy zaoferować standardowy
w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W wraz
z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. Odpowiedź nr 23: Należy
zaoferować standardowy w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik
na pasmo C o mocy 200 W wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami
zasilającymi. W tym przypadku Zamawiający ograniczył się do zamieszczenia tych pytań
i odpowiedzi w pierwszym dokumencie z 10 stycznia 2013 r., nie zamieszczając informacji
o dokonaniu jakichkolwiek zmian w związku z udzielonymi odpowiedziami w drugim
dokumencie z 10 stycznia 2013 r. śadne zmiany nie zostały też naniesione w treści
zastrzeżonych załączników 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, w których, w pkt 2.2
Zestaw Rx, Tx do pasma Ku o mocy 100W… pozostawiono 4. wiersz: Zasilacz FPS 5000
AC/DC, Frontend Power Supply do RFT 5030, a w pkt 2.3 Zestaw Rx, Tx do pasma Ku
o mocy 200W… pozostawiono 3 wiersz: Zasilacz FPS 5000 AC/DC, Frontend Power Supply
do RFT 5040.
Sygn. akt KIO 487/13
Wreszcie 3 sytuacja dotyczy następującego pytania nr 25: Czy antena wymieniona
w punkcie 3.1 OPZ powinna mieć jedno ramię z wyposażeniem na pasmo Ku, czy dwa
ramiona odpowiednio wyposażone na pasma Ku (polaryzacja liniowa) i C (polaryzacja
kołowa)? W pierwszym piśmie z 10 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział: Zestaw ma
być wyposażony w dwa ramiona z kompletnym oprzyrządowaniem, tj.: jedno ramię dla
pasma Ku i drugie ramię dla pasma C, montowane do anteny Zamienie /albo dla Ku albo dla
C/. W tym przypadku również w ślad za udzieloną odpowiedzią nie poszła żadna informacja
o wprowadzeniu zmian w treści załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, żadne
zmiany w ich treści nie zostały również fizycznie naniesione na te dokumenty fizycznie
spoczywające w kancelarii tajnej Zamawiającego. Nadal zatem w pkt 3.1 Antena 1,5m
RANGER w trzecim wierszu wyszczególniono jedynie Ramię na pasmo KU z promiennikiem.
Izba zważyła, że z powyższych okoliczności wynika jednoznacznie wprowadzenie
zmian zarówno w załączniku nr 1, stanowiącym defacto szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, jak i w załączniku nr 2, będącym formularzem do wypełnienia przez
wykonawców, gdyż Zamawiający wyraźnie poinformował, że pkt 1.5 i 2.5 ulegają zmianie
o aktualizację oprogramowania – poziom SP-1 na 3 lata. Nie ma zatem większego
znaczenia, że Zamawiający nie poinformował o możliwości ponownego pobrania tych
załączników z kancelarii tajnej, gdyż każdy z wykonawców został poinformowany co i gdzie
ulega zmianie i mógł we własnym zakresie uwzględnić to przy sporządzaniu oferty.
Odwołujący w odwołaniu przemilczał fakt dokonania wraz z udzieloną odpowiedzią
na pytanie 36 zmian do treści s.i.w.z. twierdząc – niezgodnie z opisanym powyżej
rzeczywistym stanem rzeczy – że nie doszło do zmiany załączników nr 1 i 2 do OPZ
w zakresie wyszczególnienia w treści oferty oświadczenia o zaoferowaniu dla modemów
z pkt 1.5 i 2.5 aktualizacji oprogramowania. Tym samym Odwołujący bezpodstawnie
podniósł w odwołaniu, że nie wiadomo było w jaki sposób wykonawcy mają wyrazić w ofercie
informację o oferowaniu aktualizacji oprogramowania modemów. Odwołujący nie uwzględnił
w swoim arkuszu ofertowym – specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganej
przez Zamawiającego w pkt 1.5 i 2.5 wzmianki o oferowaniu aktualizacji oprogramowania –
poziom SP-1 na 3 lata. W konsekwencji doszło do niezgodności pomiędzy treścią s.i.w.z.
a treścią oferty, którą Zamawiający prawidłowo zidentyfikował. Błędne były natomiast dalsze
działania Zamawiającego, a raczej ich brak, i automatyczne uznanie stwierdzonej
niezgodności za powód do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, pomimo że z przepisu tego wynika konieczność uprzedniego zbadania możliwości
usunięcia takiej sprzeczności z treścią s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych argumentów
przemawiających przeciwko możliwości zastosowania w powyższej sytuacji do niezgodności
Sygn. akt KIO 487/13
pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią s.i.w.z. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamiast tego
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający skupił się na odpieraniu
nieadekwatnej części zarzutu dotyczącej zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania modemów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Tymczasem oczywiście błędne jest stanowisko wynikające z odwołania jakoby treść oferty
mogła być uzupełniana w trybie art. 26 ust. 3 pzp, który może służyć uzupełnieniu
dokumentów zażądanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Dokumenty te nie stanowią treści oferty lecz jej potwierdzenie, a tym samym nie mogą
również jej zastępować. Ponieważ wszystkie sporne niezgodności dotyczą tzw. arkusza
ofertowego – specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania, czyli wypełnionego przez
Odwołującego załącznika nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia (który z kolei stanowi
załącznik nr 4 do s.i.w.z.) – istotne znaczenie ma ustalenie charakteru tego dokumentu, tzn.
czy stanowi on element treści oferty czy też jedynie dokument składany na potwierdzenie
spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowany sprzęt. Zamawiający sprecyzował
wymaganą postać oferty w pkt 11 s.i.w.z., w szczególności z pkt. 11.1.2 wynika, że składają
się na nią nie tylko wypełniony formularz oferta (stanowiący załącznik nr 1 do s.i.w.z.) oraz
wypełniony formularz cenowy (stanowiący załącznik nr 7 do s.i.w.z.), lecz także wspomniany
arkusz ofertowy – specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu, sporządzony ściśle według
opisu przedmiotu zamówienia tzw. wykazu ukompletowania (stanowiącego załącznik nr 1 do
opisu przedmiotu zamówienia). Przy czym istotne jest, że arkusz ofertowy – specyfikacja
techniczna oferowanego sprzętu jest wiernym odzwierciedleniem uszczegółowionego
przedmiotu zamówienia przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości,
że specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu wymienionego w ramach trzech pozycji
formularza cenowego – stanowi wymagane przez Zamawiającego sprecyzowanie
przedmiotu oferty, podlegające ocenie pod kątem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia. Ma to o tyle istotne znaczenie, że ustawa pzp wyraźnie rozgranicza
przysługujące zamawiającemu środki prawne w odniesieniu do treści oferty od tych, które
może on zastosować w stosunku do dokumentów zażądanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt
2 pzp. W szczególności wyłącznie w stosunku do tych ostatnich – w razie niezłożenia lub gdy
dokumenty załączone do oferty zawierają braki – możliwe jest ich uzupełnienie w trybie art.
26 ust. 3 pzp. Natomiast instytucja ta nie znajduje zastosowania w stosunku do treści oferty,
gdyż ta może być korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp), a w przypadku rozbieżności z treścią s.i.w.z. –
poprawiana w granicach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto ustawa pzp
odróżnia wyjaśnianie treści oferty (instytucja uregulowana w art. 87 ust. 1 pzp) od wyjaśnień
Sygn. akt KIO 487/13
dotyczących dokumentów składanych na zasadzie art. 25 ust. 1 pzp (instytucja uregulowana
w art. 26 ust. 4 pzp).
Izba zważyła, że brak wyszczególnienia przez Odwołującego w specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń aktualizacji oprogramowania dla modemów z pkt 1.5 i 2.5
jest wręcz klasycznym przypadkiem wystąpienia niezgodności, która podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Jak wynika z powyżej przywołanego przebiegu
postępowania przed składaniem ofert, jeden z wykonawców dostrzegł niekonsekwencję
Zamawiającego, który nie przy wszystkich modemach wyszczególnił aktualizację
oprogramowania. Zamawiający potwierdził rozumowanie pytającego wykonawcy, że tak jak
w przypadku analogicznego modemu z pkt 3.5, będącego urządzeniem z trzeciego typu
zestawu terminala satelitarnego, również dla modemów z pkt 1.5 i 2.5, wchodzących w skład
odpowiednio pierwszego i drugiego typu zestawu terminala satelitarnego, wymagane jest
zapewnienie aktualizacji oprogramowania SP-1 przez 3 lata. Jednocześnie Zamawiający
zadbał o ujednolicenie w tym zakresie załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,
dopisując dodatkowy wiersz w pkt 1.5 i 2.5. Zmiana ta została przeoczona przez
Odwołującego, który złożył ofertę na formularzu załącznika nr 2 w pierwotnym brzmieniu,
działając w błędnym przekonaniu, że złożenie odrębnego oświadczenia co do oferowania
aktualizacji oprogramowania modemów z pkt 1.5 i 2.5 nie jest wymagane (Odwołujący
pozostał w tym błędnie nawet na etapie wniesienia odwołania). Niewątpliwie takie pominięcie
nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, lecz stanowi tzw. inną omyłkę polegającą
na spowodowaniu rozbieżności z wymaganą treścią oferty. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy pominięcie to jest wynikiem omyłki, powinien skorzystać
z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp. Zamiast tego
Zamawiający z góry przyjął mało prawdopodobne założenie, że Odwołujący celowo złożył
ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z., gdyż nie miał zamiaru zapewnić aktualizacji
oprogramowania dla niektórych spośród oferowanych modemów. Izba zważyła, że co do
zasady wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania
świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi z opisem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający bez trudu zidentyfikował brakujący element
specyfikacji technicznej oferty Odwołującego, nie mógł mieć także żadnych wątpliwości
w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia, gdyż mogło to nastąpić wyłącznie w taki
sam sposób, w jaki dokonał tego uprzednio Zamawiający w przypadku oryginalnych
załączników przechowywanych w kancelarii tajnej. Wreszcie należy zauważyć, że taka
zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie
powoduje zmiany jej ceny.
Z uwagi na konieczność dokonania poprawienia dwóch omyłek w powyżej opisanej
Sygn. akt KIO 487/13
sytuacji, Izba uznała za celowe nakazanie również Zamawiającemu poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp również sytuacji związanej z brakiem wskazania w pkt 3.1 specyfikacji
technicznej Odwołującego, że w skład anteny Ranger wchodzi również ramię na pasmo
C z promiennikiem. Powinno to usunąć jakąkolwiek niepewność po stronie Zamawiającego,
czy takie wyposażenie zostanie mu dostarczone przez Odwołującego. Jednakże porównując
ten przypadek z poprzednią sytuacją można by się zastanawiać, czy nie byłoby
wystarczające udzielenie przez Odwołującego wyjaśnień, że w ramach swojej oferty
uwzględnił ten element. Również w tym przypadku w opisie przedmiotu zamówienia znalazła
się nieścisłość, gdyż w ramach wyposażenia anteny Ranger 1,5 m z trzeciego typu zestawu
terminala satelitarnego VSAT wyszczególniono tylko ramię na pasmo Ku z promiennikiem,
podczas gdy przy analogicznej antenie z drugiego zestawu wyszczególniono w oddzielnych
wierszach oba typy ramion z promiennikami. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy
Zamawiający co prawda 10 stycznia 2013 r. wyjaśnił, że zestaw ma być wyposażony w oba
ramiona – montowane zamiennie, jednakże w ślad za tym nie poinformował o wprowadzeniu
jakichkolwiek zmiany w treści pkt 3.1 załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia,
jak również sam takiej zmiany nie naniósł na oryginałach tych dokumentów
przechowywanych w kancelarii tajnej. Brak tej konsekwencji potwierdza odpowiedź
na odwołanie, w której z jednej strony Zamawiający twierdzi, że rzekomo zmodyfikował treść
s.i.w.z., jednak nie odwołuje się przy tym do zestawu dokumentów, który wymienił na dowód
wprowadzenia zmian dotyczących aktualizacji oprogramowania. Wbrew odmiennemu
stanowisku Zamawiającego na rozprawie, gdyby był konsekwentny, postąpiłby analogicznie
jak w przypadku aktualizacji oprogramowania, czyli uzupełnił o pominięty element opis
przedmiotu zamówienia oraz arkusz ofertowy. Natomiast poprzestając na udzieleniu samych
wyjaśnień Zamawiający spowodował możliwość różnorakiej interpretacji ze strony
wykonawców, z których część mogła przyjąć udzieloną odpowiedź do wiadomości, lecz
złożyć specyfikację techniczną oferty według wzoru, który formalnie nie uległ zmianie.
Wyjaśnienia treści s.i.w.z. są oczywiście wiążące dla wykonawców, jednak w treści
odpowiedzi na pytanie 25 nie wskazano w jaki sposób wykonawcy mają uzewnętrznić,
że oferują oba ramiona, nie pada nawet fraza ramię na pasmo C z promiennikiem, której
brak zarzucił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący wykazał przy tym
na rozprawie, że załączone do oferty certyfikaty zgodności dla Ranger 1500 (odrębne
dokumenty dla ramienia na pasmo Ku i dla ramienia na pasmo C) powinny skłonić
Zamawiającego do co najmniej do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający zaniechał skorzystania z możliwości uzyskania wyjaśnień treści oferty,
bezpodstawnie stwierdzając jej nieusuwalną sprzeczność z treścią s.i.w.z. Tymczasem jeżeli
można mówić w tym przypadku o omyłce popełnionej przez Odwołującego, to walnie
Sygn. akt KIO 487/13
przyczynił się do niej Zamawiający swoją niekonsekwencją w usuwaniu nieścisłości opisu
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie również w tym przypadku istnieje jeden możliwy
sposób poprawienia takiej omyłki – przez dopisanie w pkt 3.1 wiersza ramię na pasmo C
z promiennikiem.
W trzeciej z zarysowanych na wstępie sytuacji Zamawiający w ogóle nie miał podstaw
do przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z. Tak jak w poprzedniej
sytuacji w piśmie z 10 stycznia 2013 r. (dotyczącym zmian w treści s.i.w.z.) Zamawiający nie
poinformował o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w pkt 2.2 i 2.3 załączników nr 1 i 2
do opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający bezpodstawnie wywodzi,
że z udzielonych przez niego 10 stycznia 2013 r. wyjaśnień jednoznacznie wynikała
rezygnacja z zamawiania w ramach zestawów Rx, Tx zasilaczy FPS 5000 AC/DC. Pytania
dotyczyły tylko tych zasilaczy i zmierzały do ustalenia, czy nie znalazły się one w opisie
wyposażenia zestawu przez omyłkę, gdyż nadajniki wymienione w pkt 2.2 i 2.3 nie wymagają
takiego zasilacza ponieważ standardowo są zasilane bezpośrednio z sieci 230 V.
Zamawiający nie odpowiedział wprost na te pytania, gdyż przede wszystkim poinformował
o tym jakiej mocy nadajniki na jakie pasmo należy zaoferować – enigmatycznie dodając –
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. W tej sytuacji treść oferty
Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza uwzględnienia tak zmodyfikowanych zapisów
specyfikacji, lecz jest w pełni zgodna z treścią załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż obejmuje każdą z pozycji wyposażenia wymienionych w pkt 2.2 i 2.3,
w tym zasilacze FPS 5000 AC/DC FPS opisane odpowiednio w czwartym i trzecim wierszu
tych punktów.
W ocenie Izby rozstrzygnięcie sporu co do możliwości poprawienia braku wypełnienia
przez Odwołującego w pkt 3.5 Moduł MODEM kolumny nazwanej ilość urządzeń
w komplecie jest oczywiste i może być tylko jedno – należy tam wpisać liczbę „1”. Sprawa
jest prosta, pomimo wprowadzonego przez Zamawiającego zawiłego nazewnictwa i sposobu
podania liczby zamawianego i oferowanego sprzętu, przedstawiającego się następująco.
Na poziomie najbardziej ogólnym(i po pomięciu dodatkowych świadczeń) przedmiotem
zamówienia jest – jak wskazuje sama nazwa zamówienia – dostawa systemu VSAT
składającego się łącznie z 5 kompletów zestawów terminali satelitarnych, w tym jednego
kompletu zestawu pierwszego typu, dwóch kompletów zestawu drugiego typu i również
dwóch kompletów zestawu trzeciego. Liczby zamawianych kompletów znalazły
odzwierciedlenie zarówno w drugiej kolumnie formularza cenowego pn Ilość kompletów, jak
i w identycznie nazwanej ostatniej kolumnie załącznika nr 1 do opisu przedmiotu
zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy 3 typów zestawów, poszczególne
nazwane typy stanowią odpowiednio pkt 1, 2 i 3. Następnie w załączniku tym zawartość
Sygn. akt KIO 487/13
każdego typu zestawu została uszczegółowiona przez podanie nazw i typów wchodzących
w jego skład urządzeń, wypunktowanych kolejno, np. 1.1, 1.2 itd. Zamawiający określił przy
tym liczbę poszczególnych urządzeń w kolumnie pn. ilość urządzeń w komplecie. Wreszcie
na największym poziomie szczegółowości dla każdego urządzenia podano typy
komponentów (modułów) z jakich ma się składać urządzenie, opisując je w kolejnych,
nienumerowanych wierszach, a także – w kolumnie nazwanej ilość modułów lub
komponentów w urządzeniu – określono liczbę komponentów (modułów) danego typu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie ograniczył się do skutecznej
polemiki z najmniej trafną częścią argumentacji Odwołującego, gdyż rzeczywiście z faktu,
że w skład urządzenia wchodzi po jednym komponencie danego typu (choć nie jest to regułą
bezwyjątkową) w żaden sposób nie wynika jaka jest liczba oferowanych urządzeń danego
typu. Zamawiający pominął jednak okoliczność, że liczba kompletów zestawów, liczba
urządzeń i liczba komponentów jaką mógł wpisać Odwołujący przy wypełnianiu arkusza
ofertowego nie mogła być inna niż liczby zamieszczone przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wynika to z tego, że załącznik nr 2 stanowi powielenie treści
załącznika nr 1, z tą różnicą, że wymazano w nim niektóre nazwy, a także liczby kompletów,
urządzeń i komponentów. Ponadto Odwołujący – przynajmniej w zakresie objętym zarzutami
odwołania
–
nie
korzystał
z możliwości
zaoferowania
urządzeń
równoważnych
dla wskazanych z nazwy przez Zamawiającego, a zatem ponownie wpisywał te same
informacje i liczby. Przede wszystkim jednak akurat w przypadku pkt 3.5 Moduł MODEM
zachodzi dodatkowo szczególna sytuacja, że w następnym wierszu nie rozpoczyna się
wymienianie z jakich komponentów się składa, lecz dookreślono jakiego typu jest to modem,
po czym dopiero następuje wymienienie komponentów (tzw. opcji), z jakich ten modem się
składa (ostatnią z nich jest aktualizacja oprogramowania). Otóż Odwołujący nie zapomniał
przepisać z załącznika nr 1 do OPZ w kolumnie ilość modułów lub komponentów
w urządzeniu liczby 1, która akurat w tym szczególnym przypadku musiała być taka sama
w kolumnie ilość urządzeń w komplecie. Z tego względu Izba oceniła, że niewpisanie tej
liczby w pkt 3.5 w wierszu Moduł MODEM jest oczywistą niedokładnością popełnioną przy
wypełnianiu formularza specyfikacji technicznej oferty, a zatem podlega obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp.
Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego
przesądza o zasadności zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie została
wypełniona przesłanka braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba nie dopatrzyła się odrębności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, stwierdzone
powyżej uchybienia Zamawiającego wyczerpują treść innych zarzutów. W szczególności
w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający
Sygn. akt KIO 487/13
traktował Odwołującego w sposób odmienny niż drugiego wykonawcy uczestniczącego
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 2 lit. c pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w wysokości wynikającej z rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, a więc
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego powyżej rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
