rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 489/13
KIO 489/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……… P…….. – Z……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył –
Zboińska” oraz DIG S…………..-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Katowice,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……… P…….. – Z……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył –
Zboińska” oraz DIG S…………..-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Katowice,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: E…….. P……. – Z……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG S……….-
ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……… P……… - Z………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa
Przybył – Zboińska” oraz DIG S………….-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……..
P……… - Z…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG S………..-
ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach na rzecz Miasta Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
sygn. akt KIO 489/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Katowice, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej (projektu budowlanego
i wykonawczego) zagospodarowania przestrzeni publicznych w obszarze centrum Miasta -
Katowice wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na podstawie koncepcji udostępnionej
przez Zamawiającego wraz z nadzorem autorskim nad realizacją zadania”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 22.08.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 160-267359.
W dniu 22 lutego 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: E……. P………. – Z……….. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG
S………….-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach (dalej „Konsorcjum Venit”) o odrzuceniu ich oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz unieważnieniu postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia.
W dniu 04.03.2013 r. Konsorcjum Venit wniosło odwołanie względem ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
• unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
• unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
A.
NARUSZENIE ZASADY KONCENTRACJI
1.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający - pod pozorem należytego badania i oceny
ofert - wyszukuje coraz to nowe podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, a nawet posuwa
się do unieważnienia Postępowania, gdyż celem Zamawiającego nie jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, lecz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który uwzględnił w swoim projekcie nie wyartykułowane w SIWZ oczekiwania
Zamawiającego. Otóż, Zamawiający nie akceptuje projektu Iglicy Diamentowej, choć jest on
zgodny z SIWZ. Podczas postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2902/12 Zamawiający
stwierdził, że „nie przewidywał nowego symbolu miasta, zamiany bramy miasta posiadającej
funkcje użytkowe na iglicę o charakterze jedynie symbolicznym". Okoliczność ta nie została
jednak wyartykułowana w SIWZ, zatem Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zgodność
projektu z treścią SIWZ. Obecnie, Zamawiający usiłuje znaleźć nowe podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego, a nawet posuwa się do unieważnienia Postępowania, gdyż pomimo
jasnego stanowiska Izby, w dalszym ciągu nie chce dopuścić, by projekt zgodny z SIWZ, lecz
niezgodny z „przewidywaniami" Zamawiającego, został zrealizowany.
2.
Podobne sytuacje miały już miejsce podczas procedur udzielania zamówienia
publicznego i były one jednoznacznie negowane, jako niezgodne z obowiązującymi zasadami
oraz ustawą Pzp. To właśnie zasada koncentracji środków ochrony prawnej zapewnia, że nie
tylko wykonawcy zobowiązani są do podnoszenia wszystkich zarzutów w ustawowo
wskazanym terminie, lecz również i zamawiający objęci są obowiązkiem wyczerpującego
wyspecyfikowania wszystkich wad oferty lub postępowania. Niedopuszczalne jest zatem
ponawianie badania i oceny ofert w celu wyszukiwania coraz to nowych podstaw, które
pozwoliłby Zamawiającemu nie udzielenie zamówienia Odwołującemu.
3.
Nowe zarzuty, jako znane Zamawiającemu już przy dokonywaniu pierwszej oceny
ofert, nie zostały podniesione przez Zamawiającego, przez co dobrowolnie zrezygnował On z
podnoszenia tych zarzutów. Z ostrożności jednak, oraz przede wszystkim z uwagi na
bezzasadność zarzutów, Odwołujący wskazuje poniżej okoliczności, świadczące, że oferta
Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ.
B.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - OPIS KONSTRUKCJI DIAMENTOWEJ
IGLICY
4.
Odwołujący wskazuje, że niezgodne z prawdą są oświadczenia Zamawiającego,
dotyczące braku w ofercie Odwołującego opisu konstrukcji Diamentowej Iglicy. Zgodnie z
zapisami pkt. 13.3 SIWZ, Odwołujący w Części opisowej projektu koncepcyjnego (tj. „Opis
koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji") przedstawił rzekomo
brakujący opis konstrukcji Diamentowej Iglicy. Opis ten znajduje się na stronie 9 w części
OFERTA - CZĘŚĆ OPISOWA, w akapicie OPIS MATERIAŁOWY I KONSTRUKCJI. We
wskazanym ustępie Odwołujący przewidział „zastosowanie szlachetnych materiałów
budowlanych" oraz określił konstrukcję obiektów kubaturowych, w tym również i Diamentowej
Iglicy, poprzez zapis ,,proponowane obiekty kubaturowe powstaną w konstrukcji żelbetowej i
stalowej". Dodatkowo, na stronie 6 w części OFERTA - CZĘŚĆ OPISOWA, w akapicie
DIAMENTOWA IGLICA, Odwołujący wskazał, iż w projekcie przewidziano „zastosowanie
dwupowłokowej siatki do iluminacji iglicy".
5.
W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, iż Zamawiający nie wyartykułował w
SIWZ wymagania, by wykonawcy załączyli do oferty szczegółową analizę ekonomiczną
projektów. Również i koszt inwestycji nie był określony przez Zamawiającego jako kryterium
oceny koncepcji będącej częścią oferty. Nadto, składając ofertę, Odwołujący oświadczył w ust.
1) lit. f) Formularz Oferty, iż zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
że postawione w niej wymagania i warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń, co
oznacza, iż Odwołujący zaakceptował przytaczany przez Zamawiającego warunek, iż „wartość
sporządzonego kosztorysu inwestorskiego powiększona o należny podatek VAT nie
przekroczy kwoty, którą Zamawiający przeznaczy na inwestycję tj. 40.000.000 zł brutto
(słownie czterdzieści milionów złotych)". Zaś w ust. 1) lit h) Formularza Oferty, Odwołujący
oświadczył iż akceptuje warunki określone w projekcie umowy bez zastrzeżeń, co oznacza, że
również warunek określony w § 5, pkt 2 w brzmieniu: „kosztorys ofertowy wykonany na
podstawie rozwiązań projektowych opracowany przez Wykonawcę w ramach niniejszej
umowy, powiększony o podatek VAT winien oscylować w granicach kwoty 40 000 000 PLN
brutto (słownie: czterdzieści milionów)". Na powyższą okoliczność Zamawiający nie wymagał
odrębnego oświadczenia.
6.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący
zawarł bowiem w swojej ofercie wymagany opis oraz potwierdził, że wykonanie prac
budowlanych na podstawie zaoferowanego projektu nie przekroczą środków finansowych,
przeznaczonych przez Zamawiającego na ten cel.
C.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - PRZEKROJE I PIERZEJE
7.
Kolejnym bezpodstawnym zarzutem Zamawiającego jest rzekomy brak przekrojów i
pierzei. Już sam sposób sformułowania tego zarzutu świadczy o jego słabości. Zamawiający
nie wskazuje bowiem, których to przekrojów i pierzei brakuje w ofercie Odwołującego, lecz
stwierdza lakonicznie, że plansze Odwołującego są niezgodne z ust. 13.3.1 SIWZ, gdyż „nie
zawierają odpowiedniej ilości przekrojów i pierzei". Wykonawca nie ma obowiązku domyślania
się czy snucia spekulacji. Tymczasem, powoływany ust. 13.3.1 pierwszy akapit SIWZ stanowi:
„Plansza nr 1 - Koncepcja zagospodarowania terenu w skali 1:500, sporządzona na
załączonym podkładzie sytuacyjno-wysokościowym.
Przekroje min. płn.-płd., wsch. - zach. po 2 wraz z pierzejami płn.-płd., wsch.-zach. po 2 w
skali 1:250 w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie się z przyjętymi
rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi."
Cytowany ustęp oznacza, że Zamawiający jako „odpowiednią ilość przekrojów i pierzei" w
SIWZ uznał po 2 przekroje i rzuty, w sumie 4 rysunki.
8.
Na tak sformułowany warunek SIWZ, Odwołujący zawarł w części OFERTA: CZĘŚĆ
GRAFICZNA - PLANSZA NR 1 oraz w części OFERTA: CZĘŚĆ GRAFICZNA - PLANSZA NR
2 następujące rysunki:
1)
przekrój A-A, skala 1:250, zawierający przekrój płn.-płd., wraz z pierzeją zach.,
2)
przekrój B-B, skala 1:250, zawierający przekrój płn.-płd., wraz z pierzeją wsch.,
3)
przekrój C-C, skala 1:250, zawierający przekrój wsch.-zach., wraz z pierzeją płd.,
4)
przekrój D-D, skala 1:250, zawierający przekrój wsch.-zach., wraz z pierzeją płn.
Zatem, załączone do oferty przez Odwołującego plansze są zgodne z wymogami ust.
13.3.1 pierwszy akapit SIWZ, gdyż zostały złożone w odpowiedniej ilości, zawierają
wymagane przekroje i rzuty, a także posiadają wymaganą skalę.
9.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Zamawiający
zmienia warunki SIWZ, odwołując się do ilości przekrojów i pierzei, która w SIWZ została
sprecyzowana na poziomie 4 rysunków. Nawet obecnie, Zamawiający nie zdradza się ze
swoimi „przewidywaniami" i nie precyzuje, jaką ilość przekrojów i pierzei uznałby za
„odpowiednią". Odwołujący, bazując jednak na treści SIWZ, a nie „przewidywaniach"
Zamawiającego, zawarł w swojej ofercie wszystkie wymagane przekroje i pierzeje, spełniając
tym samym minimalny warunek ustanowiony w ust. 13.3.1 pierwszy akapit.
D.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - DETALE ARCHITEKTONICZNE MAŁEJ
ARCHITEKTURY
10.
Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym braku „odpowiedniej" ilości przekrojów i
pierzei, również i w przypadku zarzutu przedstawienia detali architektonicznych małej
architektury w nieodpowiedniej skali Zamawiający zmienia warunek SIWZ i względem tego
zmienionego, niewyartykułowanego warunku bada ofertę Odwołującego. Mianowicie, zgodnie
z warunkiem zawartym w ust. 13.3.1 drugi akapit stanowi:
„Plansza nr 2- Wizualizacje min. 2 niezbędne do przedstawienia koncepcji.
Detale architektoniczne małej architektury w skali 1:10, 1:20 w stopniu szczegółowości
umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi".
11.
Na tak sformułowany warunek SIWZ, Odwołujący zawarł w części OFERTA: CZĘŚĆ
GRAFICZNA - PLANSZA NR 1 oraz w części OFERTA: CZĘŚĆ GRAFICZNA - PLANSZA NR
2 następujące rysunki:
1)
detal małej architektury na placu kwiatowym, widok, skala 1:20,
2)
detal małej architektury na placu kwiatowym, przekrój A-A, skala 1:20,
3)
detal małej architektury na placu kwiatowym, przekrój B-B woda o ustabilizowanym
zwierciadle, skala 1:20.
Zatem, załączone do oferty przez Odwołującego plansze są zgodne z wymogami ust. 13.3.1
drugi akapit SIWZ, gdyż posiadają wymaganą przez Zamawiającego skalę. Nadto,
zastosowana skala jest odpowiednia dla stopnia szczegółowości, właściwego dla koncepcji
projektowej i umożliwia pełne zapoznanie się z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi.
12.
Podnoszony na obecnym etapie zarzut, iż zastosowana skala nie ukazuje „jakie
rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe wykonawca zaproponował (m.in. nie
wiadomo także jaka jest powierzchnia poszczególnych funkcji np. portyków), a ponadto nie
można określić jaki jest koszt inwestycji" jest również bezzasadny. Wyszczególnione rysunki
(w sumie 7 rysunków) obrazują precyzują bowiem rozwiązania materiałowe w stopniu
umożliwiającym określenie szacunkowych kosztów inwestycji. Samo zaś żądanie określenia
powierzchni poszczególnych funkcji, np. portyków, oraz przedstawienia kosztów inwestycji
poszczególnych obiektów w ogóle nie zostało wyartykułowane w SIWZ. W treści SIWZ, skala
rysunków, tj. szczegółowość rysunków, nie została również powiązana z możliwością
sporządzania przez Zamawiającego kosztorysów. Jak bowiem wykazano powyżej,
Zamawiający nie wymagał szczegółowej analizy kosztorysowej inwestycji od wykonawców,
lecz w tym zakresie oparł się na oświadczeniach, że budowa zgodna z projektem nie
przekroczy kwoty 40.000.000,00 PLN brutto.
13.
Na marginesie Odwołujący zauważa, że podnoszony zarzut dotyczący nie
zastosowania „odpowiedniej" skali tym jaskrawiej obrazuje arbitralność Zamawiającego, iż w
ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: GPP
Grupa Projektowa Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, MP-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, oraz Agencja Projektowa Architektury EKSPO s.c. z siedzibą w Krakowie, która to
oferta została przez Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2012r. wybrana ofertą
najkorzystniejszą, detal architektoniczny małej architektury również został przedstawiony w
skali 1:20. Wówczas jednak Zamawiający uznał tę skalę za zgodną („odpowiednią") z SIWZ,
jak również ilość złożonych rysunków - cztery (4) - została przez Zamawiającego oceniona
pozytywnie.
14.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący nie
tylko spełnił omawiany warunek, lecz nadto przedstawił o jeden rysunek więcej niż był
wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający obecnie zmienia warunki SIWZ, żądając
rysunków w skali nie wyartykułowanej w SIWZ oraz nadając skali rysunków dodatkowe, nie
wskazane w SIWZ znaczenie. Nawet obecnie, Zamawiający nie zdradza się ze swoimi
„przewidywaniami" i nie precyzuje, jaką skalę rysunków uznałby za „odpowiednią".
Odwołujący, bazując jednak na treści SIWZ, a nie „przewidywaniach" Zamawiającego,
zastosował wskazaną w SIWZ skalę oraz zawarł w swojej ofercie nawet więcej rysunków niż
było wymagane dla spełnienia minimalnego warunku ustanowiony w ust. 13.3.1 drugi akapit.
E.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - NIEJASNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
15.
Odwołujący wskazuje, że niezgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, niejasność
opisu przedmiotu zamówienia nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Również ewentualne nieporównywalne oferty nie
stanowią podstawy do unieważnienia Postępowania. W niniejszym Postępowaniu,
Zamawiający na bieżąco udzielał wyjaśnień zarówno na etapie składania wniosków jak i po
etapie prekwalifikacji. Na zgłoszone przez wykonawców pytania, Zamawiający udzielił bowiem
wyczerpujących odpowiedzi w dniach 22 i 28 sierpnia 2012r., 7 września 2012r. czy 29
listopada 2012r. oraz 6 grudnia 2012r. Zatem, wszelkie możliwe niejasności zostały przez
Zamawiającego wyjaśnione w toku procedury udzielania zamówienia publicznego.
16.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Sama bowiem nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia mieści się
w zamkniętym katalogu podstaw prawnych, wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
143 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Nadto, w niniejszym Postępowaniu w ogóle nie można mówić o
niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, gdyż opis ten został wyjaśniony w toku zadawanych
przez wykonawców pytań i udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi.
F.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - WYJAŚNIENIA UDZIELONE W TOKU
POSTĘPOWANIA
17.
Również w zakresie udzielanych wyjaśnień oraz ewentualnego zamętu, który mogą
one wprowadzić w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pogląd
Zamawiającego należy uznać za odosobniony.
18.
Dalej, należy również podkreślić, że Zamawiający błędnie wywodzi, iż wskutek
udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi doszło do sytuacji, w której oferty złożone są
nieporównywalne, co skutkuje koniecznością unieważnienia Postępowania. W sytuacji, w
której Zamawiający ocenia dane oferty jako nieporównywalne, nie istnieją jakiekolwiek
podstawy prawne i faktyczne umożliwiające Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w
zgodzie z przepisami prawa. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a której to wady nie można usunąć. Podstawy unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia określa zaś art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp. Wśród przesłanek unieważnienia,
wskazanych w tych przepisach nie ma takiej wady, która dotyczyłaby nieporównywalności ofert
złożonych przez wykonawców.
19.
Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że nie może być mowy o
nieporównywalności ofert w sytuacji, w której Zamawiający pozostawia wykonawcom swobodę
co do sposobu realizacji zamówienia. Fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość składania
prac o charakterze twórczym, został zaś potwierdzony w prawomocnym wyroku Izby z dnia 17
stycznia 2013r., sygn. akt 2902/12. W wyroku tym Izba wskazała bowiem, że „Zamawiający w
odpowiedzi udzielonej wykonawcom 29 listopada 2012 r. przewidział możliwość ingerencji w
koncepcję bazową, wprowadzenie „daleko idących zmian", o ile będą się mieściły w
zakreślonych ramach finansowych, co oznacza, że musiano zakładać złożenie prac o
charakterze twórczym i w pewnej mierze odbiegających od koncepcji bazowej".
20.
Należy również podkreślić, że twierdzenia Zamawiającego, jakoby udzielone przez
niego odpowiedzi były niezgodne z pierwotnymi zapisami znajdującymi się w ogłoszeniu opisu
przedmiotu zamówienia" nie mają odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Jeżeli Zamawiający
usiłuje przeforsować, że pierwotnie nie dopuszczał twórczej ingerencji w przekazywaną
wykonawcą koncepcję, to i tym razem należy wskazać, że „przewidywań" tych nie
wyartykułował w treści Ogłoszenia o zamówieniu.
21.
Zgodnie z samą klasyfikacją istotności wprowadzanych elementów twórczych, która
została zastosowana przez Zamawiającego, istotne elementy to takie, które wpływają na cenę
inwestycji. Jeżeli zaś twórczy wkład nie przekłada się na koszty inwestycji, Zamawiający
uznaje ten wkład za nieistotny, względem przekazanej koncepcji. Jeżeli zatem Zamawiający
usiłuje w tym zakresie wykazać nieprawidłowości (czego jednak Odwołujący nie jest pewien,
gdyż Zamawiający nie sprecyzował co „przewiduje" jako niezgodność z pierwotnymi zapisami
Ogłoszenia o zamówieniu), to należy wskazać, że jest to po raz kolejny arbitralna decyzja
podejmowana przez Zamawiającego, w celu uniemożliwienia Odwołującemu realizacji
Zamówienia. W dniu udzielania przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający nie miał bowiem
wątpliwości, iż jedynie doprecyzowuje treść Ogłoszenia o zamówieniu, które ze względu na
charakter nie może zawierać wszystkich informacji.
22.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Sama bowiem ewentualna nieporównywalność ofert nie mieści się w
zakresie podstaw prawnych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 143 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. Nadto, w niniejszym Postępowaniu w ogóle nie można mówić o
nieporównywalności ofert, gdyż Zamawiający założył, że przedkładane projekty będą miała
charakter twórczy. Założenie to zostało wyartykułowane w treści Ogłoszenia o zamówieniu,
zatem udzielone odpowiedzi nie zmodyfikowały treści Ogłoszenia, lecz jedynie uściśliły jego
treść.
G.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - DODATKOWE OŚWIADCZENIE, śĄDANE W
TOKU POSTĘPOWANIA
23.
Zamawiający stwierdził, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej wykonawców
zostały niepoprawnie sformułowany, gdyż Zamawiający zażądał złożenia dokumentów nie
wyszczególnionych w Rozporządzeniu ws. dokumentów. Dalej, Zamawiający wskazał, że
dwóch (2) wykonawców biorących udział w postępowaniu zostało wykluczonych z
postępowania z uwagi na niespełnienie tegoż warunku. Na ten podstawie Zamawiający
stwierdził, że Postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, skutkującą niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Tymczasem, błąd zamawiającego nie stanowi nieusuwalnej wady, a
zatem można zawrzeć w Postępowaniu ważną umowę o realizację zamówienia publicznego.
24.
Jeżeli Zamawiający dopuścił się stawiania żądań niezgodnych z ustawą Pzp, czy też
aktem niższego rzędu, to i tak Zamawiający nie jest uprawniony czy zobowiązany do
unieważnienia Postępowania, lecz do usunięcia danej wady. Usuwalność ta wyraża się
natomiast tym, że przy ocenie wniosków czy ofert, Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania ich oceny bez uwzględnienia wadliwych żądań, lecz z uwzględnieniem w to miejsce
przepisów prawa.
25.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wzięły udział podmioty profesjonalnie zajmujący się danymi
usługami. Podmioty wykluczone nie wniosły jednak odwołania od czynności wykluczenia ich z
Postępowania, co oznacza, że nie były zainteresowane dalszym udziałem w Postępowaniu. W
przeciwnym razie, uznać należy, że wykonawcy Ci wykazaliby bezzasadność czynności
Zamawiającego.
26.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Ewentualne postawienie żądania sprzecznego z ustawą Pzp czy aktem
niższego ma jedynie ten skutek, że Zamawiający nie bierze pod uwagę wadliwego żądania,
lecz ocenia złożone oferty czy wnioski w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, oraz
wydanymi do niej aktami wykonawczymi. Innymi słowy, wskazana przez Zamawiającego wada
nie ma charakteru wady nieusuwalnej, a zatem nie uniemożliwia zawarcia z Odwołującym
ważnej umowy.
[…]”
W dniu 14.02.2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in.:
„[…]
Ad 1 b
Zgodnie z zapisem Cz. III. 13.3 ust. 2 SWIZ (str. 8), Wykonawcy powinni przedstawić opis
koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji. Opis materiałowy i
konstrukcji dla całej przestrzeni objętej koncepcją zajmuje ok pół strony z 10 stron koncepcji.
W tym koncepcja w ogóle nie zawiera opisu konkretnych materiałów, z których ma zostać
zbudowana Diamentowa Iglica, czyli element dominujący w całym opracowaniu.
W opisie koncepcji przedstawionym przez Odwołującego na stronie 9 znajduje się jedynie
informacja, że „Proponowane obiekty kubaturowe powstaną w konstrukcji żelbetowej i
stalowej, wykończone odpowiednimi okładzinami trwałymi i odpornymi na akty wandalizmu".
Zdaniem Zamawiającego Iglica nie jest obiektem kubaturowym, również sam wykonawca nie
traktuje Iglicy jako obiektu kubaturowego. Na stronie 3 opisu koncepcji Odwołujący stwierdził,
źe: Iglica powinna być traktowana jak rzeźba (....).Także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 5 maja 2009 r (Sygn. akt KIO/UZP 522/09 ) wskazano, że „obiekt kubaturowy to obiekt,
którego „przestrzeń", „pojemność" Uczona jest w m3, czyli za obiekty kubaturowe należy
rozumieć wszelkiego typu budynki. Obiektami kubaturowymi nie są : budowle (np. drogi, mosty
sieci techniczne linie kolejowe etc) ani obiekty malej architektury (posągi, kapliczki etc) w
rozumieniu przepisów prawa budowlanego ". Ponadto druga część zdania odnosi się do
odpowiednich okładzin trwałych odpornych na wandalizm. Gdyby uznać że Iglica jest obiektem
kubaturowym to należałoby przyjąć, że Iglica będzie pokryta takimi okładzinami.
W ofercie brakuje podstawowych informacji uwzględniających specyfikę miejsca, dotyczących
konstrukcji 150 m Iglicy wraz z posadowieniem, zlokalizowanej na terenach szkód górniczych,
w bezpośredniej bliskości koryta rzeki Rawy. W ofercie brakuje również określenia, zarówno w
części opisowej jak i rysunkowej, podstawowych parametrów: powierzchni i kubatury obiektów
mieszczących się w portykach tj. piwnic, antresoli i tarasu widokowego.
Brak w ofercie jakichkolwiek informacji na temat materiałów, z których ma zostać zbudowana
iglica oraz brak opisu jej konstrukcji powoduje, że oferta, jako niezgodna ze specyfikacją
(zapis cz. 111 pkt. 13.3. ust.2.) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1. Pkt 2 ustawy
Pzp - ze względu na fakt , że opis ten zgodnie z art. 87 ust. 1. nie może zostać uzupełniony,
stanowi on bowiem treść oferty - co potwierdza wydane w postępowaniu orzeczenie KIO z 17
stycznia 2013 r. (KIO 2902/12).
Podkreślić należy, że z uwagi na skalę przedsięwzięcia, a co za tym idzie wysokość
wydatkowanych środków publicznych, Zamawiający musi posiadać przynajmniej podstawowe
informacje dotyczące materiałów, z których mają być wykonane w przyszłości prace
budowlane. Ustawowym obowiązkiem zamawiającego jest bowiem racjonalne i oszczędne
wydatkowanie środków publicznych (por. art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych).
Specyfikacja jednoznacznie stanowiła, iż zaproponowana w ofercie koncepcja ostateczna nie
może wykraczać poza ustalone ramy finansowe 40 min zł brutto (specyfikacja, punkt 10.2.6.
oraz pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2012) r. Wykonawca, którego liderem jest Venit Sp. z
o.o., przewidując inne niż w koncepcji uzyskanej w wyniku konkursu rozwiązania, nie wykazał,
że oferta ta spełnia ww. wymóg specyfikacji w tym zakresie. Wskazany wyżej brak informacji
co materiałów oraz brak opisu konstrukcji iglicy skutkuje tym, że Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy wykonanie prac budowlanych na podstawie projektu sporządzonego zgodnie z
koncepcją ostateczną VENIT nie przekroczy założonych środków przeznaczonych na
realizację zamówienia w wysokości nie większej niż 40 min zł. Nie jest więc możliwa ocena, że
został spełniony ten warunek siwz, to jest, że wykonanie nie przekroczy założonego na to
zadanie budżetu
Jeśli Odwołujący wymaga uznania, że jego oferta jest zgodna z treścią siwz, to powinien był
wykazać, że spełnił warunek dotyczący wysokości kosztorysu inwestorskiego. Samo
oświadczenie na druku oferty, że wykonawca zapoznał się z wymogami specyfikacji i
przyjmuje je bez zastrzeżeń nie jest wystarczającym dowodem, że wartość kosztorysu
inwestorskiego nie będzie przekraczała środków, które zamawiający przeznaczył na ten cel.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w żadnym dokumencie wprost nie zostało złożone
oświadczenie, że wykonanie prac budowlanych na podstawie zaoferowanego projektu nie
przekroczy środków finansowych przeznaczonych przez Zamawiającego na ten cel.
Zamawiający zaznacza też, na stronie 7 opisu koncepcji Wykonawca stwierdził, że: „Wygląd
iglicy wraz z systemem iluminacji stanowi propozycję dla zlokalizowanego akcentu
przestrzennego. Ostateczna wielkość oraz forma powinna być przedmiotem dodatkowych
uzgodnień i opracowań podlegających decyzji Inwestora i przedstawicieli społeczności miasta
Katowice".
Zastrzeżenie to znalazło się w części dotyczącej „Propozycji systemu iluminacji oświetlenia
iglicy" ale z uwagi na to, że Wykonawca mówi o ostatecznej wielkości oraz formie oraz o
decyzji społeczności miasta Katowice, tak więc trudno przypuszczać, by zdanie to odnosiło się
wyglądu iluminacji (trudno przypuszczać, by przedmiotem konsultacji społecznych miała być
iluminacja iglicy, a nie fakt jej postawienia) tak więc zdaniem Zamawiającego zaproponowana
iglica nie jest rozwiązaniem ostatecznym.
Tymczasem w wyniku przeprowadzonego przetargu Zamawiający będzie zmuszony
realizować zamówienie zgodnie z rozwiązaniami wybranymi w przetargu. Zamawiający nie ma
więc możliwości przeprowadzenia dodatkowych uzgodnień przez wymienionych przez
wykonawcę przedstawicieli społeczności miasta Katowice, a zawarte na stronie 7 zastrzeżenie
powoduje, oferta na podstawie art. 89 ust. 1. w zw. z art. 87 ustawy Pzp podlega odrzuceniu
(nie jest ofertą ostateczną).
Ad 1 c
Komisja stwierdziła, że załączone do oferty plansze wykonawcy VENIT nie są zgodne z
wymogami specyfikacji ( pkt 13 .3.1 - Część graficzna) ponieważ: na planszy nr 1 podkład
/zagospodarowanie terenu/ w skali 1:500 jest zorientowany niezgodnie z załączonym w siwz
obowiązującym podkładem zorientowanym pionowo na kierunku północ-południe; na planszy
nr 1 brak rysunków w skali 1:250 pierzei północno-południowej oraz wschodnio-zachodniej.
Zamawiający nie kwestionuje tego, że w sumie ilość przekroi jest zgodna z wymogami swiz
jednak sposób wykonania plansz jest niezgodny z wymogami postawionymi w specyfikacji.
Ad 1 d
Zamawiający wymagał, aby detale architektoniczne małej architektury umieszczone na
planszy nr 2 zostały wykonane w skali 1:10, 1:20, a także w stopniu szczegółowości
umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi.
Natomiast w ofercie konsorcjum VENIT zostały przedstawione detale tylko w skali 1:20, brak
detali w skali 1:10. Ponadto brak jest detali w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne
zapoznanie się Zamawiającego z rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi ponieważ
przedstawiono jedynie ławkę z wodą o ustabilizowanym zwierciadle. Brak szczegółowości
powoduje, że nie wiadomo jakie rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe
wykonawca zaproponował (m.in. nie wiadomo także jaka jest powierzchnia poszczególnych
funkcji np. portyków), a ponadto nie można określić, jaki będzie koszt inwestycji .
Nie można się więc zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wszystkie detale
architektoniczne małej architektury zostały w ofercie wskazane w skali zgodnej z SIWZ.
Zarzut, że Zamawiający dopuścił pierwotnie ofertę z detalami w skali 1:20 podlega oddaleniu,
jako bezprzedmiotowy, gdyż Komisja zgodnie z wyrokiem KIO dokonała ponownego badania i
oceny ofert, oferta wykonawcy nr 2 została odrzucona.
Ad 1 e
W utrwalonym orzecznictwie dot. udzielania zamówień podnosi się, że przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni wpływa na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia i rzutuje na treść przyszłej umowy. Wobec ww. skutków niezbędne jest
dochowanie przez zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, ale również z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak wyrok KIO z 10 kwietnia
2012 r. KIO 573/12). Konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej
wymogom SIWZ, ale nie odpowiadającej potrzebom zamawiającego z uwagi na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia niewątpliwie można uznać za wadę postępowania mającą wpływ na
jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia winien być dokonany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego, ponieważ prawa
takiego nie można mu odmówić (tak wyrok KIO z 5 marca 2012 r. KIO 356/12). Uprawnienie to
ma na celu ochronę zobiektywizowanego interesu zamawiającego. Istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie (KIO 2188/11 wyrok z 11.10.2011 r.)
Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie naruszeń postępowania
skutkujące nieważnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1 prawa zamówień publicznych, co
pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w których zachodzi bezwzględna konieczność
unieważnienia postępowania. Wśród takich przypadków jest opisana w art. 146 ust.6 Prawa
zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania ( por. opinia prawna zamieszczona na stronie internetowej UZP).
Zdaniem Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (co wykazane zostanie w kolejnym
punkcie) został w toku postępowania zmieniony, a w wyniku tych zmian określony został w
sposób niejednoznaczny i powodujący możliwość różnego odczytania jego zapisów, a także w
sposób powodujący niemożność wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc z naruszeniem art.
29 ust. 1 ustawy Pzp oraz z naruszeniem art.7 ustawy - poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający po otrzymaniu uzasadnienia orzeczenia KIO z dnia 17 stycznia 2013 r.
stwierdził, że specyfikacja zawiera sprzeczne ze sobą zapisy. Zapis z odpowiedzi z dnia
29.11.2012 r. zezwalający na wprowadzenie daleko idących zmian sprzeczny jest z zapisem z
pkt 19 siwz (str.10), że prace niezgodne z koncepcją podlegać będą odrzuceniu oraz zapisem
z odpowiedzi z dnia 29.11.2012 r., że koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący
wymagający tylko uściślenia. Tymczasem Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania
wszystkich zapisów specyfikacji, co potwierdzają liczne orzeczenia KIO - np. KIO 580/11:
wykonawca sporządzając ofertę musi brać pod uwagę pełną treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wyjaśnień treści specyfikacji. Wykonawca nie może zawęzić się
do posługiwania się tylko wybranymi stwierdzeniami zawartymi w dokumentach opracowanych
przez zamawiającego czy KIO1369/10: Specyfikację należy czytać łącznie z odpowiedziami na
pytania do specyfikacji. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla obu stron i stanowią
autentyczną wykładnię postanowień specyfikacji.
Zezwolenie na wprowadzenie daleko idących zmian do koncepcji, a jednocześnie nie
określenie granic dopuszczalnych zmian koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego
stanowiło naruszenie art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem jest oczywiste, że pewne zmiany w
stosunku do przedstawionej koncepcji nie mogły być dopuszczalne, nawet przyjmując
najbardziej liberalne rozumienie słów „daleko idące zmiany". Również kryteria oceny ofert
zostały sformułowane w sposób nie pozwalający ocenić ofert, zakładających daleko idące
zmiany w stosunku do koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego. Kryteria te nie zostały
zmienione po odpowiedzi do siwz zezwalającej na wprowadzenie daleko idących zmian i nie
uwzględniają możliwości oceny oferty, która nie stanowiła uściślenia koncepcji, lecz
przewidywała rozwiązania całkowicie odmienne od tych znajdujących się w koncepcji. Tak
więc brak jednoznacznego określenia, które ze zmian nie są dopuszczalne (np. zamiana
bramy na inny obiekt nie będący bramą, usunięcie tafli wody z placu wielokwiatowego)
doprowadziło do sytuacji, że Zamawiający otrzymał w toku postępowania oferty
nieporównywalne ze sobą. Jedna z nich bowiem zawierała uściślenie koncepcji udostępnionej
przez Zamawiającego, natomiast druga zawierała całkowicie nową koncepcję, a zapisy siwz
jak stwierdziła Izba w swoim orzeczeniu zezwalały na to.
Dopuszczenie, by w postępowaniu możliwe było złożenie dwóch nieporównywalnych ofert,
które mogą podlegać ocenie jest wadą postępowania i skutkować winno jego unieważnieniem.
W tym przypadku bowiem Zamawiający nie może zastosować rozwiązania polegającego na
dopuszczeniu do oceny ofert zawierających wszystkie rozwiązania (gdy istnieje kilka
możliwości interpretacji postanowień siwz, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków
dla wykonawcy) bowiem Zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne ze sobą.
Zaproponowane w ofercie Venit sp. z o.o. rozwiązanie było zdaniem Zamawiającego w istocie
ofertą wariantową, a Zamawiający nie zezwolił na składanie takich ofert w ogłoszeniu.
Zamawiający przyznaje, że złożenie takiej oferty było skutkiem udzielenia odpowiedzi na
pytania wykonawców i z tego względu oferta nie może podlega odrzuceniu na tej podstawie,
jednakże jednocześnie niemożliwy jest wybór tej oferty.
Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza np. orzeczenie KIO 982/10 (Wady te w
postępowaniu są wadami nieusuwalnymi - bowiem na tym etapie postępowania nie jest
możliwa taka modyfikacja treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji, by opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i pozwalał na złożenie ważnej oferty. W sytuacji, gdy oferty
wykonawców nie były porównywalne, wykonawcy zaoferowali produkty o różnym spektrum
zastosowania, chociaż odpowiadały one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający
nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp (...)
Nie ma wątpliwości, że błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik
postępowania, skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania.
Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego
wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w
złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na
podstawie art. 93 ust. 1 pki 7 ustawy Pzp). Podobnie wskazuje orzeczenie KIO z 30.11.2011 r:
Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp skoro przedmiot zamówienia powinien być
określony poprzez użycie dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, to umieszczenie
określeń, które nie są jasne łub które mogą powodować różną interpretacje tego samego
zapisu, w ocenie Izby może naruszać równe traktowanie wykonawców (...) Dowodem na
niejasność zapisu jest przebieg rozprawy. Zamawiający oraz Odwołujący ten sam zapis siwz
rozumieją w sposób odmienny. Zapisy te mogą powodować wątpliwości i rozbieżności
interpretacyjne przy ocenie ofert i jako takie prowadzić do nierównego traktowania oferentów
(KIO 2699/11, wyrok z 30.11.2011 r.).
Ad 1 f
Zamawiający określił przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o przetargu oraz w SIWZ odwołując
się
bezpośrednio
do
koncepcji
uzyskanej
w
wyniku
rozstrzygnięcia
konkursu
architektonicznego. Zapisy ogłoszenia wskazywały, że przedmiotem zamówienia jest
Opracowanie
dokumentacji
projektowej
(projektu
budowlanego
i
wykonawczego)
zagospodarowania przestrzeni publicznych w obszarze centrum Miasta Katowice wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną na podstawie koncepcji udostępnionej przez
Zamawiającego wraz z nadzorem autorskim nad realizacją zadania. Sama nazwa wskazywała
więc, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie opracowania na podstawie koncepcji
udostępnionej przez Zamawiającego, a nie zaproponowanie całkowicie nowej koncepcji.
Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia (sekcja II. 1.5 ogłoszenia) wskazano, że
dokumentacja ma być wykonana na podstawie koncepcji oraz ma ona uwzględniać zalecenia
Sądu Konkursowego. Także kryteria oceny ofert przewidywały ocenę koncepcyjnego
rozwiązania uwzględniającego zalecenia Sądu Konkursowego. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że ocenie wg kryteriów będą podlegać wyłącznie prace zgodne z koncepcją, a prace
niezgodne z koncepcją podlegać będą odrzuceniu (str. 10 siwz).
W toku postępowania, wobec pytań złożonych przez wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp,
Zamawiający udzielił stosownych wyjaśnień (vide: pismo Zamawiającego z dnia 29 listopada
2012 r.), które w istocie doprowadziły do zmiany opisu pierwotnego przedmiotu zamówienia
określonego w Ogłoszeniu o przetargu.
O ile w Ogłoszeniu o przetargu Zamawiający wprost wskazał, że „Wykonawcy na podstawie
koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego zobowiązani będą do opracowania ostatecznej
koncepcji stanowiącej podstawę wykonania dokumentacji projektowej i uwzględniającej
zalecenia sądu konkursowego", to w rzeczonych wyjaśnieniach Zamawiający zezwolił
na „daleko idące zmiany" od ww. koncepcji.
Na pytanie wykonawcy Prosimy o wyjaśnienie sformułowania z punktu 10.1. „na podstawie
koncepcji"? Czy koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający jedynie
uściśleń (co pośrednio wynika z załącznika nr 2) , czy można stosować rozwiązania, które
mogą wprowadzać daleko idące zmiany, lecz nie wykraczające poza ustalone ramy finansowe
40 min zl brutto. Zamawiający udzielił następujących dwóch odpowiedzi: 1) TAK koncepcję
należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający jedynie uściślenia.
2). TAK można wprowadzać daleko idące zmiany, lecz nie wykraczające poza ustalone ramy
finansowe 40 min zl brutto
Jednocześnie Zamawiający nie zmienił kryteriów oceny ofert, co powinien był zrobić, gdyby
jego zamiarem była ocena koncepcji odbiegających w znacznym stopniu od koncepcji
stanowiącej materiał obowiązujący.
Mając na względzie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w toku postępowania i
nakazujące przywrócenie oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem był Venit sp. z
o.o. oraz jej ocenę wg kryteriów określonych w siwz, Zamawiający stwierdza, że odpowiedź
udzielona 29 listopada 2012 była modyfikacją treści specyfikacji (wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treści SIWZ - tak np.
orzeczenie KIO 465/11 z dnia 22 marca 2031 r). Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza
wydany w tym postępowaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - Izba oparła uzasadnienie dla
możliwości oceny oferty Odwołującego przede wszystkim właśnie w treści odpowiedzi z dnia
29.11.2012 r. - nie powołując się przy tym na inne postanowienia specyfikacji.
Podkreślić, trzeba że niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. W takim przypadku wszelkie zmiany dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Ogłoszeniu o zamówieniu należy
uznać (zgodnie z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp) za niedopuszczalne. Nie ulega bowiem kwestii,
że taka sytuacja godzi w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W przypadku
przetargu ograniczonego wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia po dokonaniu
kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu
potencjalnych wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia w momencie, w
którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w postępowaniu (tak np. Informator UZP 9/2012,
czy Komentarz do ustawy Pzp: M.Stachowiak. J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, 4 Wydanie, Warszawa 2010, s. 242-243: Zmiana
podstawowych warunków przeprowadzenia postępowania ogłoszonych w oficjalnym
publikatorze nie jest dopuszczalna na etapie, w którym ogłoszenie zostało w pewien sposób
"skonsumowane", gdyż na jego podstawie dokonano kwalifikacji wykonawców«).
Wada ta jest więc wadą nieusuwalną, oraz ma wpływ na wynik postępowania. Opis
przedmiotu zamówienia umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia umieszczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wraz
z odpowiedziami na pytania) mógł spowodować, że krąg wykonawców, którzy byliby
zainteresowani zamówieniem wiedząc o możliwości wprowadzania daleko idących zmian
(choć sprzeczne to było z intencją Zamawiającego) byłby inny. Wykonawcy nie mogli na
podstawie samego ogłoszenia oraz dokumentów opublikowanych na stronie Zamawiającego
spodziewać się, że na kolejnym etapie postępowania - przy wyjaśnianiu zapisów specyfikacji
Zamawiający takie zmiany (w sposób niezamierzony) dopuści. Również cytowane wyżej
pytanie zadane przez jednego z wykonawców wskazuje na to, że wykonawcy liczyli się raczej
z możliwością wprowadzania jedynie niewielkich zmian - wynikających z zaleceń sądu
konkursowego {„Czy koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający
jedynie uściśleń (co pośrednio wynika z załącznika nr 2) ").
ad 1 g
Sam Odwołujący przyznaje, że fakt, iż Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu
dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej wykonawców, nie wskazanych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej „Rozporządzenie ws. dokumentów") było wadą w postępowaniu, jednakże
twierdzi, że nie była to wada nieusuwalna.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że warunkiem udziału jest aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne spełniali niżej wymienione warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej:
1.
posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 500.000 PLN.
2.
osiągnęli roczny przychód za każdy zbilansowany rok z ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie
"Rachunku zysków i strat" pozycja "Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej
niż 1.600.000 PLN,
3.
wykażą, że wartość zobowiązań przeterminowanych odpowiednio
a.
na dzień 31.12. 2010 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień
b.
na dzień 31.12. 2011 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień
c.
na dzień 31.08. 2012 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień.
4.
wykażą, że wartość należności przeterminowanych odpowiednio
a.
na dzień 31.12. 2010 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień
b.
na dzień 31.12. 2011 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień na
dzień 31.08. 2012 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień.
Na potwierdzenie ww. warunków zamawiający wymagał aby wykonawcy załączyli do oferty
m.in:
- Wykazy zobowiązań bieżących i przeterminowanych sporządzone na dzień 31.12. 2010 r. na
dzień 31.12. 2011 r. oraz na dzień 31.08.2012 r. a także wykazy należności bieżących i
przeterminowanych, sporządzone na dzień 31.12. 2010 n, na dzień 31.12. 2011 r. oraz na
dzień 31.08. 2012 r.
Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Dz. U.
Nr.226.Poz 1817 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dokumentem, którego
zamawiający może żądać od wykonawcy jest sprawozdanie finansowego albo jego część, a
jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty
określające obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Nie jest możliwe
wymaganie, aby Wykonawcy sporządzali sprawozdanie finansowe na dzień 31,08.2012r, tak
więc Zamawiający nie był nieuprawniony do wymagania od wykonawców złożenia
oświadczenia o wysokości zobowiązań i należności nadzień 31.08.2012r. Również warunek
złożenia oświadczenia o wysokości zobowiązań i należności na dzień 31.12.201 Or. 131.12.20
lir. był nieprawidłowo określony, ponieważ rokiem obrachunkowym u wykonawcy nie musi być
rok kalendarzowy. Opisane w punkcie 3 i 4 warunki udziału w postępowaniu były więc
niezgodne z ww. rozporządzeniem.
Z postępowania wykluczono dwóch wykonawców to jest Konsorcjum firm: Lider-Biuro
Projektów Architektonicznych Sp. z o.o. ul. Noskowskiego 6 Katowice, P.U.H. Akbud K……….
F…………. ul. Roździeńskiego 188b Katowice (wniosek nr 2) oraz Wykonawca „Grupa-5"
Architekci Sp. z o.o. Warszawa (wniosek nr 3), ponieważ nie spełnili warunku udziału w
postępowaniu, który był nieprawidłowo określony. Wykonawca „Grupa-5" został wykluczony
wyłącznie na tej podstawie. Warunek udziału w postępowaniu miał więc wpływ na krąg
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia z 8 marca 2012
r. sygn. Akt 393/12, który również dotyczył wymagania dokumentu nie wskazanego w
rozporządzeniu: Wymóg ten nie miał oparcia w przepisach prawa, nie oznacza to jednak, że w
jakikolwiek sposób mógł zaważyć na wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło
stanowić (i nie stanowiło) podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania - a contrario więc
należy uznać, że wykluczenie dwóch uczestników postępowania niewątpliwie mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na to, że etapu zaproszenia do składania ofert i
składania ofert nie można powtórzyć, jest to wada nieusuwalna, która musi stanowić podstawę
unieważnienie postępowania.
Ponadto Zamawiający stoi na stanowisku, że oprócz stwierdzonego wyżej wpływu na wynik
postępowania postawienie warunku w oparciu o dokumenty niewskazane w rozporządzeniu
również mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby
warunek został prawidłowo postawiony, zwiększyłaby się ilość wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, a więc ilość złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału byłaby
większa.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników postępowania
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan
faktyczny sprawy, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, iż w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu
postępowania zamawiający podał następujące podstawy faktyczne dokonanych czynności:
(w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
„W opisie koncepcji Wykonawca nie przedstawił opisu konstrukcji Diamentowej Iglicy, a także
nie wskazał jednoznacznie z jakich materiałów ta iglica miałaby być wykonana. Taki opis
zgodnie z zapisami pkt 13.3 SIWZ wykonawca winien zawrzeć w Części opisowej projektu
koncepcyjnego (tj „opis koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji").
Ten brak powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy wykonanie prac
budowlanych na podstawie projektu sporządzonego zgodnie z koncepcją ostateczną VENIT
nie przekroczy założonych środków przeznaczonych na realizację zamówienia w wysokości
nie większej niż 40 min zł. ( pkt 10.2 str. 7 siwz) Nie jest więc możliwa ocena, że został
spełniony ten warunek specyfikacji.
Ponadto komisja stwierdziła, że załączone do oferty plansze wykonawcy VENIT nie są zgodne
z wymogami specyfikacji ( pkt 13 .3.1 - Część graficzna) ponieważ nie zawierają odpowiedniej
ilości przekrojów i pierzei, a także nie zawierają detali architektonicznych małej architektury w
odpowiedniej skali, w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi
rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Brak szczegółowości powoduje, że nie wiadomo jakie rozwiązania projektowe technologiczne i
materiałowe wykonawca zaproponował (m. in. nie wiadomo także jaka jest powierzchnia
poszczególnych funkcji np. portyków), a ponadto nie można określić jaki jest koszt inwestycji.”
(w zakresie unieważnienia postępowania)
„1) W przedmiotowym przetargu Zamawiający określił w ogłoszeniu i specyfikacji przedmiot
zamówienia odwołując się do koncepcji uzyskanej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu
architektonicznego. Ponieważ opis w specyfikacji był niejasny, a po udzieleniu odpowiedzi
na pytanie w trakcie procedury przetargowej, także niezgodny z pierwotnymi zapisami
znajdującymi się w ogłoszeniu opisu przedmiotu zamówienia - to w konsekwencji
Zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne ze sobą.
Nieprawidłowy opis przedmiotu mógł skutkować nierównym traktowaniem wykonawców. Opis
przedmiotu zamówienia określony został w sposób niejednoznaczny i powodujący możliwość
różnych jego interpretacji, a więc z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz z naruszeniem
art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Wada ta
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust.l pkt 7 ustawy Pzp.
2) Opisane w sekcji III.2.2 ogłoszenia warunki udziału w postępowaniu były niezgodne
z rozporządzeniem PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U.
Nr.226.Poz 1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Tak postawione warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej
wykonawców stanowią naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp .
Na podstawie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej, które zostały nieprawidłowo
określone z postępowania zostało wykluczonych dwóch wykonawców. Należy więc uznać, że
warunek udziału w postępowaniu miał wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Nie jest możliwe stwierdzenie, że gdyby warunek ten został prawidłowo
postawiony to taka sama ilość wykonawców byłaby zainteresowana udziałem w
postępowaniu.”
Według części VI SIWZ – Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty – kryteriami oceny
oferty były: cena (60%) i ocena koncepcyjnego rozwiązania uwzględniającego zalecenia sądu
konkursowego (40%).
Ocena w ramach kryterium koncepcyjnego rozwiązania miała odbywać się według w
następujący sposób opisanych zasad:
2.1.
Kontekst przestrzenny: Brama Miasta - Muzeum
(15 pkt.)
− zharmonizowanie Bramy Miasta z Muzeum Śląskim /proporcje, korekta odległości od
Muzeum, ażurowość/
− lokalizacja pomnika Harcerzy na osi Muzeum
− użytkowy taras widokowy
2.2.
Jednorodny materiałowo rysunek posadzki również w miejscu poprzecznego
przejazdu tramwajów (10 pkt.)
− przestrzeń bez barier (w zakresie dostępności dla niepełnosprawnych)
− dostępność dla ruchu rowerowego
2.3.
Rozmieszczenie portyków i ich detal (15 pkt.)
− wymiary: zwiększona długość i szerokość
− materiały wykończeniowe, zasady oświetlenia, elementy komunikacji pionowej,
pionowe ogrody
− rozmieszczenie informacji wizualnej
− technologia piątej elewacji (dachy)
2.4.
Przestrzeń pod portykami i przedpolem z uwzględnieniem obiektów usługowych.
Określenie miejsc i zasad kształtowania stałych pawilonów
(10 pkt.)
− określenie miejsca i formy stałych obiektów usługowych przy zwiększeniu ilości kubatur
zabudowanych pod portykami z zachowaniem możliwości przechodzenia w poprzek i
wzdłuż
− wprowadzenie toalet publicznych
2.5.
Zdefiniowanie sposobów aktywności w strefach zadaszonych i pozostałych (10 pkt.)
− przedstawienie zróżnicowanego programu i funkcji usług
− tworzenie aktywnych krawędzi między przestrzeniami zabudowanymi i otwartymi
2.6.
Określenie miejsc i zasad kształtowania obiektów czasowych
− określenie miejsc i zasad kształtowania obiektów czasowych dla potrzeb imprez
okazjonalnych
2.7.
Proporcje tafli wody do rozmiarów placu wielofunkcyjnego (10 pkt.)
− wskazanie proporcji tafli wody z uwzględnieniem różnych celów
− użycie mokrej posadzki, fontann, tryskaczy ....itd.
− przestrzeń wody i ewentualne inne przestrzenie wypoczynkowe np.: trawnik
2.8.
Zadbanie o użycie zieleni w sposób architektoniczny
(10 pkt.)
− formowanie szpaleru zieleni wzdłuż linii tramwajowej
− określenie proporcji i charakteru drzew, doboru gatunku, z uwzględnieniem cyklu życia,
sposobu nasadzenia (np. przenośne donice) uwzględniającego infrastrukturę
podziemną
− tworzenie pionowych ogrodów (trejaż)
2.9.
Wzbogacenie placu kwiatowego o stałe, zadaszone punkty sprzedaży kwiatów (10
pkt.)
− rozwiązać plac kwiatowy jako przedpole dla otaczających budynków,
− zastosować elementy małej architektury wody...itd. dostosowane do skali miejsca
− umiejscowić max do 10 punktów zadaszonych sprzedaży kwiatów.
Ocenie podlegać będą prace, które są zgodne z koncepcją udostępnioną przez
zamawiającego uwzględniającą zalecenia Sądu konkursowego oraz opisem przedmiotu
zamówienia (pkt. 10. 2) ppkt. 1). Praca niezgodna podlegać będzie odrzuceniu.
Komisja oceniając oferty wg kryteriów j.w. przyznawała będzie punkty wg skali 1-5 — 10 z tym,
że w punkcie 19 ppkt. 2.1 i ppkt. 2.3 przyznane będą punkty wg skali 1-5 -10 - 15.
Maksymalnie wykonawca może uzyskać 100 pkt., które zostaną przemnożone przez
znaczenie kryterium tj. 40%.
Natomiast zgodnie z częścią III, pkt 13 SIWZ wykonawcy wraz z ofertą winni przedstawić:
1) Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik do specyfikacji..
2) Dowód wniesienia wadium.
3) Ostateczny Projekt koncepcyjny przygotowany w formie j.n.:
1.
Część graficzna
Plansza nr 1 - Koncepcja zagospodarowania terenu w skali 1:500,
sporządzona na załączonym podkładzie sytuacyjno-wysokościowym.
Przekroje min. płn. - płd., wsch. - zach. po 2 wraz z pierzejami płn. -płd., wsch. - zach.
po 2 w skali 1:250 w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z
przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Plansza nr 2 - Wizualizacje min. 2 niezbędne do przedstawienia koncepcji.
Detale architektoniczne małej architektury w skali 1:10, 1:20 w stopniu
szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami
architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Plansze muszą zostać opracowane w czytelnej i trwałej grafice. Zaleca się czarno-
białą prezentację rzutów. Dopuszcza się umieszczenie na planszach innych,
dodatkowych szkiców, schematów, rysunków i wizualizacji, które obrazować będą idee
i rozwiązania projektu.
Wersję graficzną koncepcji należy prezentować na sztywnych planszach naklejonych
na lekki podkład w formacie 70x 100 cm w układzie pionowym - 2 plansze (antyramy
wykluczone), na papierze w formacie A3 (2,5 - krotne pomniejszenie plansz wszyte do
opisu).
2.
Część opisowa
Opis koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji, należy złożyć w
formie oprawionego zeszytu A3, w objętości do 10 stron opisu (czcionka Arial 12-
punktowa). Ponadto do części opisowej należy dołączyć pomniejszenia wszystkich
plansz do formatu A3 w 3 egzemplarzach Materiały wykraczające poza zakres pracy
nie będą rozpatrywane.
3.
Część cyfrowa - 3 płytki CD
Uczestnicy zobowiązani są do przekazania zawartości opracowania w postaci zapisu
elektronicznego cyfrowego, nagranego na 3 płytki CD, które powinny być dołączone do
części opisowej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej określonym w art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności
oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to
zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c.
Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż
co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem można
tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem
się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przy czym według art. 146 ust. 6 ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Następnie, wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Przy czym w ramach odniesienia do formalnych podstaw wyrokowania, przytoczyć również
należy regulację art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, według której zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty, zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Wykonawcy
mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
odrzucenia oferty, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, które
zamawiający zakomunikował im np. na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić (zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu).
Tym samym, jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty nie wyrażone w piśmie informującym o
danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod
uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania, pomimo wycofania
zarzutów dotyczących naruszenia zasady koncentracji środków ochrony prawnej przez
zamawiającego, Izba podkreśla i wskazuje, iż żadna zasada koncentracji środków ochrony
prawnej zamawiającego nie obowiązuje. Zasada ta dotyczy jedynie wykonawców i to tylko w
takim zakresie w jakim wynika to z art. 189 ust. 2 Pzp. Natomiast zamawiający zobowiązany
jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy i
weryfikować prawidłowość dokonywanych czynności w każdym przypadku, gdy jest to tylko
możliwe.
Odnosząc się do poszczególnych podstaw odrzucenia oferty odwołującego wskazanych przez
zamawiającego, należy stwierdzić, iż albo rzeczone niezgodności pomiędzy treścią oferty a
dającymi się zrekonstruować i precyzyjnie ustalić normami SIWZ nie wystąpiły, albo
zamawiający tego typu konkretnych niezgodności w piśmie z dnia 22 lutego br. po prostu nie
opisał i nie podał.
W tym zakresie na wstępie należy wskazać na znaczenie jakie mają dla sposobu
przygotowania oferty, precyzyjne wymagania SIWZ, zarówno dotyczące kształtu oferowanego
rozwiązania projektowego, jak też sposobu jego przedstawienia i opisania w ofercie – co m.in.
podkreślała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2902/12).
W pkt 13 SIWZ wymaganie osiągnięcia takiego stopnia szczegółowości, aby możliwe było
pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi, odnosiło się
do części graficznej oferty. Odnośnie części opisowej tego typu wymagań nie sformułowano.
Zamawiający żądał więc przedstawienia opisu, nie precyzując bliżej jakie informacje w tym
opisie winny zostać zawarte. Tymczasem odwołujący w swojej ofercie na stronie 9 zawarł opis
materiałów i konstrukcji, gdzie ogólnie wskazał, jakie materiały zamierza zastosować, w tym
również do obiektów kubaturowych. Ponadto Diamentową Iglicę opisał na str. 6 oferty.
Natomiast podawania jakichkolwiek dokładnych danych do wyliczania kosztów inwestycji,
zamawiający nie wymagał, ani powyższego nie oceniał w ramach kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
opisu Diamentowej Iglicy nie stwierdzono.
Zamawiający nie poinformował wykonawcy na czym polega zarzucana niezgodność
przedstawionych przekrojów i pierzei z SIWZ, w szczególności jaką ich ilość uznał by za
„odpowiednią”, a także, w którym przypadku i zakresie zastosowaną skalę uznaje za
nieodpowiednią i niewystarczającą dla pełnego zapoznania się z przyjętymi rozwiązaniami, a
także z jakimi to rozwiązaniami nie mógł się zapoznać (zwłaszcza w kontekście złożonego na
rozprawie oświadczenia, iż skale wskazane w pkt 13.3 SIWZ zamawiający uznaje za
alternatywne). Ponadto nie wiadomo z jakich względów informacje na temat technologii i
materiałów wykonania obiektów architektonicznych zamawiający zamierzał czerpać z
rysunków, skoro informacji tego typu wymagał w części opisowej oferty.
Powyższe trudno uznać za wypełnienie dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mogłoby
stanowić przedmiot zarzutów odwołania.
W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie uznano za bezprzedmiotowe jako odnoszące
się do czynności, na takiej podstawie i w tym zakresie, faktycznie przez zamawiającego nie
podjętej. W przypadku potwierdzenia się wszystkich pozostałych zarzutów odwołania Izba
uwzględniłaby odwołanie w związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i
nakazałaby zamawiającemu powtórzenie czynności z podaniem akuratnego uzasadnienia
faktycznego, w celu umożliwienia wykonawcy postawienia zarzutów względem wskazanych
przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty. Wykonawcy składając
odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich
oferty z SIWZ, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Odnośnie niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ w zakresie jej zawartości, tak
skrupulatnie poszukiwanych i stwierdzanych na obecnym etapie przez zamawiającego, przy
jednoczesny ich braku wobec drugiej oferty złożonej w postępowaniu, a zawierającej równie
ogólny, koncepcyjny opis i przedstawienie proponowanego projektu, generalnie wskazać
jeszcze można, iż zamawiający nazbyt restrykcyjnie interpretuje i przedstawia obecnie swoje
wymagania, co do zawartości oferty. Innymi słowy, przy takim podejściu, względem każdej z
ofert przedstawianych w postępowaniu, która nie zawierałaby pełnej dokumentacji projektowej
wymaganej dla robót budowlanych, zawsze stwierdzić będzie można, iż uniemożliwia pełne
zapoznanie się ze wszystkimi szczegółami architektonicznymi, materiałowymi czy
funkcjonalnymi. Przy przyjętym kształcie przedmiotu zamówienia, obejmującym zarówno (w
pierwszej kolejności) przedstawienie twórczej koncepcji architektonicznej, a następnie, po
wyborze oferty, wykonanie dokumentacji projektowej robót budowlanych, siłą rzeczy
koncepcyjny i ogólny „pomysł” realizacji zamówienia przedstawiany w ofertach, nie może
odzwierciedlać wszystkich szczegółów, których po pierwsze zamawiający nie wymagał, a po
drugie, które mogą być sensownie przedstawione dopiero na etapie projektu budowlanego, a
nie w ofercie przetargowej.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących podstaw unieważnienia postępowania,
Izba wskazuje, iż zastany opis przedmiotu zamówienia i wprowadzane do niego zmiany
(pomiędzy jego określeniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, a modyfikacjami
wynikającymi z odpowiedzi dotyczących SIWZ) nie stanowią wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). Przy czym wadę taką należy w tym przypadku oczywiście sprowadzać do
naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6
Pzp).
W tym zakresie nieco metaforycznie, ale chyba trafnie, wskazać można, iż w powołanej wadzie
postępowania zamawiający dotyka „grzechu pierworodnego” prowadzonego przez siebie postępowania,
jakim była próba udzielenia zamówienia na przedstawienie twórczej koncepcji zagospodarowania
centrum miasta w trybie przetargowym, jednocześnie z udzieleniem zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowej. Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które winno charakteryzować się maksymalnym, możliwym do osiągnięcia stopniem dookreślenia
przedmiotu zamówienia oraz obiektywizacją wyboru oferty, usiłuje udzielić zamówienia na oryginalne
opracowanie architektoniczne, w którym dominującą rolę i znaczenie odgrywają niewymierne względy
estetyczne i równie wymykające się prostym ocenom względy funkcjonalne. Powyższe zamawiający
zamierzał uzyskać przy pomocy swoistego przemieszania obiektywnych i typowo ocennych kryteriów
wyboru ofert (np. w podkryterium zawartych w pkt 19 ppkt 2.1, w czteroelementowej skali punktacji 1-5-10-
15, zamawiający miał przyznawać oceny, jednocześnie i zarówno, za: typowo ocenną harmonizację
bramy, jak i za obiektywne umiejscowienie pomnika na osi muzeum, a dodatkowo za istnienie
użytkowego tarasu widokowego – przy czym z treści SIWZ nie wynika w jaki sposób i w jakich
proporcjach za poszczególne elementy). Następnie, wobec niepodzielenia przez odwołującego i Izbę w
wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2902/12) postulowanego przez
zamawiającego rozumienia i znaczenia postanowień SIWZ w przedmiocie wymaganego
kształtu koncepcji architektonicznej, zamawiający skonstatował, iż przedmiot zamówienia
opisał w stopniu tak niejasnym, że niemożliwe było uzyskanie porównywalnych ofert w
postępowaniu.
Odnośnie powyższego stwierdzić należy, iż opis przedmiotu zamówienia był równie niedookreślony przed
powoływaną odpowiedzią z dnia 29 listopada 2012 r. dotyczącą treści SIWZ, jak i po tej odpowiedzi. W
tym kontekście i znaczeniu nie doszło do żadnej wymiernej zmiany opisu pierwotnego
przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przedmiot zamówienia cały
czas stanowiło i stanowi twórcze opracowanie koncepcji przyjętej przez zamawiającego.
Zamawiający umocnił jedynie wykonawców, w przekonaniu, iż oczekuje od nich rozwiązań
oryginalnych i kreatywnych, a wskazując na dopuszczenie „daleko idących zmian", nie
wyznaczył żadnych konkretnych ich granic (w szczególności granic innych niż zastrzeżone,
czy raczej nie zastrzeżone uprzednio).
Wskazany powyżej obszar „niedookreślenia” opisu przedmiotu zamówienia i przyjmowanie ocennych
kryteriów wyboru ofert, nie są jednak generalnie niedopuszczalne i w odniesieniu do tego typu zamówień
mogą być stosowane. (Jednakże wobec rezygnacji z przeprowadzenia powtórnego konkursu, a próby
udzielenia tego typu zamówienia w trybie przetargowym, zamawiający winien liczyć się z wszelkimi tego
konsekwencjami, np. koniecznością wyboru oferty, która mu się nie podoba, ale spełnia wszystkie
wymagania SIWZ). W takim przypadku każda ze złożonych ofert zgodna z SIWZ jest porównywalna w
tym zakresie i znaczeniu, że dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia i może zostać oceniona pod
względem opisanych w kryteriach oceny ofert preferencji zamawiającego.
Skoro więc zamawiający z góry przyjął i założył porównywanie różnych, twórczych opracowań
sformułowanej przez siebie ogólnej, wyjściowej koncepcji zagospodarowania centrum miasta, a
wykonawcy na tego typu warunki przetargu się zgodzili, przystąpili do przetargu i złożyli oferty, to
zamawiający winien tego typu oferty konsekwentnie oceniać i porównywać. Składane w postępowaniu
oferty są porównywalne w takim zakresie, jaki zamawiający wyznaczył w SIWZ, a fakt że mogą to być
oferty prezentujące różne rozwiązania tej samej koncepcji ich porównywalności nie przekreśla. W związku
z powyższym o żadnej wadzie postępowania wpływającej na jego wynik nie może być tu mowy.
Za niezasadny uznano natomiast zarzut odwołania dotyczący drugiej ze wskazanych przez
zamawiającego wad postępowania i z tego względu odwołanie oddalono.
Odnośnie ustaleń faktycznych i oceny samej zgodności wskazanych warunków udziału w postępowaniu i
sposobu ich dokumentowania z przepisami prawa, należy podnieść, iż spór pomiędzy stronami w tym
zakresie nie wystąpił. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż tego typu wada postępowania miała miejsce,
ale kwestionował jej znaczenie i skutki. W pismach procesowych i na rozprawie twierdził mianowicie, że
nie była to wada nieusuwalna i mająca wpływ na wynik postępowania (wpływająca na krąg wykonawców
biorących udział w postępowaniu). W szczególności odwołujący wskazywał, iż niezgodnych z prawem
postanowień dokumentów przetargowych po prostu nie należy stosować i prowadzić postępowania tak
jakby postanowienia takie nie zostały sformułowane.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu fakt sformułowania tego typu postanowień ogłoszenia o
zamówieniu dotyczących warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich dokumentowania, nie tylko
wystąpił, ale miało też miejsce ich zastosowanie – wykluczono wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania wymaganych warunków w tym zakresie. Powyższe czynności, z racji na okoliczność, iż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu dwustopniowego (ograniczonego) i znajduje się już na
etapie oceny ofert, nie mogą być powtórzone i sanowane. Tym samym niezrozumiałe są twierdzenia
odwołującego, że powyższa wada nie miała wpływu na wynik postępowania. Ograniczenia kręgu
wykonawców biorących udział w postępowaniu należy rozpatrywać w tym przypadku nie tylko w
odniesieniu do hipotetycznych decyzji wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w odniesieniu do zastanej eliminacji wykonawców,
którzy w postępowaniu brali udział. Wpływ naruszenia przepisów na wynik postępowania był więc w tym
przypadku bezpośredni i ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wykluczeni wykonawcy nie korzystali w tym
przypadku ze środków ochrony prawnej, powyższego faktu w żaden sposób nie zmienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: E…….. P……. – Z……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG S……….-
ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……… P……… - Z………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa
Przybył – Zboińska” oraz DIG S………….-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E……..
P……… - Z…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Usługi
Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG S………..-
ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach na rzecz Miasta Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
sygn. akt KIO 489/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Katowice, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej (projektu budowlanego
i wykonawczego) zagospodarowania przestrzeni publicznych w obszarze centrum Miasta -
Katowice wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na podstawie koncepcji udostępnionej
przez Zamawiającego wraz z nadzorem autorskim nad realizacją zadania”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 22.08.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 160-267359.
W dniu 22 lutego 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: E……. P………. – Z……….. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „Usługi Architektoniczno-Budowlane VENIT Ewa Przybył - Zboińska” oraz DIG
S………….-ARCHITEKCI Sp. j. w Gliwicach (dalej „Konsorcjum Venit”) o odrzuceniu ich oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz unieważnieniu postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia.
W dniu 04.03.2013 r. Konsorcjum Venit wniosło odwołanie względem ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
• unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
• unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
• dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
A.
NARUSZENIE ZASADY KONCENTRACJI
1.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający - pod pozorem należytego badania i oceny
ofert - wyszukuje coraz to nowe podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, a nawet posuwa
się do unieważnienia Postępowania, gdyż celem Zamawiającego nie jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, lecz udzielenie zamówienia
wykonawcy, który uwzględnił w swoim projekcie nie wyartykułowane w SIWZ oczekiwania
Zamawiającego. Otóż, Zamawiający nie akceptuje projektu Iglicy Diamentowej, choć jest on
zgodny z SIWZ. Podczas postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2902/12 Zamawiający
stwierdził, że „nie przewidywał nowego symbolu miasta, zamiany bramy miasta posiadającej
funkcje użytkowe na iglicę o charakterze jedynie symbolicznym". Okoliczność ta nie została
jednak wyartykułowana w SIWZ, zatem Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zgodność
projektu z treścią SIWZ. Obecnie, Zamawiający usiłuje znaleźć nowe podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego, a nawet posuwa się do unieważnienia Postępowania, gdyż pomimo
jasnego stanowiska Izby, w dalszym ciągu nie chce dopuścić, by projekt zgodny z SIWZ, lecz
niezgodny z „przewidywaniami" Zamawiającego, został zrealizowany.
2.
Podobne sytuacje miały już miejsce podczas procedur udzielania zamówienia
publicznego i były one jednoznacznie negowane, jako niezgodne z obowiązującymi zasadami
oraz ustawą Pzp. To właśnie zasada koncentracji środków ochrony prawnej zapewnia, że nie
tylko wykonawcy zobowiązani są do podnoszenia wszystkich zarzutów w ustawowo
wskazanym terminie, lecz również i zamawiający objęci są obowiązkiem wyczerpującego
wyspecyfikowania wszystkich wad oferty lub postępowania. Niedopuszczalne jest zatem
ponawianie badania i oceny ofert w celu wyszukiwania coraz to nowych podstaw, które
pozwoliłby Zamawiającemu nie udzielenie zamówienia Odwołującemu.
3.
Nowe zarzuty, jako znane Zamawiającemu już przy dokonywaniu pierwszej oceny
ofert, nie zostały podniesione przez Zamawiającego, przez co dobrowolnie zrezygnował On z
podnoszenia tych zarzutów. Z ostrożności jednak, oraz przede wszystkim z uwagi na
bezzasadność zarzutów, Odwołujący wskazuje poniżej okoliczności, świadczące, że oferta
Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ.
B.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - OPIS KONSTRUKCJI DIAMENTOWEJ
IGLICY
4.
Odwołujący wskazuje, że niezgodne z prawdą są oświadczenia Zamawiającego,
dotyczące braku w ofercie Odwołującego opisu konstrukcji Diamentowej Iglicy. Zgodnie z
zapisami pkt. 13.3 SIWZ, Odwołujący w Części opisowej projektu koncepcyjnego (tj. „Opis
koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji") przedstawił rzekomo
brakujący opis konstrukcji Diamentowej Iglicy. Opis ten znajduje się na stronie 9 w części
OFERTA - CZĘŚĆ OPISOWA, w akapicie OPIS MATERIAŁOWY I KONSTRUKCJI. We
wskazanym ustępie Odwołujący przewidział „zastosowanie szlachetnych materiałów
budowlanych" oraz określił konstrukcję obiektów kubaturowych, w tym również i Diamentowej
Iglicy, poprzez zapis ,,proponowane obiekty kubaturowe powstaną w konstrukcji żelbetowej i
stalowej". Dodatkowo, na stronie 6 w części OFERTA - CZĘŚĆ OPISOWA, w akapicie
DIAMENTOWA IGLICA, Odwołujący wskazał, iż w projekcie przewidziano „zastosowanie
dwupowłokowej siatki do iluminacji iglicy".
5.
W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, iż Zamawiający nie wyartykułował w
SIWZ wymagania, by wykonawcy załączyli do oferty szczegółową analizę ekonomiczną
projektów. Również i koszt inwestycji nie był określony przez Zamawiającego jako kryterium
oceny koncepcji będącej częścią oferty. Nadto, składając ofertę, Odwołujący oświadczył w ust.
1) lit. f) Formularz Oferty, iż zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
że postawione w niej wymagania i warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń, co
oznacza, iż Odwołujący zaakceptował przytaczany przez Zamawiającego warunek, iż „wartość
sporządzonego kosztorysu inwestorskiego powiększona o należny podatek VAT nie
przekroczy kwoty, którą Zamawiający przeznaczy na inwestycję tj. 40.000.000 zł brutto
(słownie czterdzieści milionów złotych)". Zaś w ust. 1) lit h) Formularza Oferty, Odwołujący
oświadczył iż akceptuje warunki określone w projekcie umowy bez zastrzeżeń, co oznacza, że
również warunek określony w § 5, pkt 2 w brzmieniu: „kosztorys ofertowy wykonany na
podstawie rozwiązań projektowych opracowany przez Wykonawcę w ramach niniejszej
umowy, powiększony o podatek VAT winien oscylować w granicach kwoty 40 000 000 PLN
brutto (słownie: czterdzieści milionów)". Na powyższą okoliczność Zamawiający nie wymagał
odrębnego oświadczenia.
6.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący
zawarł bowiem w swojej ofercie wymagany opis oraz potwierdził, że wykonanie prac
budowlanych na podstawie zaoferowanego projektu nie przekroczą środków finansowych,
przeznaczonych przez Zamawiającego na ten cel.
C.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - PRZEKROJE I PIERZEJE
7.
Kolejnym bezpodstawnym zarzutem Zamawiającego jest rzekomy brak przekrojów i
pierzei. Już sam sposób sformułowania tego zarzutu świadczy o jego słabości. Zamawiający
nie wskazuje bowiem, których to przekrojów i pierzei brakuje w ofercie Odwołującego, lecz
stwierdza lakonicznie, że plansze Odwołującego są niezgodne z ust. 13.3.1 SIWZ, gdyż „nie
zawierają odpowiedniej ilości przekrojów i pierzei". Wykonawca nie ma obowiązku domyślania
się czy snucia spekulacji. Tymczasem, powoływany ust. 13.3.1 pierwszy akapit SIWZ stanowi:
„Plansza nr 1 - Koncepcja zagospodarowania terenu w skali 1:500, sporządzona na
załączonym podkładzie sytuacyjno-wysokościowym.
Przekroje min. płn.-płd., wsch. - zach. po 2 wraz z pierzejami płn.-płd., wsch.-zach. po 2 w
skali 1:250 w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie się z przyjętymi
rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi."
Cytowany ustęp oznacza, że Zamawiający jako „odpowiednią ilość przekrojów i pierzei" w
SIWZ uznał po 2 przekroje i rzuty, w sumie 4 rysunki.
8.
Na tak sformułowany warunek SIWZ, Odwołujący zawarł w części OFERTA: CZĘŚĆ
GRAFICZNA - PLANSZA NR 1 oraz w części OFERTA: CZĘŚĆ GRAFICZNA - PLANSZA NR
2 następujące rysunki:
1)
przekrój A-A, skala 1:250, zawierający przekrój płn.-płd., wraz z pierzeją zach.,
2)
przekrój B-B, skala 1:250, zawierający przekrój płn.-płd., wraz z pierzeją wsch.,
3)
przekrój C-C, skala 1:250, zawierający przekrój wsch.-zach., wraz z pierzeją płd.,
4)
przekrój D-D, skala 1:250, zawierający przekrój wsch.-zach., wraz z pierzeją płn.
Zatem, załączone do oferty przez Odwołującego plansze są zgodne z wymogami ust.
13.3.1 pierwszy akapit SIWZ, gdyż zostały złożone w odpowiedniej ilości, zawierają
wymagane przekroje i rzuty, a także posiadają wymaganą skalę.
9.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Zamawiający
zmienia warunki SIWZ, odwołując się do ilości przekrojów i pierzei, która w SIWZ została
sprecyzowana na poziomie 4 rysunków. Nawet obecnie, Zamawiający nie zdradza się ze
swoimi „przewidywaniami" i nie precyzuje, jaką ilość przekrojów i pierzei uznałby za
„odpowiednią". Odwołujący, bazując jednak na treści SIWZ, a nie „przewidywaniach"
Zamawiającego, zawarł w swojej ofercie wszystkie wymagane przekroje i pierzeje, spełniając
tym samym minimalny warunek ustanowiony w ust. 13.3.1 pierwszy akapit.
D.
BEZPODSTAWNE ODRZUCENIE OFERTY - DETALE ARCHITEKTONICZNE MAŁEJ
ARCHITEKTURY
10.
Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym braku „odpowiedniej" ilości przekrojów i
pierzei, również i w przypadku zarzutu przedstawienia detali architektonicznych małej
architektury w nieodpowiedniej skali Zamawiający zmienia warunek SIWZ i względem tego
zmienionego, niewyartykułowanego warunku bada ofertę Odwołującego. Mianowicie, zgodnie
z warunkiem zawartym w ust. 13.3.1 drugi akapit stanowi:
„Plansza nr 2- Wizualizacje min. 2 niezbędne do przedstawienia koncepcji.
Detale architektoniczne małej architektury w skali 1:10, 1:20 w stopniu szczegółowości
umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi".
11.
Na tak sformułowany warunek SIWZ, Odwołujący zawarł w części OFERTA: CZĘŚĆ
GRAFICZNA - PLANSZA NR 1 oraz w części OFERTA: CZĘŚĆ GRAFICZNA - PLANSZA NR
2 następujące rysunki:
1)
detal małej architektury na placu kwiatowym, widok, skala 1:20,
2)
detal małej architektury na placu kwiatowym, przekrój A-A, skala 1:20,
3)
detal małej architektury na placu kwiatowym, przekrój B-B woda o ustabilizowanym
zwierciadle, skala 1:20.
Zatem, załączone do oferty przez Odwołującego plansze są zgodne z wymogami ust. 13.3.1
drugi akapit SIWZ, gdyż posiadają wymaganą przez Zamawiającego skalę. Nadto,
zastosowana skala jest odpowiednia dla stopnia szczegółowości, właściwego dla koncepcji
projektowej i umożliwia pełne zapoznanie się z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi.
12.
Podnoszony na obecnym etapie zarzut, iż zastosowana skala nie ukazuje „jakie
rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe wykonawca zaproponował (m.in. nie
wiadomo także jaka jest powierzchnia poszczególnych funkcji np. portyków), a ponadto nie
można określić jaki jest koszt inwestycji" jest również bezzasadny. Wyszczególnione rysunki
(w sumie 7 rysunków) obrazują precyzują bowiem rozwiązania materiałowe w stopniu
umożliwiającym określenie szacunkowych kosztów inwestycji. Samo zaś żądanie określenia
powierzchni poszczególnych funkcji, np. portyków, oraz przedstawienia kosztów inwestycji
poszczególnych obiektów w ogóle nie zostało wyartykułowane w SIWZ. W treści SIWZ, skala
rysunków, tj. szczegółowość rysunków, nie została również powiązana z możliwością
sporządzania przez Zamawiającego kosztorysów. Jak bowiem wykazano powyżej,
Zamawiający nie wymagał szczegółowej analizy kosztorysowej inwestycji od wykonawców,
lecz w tym zakresie oparł się na oświadczeniach, że budowa zgodna z projektem nie
przekroczy kwoty 40.000.000,00 PLN brutto.
13.
Na marginesie Odwołujący zauważa, że podnoszony zarzut dotyczący nie
zastosowania „odpowiedniej" skali tym jaskrawiej obrazuje arbitralność Zamawiającego, iż w
ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: GPP
Grupa Projektowa Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, MP-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, oraz Agencja Projektowa Architektury EKSPO s.c. z siedzibą w Krakowie, która to
oferta została przez Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2012r. wybrana ofertą
najkorzystniejszą, detal architektoniczny małej architektury również został przedstawiony w
skali 1:20. Wówczas jednak Zamawiający uznał tę skalę za zgodną („odpowiednią") z SIWZ,
jak również ilość złożonych rysunków - cztery (4) - została przez Zamawiającego oceniona
pozytywnie.
14.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący nie
tylko spełnił omawiany warunek, lecz nadto przedstawił o jeden rysunek więcej niż był
wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający obecnie zmienia warunki SIWZ, żądając
rysunków w skali nie wyartykułowanej w SIWZ oraz nadając skali rysunków dodatkowe, nie
wskazane w SIWZ znaczenie. Nawet obecnie, Zamawiający nie zdradza się ze swoimi
„przewidywaniami" i nie precyzuje, jaką skalę rysunków uznałby za „odpowiednią".
Odwołujący, bazując jednak na treści SIWZ, a nie „przewidywaniach" Zamawiającego,
zastosował wskazaną w SIWZ skalę oraz zawarł w swojej ofercie nawet więcej rysunków niż
było wymagane dla spełnienia minimalnego warunku ustanowiony w ust. 13.3.1 drugi akapit.
E.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - NIEJASNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
15.
Odwołujący wskazuje, że niezgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, niejasność
opisu przedmiotu zamówienia nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Również ewentualne nieporównywalne oferty nie
stanowią podstawy do unieważnienia Postępowania. W niniejszym Postępowaniu,
Zamawiający na bieżąco udzielał wyjaśnień zarówno na etapie składania wniosków jak i po
etapie prekwalifikacji. Na zgłoszone przez wykonawców pytania, Zamawiający udzielił bowiem
wyczerpujących odpowiedzi w dniach 22 i 28 sierpnia 2012r., 7 września 2012r. czy 29
listopada 2012r. oraz 6 grudnia 2012r. Zatem, wszelkie możliwe niejasności zostały przez
Zamawiającego wyjaśnione w toku procedury udzielania zamówienia publicznego.
16.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Sama bowiem nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia mieści się
w zamkniętym katalogu podstaw prawnych, wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
143 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Nadto, w niniejszym Postępowaniu w ogóle nie można mówić o
niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, gdyż opis ten został wyjaśniony w toku zadawanych
przez wykonawców pytań i udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi.
F.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - WYJAŚNIENIA UDZIELONE W TOKU
POSTĘPOWANIA
17.
Również w zakresie udzielanych wyjaśnień oraz ewentualnego zamętu, który mogą
one wprowadzić w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pogląd
Zamawiającego należy uznać za odosobniony.
18.
Dalej, należy również podkreślić, że Zamawiający błędnie wywodzi, iż wskutek
udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi doszło do sytuacji, w której oferty złożone są
nieporównywalne, co skutkuje koniecznością unieważnienia Postępowania. W sytuacji, w
której Zamawiający ocenia dane oferty jako nieporównywalne, nie istnieją jakiekolwiek
podstawy prawne i faktyczne umożliwiające Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w
zgodzie z przepisami prawa. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a której to wady nie można usunąć. Podstawy unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia określa zaś art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp. Wśród przesłanek unieważnienia,
wskazanych w tych przepisach nie ma takiej wady, która dotyczyłaby nieporównywalności ofert
złożonych przez wykonawców.
19.
Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że nie może być mowy o
nieporównywalności ofert w sytuacji, w której Zamawiający pozostawia wykonawcom swobodę
co do sposobu realizacji zamówienia. Fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość składania
prac o charakterze twórczym, został zaś potwierdzony w prawomocnym wyroku Izby z dnia 17
stycznia 2013r., sygn. akt 2902/12. W wyroku tym Izba wskazała bowiem, że „Zamawiający w
odpowiedzi udzielonej wykonawcom 29 listopada 2012 r. przewidział możliwość ingerencji w
koncepcję bazową, wprowadzenie „daleko idących zmian", o ile będą się mieściły w
zakreślonych ramach finansowych, co oznacza, że musiano zakładać złożenie prac o
charakterze twórczym i w pewnej mierze odbiegających od koncepcji bazowej".
20.
Należy również podkreślić, że twierdzenia Zamawiającego, jakoby udzielone przez
niego odpowiedzi były niezgodne z pierwotnymi zapisami znajdującymi się w ogłoszeniu opisu
przedmiotu zamówienia" nie mają odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Jeżeli Zamawiający
usiłuje przeforsować, że pierwotnie nie dopuszczał twórczej ingerencji w przekazywaną
wykonawcą koncepcję, to i tym razem należy wskazać, że „przewidywań" tych nie
wyartykułował w treści Ogłoszenia o zamówieniu.
21.
Zgodnie z samą klasyfikacją istotności wprowadzanych elementów twórczych, która
została zastosowana przez Zamawiającego, istotne elementy to takie, które wpływają na cenę
inwestycji. Jeżeli zaś twórczy wkład nie przekłada się na koszty inwestycji, Zamawiający
uznaje ten wkład za nieistotny, względem przekazanej koncepcji. Jeżeli zatem Zamawiający
usiłuje w tym zakresie wykazać nieprawidłowości (czego jednak Odwołujący nie jest pewien,
gdyż Zamawiający nie sprecyzował co „przewiduje" jako niezgodność z pierwotnymi zapisami
Ogłoszenia o zamówieniu), to należy wskazać, że jest to po raz kolejny arbitralna decyzja
podejmowana przez Zamawiającego, w celu uniemożliwienia Odwołującemu realizacji
Zamówienia. W dniu udzielania przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający nie miał bowiem
wątpliwości, iż jedynie doprecyzowuje treść Ogłoszenia o zamówieniu, które ze względu na
charakter nie może zawierać wszystkich informacji.
22.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Sama bowiem ewentualna nieporównywalność ofert nie mieści się w
zakresie podstaw prawnych wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 143 ust. 1 i 6
ustawy Pzp. Nadto, w niniejszym Postępowaniu w ogóle nie można mówić o
nieporównywalności ofert, gdyż Zamawiający założył, że przedkładane projekty będą miała
charakter twórczy. Założenie to zostało wyartykułowane w treści Ogłoszenia o zamówieniu,
zatem udzielone odpowiedzi nie zmodyfikowały treści Ogłoszenia, lecz jedynie uściśliły jego
treść.
G.
UNIEWAśNIENIE POSTĘPOWANIA - DODATKOWE OŚWIADCZENIE, śĄDANE W
TOKU POSTĘPOWANIA
23.
Zamawiający stwierdził, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej wykonawców
zostały niepoprawnie sformułowany, gdyż Zamawiający zażądał złożenia dokumentów nie
wyszczególnionych w Rozporządzeniu ws. dokumentów. Dalej, Zamawiający wskazał, że
dwóch (2) wykonawców biorących udział w postępowaniu zostało wykluczonych z
postępowania z uwagi na niespełnienie tegoż warunku. Na ten podstawie Zamawiający
stwierdził, że Postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, skutkującą niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Tymczasem, błąd zamawiającego nie stanowi nieusuwalnej wady, a
zatem można zawrzeć w Postępowaniu ważną umowę o realizację zamówienia publicznego.
24.
Jeżeli Zamawiający dopuścił się stawiania żądań niezgodnych z ustawą Pzp, czy też
aktem niższego rzędu, to i tak Zamawiający nie jest uprawniony czy zobowiązany do
unieważnienia Postępowania, lecz do usunięcia danej wady. Usuwalność ta wyraża się
natomiast tym, że przy ocenie wniosków czy ofert, Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania ich oceny bez uwzględnienia wadliwych żądań, lecz z uwzględnieniem w to miejsce
przepisów prawa.
25.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wzięły udział podmioty profesjonalnie zajmujący się danymi
usługami. Podmioty wykluczone nie wniosły jednak odwołania od czynności wykluczenia ich z
Postępowania, co oznacza, że nie były zainteresowane dalszym udziałem w Postępowaniu. W
przeciwnym razie, uznać należy, że wykonawcy Ci wykazaliby bezzasadność czynności
Zamawiającego.
26.
Z powyższego jasno wynika, że podnoszona przez Zamawiającego nieusuwalna wada
postępowania, skutkująca niemożnością podpisania ważnej umowy, nie ma potwierdzenia w
stanie rzeczywistym. Ewentualne postawienie żądania sprzecznego z ustawą Pzp czy aktem
niższego ma jedynie ten skutek, że Zamawiający nie bierze pod uwagę wadliwego żądania,
lecz ocenia złożone oferty czy wnioski w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, oraz
wydanymi do niej aktami wykonawczymi. Innymi słowy, wskazana przez Zamawiającego wada
nie ma charakteru wady nieusuwalnej, a zatem nie uniemożliwia zawarcia z Odwołującym
ważnej umowy.
[…]”
W dniu 14.02.2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in.:
„[…]
Ad 1 b
Zgodnie z zapisem Cz. III. 13.3 ust. 2 SWIZ (str. 8), Wykonawcy powinni przedstawić opis
koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji. Opis materiałowy i
konstrukcji dla całej przestrzeni objętej koncepcją zajmuje ok pół strony z 10 stron koncepcji.
W tym koncepcja w ogóle nie zawiera opisu konkretnych materiałów, z których ma zostać
zbudowana Diamentowa Iglica, czyli element dominujący w całym opracowaniu.
W opisie koncepcji przedstawionym przez Odwołującego na stronie 9 znajduje się jedynie
informacja, że „Proponowane obiekty kubaturowe powstaną w konstrukcji żelbetowej i
stalowej, wykończone odpowiednimi okładzinami trwałymi i odpornymi na akty wandalizmu".
Zdaniem Zamawiającego Iglica nie jest obiektem kubaturowym, również sam wykonawca nie
traktuje Iglicy jako obiektu kubaturowego. Na stronie 3 opisu koncepcji Odwołujący stwierdził,
źe: Iglica powinna być traktowana jak rzeźba (....).Także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 5 maja 2009 r (Sygn. akt KIO/UZP 522/09 ) wskazano, że „obiekt kubaturowy to obiekt,
którego „przestrzeń", „pojemność" Uczona jest w m3, czyli za obiekty kubaturowe należy
rozumieć wszelkiego typu budynki. Obiektami kubaturowymi nie są : budowle (np. drogi, mosty
sieci techniczne linie kolejowe etc) ani obiekty malej architektury (posągi, kapliczki etc) w
rozumieniu przepisów prawa budowlanego ". Ponadto druga część zdania odnosi się do
odpowiednich okładzin trwałych odpornych na wandalizm. Gdyby uznać że Iglica jest obiektem
kubaturowym to należałoby przyjąć, że Iglica będzie pokryta takimi okładzinami.
W ofercie brakuje podstawowych informacji uwzględniających specyfikę miejsca, dotyczących
konstrukcji 150 m Iglicy wraz z posadowieniem, zlokalizowanej na terenach szkód górniczych,
w bezpośredniej bliskości koryta rzeki Rawy. W ofercie brakuje również określenia, zarówno w
części opisowej jak i rysunkowej, podstawowych parametrów: powierzchni i kubatury obiektów
mieszczących się w portykach tj. piwnic, antresoli i tarasu widokowego.
Brak w ofercie jakichkolwiek informacji na temat materiałów, z których ma zostać zbudowana
iglica oraz brak opisu jej konstrukcji powoduje, że oferta, jako niezgodna ze specyfikacją
(zapis cz. 111 pkt. 13.3. ust.2.) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1. Pkt 2 ustawy
Pzp - ze względu na fakt , że opis ten zgodnie z art. 87 ust. 1. nie może zostać uzupełniony,
stanowi on bowiem treść oferty - co potwierdza wydane w postępowaniu orzeczenie KIO z 17
stycznia 2013 r. (KIO 2902/12).
Podkreślić należy, że z uwagi na skalę przedsięwzięcia, a co za tym idzie wysokość
wydatkowanych środków publicznych, Zamawiający musi posiadać przynajmniej podstawowe
informacje dotyczące materiałów, z których mają być wykonane w przyszłości prace
budowlane. Ustawowym obowiązkiem zamawiającego jest bowiem racjonalne i oszczędne
wydatkowanie środków publicznych (por. art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych).
Specyfikacja jednoznacznie stanowiła, iż zaproponowana w ofercie koncepcja ostateczna nie
może wykraczać poza ustalone ramy finansowe 40 min zł brutto (specyfikacja, punkt 10.2.6.
oraz pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2012) r. Wykonawca, którego liderem jest Venit Sp. z
o.o., przewidując inne niż w koncepcji uzyskanej w wyniku konkursu rozwiązania, nie wykazał,
że oferta ta spełnia ww. wymóg specyfikacji w tym zakresie. Wskazany wyżej brak informacji
co materiałów oraz brak opisu konstrukcji iglicy skutkuje tym, że Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy wykonanie prac budowlanych na podstawie projektu sporządzonego zgodnie z
koncepcją ostateczną VENIT nie przekroczy założonych środków przeznaczonych na
realizację zamówienia w wysokości nie większej niż 40 min zł. Nie jest więc możliwa ocena, że
został spełniony ten warunek siwz, to jest, że wykonanie nie przekroczy założonego na to
zadanie budżetu
Jeśli Odwołujący wymaga uznania, że jego oferta jest zgodna z treścią siwz, to powinien był
wykazać, że spełnił warunek dotyczący wysokości kosztorysu inwestorskiego. Samo
oświadczenie na druku oferty, że wykonawca zapoznał się z wymogami specyfikacji i
przyjmuje je bez zastrzeżeń nie jest wystarczającym dowodem, że wartość kosztorysu
inwestorskiego nie będzie przekraczała środków, które zamawiający przeznaczył na ten cel.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w żadnym dokumencie wprost nie zostało złożone
oświadczenie, że wykonanie prac budowlanych na podstawie zaoferowanego projektu nie
przekroczy środków finansowych przeznaczonych przez Zamawiającego na ten cel.
Zamawiający zaznacza też, na stronie 7 opisu koncepcji Wykonawca stwierdził, że: „Wygląd
iglicy wraz z systemem iluminacji stanowi propozycję dla zlokalizowanego akcentu
przestrzennego. Ostateczna wielkość oraz forma powinna być przedmiotem dodatkowych
uzgodnień i opracowań podlegających decyzji Inwestora i przedstawicieli społeczności miasta
Katowice".
Zastrzeżenie to znalazło się w części dotyczącej „Propozycji systemu iluminacji oświetlenia
iglicy" ale z uwagi na to, że Wykonawca mówi o ostatecznej wielkości oraz formie oraz o
decyzji społeczności miasta Katowice, tak więc trudno przypuszczać, by zdanie to odnosiło się
wyglądu iluminacji (trudno przypuszczać, by przedmiotem konsultacji społecznych miała być
iluminacja iglicy, a nie fakt jej postawienia) tak więc zdaniem Zamawiającego zaproponowana
iglica nie jest rozwiązaniem ostatecznym.
Tymczasem w wyniku przeprowadzonego przetargu Zamawiający będzie zmuszony
realizować zamówienie zgodnie z rozwiązaniami wybranymi w przetargu. Zamawiający nie ma
więc możliwości przeprowadzenia dodatkowych uzgodnień przez wymienionych przez
wykonawcę przedstawicieli społeczności miasta Katowice, a zawarte na stronie 7 zastrzeżenie
powoduje, oferta na podstawie art. 89 ust. 1. w zw. z art. 87 ustawy Pzp podlega odrzuceniu
(nie jest ofertą ostateczną).
Ad 1 c
Komisja stwierdziła, że załączone do oferty plansze wykonawcy VENIT nie są zgodne z
wymogami specyfikacji ( pkt 13 .3.1 - Część graficzna) ponieważ: na planszy nr 1 podkład
/zagospodarowanie terenu/ w skali 1:500 jest zorientowany niezgodnie z załączonym w siwz
obowiązującym podkładem zorientowanym pionowo na kierunku północ-południe; na planszy
nr 1 brak rysunków w skali 1:250 pierzei północno-południowej oraz wschodnio-zachodniej.
Zamawiający nie kwestionuje tego, że w sumie ilość przekroi jest zgodna z wymogami swiz
jednak sposób wykonania plansz jest niezgodny z wymogami postawionymi w specyfikacji.
Ad 1 d
Zamawiający wymagał, aby detale architektoniczne małej architektury umieszczone na
planszy nr 2 zostały wykonane w skali 1:10, 1:20, a także w stopniu szczegółowości
umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i
funkcjonalnymi.
Natomiast w ofercie konsorcjum VENIT zostały przedstawione detale tylko w skali 1:20, brak
detali w skali 1:10. Ponadto brak jest detali w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne
zapoznanie się Zamawiającego z rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi ponieważ
przedstawiono jedynie ławkę z wodą o ustabilizowanym zwierciadle. Brak szczegółowości
powoduje, że nie wiadomo jakie rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe
wykonawca zaproponował (m.in. nie wiadomo także jaka jest powierzchnia poszczególnych
funkcji np. portyków), a ponadto nie można określić, jaki będzie koszt inwestycji .
Nie można się więc zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wszystkie detale
architektoniczne małej architektury zostały w ofercie wskazane w skali zgodnej z SIWZ.
Zarzut, że Zamawiający dopuścił pierwotnie ofertę z detalami w skali 1:20 podlega oddaleniu,
jako bezprzedmiotowy, gdyż Komisja zgodnie z wyrokiem KIO dokonała ponownego badania i
oceny ofert, oferta wykonawcy nr 2 została odrzucona.
Ad 1 e
W utrwalonym orzecznictwie dot. udzielania zamówień podnosi się, że przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni wpływa na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia i rzutuje na treść przyszłej umowy. Wobec ww. skutków niezbędne jest
dochowanie przez zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, ale również z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak wyrok KIO z 10 kwietnia
2012 r. KIO 573/12). Konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej
wymogom SIWZ, ale nie odpowiadającej potrzebom zamawiającego z uwagi na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia niewątpliwie można uznać za wadę postępowania mającą wpływ na
jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia winien być dokonany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego, ponieważ prawa
takiego nie można mu odmówić (tak wyrok KIO z 5 marca 2012 r. KIO 356/12). Uprawnienie to
ma na celu ochronę zobiektywizowanego interesu zamawiającego. Istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie (KIO 2188/11 wyrok z 11.10.2011 r.)
Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie naruszeń postępowania
skutkujące nieważnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1 prawa zamówień publicznych, co
pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w których zachodzi bezwzględna konieczność
unieważnienia postępowania. Wśród takich przypadków jest opisana w art. 146 ust.6 Prawa
zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania ( por. opinia prawna zamieszczona na stronie internetowej UZP).
Zdaniem Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (co wykazane zostanie w kolejnym
punkcie) został w toku postępowania zmieniony, a w wyniku tych zmian określony został w
sposób niejednoznaczny i powodujący możliwość różnego odczytania jego zapisów, a także w
sposób powodujący niemożność wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc z naruszeniem art.
29 ust. 1 ustawy Pzp oraz z naruszeniem art.7 ustawy - poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający po otrzymaniu uzasadnienia orzeczenia KIO z dnia 17 stycznia 2013 r.
stwierdził, że specyfikacja zawiera sprzeczne ze sobą zapisy. Zapis z odpowiedzi z dnia
29.11.2012 r. zezwalający na wprowadzenie daleko idących zmian sprzeczny jest z zapisem z
pkt 19 siwz (str.10), że prace niezgodne z koncepcją podlegać będą odrzuceniu oraz zapisem
z odpowiedzi z dnia 29.11.2012 r., że koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący
wymagający tylko uściślenia. Tymczasem Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania
wszystkich zapisów specyfikacji, co potwierdzają liczne orzeczenia KIO - np. KIO 580/11:
wykonawca sporządzając ofertę musi brać pod uwagę pełną treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wyjaśnień treści specyfikacji. Wykonawca nie może zawęzić się
do posługiwania się tylko wybranymi stwierdzeniami zawartymi w dokumentach opracowanych
przez zamawiającego czy KIO1369/10: Specyfikację należy czytać łącznie z odpowiedziami na
pytania do specyfikacji. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla obu stron i stanowią
autentyczną wykładnię postanowień specyfikacji.
Zezwolenie na wprowadzenie daleko idących zmian do koncepcji, a jednocześnie nie
określenie granic dopuszczalnych zmian koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego
stanowiło naruszenie art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem jest oczywiste, że pewne zmiany w
stosunku do przedstawionej koncepcji nie mogły być dopuszczalne, nawet przyjmując
najbardziej liberalne rozumienie słów „daleko idące zmiany". Również kryteria oceny ofert
zostały sformułowane w sposób nie pozwalający ocenić ofert, zakładających daleko idące
zmiany w stosunku do koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego. Kryteria te nie zostały
zmienione po odpowiedzi do siwz zezwalającej na wprowadzenie daleko idących zmian i nie
uwzględniają możliwości oceny oferty, która nie stanowiła uściślenia koncepcji, lecz
przewidywała rozwiązania całkowicie odmienne od tych znajdujących się w koncepcji. Tak
więc brak jednoznacznego określenia, które ze zmian nie są dopuszczalne (np. zamiana
bramy na inny obiekt nie będący bramą, usunięcie tafli wody z placu wielokwiatowego)
doprowadziło do sytuacji, że Zamawiający otrzymał w toku postępowania oferty
nieporównywalne ze sobą. Jedna z nich bowiem zawierała uściślenie koncepcji udostępnionej
przez Zamawiającego, natomiast druga zawierała całkowicie nową koncepcję, a zapisy siwz
jak stwierdziła Izba w swoim orzeczeniu zezwalały na to.
Dopuszczenie, by w postępowaniu możliwe było złożenie dwóch nieporównywalnych ofert,
które mogą podlegać ocenie jest wadą postępowania i skutkować winno jego unieważnieniem.
W tym przypadku bowiem Zamawiający nie może zastosować rozwiązania polegającego na
dopuszczeniu do oceny ofert zawierających wszystkie rozwiązania (gdy istnieje kilka
możliwości interpretacji postanowień siwz, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków
dla wykonawcy) bowiem Zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne ze sobą.
Zaproponowane w ofercie Venit sp. z o.o. rozwiązanie było zdaniem Zamawiającego w istocie
ofertą wariantową, a Zamawiający nie zezwolił na składanie takich ofert w ogłoszeniu.
Zamawiający przyznaje, że złożenie takiej oferty było skutkiem udzielenia odpowiedzi na
pytania wykonawców i z tego względu oferta nie może podlega odrzuceniu na tej podstawie,
jednakże jednocześnie niemożliwy jest wybór tej oferty.
Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza np. orzeczenie KIO 982/10 (Wady te w
postępowaniu są wadami nieusuwalnymi - bowiem na tym etapie postępowania nie jest
możliwa taka modyfikacja treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji, by opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i pozwalał na złożenie ważnej oferty. W sytuacji, gdy oferty
wykonawców nie były porównywalne, wykonawcy zaoferowali produkty o różnym spektrum
zastosowania, chociaż odpowiadały one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający
nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp (...)
Nie ma wątpliwości, że błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik
postępowania, skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania.
Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego
wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w
złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na
podstawie art. 93 ust. 1 pki 7 ustawy Pzp). Podobnie wskazuje orzeczenie KIO z 30.11.2011 r:
Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp skoro przedmiot zamówienia powinien być
określony poprzez użycie dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, to umieszczenie
określeń, które nie są jasne łub które mogą powodować różną interpretacje tego samego
zapisu, w ocenie Izby może naruszać równe traktowanie wykonawców (...) Dowodem na
niejasność zapisu jest przebieg rozprawy. Zamawiający oraz Odwołujący ten sam zapis siwz
rozumieją w sposób odmienny. Zapisy te mogą powodować wątpliwości i rozbieżności
interpretacyjne przy ocenie ofert i jako takie prowadzić do nierównego traktowania oferentów
(KIO 2699/11, wyrok z 30.11.2011 r.).
Ad 1 f
Zamawiający określił przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o przetargu oraz w SIWZ odwołując
się
bezpośrednio
do
koncepcji
uzyskanej
w
wyniku
rozstrzygnięcia
konkursu
architektonicznego. Zapisy ogłoszenia wskazywały, że przedmiotem zamówienia jest
Opracowanie
dokumentacji
projektowej
(projektu
budowlanego
i
wykonawczego)
zagospodarowania przestrzeni publicznych w obszarze centrum Miasta Katowice wraz z
niezbędną infrastrukturą techniczną na podstawie koncepcji udostępnionej przez
Zamawiającego wraz z nadzorem autorskim nad realizacją zadania. Sama nazwa wskazywała
więc, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie opracowania na podstawie koncepcji
udostępnionej przez Zamawiającego, a nie zaproponowanie całkowicie nowej koncepcji.
Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia (sekcja II. 1.5 ogłoszenia) wskazano, że
dokumentacja ma być wykonana na podstawie koncepcji oraz ma ona uwzględniać zalecenia
Sądu Konkursowego. Także kryteria oceny ofert przewidywały ocenę koncepcyjnego
rozwiązania uwzględniającego zalecenia Sądu Konkursowego. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że ocenie wg kryteriów będą podlegać wyłącznie prace zgodne z koncepcją, a prace
niezgodne z koncepcją podlegać będą odrzuceniu (str. 10 siwz).
W toku postępowania, wobec pytań złożonych przez wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp,
Zamawiający udzielił stosownych wyjaśnień (vide: pismo Zamawiającego z dnia 29 listopada
2012 r.), które w istocie doprowadziły do zmiany opisu pierwotnego przedmiotu zamówienia
określonego w Ogłoszeniu o przetargu.
O ile w Ogłoszeniu o przetargu Zamawiający wprost wskazał, że „Wykonawcy na podstawie
koncepcji udostępnionej przez Zamawiającego zobowiązani będą do opracowania ostatecznej
koncepcji stanowiącej podstawę wykonania dokumentacji projektowej i uwzględniającej
zalecenia sądu konkursowego", to w rzeczonych wyjaśnieniach Zamawiający zezwolił
na „daleko idące zmiany" od ww. koncepcji.
Na pytanie wykonawcy Prosimy o wyjaśnienie sformułowania z punktu 10.1. „na podstawie
koncepcji"? Czy koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający jedynie
uściśleń (co pośrednio wynika z załącznika nr 2) , czy można stosować rozwiązania, które
mogą wprowadzać daleko idące zmiany, lecz nie wykraczające poza ustalone ramy finansowe
40 min zl brutto. Zamawiający udzielił następujących dwóch odpowiedzi: 1) TAK koncepcję
należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający jedynie uściślenia.
2). TAK można wprowadzać daleko idące zmiany, lecz nie wykraczające poza ustalone ramy
finansowe 40 min zl brutto
Jednocześnie Zamawiający nie zmienił kryteriów oceny ofert, co powinien był zrobić, gdyby
jego zamiarem była ocena koncepcji odbiegających w znacznym stopniu od koncepcji
stanowiącej materiał obowiązujący.
Mając na względzie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w toku postępowania i
nakazujące przywrócenie oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem był Venit sp. z
o.o. oraz jej ocenę wg kryteriów określonych w siwz, Zamawiający stwierdza, że odpowiedź
udzielona 29 listopada 2012 była modyfikacją treści specyfikacji (wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogą stanowić modyfikację treści SIWZ - tak np.
orzeczenie KIO 465/11 z dnia 22 marca 2031 r). Takie stanowisko Zamawiającego potwierdza
wydany w tym postępowaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - Izba oparła uzasadnienie dla
możliwości oceny oferty Odwołującego przede wszystkim właśnie w treści odpowiedzi z dnia
29.11.2012 r. - nie powołując się przy tym na inne postanowienia specyfikacji.
Podkreślić, trzeba że niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. W takim przypadku wszelkie zmiany dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Ogłoszeniu o zamówieniu należy
uznać (zgodnie z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp) za niedopuszczalne. Nie ulega bowiem kwestii,
że taka sytuacja godzi w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W przypadku
przetargu ograniczonego wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia po dokonaniu
kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu
potencjalnych wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia w momencie, w
którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w postępowaniu (tak np. Informator UZP 9/2012,
czy Komentarz do ustawy Pzp: M.Stachowiak. J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, 4 Wydanie, Warszawa 2010, s. 242-243: Zmiana
podstawowych warunków przeprowadzenia postępowania ogłoszonych w oficjalnym
publikatorze nie jest dopuszczalna na etapie, w którym ogłoszenie zostało w pewien sposób
"skonsumowane", gdyż na jego podstawie dokonano kwalifikacji wykonawców«).
Wada ta jest więc wadą nieusuwalną, oraz ma wpływ na wynik postępowania. Opis
przedmiotu zamówienia umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia umieszczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wraz
z odpowiedziami na pytania) mógł spowodować, że krąg wykonawców, którzy byliby
zainteresowani zamówieniem wiedząc o możliwości wprowadzania daleko idących zmian
(choć sprzeczne to było z intencją Zamawiającego) byłby inny. Wykonawcy nie mogli na
podstawie samego ogłoszenia oraz dokumentów opublikowanych na stronie Zamawiającego
spodziewać się, że na kolejnym etapie postępowania - przy wyjaśnianiu zapisów specyfikacji
Zamawiający takie zmiany (w sposób niezamierzony) dopuści. Również cytowane wyżej
pytanie zadane przez jednego z wykonawców wskazuje na to, że wykonawcy liczyli się raczej
z możliwością wprowadzania jedynie niewielkich zmian - wynikających z zaleceń sądu
konkursowego {„Czy koncepcję należy traktować jako materiał obowiązujący wymagający
jedynie uściśleń (co pośrednio wynika z załącznika nr 2) ").
ad 1 g
Sam Odwołujący przyznaje, że fakt, iż Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu
dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej wykonawców, nie wskazanych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej „Rozporządzenie ws. dokumentów") było wadą w postępowaniu, jednakże
twierdzi, że nie była to wada nieusuwalna.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że warunkiem udziału jest aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne spełniali niżej wymienione warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej:
1.
posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 500.000 PLN.
2.
osiągnęli roczny przychód za każdy zbilansowany rok z ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie
"Rachunku zysków i strat" pozycja "Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej
niż 1.600.000 PLN,
3.
wykażą, że wartość zobowiązań przeterminowanych odpowiednio
a.
na dzień 31.12. 2010 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień
b.
na dzień 31.12. 2011 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień
c.
na dzień 31.08. 2012 r. nie przekracza wartości zobowiązań bieżących na ten dzień.
4.
wykażą, że wartość należności przeterminowanych odpowiednio
a.
na dzień 31.12. 2010 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień
b.
na dzień 31.12. 2011 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień na
dzień 31.08. 2012 r. nie przekracza wartości należności bieżących na ten dzień.
Na potwierdzenie ww. warunków zamawiający wymagał aby wykonawcy załączyli do oferty
m.in:
- Wykazy zobowiązań bieżących i przeterminowanych sporządzone na dzień 31.12. 2010 r. na
dzień 31.12. 2011 r. oraz na dzień 31.08.2012 r. a także wykazy należności bieżących i
przeterminowanych, sporządzone na dzień 31.12. 2010 n, na dzień 31.12. 2011 r. oraz na
dzień 31.08. 2012 r.
Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Dz. U.
Nr.226.Poz 1817 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dokumentem, którego
zamawiający może żądać od wykonawcy jest sprawozdanie finansowego albo jego część, a
jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty
określające obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Nie jest możliwe
wymaganie, aby Wykonawcy sporządzali sprawozdanie finansowe na dzień 31,08.2012r, tak
więc Zamawiający nie był nieuprawniony do wymagania od wykonawców złożenia
oświadczenia o wysokości zobowiązań i należności nadzień 31.08.2012r. Również warunek
złożenia oświadczenia o wysokości zobowiązań i należności na dzień 31.12.201 Or. 131.12.20
lir. był nieprawidłowo określony, ponieważ rokiem obrachunkowym u wykonawcy nie musi być
rok kalendarzowy. Opisane w punkcie 3 i 4 warunki udziału w postępowaniu były więc
niezgodne z ww. rozporządzeniem.
Z postępowania wykluczono dwóch wykonawców to jest Konsorcjum firm: Lider-Biuro
Projektów Architektonicznych Sp. z o.o. ul. Noskowskiego 6 Katowice, P.U.H. Akbud K……….
F…………. ul. Roździeńskiego 188b Katowice (wniosek nr 2) oraz Wykonawca „Grupa-5"
Architekci Sp. z o.o. Warszawa (wniosek nr 3), ponieważ nie spełnili warunku udziału w
postępowaniu, który był nieprawidłowo określony. Wykonawca „Grupa-5" został wykluczony
wyłącznie na tej podstawie. Warunek udziału w postępowaniu miał więc wpływ na krąg
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia z 8 marca 2012
r. sygn. Akt 393/12, który również dotyczył wymagania dokumentu nie wskazanego w
rozporządzeniu: Wymóg ten nie miał oparcia w przepisach prawa, nie oznacza to jednak, że w
jakikolwiek sposób mógł zaważyć na wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło
stanowić (i nie stanowiło) podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania - a contrario więc
należy uznać, że wykluczenie dwóch uczestników postępowania niewątpliwie mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na to, że etapu zaproszenia do składania ofert i
składania ofert nie można powtórzyć, jest to wada nieusuwalna, która musi stanowić podstawę
unieważnienie postępowania.
Ponadto Zamawiający stoi na stanowisku, że oprócz stwierdzonego wyżej wpływu na wynik
postępowania postawienie warunku w oparciu o dokumenty niewskazane w rozporządzeniu
również mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby
warunek został prawidłowo postawiony, zwiększyłaby się ilość wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, a więc ilość złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału byłaby
większa.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników postępowania
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan
faktyczny sprawy, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba ustaliła, iż w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu
postępowania zamawiający podał następujące podstawy faktyczne dokonanych czynności:
(w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
„W opisie koncepcji Wykonawca nie przedstawił opisu konstrukcji Diamentowej Iglicy, a także
nie wskazał jednoznacznie z jakich materiałów ta iglica miałaby być wykonana. Taki opis
zgodnie z zapisami pkt 13.3 SIWZ wykonawca winien zawrzeć w Części opisowej projektu
koncepcyjnego (tj „opis koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji").
Ten brak powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy wykonanie prac
budowlanych na podstawie projektu sporządzonego zgodnie z koncepcją ostateczną VENIT
nie przekroczy założonych środków przeznaczonych na realizację zamówienia w wysokości
nie większej niż 40 min zł. ( pkt 10.2 str. 7 siwz) Nie jest więc możliwa ocena, że został
spełniony ten warunek specyfikacji.
Ponadto komisja stwierdziła, że załączone do oferty plansze wykonawcy VENIT nie są zgodne
z wymogami specyfikacji ( pkt 13 .3.1 - Część graficzna) ponieważ nie zawierają odpowiedniej
ilości przekrojów i pierzei, a także nie zawierają detali architektonicznych małej architektury w
odpowiedniej skali, w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi
rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Brak szczegółowości powoduje, że nie wiadomo jakie rozwiązania projektowe technologiczne i
materiałowe wykonawca zaproponował (m. in. nie wiadomo także jaka jest powierzchnia
poszczególnych funkcji np. portyków), a ponadto nie można określić jaki jest koszt inwestycji.”
(w zakresie unieważnienia postępowania)
„1) W przedmiotowym przetargu Zamawiający określił w ogłoszeniu i specyfikacji przedmiot
zamówienia odwołując się do koncepcji uzyskanej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu
architektonicznego. Ponieważ opis w specyfikacji był niejasny, a po udzieleniu odpowiedzi
na pytanie w trakcie procedury przetargowej, także niezgodny z pierwotnymi zapisami
znajdującymi się w ogłoszeniu opisu przedmiotu zamówienia - to w konsekwencji
Zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne ze sobą.
Nieprawidłowy opis przedmiotu mógł skutkować nierównym traktowaniem wykonawców. Opis
przedmiotu zamówienia określony został w sposób niejednoznaczny i powodujący możliwość
różnych jego interpretacji, a więc z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz z naruszeniem
art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Wada ta
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust.l pkt 7 ustawy Pzp.
2) Opisane w sekcji III.2.2 ogłoszenia warunki udziału w postępowaniu były niezgodne
z rozporządzeniem PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U.
Nr.226.Poz 1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Tak postawione warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej
wykonawców stanowią naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp .
Na podstawie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej, które zostały nieprawidłowo
określone z postępowania zostało wykluczonych dwóch wykonawców. Należy więc uznać, że
warunek udziału w postępowaniu miał wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Nie jest możliwe stwierdzenie, że gdyby warunek ten został prawidłowo
postawiony to taka sama ilość wykonawców byłaby zainteresowana udziałem w
postępowaniu.”
Według części VI SIWZ – Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty – kryteriami oceny
oferty były: cena (60%) i ocena koncepcyjnego rozwiązania uwzględniającego zalecenia sądu
konkursowego (40%).
Ocena w ramach kryterium koncepcyjnego rozwiązania miała odbywać się według w
następujący sposób opisanych zasad:
2.1.
Kontekst przestrzenny: Brama Miasta - Muzeum
(15 pkt.)
− zharmonizowanie Bramy Miasta z Muzeum Śląskim /proporcje, korekta odległości od
Muzeum, ażurowość/
− lokalizacja pomnika Harcerzy na osi Muzeum
− użytkowy taras widokowy
2.2.
Jednorodny materiałowo rysunek posadzki również w miejscu poprzecznego
przejazdu tramwajów (10 pkt.)
− przestrzeń bez barier (w zakresie dostępności dla niepełnosprawnych)
− dostępność dla ruchu rowerowego
2.3.
Rozmieszczenie portyków i ich detal (15 pkt.)
− wymiary: zwiększona długość i szerokość
− materiały wykończeniowe, zasady oświetlenia, elementy komunikacji pionowej,
pionowe ogrody
− rozmieszczenie informacji wizualnej
− technologia piątej elewacji (dachy)
2.4.
Przestrzeń pod portykami i przedpolem z uwzględnieniem obiektów usługowych.
Określenie miejsc i zasad kształtowania stałych pawilonów
(10 pkt.)
− określenie miejsca i formy stałych obiektów usługowych przy zwiększeniu ilości kubatur
zabudowanych pod portykami z zachowaniem możliwości przechodzenia w poprzek i
wzdłuż
− wprowadzenie toalet publicznych
2.5.
Zdefiniowanie sposobów aktywności w strefach zadaszonych i pozostałych (10 pkt.)
− przedstawienie zróżnicowanego programu i funkcji usług
− tworzenie aktywnych krawędzi między przestrzeniami zabudowanymi i otwartymi
2.6.
Określenie miejsc i zasad kształtowania obiektów czasowych
− określenie miejsc i zasad kształtowania obiektów czasowych dla potrzeb imprez
okazjonalnych
2.7.
Proporcje tafli wody do rozmiarów placu wielofunkcyjnego (10 pkt.)
− wskazanie proporcji tafli wody z uwzględnieniem różnych celów
− użycie mokrej posadzki, fontann, tryskaczy ....itd.
− przestrzeń wody i ewentualne inne przestrzenie wypoczynkowe np.: trawnik
2.8.
Zadbanie o użycie zieleni w sposób architektoniczny
(10 pkt.)
− formowanie szpaleru zieleni wzdłuż linii tramwajowej
− określenie proporcji i charakteru drzew, doboru gatunku, z uwzględnieniem cyklu życia,
sposobu nasadzenia (np. przenośne donice) uwzględniającego infrastrukturę
podziemną
− tworzenie pionowych ogrodów (trejaż)
2.9.
Wzbogacenie placu kwiatowego o stałe, zadaszone punkty sprzedaży kwiatów (10
pkt.)
− rozwiązać plac kwiatowy jako przedpole dla otaczających budynków,
− zastosować elementy małej architektury wody...itd. dostosowane do skali miejsca
− umiejscowić max do 10 punktów zadaszonych sprzedaży kwiatów.
Ocenie podlegać będą prace, które są zgodne z koncepcją udostępnioną przez
zamawiającego uwzględniającą zalecenia Sądu konkursowego oraz opisem przedmiotu
zamówienia (pkt. 10. 2) ppkt. 1). Praca niezgodna podlegać będzie odrzuceniu.
Komisja oceniając oferty wg kryteriów j.w. przyznawała będzie punkty wg skali 1-5 — 10 z tym,
że w punkcie 19 ppkt. 2.1 i ppkt. 2.3 przyznane będą punkty wg skali 1-5 -10 - 15.
Maksymalnie wykonawca może uzyskać 100 pkt., które zostaną przemnożone przez
znaczenie kryterium tj. 40%.
Natomiast zgodnie z częścią III, pkt 13 SIWZ wykonawcy wraz z ofertą winni przedstawić:
1) Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym
załącznik do specyfikacji..
2) Dowód wniesienia wadium.
3) Ostateczny Projekt koncepcyjny przygotowany w formie j.n.:
1.
Część graficzna
Plansza nr 1 - Koncepcja zagospodarowania terenu w skali 1:500,
sporządzona na załączonym podkładzie sytuacyjno-wysokościowym.
Przekroje min. płn. - płd., wsch. - zach. po 2 wraz z pierzejami płn. -płd., wsch. - zach.
po 2 w skali 1:250 w stopniu szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z
przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Plansza nr 2 - Wizualizacje min. 2 niezbędne do przedstawienia koncepcji.
Detale architektoniczne małej architektury w skali 1:10, 1:20 w stopniu
szczegółowości umożliwiającym pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami
architektonicznymi i funkcjonalnymi.
Plansze muszą zostać opracowane w czytelnej i trwałej grafice. Zaleca się czarno-
białą prezentację rzutów. Dopuszcza się umieszczenie na planszach innych,
dodatkowych szkiców, schematów, rysunków i wizualizacji, które obrazować będą idee
i rozwiązania projektu.
Wersję graficzną koncepcji należy prezentować na sztywnych planszach naklejonych
na lekki podkład w formacie 70x 100 cm w układzie pionowym - 2 plansze (antyramy
wykluczone), na papierze w formacie A3 (2,5 - krotne pomniejszenie plansz wszyte do
opisu).
2.
Część opisowa
Opis koncepcji zagospodarowania, opis materiałowy, opis konstrukcji, należy złożyć w
formie oprawionego zeszytu A3, w objętości do 10 stron opisu (czcionka Arial 12-
punktowa). Ponadto do części opisowej należy dołączyć pomniejszenia wszystkich
plansz do formatu A3 w 3 egzemplarzach Materiały wykraczające poza zakres pracy
nie będą rozpatrywane.
3.
Część cyfrowa - 3 płytki CD
Uczestnicy zobowiązani są do przekazania zawartości opracowania w postaci zapisu
elektronicznego cyfrowego, nagranego na 3 płytki CD, które powinny być dołączone do
części opisowej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej określonym w art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności
oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to
zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c.
Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż
co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem można
tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem
się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przy czym według art. 146 ust. 6 ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Następnie, wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Przy czym w ramach odniesienia do formalnych podstaw wyrokowania, przytoczyć również
należy regulację art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, według której zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty, zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższe warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Wykonawcy
mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
odrzucenia oferty, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, które
zamawiający zakomunikował im np. na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić (zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu).
Tym samym, jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty nie wyrażone w piśmie informującym o
danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod
uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania, pomimo wycofania
zarzutów dotyczących naruszenia zasady koncentracji środków ochrony prawnej przez
zamawiającego, Izba podkreśla i wskazuje, iż żadna zasada koncentracji środków ochrony
prawnej zamawiającego nie obowiązuje. Zasada ta dotyczy jedynie wykonawców i to tylko w
takim zakresie w jakim wynika to z art. 189 ust. 2 Pzp. Natomiast zamawiający zobowiązany
jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy i
weryfikować prawidłowość dokonywanych czynności w każdym przypadku, gdy jest to tylko
możliwe.
Odnosząc się do poszczególnych podstaw odrzucenia oferty odwołującego wskazanych przez
zamawiającego, należy stwierdzić, iż albo rzeczone niezgodności pomiędzy treścią oferty a
dającymi się zrekonstruować i precyzyjnie ustalić normami SIWZ nie wystąpiły, albo
zamawiający tego typu konkretnych niezgodności w piśmie z dnia 22 lutego br. po prostu nie
opisał i nie podał.
W tym zakresie na wstępie należy wskazać na znaczenie jakie mają dla sposobu
przygotowania oferty, precyzyjne wymagania SIWZ, zarówno dotyczące kształtu oferowanego
rozwiązania projektowego, jak też sposobu jego przedstawienia i opisania w ofercie – co m.in.
podkreślała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2902/12).
W pkt 13 SIWZ wymaganie osiągnięcia takiego stopnia szczegółowości, aby możliwe było
pełne zapoznanie z przyjętymi rozwiązaniami architektonicznymi i funkcjonalnymi, odnosiło się
do części graficznej oferty. Odnośnie części opisowej tego typu wymagań nie sformułowano.
Zamawiający żądał więc przedstawienia opisu, nie precyzując bliżej jakie informacje w tym
opisie winny zostać zawarte. Tymczasem odwołujący w swojej ofercie na stronie 9 zawarł opis
materiałów i konstrukcji, gdzie ogólnie wskazał, jakie materiały zamierza zastosować, w tym
również do obiektów kubaturowych. Ponadto Diamentową Iglicę opisał na str. 6 oferty.
Natomiast podawania jakichkolwiek dokładnych danych do wyliczania kosztów inwestycji,
zamawiający nie wymagał, ani powyższego nie oceniał w ramach kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
opisu Diamentowej Iglicy nie stwierdzono.
Zamawiający nie poinformował wykonawcy na czym polega zarzucana niezgodność
przedstawionych przekrojów i pierzei z SIWZ, w szczególności jaką ich ilość uznał by za
„odpowiednią”, a także, w którym przypadku i zakresie zastosowaną skalę uznaje za
nieodpowiednią i niewystarczającą dla pełnego zapoznania się z przyjętymi rozwiązaniami, a
także z jakimi to rozwiązaniami nie mógł się zapoznać (zwłaszcza w kontekście złożonego na
rozprawie oświadczenia, iż skale wskazane w pkt 13.3 SIWZ zamawiający uznaje za
alternatywne). Ponadto nie wiadomo z jakich względów informacje na temat technologii i
materiałów wykonania obiektów architektonicznych zamawiający zamierzał czerpać z
rysunków, skoro informacji tego typu wymagał w części opisowej oferty.
Powyższe trudno uznać za wypełnienie dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mogłoby
stanowić przedmiot zarzutów odwołania.
W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie uznano za bezprzedmiotowe jako odnoszące
się do czynności, na takiej podstawie i w tym zakresie, faktycznie przez zamawiającego nie
podjętej. W przypadku potwierdzenia się wszystkich pozostałych zarzutów odwołania Izba
uwzględniłaby odwołanie w związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i
nakazałaby zamawiającemu powtórzenie czynności z podaniem akuratnego uzasadnienia
faktycznego, w celu umożliwienia wykonawcy postawienia zarzutów względem wskazanych
przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty. Wykonawcy składając
odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich
oferty z SIWZ, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Odnośnie niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ w zakresie jej zawartości, tak
skrupulatnie poszukiwanych i stwierdzanych na obecnym etapie przez zamawiającego, przy
jednoczesny ich braku wobec drugiej oferty złożonej w postępowaniu, a zawierającej równie
ogólny, koncepcyjny opis i przedstawienie proponowanego projektu, generalnie wskazać
jeszcze można, iż zamawiający nazbyt restrykcyjnie interpretuje i przedstawia obecnie swoje
wymagania, co do zawartości oferty. Innymi słowy, przy takim podejściu, względem każdej z
ofert przedstawianych w postępowaniu, która nie zawierałaby pełnej dokumentacji projektowej
wymaganej dla robót budowlanych, zawsze stwierdzić będzie można, iż uniemożliwia pełne
zapoznanie się ze wszystkimi szczegółami architektonicznymi, materiałowymi czy
funkcjonalnymi. Przy przyjętym kształcie przedmiotu zamówienia, obejmującym zarówno (w
pierwszej kolejności) przedstawienie twórczej koncepcji architektonicznej, a następnie, po
wyborze oferty, wykonanie dokumentacji projektowej robót budowlanych, siłą rzeczy
koncepcyjny i ogólny „pomysł” realizacji zamówienia przedstawiany w ofertach, nie może
odzwierciedlać wszystkich szczegółów, których po pierwsze zamawiający nie wymagał, a po
drugie, które mogą być sensownie przedstawione dopiero na etapie projektu budowlanego, a
nie w ofercie przetargowej.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących podstaw unieważnienia postępowania,
Izba wskazuje, iż zastany opis przedmiotu zamówienia i wprowadzane do niego zmiany
(pomiędzy jego określeniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, a modyfikacjami
wynikającymi z odpowiedzi dotyczących SIWZ) nie stanowią wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). Przy czym wadę taką należy w tym przypadku oczywiście sprowadzać do
naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6
Pzp).
W tym zakresie nieco metaforycznie, ale chyba trafnie, wskazać można, iż w powołanej wadzie
postępowania zamawiający dotyka „grzechu pierworodnego” prowadzonego przez siebie postępowania,
jakim była próba udzielenia zamówienia na przedstawienie twórczej koncepcji zagospodarowania
centrum miasta w trybie przetargowym, jednocześnie z udzieleniem zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowej. Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
które winno charakteryzować się maksymalnym, możliwym do osiągnięcia stopniem dookreślenia
przedmiotu zamówienia oraz obiektywizacją wyboru oferty, usiłuje udzielić zamówienia na oryginalne
opracowanie architektoniczne, w którym dominującą rolę i znaczenie odgrywają niewymierne względy
estetyczne i równie wymykające się prostym ocenom względy funkcjonalne. Powyższe zamawiający
zamierzał uzyskać przy pomocy swoistego przemieszania obiektywnych i typowo ocennych kryteriów
wyboru ofert (np. w podkryterium zawartych w pkt 19 ppkt 2.1, w czteroelementowej skali punktacji 1-5-10-
15, zamawiający miał przyznawać oceny, jednocześnie i zarówno, za: typowo ocenną harmonizację
bramy, jak i za obiektywne umiejscowienie pomnika na osi muzeum, a dodatkowo za istnienie
użytkowego tarasu widokowego – przy czym z treści SIWZ nie wynika w jaki sposób i w jakich
proporcjach za poszczególne elementy). Następnie, wobec niepodzielenia przez odwołującego i Izbę w
wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2902/12) postulowanego przez
zamawiającego rozumienia i znaczenia postanowień SIWZ w przedmiocie wymaganego
kształtu koncepcji architektonicznej, zamawiający skonstatował, iż przedmiot zamówienia
opisał w stopniu tak niejasnym, że niemożliwe było uzyskanie porównywalnych ofert w
postępowaniu.
Odnośnie powyższego stwierdzić należy, iż opis przedmiotu zamówienia był równie niedookreślony przed
powoływaną odpowiedzią z dnia 29 listopada 2012 r. dotyczącą treści SIWZ, jak i po tej odpowiedzi. W
tym kontekście i znaczeniu nie doszło do żadnej wymiernej zmiany opisu pierwotnego
przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przedmiot zamówienia cały
czas stanowiło i stanowi twórcze opracowanie koncepcji przyjętej przez zamawiającego.
Zamawiający umocnił jedynie wykonawców, w przekonaniu, iż oczekuje od nich rozwiązań
oryginalnych i kreatywnych, a wskazując na dopuszczenie „daleko idących zmian", nie
wyznaczył żadnych konkretnych ich granic (w szczególności granic innych niż zastrzeżone,
czy raczej nie zastrzeżone uprzednio).
Wskazany powyżej obszar „niedookreślenia” opisu przedmiotu zamówienia i przyjmowanie ocennych
kryteriów wyboru ofert, nie są jednak generalnie niedopuszczalne i w odniesieniu do tego typu zamówień
mogą być stosowane. (Jednakże wobec rezygnacji z przeprowadzenia powtórnego konkursu, a próby
udzielenia tego typu zamówienia w trybie przetargowym, zamawiający winien liczyć się z wszelkimi tego
konsekwencjami, np. koniecznością wyboru oferty, która mu się nie podoba, ale spełnia wszystkie
wymagania SIWZ). W takim przypadku każda ze złożonych ofert zgodna z SIWZ jest porównywalna w
tym zakresie i znaczeniu, że dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia i może zostać oceniona pod
względem opisanych w kryteriach oceny ofert preferencji zamawiającego.
Skoro więc zamawiający z góry przyjął i założył porównywanie różnych, twórczych opracowań
sformułowanej przez siebie ogólnej, wyjściowej koncepcji zagospodarowania centrum miasta, a
wykonawcy na tego typu warunki przetargu się zgodzili, przystąpili do przetargu i złożyli oferty, to
zamawiający winien tego typu oferty konsekwentnie oceniać i porównywać. Składane w postępowaniu
oferty są porównywalne w takim zakresie, jaki zamawiający wyznaczył w SIWZ, a fakt że mogą to być
oferty prezentujące różne rozwiązania tej samej koncepcji ich porównywalności nie przekreśla. W związku
z powyższym o żadnej wadzie postępowania wpływającej na jego wynik nie może być tu mowy.
Za niezasadny uznano natomiast zarzut odwołania dotyczący drugiej ze wskazanych przez
zamawiającego wad postępowania i z tego względu odwołanie oddalono.
Odnośnie ustaleń faktycznych i oceny samej zgodności wskazanych warunków udziału w postępowaniu i
sposobu ich dokumentowania z przepisami prawa, należy podnieść, iż spór pomiędzy stronami w tym
zakresie nie wystąpił. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż tego typu wada postępowania miała miejsce,
ale kwestionował jej znaczenie i skutki. W pismach procesowych i na rozprawie twierdził mianowicie, że
nie była to wada nieusuwalna i mająca wpływ na wynik postępowania (wpływająca na krąg wykonawców
biorących udział w postępowaniu). W szczególności odwołujący wskazywał, iż niezgodnych z prawem
postanowień dokumentów przetargowych po prostu nie należy stosować i prowadzić postępowania tak
jakby postanowienia takie nie zostały sformułowane.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu fakt sformułowania tego typu postanowień ogłoszenia o
zamówieniu dotyczących warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich dokumentowania, nie tylko
wystąpił, ale miało też miejsce ich zastosowanie – wykluczono wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania wymaganych warunków w tym zakresie. Powyższe czynności, z racji na okoliczność, iż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu dwustopniowego (ograniczonego) i znajduje się już na
etapie oceny ofert, nie mogą być powtórzone i sanowane. Tym samym niezrozumiałe są twierdzenia
odwołującego, że powyższa wada nie miała wpływu na wynik postępowania. Ograniczenia kręgu
wykonawców biorących udział w postępowaniu należy rozpatrywać w tym przypadku nie tylko w
odniesieniu do hipotetycznych decyzji wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w odniesieniu do zastanej eliminacji wykonawców,
którzy w postępowaniu brali udział. Wpływ naruszenia przepisów na wynik postępowania był więc w tym
przypadku bezpośredni i ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wykluczeni wykonawcy nie korzystali w tym
przypadku ze środków ochrony prawnej, powyższego faktu w żaden sposób nie zmienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
