rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-03-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-19
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 512/13
KIO 512/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 19 marca
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2013
r. przez LEK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Podlipiu 16 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego im. Duńskiego Czerwonego Krzyża z
siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2
przy udziale wykonawcy Amgen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50 zgłaszającego swój udział w postępowaniu sygn. akt KIO
512/13 po stronie zamawiającego
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2013
r. przez LEK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Podlipiu 16 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego i Zamkniętego im. Duńskiego Czerwonego Krzyża z
siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Witosa 2
przy udziale wykonawcy Amgen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50 zgłaszającego swój udział w postępowaniu sygn. akt KIO
512/13 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy przez LEK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Podlipiu 16 kwoty 13 500 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 512/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę w pakiecie nr 1 Darbopoetyny 220 000 mikrogramów, w pakiecie nr 2 Erytropoetyny
Beta 50 000 j. m. fiolki 10 ml, w pakiecie nr 3 Cinaclacet 720 000 mikrogramów zostało
wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2013r. za
numerem 2013/S 043-068465. Zamawiający zamieścił siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 6 marca 2013r. drogą elektroniczną wykonawca LEK S.A. z siedzibą w Podlipiu 16 –
zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie. Wskazał, że czynności zamawiającego w
postaci opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 1 naruszają interes odwołującego, który
zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę preparatu
Erytropoetyna Alfa (Binocrit). Naruszenie interesu odwołującego, jego zdaniem, polega na
oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku z brakiem możliwości
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z brzmieniem art. 29 ust. 2 i ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późń. zm.).
Wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pakiet nr 1 zamówienia, poprzez dopuszczenie erytropoetyny alfa do stosowania dożylnego.
W uzasadnieniu podniósł, że zamawiający w dniu 25 lutego 2013r. opublikował specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z jej treścią zamawiający w zakresie pakietu nr 1
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest DARBOPOETYNA Alfa do stosowania dożylnie i
podskórnie. Jedynym produktem na rynku, mogącym zaoferować zaoferowanym w związku
z takim opisem przedmiotu zamówienia oraz brakiem dopuszczenia ofert równoważnych jest
preparat Aranesp produkowany przez firmę Amgen. Odwołujący wskazał, że obecnie na
rynki wśród leków stymulujących erytropoezę są:
- Binocrit (erytropoetyna alfa) Odwołującego się(stosowany w przedmiotowych wskazaniach
u ok. 80 000 pacjentów na terenie państw Unii Europejskiej i ok. 2 000 pacjentów w Polsce),
- Abseamed (erytropoetyna alfa) firmy Medice,
- Eprex (erytropoetyna alfa) firmy JanssenCilag,
- NeoRecormon (erytropoetyna beta) firmy Roche,
- i właśnie preferowana przez zamawiającego Aranesp (darbepoetyna alfa) firmy Amgen.
Tym samym opis przedmiotu zamówienia poprzez określenie, że przedmiotem zamówienia
jest darbepoetyna alfa, wraz z podskórnym sposobem podawania wskazuje na konkretny
lek, pomimo tego, że pozostałe wymienione leki stosowane są w tym samym celu
terapeutycznym i wskazaniach jak preferowany. Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytania jednego z wykonawców pismem z dnia 4.05.2013r. (faktycznie 4.03.2013r- tego dnia
ukazała się odpowiedź na ¡stronie internetowej zamawiającego) potwierdził, że kupowany w
niniejszym postępowaniu lek będzie „wykorzystywany w celu leczenia niedokrwistości
objawowej związanej z przewlekłą niewydolnością nerek u dorosłych pacjentów tutejszej
stacji dializ”, co oznacza, że lek będzie podawany dożylnie tak jak do tej pory. Odwołujący
podkreślił, iż w przypadku pacjentów hemodializowanych preferowaną drogą podania
erytropoetyny jest droga dożylna. Również sam zamawiający w swojej stacji dializ, do której
kupowany jest lek stosuje ten lek tylko dożylnie. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny,
należy uznać, iż jedynie Amgen, produkujący darbepoetynę alfa pod nazwą Aranesp, w pełni
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ. Pozostali wymienieni powyżej
producenci, pomimo posiadania preparatów o identycznych właściwościach i wskazaniach w
zakresie leczenia objawowej niedokrwistości związanej z przewlekłą niewydolnością nerek
uosób dorosłych i dzieci nie może zaoferować produkowanych preparatów. Tym samym,
zdaniem odwołującego, dostawca jest ograniczony wymaganiami zamawiającego w
dokonaniu wyboru producenta leku. Niewątpliwie, w ocenie odwołującego, takie określenie
przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, do których przestrzegania zobowiązuje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy.
W orzecznictwie, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych, wskazuje
się na problem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, które
prowadzi do naruszenia przepisów ustawy. Wskazał, że na odwołującym ciąży jedynie
obowiązek uprawdopodobnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji - wyrok KIO z dnia 2
grudnia 2010r., sygn. akt: 2528/10. To zamawiający ma obowiązek wykazania, iż
sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie naruszył przepisów ustawy, nakładającej na
niego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców -wyrok KIO z dnia 22 października 2012r., sygn. akt: KIO 2189/12:
Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, ;za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ustawa nakłada również na zamawiającego zakaz opisania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Zatem zakazane jest m.in. opisanie
przedmiotu zamówienia przez jednoznaczne wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Takie działanie jest dopuszczalne, o ile jest uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Przenosząc powyższy stan prawny na niniejszy stan faktyczny, należy zauważyć, iż
zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, jakim jest dostawa leku darbepoetyna alfa do
stosowania dożylnego i podskórnego, wskazał na konkretny produkt. Odwołujący wskazał,
ze orzecznictwo stoi na stanowisku, że naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców zamawiający dopuszcza się także wtedy, gdy sporządza opis
przedmiotu zamówienia poprzez zastosowania takich parametrów lub cech produktu, które
wskazują na jednego dostawcę (producenta) lub tylko jeden wyrób- wyrok KIO z dnia 16
maja 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 423/08, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. sygn.-akt
KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r. sygn. KIO/UZP
984/08, wyrok SO w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05.
Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku z dnia 25 stycznia 2006r, Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy, uchwała KIO z 13 lutego 2012r., sygn. akt: KIO/KD 16/12. Odwołujący wskazał,
ze dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony jego
potrzebami. Nie ma, w ocenie odwołującego, żadnego merytorycznego uzasadnienia dla
stosowania tylko jednego leku, bowiem jak wynika z treści charakterystyki produktów
preferowanego leku oraz leku, w którego posiadaniu jest odwołujący wskazania do
stosowania w obu lekach są identyczne. W Charakterystyce produktu leczniczego
BINOCRIT w pkt. 4.1. „Wskazania do stosowania” znajduje się zapis: „Leczenie
niedokrwistości objawowej związanej z przewlekłą niewydolnością nerek u pacjentów
dorosłych i pediatrycznych”. W charakterystyce produktu leczniczego ARANESP w pkt. 4.1.
„Wskazania do ! stosowania” znajduje się identyczny zapis: „Leczenie objawowej
niedokrwistości związanej z przewlekłą niewydolności nerek u osób dorosłych i dzieci”. Tym
samym, zdaniem odwołującego należy uznać, iż w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie
doszło do naruszenia przepisów ustawy, bowiem w sytuacji, gdy obydwa leki mają
zastosowanie do tego samego schorzenia (odp. Zamawiającego z dnia 5 marca br. na
pytanie dotyczące wskazań do leczenia i docelowej grupy pacjentów), a zatem efekt
terapeutyczny obu preparatów jest identyczny, bez wątpienia nie ma żadnych uzasadnionych
podstaw do preferowania konkretnego rodzaju leku. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem w dniu 6 marca 2013r. Odwołanie zostało opatrzone podpisem
cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2013r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania.
Zamawiający w dniu 6 marca 2013r. zamieścił na swojej stronie informację o wniesieniu
odwołania, wraz z jego kopią i wezwał do wzięcia udziału postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 marca 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Amgen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50 wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż uwzględnienie zamówienia może
spowodować zmianę postanowień siwz i uniemożliwić mu złożenie konkurencyjnej oferty.
Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zgłaszającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem.
W dniu 18 marca 2013r. odwołujący złożył na piśmie oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez tego samego pełnomocnika, co odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…........................................
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy przez LEK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Podlipiu 16 kwoty 13 500 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 512/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę w pakiecie nr 1 Darbopoetyny 220 000 mikrogramów, w pakiecie nr 2 Erytropoetyny
Beta 50 000 j. m. fiolki 10 ml, w pakiecie nr 3 Cinaclacet 720 000 mikrogramów zostało
wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2013r. za
numerem 2013/S 043-068465. Zamawiający zamieścił siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 6 marca 2013r. drogą elektroniczną wykonawca LEK S.A. z siedzibą w Podlipiu 16 –
zwany dalej odwołującym, wniósł odwołanie. Wskazał, że czynności zamawiającego w
postaci opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 1 naruszają interes odwołującego, który
zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę preparatu
Erytropoetyna Alfa (Binocrit). Naruszenie interesu odwołującego, jego zdaniem, polega na
oczywistej i bezpośredniej możliwości poniesienia szkody w związku z brakiem możliwości
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z brzmieniem art. 29 ust. 2 i ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późń. zm.).
Wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pakiet nr 1 zamówienia, poprzez dopuszczenie erytropoetyny alfa do stosowania dożylnego.
W uzasadnieniu podniósł, że zamawiający w dniu 25 lutego 2013r. opublikował specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z jej treścią zamawiający w zakresie pakietu nr 1
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest DARBOPOETYNA Alfa do stosowania dożylnie i
podskórnie. Jedynym produktem na rynku, mogącym zaoferować zaoferowanym w związku
z takim opisem przedmiotu zamówienia oraz brakiem dopuszczenia ofert równoważnych jest
preparat Aranesp produkowany przez firmę Amgen. Odwołujący wskazał, że obecnie na
rynki wśród leków stymulujących erytropoezę są:
- Binocrit (erytropoetyna alfa) Odwołującego się(stosowany w przedmiotowych wskazaniach
u ok. 80 000 pacjentów na terenie państw Unii Europejskiej i ok. 2 000 pacjentów w Polsce),
- Abseamed (erytropoetyna alfa) firmy Medice,
- Eprex (erytropoetyna alfa) firmy JanssenCilag,
- NeoRecormon (erytropoetyna beta) firmy Roche,
- i właśnie preferowana przez zamawiającego Aranesp (darbepoetyna alfa) firmy Amgen.
Tym samym opis przedmiotu zamówienia poprzez określenie, że przedmiotem zamówienia
jest darbepoetyna alfa, wraz z podskórnym sposobem podawania wskazuje na konkretny
lek, pomimo tego, że pozostałe wymienione leki stosowane są w tym samym celu
terapeutycznym i wskazaniach jak preferowany. Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytania jednego z wykonawców pismem z dnia 4.05.2013r. (faktycznie 4.03.2013r- tego dnia
ukazała się odpowiedź na ¡stronie internetowej zamawiającego) potwierdził, że kupowany w
niniejszym postępowaniu lek będzie „wykorzystywany w celu leczenia niedokrwistości
objawowej związanej z przewlekłą niewydolnością nerek u dorosłych pacjentów tutejszej
stacji dializ”, co oznacza, że lek będzie podawany dożylnie tak jak do tej pory. Odwołujący
podkreślił, iż w przypadku pacjentów hemodializowanych preferowaną drogą podania
erytropoetyny jest droga dożylna. Również sam zamawiający w swojej stacji dializ, do której
kupowany jest lek stosuje ten lek tylko dożylnie. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny,
należy uznać, iż jedynie Amgen, produkujący darbepoetynę alfa pod nazwą Aranesp, w pełni
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ. Pozostali wymienieni powyżej
producenci, pomimo posiadania preparatów o identycznych właściwościach i wskazaniach w
zakresie leczenia objawowej niedokrwistości związanej z przewlekłą niewydolnością nerek
uosób dorosłych i dzieci nie może zaoferować produkowanych preparatów. Tym samym,
zdaniem odwołującego, dostawca jest ograniczony wymaganiami zamawiającego w
dokonaniu wyboru producenta leku. Niewątpliwie, w ocenie odwołującego, takie określenie
przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, do których przestrzegania zobowiązuje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy.
W orzecznictwie, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych, wskazuje
się na problem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, które
prowadzi do naruszenia przepisów ustawy. Wskazał, że na odwołującym ciąży jedynie
obowiązek uprawdopodobnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji - wyrok KIO z dnia 2
grudnia 2010r., sygn. akt: 2528/10. To zamawiający ma obowiązek wykazania, iż
sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie naruszył przepisów ustawy, nakładającej na
niego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców -wyrok KIO z dnia 22 października 2012r., sygn. akt: KIO 2189/12:
Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, ;za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ustawa nakłada również na zamawiającego zakaz opisania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Zatem zakazane jest m.in. opisanie
przedmiotu zamówienia przez jednoznaczne wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Takie działanie jest dopuszczalne, o ile jest uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Przenosząc powyższy stan prawny na niniejszy stan faktyczny, należy zauważyć, iż
zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, jakim jest dostawa leku darbepoetyna alfa do
stosowania dożylnego i podskórnego, wskazał na konkretny produkt. Odwołujący wskazał,
ze orzecznictwo stoi na stanowisku, że naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców zamawiający dopuszcza się także wtedy, gdy sporządza opis
przedmiotu zamówienia poprzez zastosowania takich parametrów lub cech produktu, które
wskazują na jednego dostawcę (producenta) lub tylko jeden wyrób- wyrok KIO z dnia 16
maja 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 423/08, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. sygn.-akt
KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r. sygn. KIO/UZP
984/08, wyrok SO w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05.
Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku z dnia 25 stycznia 2006r, Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy, uchwała KIO z 13 lutego 2012r., sygn. akt: KIO/KD 16/12. Odwołujący wskazał,
ze dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony jego
potrzebami. Nie ma, w ocenie odwołującego, żadnego merytorycznego uzasadnienia dla
stosowania tylko jednego leku, bowiem jak wynika z treści charakterystyki produktów
preferowanego leku oraz leku, w którego posiadaniu jest odwołujący wskazania do
stosowania w obu lekach są identyczne. W Charakterystyce produktu leczniczego
BINOCRIT w pkt. 4.1. „Wskazania do stosowania” znajduje się zapis: „Leczenie
niedokrwistości objawowej związanej z przewlekłą niewydolnością nerek u pacjentów
dorosłych i pediatrycznych”. W charakterystyce produktu leczniczego ARANESP w pkt. 4.1.
„Wskazania do ! stosowania” znajduje się identyczny zapis: „Leczenie objawowej
niedokrwistości związanej z przewlekłą niewydolności nerek u osób dorosłych i dzieci”. Tym
samym, zdaniem odwołującego należy uznać, iż w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie
doszło do naruszenia przepisów ustawy, bowiem w sytuacji, gdy obydwa leki mają
zastosowanie do tego samego schorzenia (odp. Zamawiającego z dnia 5 marca br. na
pytanie dotyczące wskazań do leczenia i docelowej grupy pacjentów), a zatem efekt
terapeutyczny obu preparatów jest identyczny, bez wątpienia nie ma żadnych uzasadnionych
podstaw do preferowania konkretnego rodzaju leku. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem w dniu 6 marca 2013r. Odwołanie zostało opatrzone podpisem
cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2013r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania.
Zamawiający w dniu 6 marca 2013r. zamieścił na swojej stronie informację o wniesieniu
odwołania, wraz z jego kopią i wezwał do wzięcia udziału postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 marca 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Amgen spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 50 wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż uwzględnienie zamówienia może
spowodować zmianę postanowień siwz i uniemożliwić mu złożenie konkurencyjnej oferty.
Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zgłaszającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem.
W dniu 18 marca 2013r. odwołujący złożył na piśmie oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane przez tego samego pełnomocnika, co odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
