rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 527/13
KIO 527/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 roku przez
Odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów
z siedzibą w Bełchatowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 roku przez
Odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów
z siedzibą w Bełchatowie
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, na rzecz Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego
Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 527/13
UZASADNIENIE
W dniu 8 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp”, odwołanie wniósł wykonawca Hobas
System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup rur z żywic poliestrowych
prowadzi Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Kopalnia
Węgla Brunatnego Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 listopada 2012 r., pod numerem S 229-
377628.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum Centrum
Elektryczne „ANIA” B………. i spółka, Sp. j. oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. z powodu
niewykazania przez Konsorcjum posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
zaniechanie uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą, a w konsekwencji
2)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania, a tym samym:
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
c)
nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą,
d)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
e)
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący złożył ofertę, która została zakwalifikowana jako druga w postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia. Nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego oznacza, że
oferta Odwołującego nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący
ponosi szkodę w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący jest
więc uprawniony do wniesieniu odwołania.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem z dnia 27
lutego 2013 r. Zamówienie przekracza tzw. „progi unijne”, termin do wniesienia odwołania
został dochowany. Wraz ze złożeniem odwołania uiszczono wpis w wymaganej wysokości.
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w Części II, punkt 2 SIWZ postawił wymóg, aby wykonawcy w minionych
trzech latach zrealizowali
„dostawy przedmiotowych rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do
zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających o wartości netto powyżej
1 000 000,00 PLN, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączą
dokumenty potwierdzające, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie”.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
(Część III, ust. 1 pkt 2 SIWZ) wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
„dostaw rur z
żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających, zgodnie z Częścią II ust. 2 SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie”.
Wykonawca - Konsorcjum firm Centrum Elektryczne „ANIA” B………… i spółka, Sp. j.
oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”) w celu wykazania spełnienia
powyższego warunku załączyło do swej oferty następujące dokumenty:
a)
pismo Amitech Germany GmbH z dnia 3 stycznia 2013 r., z którego wynika, że Amitech
Germany GmbH produkowało i dostarczało rury studzienne w średnicach 400 -750 do RWE
Service GmbH; w piśmie podano ogólną wartość dostaw od roku 2006 oraz podano
specyfikację rur i ich ilości w poszczególnych latach od 2006 do
2012
,
b)
oświadczenie Amitech Germany GmbH z dnia 3 stycznia 2013 r. o udostępnieniu
Konsorcjum swojej wiedzy i doświadczenia na potrzeby postępowania,
c)
pismo „RWE Power Centrum techniki górnictwa diagnostyka / badania” z dnia 9 sierpnia
2012 r., z którego wynika, że „RWE Power stosuje rocznie około 16350 m nawojowych rur
studziennych z materiału kompozytowego firmy Amitech z zakładu Mochau do rozbudowy
rurociągów melioracyjnych oraz do wody pitnej w nadreńskim okręgu wydobycia węgla
brunatnego”; w piśmie zawarto informację o opracowaniu rur o średnicy DN300, DN400,
DN500 i DN700.
Zamawiający uznał powyższe dokumenty za niewystarczające i pismem z dnia 23
stycznia 2013 r. wezwał Konsorcjum do przekazania
„zestawienia wartościowego dostaw w zakresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu
składania ofert ze wskazaniem, że były to rury z żywic poliestrowych przeznaczone do
zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających oraz dokumentu
potwierdzającego, że dostawy te zostały wykonane należycie”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum przedłożyło:
a)
wykaz dostaw sporządzony przez Amitech Germany GmbH,
b)
dokumenty potwierdzające zależność między RWE Service GmbH a RWE Power,
c)
wyjaśnienia odnoszące się do pisma „RWE Power Centrum techniki górnictwa
diagnostyka / badania” z dnia 9 sierpnia 2012 r.
Należy stwierdzić według Odwołującego, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum
nie potwierdzają spełnienia określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Konsorcjum nie przedłożyło referencji potwierdzających wykonanie
dostaw rur o średnicy DN400 i rur perforowanych.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu określił, że potwierdzeniem
spełnienia warunku jest dostawa przedmiotowych rur. Przedmiotem postępowania są
wyłącznie rury o średnicy DN400, co zostało określone w załączniku nr 6 do SIWZ. Z cz. II pkt
2 SIWZ wynika więc, że uczestnicy postępowania powinni wykazać, że w minionych trzech
latach dostarczali rury o średnicy DN400, a nie jakiekolwiek inne rury. Każda średnica rur
posiada swoją specyfikę odnoszącą się do konstrukcji studni, warunków zabudowy oraz
technologii eksploatacji i wymaga odrębnego modelowania, projektowania, testowania co
będzie skutkowało zabudową i eksploatacją z zachowaniem bezpieczeństwa pracy.
W wykazie dostaw Amitech Germany GmbH załączonego do oferty zamieszczono
informacje, zgodnie z którymi w okresie minionych trzech lat Amitech Germany GmbH nie
dokonywała sprzedaży na rzecz RWE Service GmbH żadnych rur o średnicy DN 400. Na
marginesie można dodać, że odnośnie tej średnicy Amitech Germany zrealizował dostawy
w 2006 roku - 2 metry rur i w 2007 roku - 1 metr. Tak znikome ilości pozwalają przypuszczać,
że dostawca nie był w stanie nabyć wymaganego doświadczenia. Wobec powyższego należy
uznać, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum.
Ponadto Konsorcjum utożsamia wszystkie „rury studzienne z materiału kompozytowego”
dostarczane przez Amitech Germany GmbH na rzecz spółek z grupy RWE z „rurami z żywic
poliestrowych
przeznaczonych
do
zabudowy
jako
kolumny filtrowe
w
studniach
odwadniających”. Wynika to przede wszystkim z treści oświadczenia Konsorcjum z dnia
1 lutego br., gdzie stwierdzono wprost, że
„Amitech Germany dostarczył rury studzienne
z materiału kompozytowego, czyli innymi słowy Amitech Germany dostarczył do RWE Power rury
z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających”.
Powyższe potwierdza dodatkowo porównanie informacji wynikających z zestawień
Amitech Germany GmbH przedłożonych w ramach oferty i jej późniejszego uzupełnienia.
Przyjmując (bardzo szacunkowo) z pierwszego zestawienia, że łączna ilość rur wynosząca
97156 (prawdopodobnie metrów, choć w zestawieniu nie podano jednostki miary) miała wartość
14,8 mln EURO, otrzymujemy ok. 152 EURO za metr. W latach 2010, 2011 i 2012 ilości
wynosiły odpowiednio 15426, 20304 i 15975, co przy ww. wartości za metr daje kwoty
odpowiednio 2,3 mln euro (2010), 3,1 mln euro (2011) i 2,4 mln euro (2012). Z kolei te liczby
korespondują z wartościami podanymi w zestawieniu przedłożonym w ramach uzupełniania
oferty. Oznacza to że Amitech Germany GmbH traktuje wszystkie swoje dostawy na rzecz
RWE Power opisane pierwotnie jako rury studzienne z materiałów kompozytowych jako rury
z żywic poliestrowych przeznaczone do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających.
Z takim stanowiskiem nie można się zdaniem Odwołującego zgodzić, ponieważ rury
studzienne, o których mowa w dokumentach załączonych do oferty nie mogą być utożsamiane
z rurami, o których mowa w SIWZ. Standardowe rury studzienne (bez perforacji) nie nadają się
do zabudowy jako kolumny filtrowe. Rury perforowane są montowane jako kolumna filtracyjna
w obrębie utworów spoistoplastycznych o szczególnie krytycznych obciążeniach. Stąd też rur
studziennych nie można traktować jako substytutu rur perforowanych. Tym samym również
z tego powodu Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Przedkładając w ramach uzupełnienia oferty wykaz dostaw Amitech Germany
GmbH, z którego wynika, że rury studzienne są tym samym co rury z żywic poliestrowych
przeznaczone do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających, Konsorcjum
przedłożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z tego powodu Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastrzeżenia zdaniem Odwołującego budzą również referencje przedłożone przez
Konsorcjum. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest
takie sformułowanie referencji, „aby można było przyporządkować konkretną pracę wskazaną
w wykazie zrealizowanych zamówień do danych referencji” (wyrok z 22.10.2010, KIO 2206/10,
także wyrok z 18.03.2009, KIO 264/09). „Istotne jest to, aby uzyskać pewność co do tożsamości
wskazanych w wykazie robót z tymi, których prawidłowość zrealizowania jest potwierdzana
w treści referencji” (wyrok z 19.10.2010, KIO 2212/10). „Ze złożonych referencji musi
jednoznacznie wynikać, że wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu.
Referencje nie muszą zawierać wprost sformułowania, iż dostawy zostały wykonane należycie.
Niemniej jednak muszą w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazywać, iż wykonawca
posiada wymagane w SIWZ doświadczenie.” (wyrok z 31.03.2009, KIO 338/09). „Referencje
powinny w sposób wystarczający identyfikować wykonane zamówienie, wykonawcę, który je
realizował, oraz stwierdzać czy zostało ono wykonane zgodnie z umową” (wyrok z 9.09.2008,
KIO 889/08).
Referencje przedłożone przez Konsorcjum nie spełniają powyższego warunku. Pismo
RWE Power nie odnosi się do żadnych konkretnych dostaw, lecz stanowi wyłącznie
o nabywanych w Amitech Germany GmbH średniej rocznej ilości rur studziennych, jak się
można domyślać z okresu od roku 2001 do sierpnia 2012 roku. Abstrahując od podniesionej
powyżej niemożliwości utożsamiania rur studziennych z rurami będącymi przedmiotem
zamówienia, takie sformułowanie referencji byłoby zbyt ogólnikowe, aby dało się powiązać
z wykazem robót przedłożonym przez Konsorcjum w ramach uzupełniania oferty. Ponadto
należy wskazać, że w wykazie przedłożonym w ramach uzupełniania oferty dostawy z ostatnich
trzech lat zostały zliczone łącznie dla poszczególnych lat, bez podawania miesiąca ich
wykonania. Tym samym pismo potwierdzające prawidłowość wykonania dostaw w roku 2012
mogłoby dotyczyć wyłącznie dostaw zrealizowanych do 9 sierpnia 2012 r., podczas gdy dla
dostaw z pozostałej część roku Konsorcjum nie przedstawiło żadnego dokumentu
potwierdzającego prawidłowe wykonanie umów. Zamawiający wezwał Konsorcjum pismem
z dnia 23 stycznia 2013 do przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały
wykonane należycie, jednak Konsorcjum nie przedstawiło dokumentu czyniącego zadość
wezwaniu Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe oraz fakt, że Konsorcjum wskutek wezwania Zamawiającego
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Odwołującego Konsorcjum
powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta zostać potraktowana jako odrzucona.
Konieczne jest ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. Izba
zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą z najniższą ceną.
Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny w tym spełniania warunków udziału
w postępowaniu i ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Konsorcjum Centrum Elektryczne „ANIA”
B………. i spółka, Sp. j. oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z powodu
niedotrzymania formy pisemnej przystąpienia.
Oddalono zgłoszony przez Zamawiającego wniosek dowodowy o przesłuchanie
świadków na okoliczność spełniania przez Konsorcjum warunków wiedzy i doświadczenia
określonych w SIWZ oraz na okoliczność treści złożonych wraz z ofertą referencji RWE Power,
z uwagi na brzmienie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp jako wniosek powołany jedynie dla zwłoki,
a w rzeczywistości nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
i niedopuszczalny na gruncie art. 247 kpc.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo
określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena
dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji
wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być
skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.
akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
przedmiotem postępowania jest zakup rur z żywic poliestrowych, a postępowaniu Zamawiający
w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się
niezbędnym doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
W części II ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się niezbędną wiedzą
i doświadczeniem w zrealizowaniu w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania
(…) dostaw przedmiotowych rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako
kolumny filtrowe w studniach odwadniających o wartości netto powyżej 1 000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
wykazu dostaw rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe
w studniach odwadniających, zgodnie z Częścią II ust. 2 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy zostały wykonane należycie.
W przedmiocie rozpoznania zarzutów odwołania kluczowe znaczenie na interpretacja
ustanowionego w postępowaniu warunku udziału i użycia przez Zamawiającego sformułowania
„przedmiotowe rury”. W tym zakresie skład orzekający Izby przychylił się do argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego. Uznać należało, że skoro przedmiotem zamówienia
w postępowaniu jest zakup rur z żywic poliestrowych, to w celu wykazania się odpowiednim
doświadczeniem wskazać należało dostawy takich właśnie rur, niezależnie od pozostałych
parametrów ten materiał charakteryzujących, tj. średnicy, długości, grubości, czy też sposobu
perforacji. Ponadto, gdyby Zamawiający żądał doświadczenia w dostawie rur o identycznych
parametrach, przy opisie wykazu jako dokumentu potwierdzającego posiadanie niezbędnego
doświadczenia nie odwoływałby się do części II ust. 2 SIWZ (gdzie ogólnie opisano warunek),
a do załącznika nr 6, gdzie szczegółowo opisano przedmiot zamówienia.
Za powyższym przemawia również udzielona przez Zamawiającego w toku postępowania
o wyjaśnienie kwestii SIWZ odpowiedź na zapytanie, czy oferent ma przedłożyć referencje
dotyczące dostaw rur o konkretnej średnicy DA427. Zamawiający wskazał, że wykonawca
„powinien przedłożyć wykaz dostaw rur z żywic poliestrowych GRP (…)”, nie odnosząc się do
innych parametrów, w tym średnicy, o którą pytał wykonawca.
Reasumując, za wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
uznać należało przedłożenie wykazu dostaw, z którego wynikałoby, że wykonawca posiada
doświadczenie w zakresie dostawy rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako
kolumny filtrowe w studniach odwadniających bez konieczności spełniania żadnych dodatkowych
parametrów.
Skoro zatem wykonawca przedłożył wykaz wraz referencjami, dotyczący dostawy
różnych rur odpowiadających przedmiotowi zamówienia, uznać należało, że ogólny warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został spełniony przez Konsorcjum.
Co do podniesionego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dostrzeżenia wymaga
fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców
jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu w przypadku sporu o prawidłowość wykluczenia
wybranego wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu, skład
orzekający Izby nie podzielił stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może
informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość
pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka,
wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy
dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy
złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych
informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie można jednak
pominąć faktu, iż przeprowadzając weryfikację prawdziwości złożonych dokumentów
i zawartych w nich informacji, Zamawiający powinien o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić
się również do wykonawcy, celem umożliwienia wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa wraz
z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy innej
informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem od
nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie dostaw, które nie spełniają warunku doświadczenia
(co nie zostało udowodnione) zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza
jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego
przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
lub na zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione,
albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji,
chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011
roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że dostawa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do wykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
przedmiotowym
postępowaniu
wykonawca,
którego
ofertę
uznano
za
najkorzystniejszą przedstawił w ofercie wykaz dostaw od 2006 roku, a w wyniku uzupełnienia
przedstawił doprecyzowany wykaz dostaw z ostatnich trzech lat wraz z referencjami.
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na to, że informacje wynikające z treści
złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu, nie
zakwestionowano ilości dostaw czy też ich wartości.
Odwołujący podnosił, że „rury studzienne z materiału kompozytowego” nie mogą być
utożsamiane z „rurami z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny
filtrowe w studniach odwadniających” i oświadczając powyższe wybrany wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. O ile dyskusyjne
mogłoby być wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia, to z pewnością nie może być mowy o tym, iż wykonawca w sposób celowy,
świadomy złożył nieprawdziwe informacje celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
miało lub potencjalnie nawet mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania prawdziwości złożonych przez
wybrane konsorcjum oświadczeń i innych dokumentów. Informacje wynikające z wykazu oraz
z załączonych referencji nie są wzajemnie sprzeczne, nie wykluczają się. Odwołujący nie
wykazał natomiast ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe
informacje, a przede wszystkim nie wykazał, który ze złożonych dokumentów te nieprawdziwe
informacje zawiera.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, referencje nie służą wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu, że dana dostawa czy usługa została
wykonana należycie. Z dokumentu tego nie muszą wynikać ilości, czy też rodzaj dostawy,
miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych
w referencjach przez inny, odrębny od wykonawcy, podmiot trzeci. Oświadczenia składane
przez wykonawcę w formie wykazu mogą mieć także szerszy zakres, niż wynika to z treści
referencji, ale dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi wewnętrzna sprzeczność,
Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania prawdziwości, czy też raczej
prawidłowości informacji z nich wynikających.
W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania, nie wykazano, że złożone
referencje nie odpowiadają informacjom zamieszczonym w wykazie dostaw, czy też odwrotnie,
że oświadczenia wykonawcy z wykazu nie odpowiadają informacjom wynikającym z referencji.
Dodatkowe wyjaśnienia złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
zaprzeczają informacjom znajdującym się w ofercie.
Kompletnie niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego, że rury studzienne
bez perforacji nie nadają się do zabudowy jako kolumny filtrowe i nie można ich traktować jako
substytutu rur perforowanych w zakresie poczynionego w odwołaniu zarzutu. Z odwołania nie
wynika, czy argumentacja ta odnosi się do niewykazania spełniania warunku udziału, czy też do
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Abstrahując od faktu, iż okoliczności tej
wykonawca Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, to ponownie przypomnienia wymaga,
że Zamawiający w ramach ustanowionego warunku udziału w postępowaniu wymagał złożenia
wykazu dostaw dotyczącego rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy filtrowej
w studniach odwadniających, nie wskazując na sposób wykonania i wykorzystania tych rur.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku
udziału odnośnie wykazania się niezbędnym doświadczeniem dokonana przez Zamawiającego
w zakresie oferty wybranego konsorcjum była prawidłowa i wykonawca ten prawidłowo został
wybrany w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – HOBAS SYSTEM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, na rzecz Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego
Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 527/13
UZASADNIENIE
W dniu 8 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp”, odwołanie wniósł wykonawca Hobas
System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup rur z żywic poliestrowych
prowadzi Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Kopalnia
Węgla Brunatnego Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 listopada 2012 r., pod numerem S 229-
377628.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum Centrum
Elektryczne „ANIA” B………. i spółka, Sp. j. oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. z powodu
niewykazania przez Konsorcjum posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
zaniechanie uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą, a w konsekwencji
2)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania, a tym samym:
a)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
c)
nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą,
d)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
e)
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący złożył ofertę, która została zakwalifikowana jako druga w postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia. Nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego oznacza, że
oferta Odwołującego nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący
ponosi szkodę w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący jest
więc uprawniony do wniesieniu odwołania.
Odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem z dnia 27
lutego 2013 r. Zamówienie przekracza tzw. „progi unijne”, termin do wniesienia odwołania
został dochowany. Wraz ze złożeniem odwołania uiszczono wpis w wymaganej wysokości.
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w Części II, punkt 2 SIWZ postawił wymóg, aby wykonawcy w minionych
trzech latach zrealizowali
„dostawy przedmiotowych rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do
zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających o wartości netto powyżej
1 000 000,00 PLN, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączą
dokumenty potwierdzające, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie”.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
(Część III, ust. 1 pkt 2 SIWZ) wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
„dostaw rur z
żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających, zgodnie z Częścią II ust. 2 SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie”.
Wykonawca - Konsorcjum firm Centrum Elektryczne „ANIA” B………… i spółka, Sp. j.
oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”) w celu wykazania spełnienia
powyższego warunku załączyło do swej oferty następujące dokumenty:
a)
pismo Amitech Germany GmbH z dnia 3 stycznia 2013 r., z którego wynika, że Amitech
Germany GmbH produkowało i dostarczało rury studzienne w średnicach 400 -750 do RWE
Service GmbH; w piśmie podano ogólną wartość dostaw od roku 2006 oraz podano
specyfikację rur i ich ilości w poszczególnych latach od 2006 do
2012
,
b)
oświadczenie Amitech Germany GmbH z dnia 3 stycznia 2013 r. o udostępnieniu
Konsorcjum swojej wiedzy i doświadczenia na potrzeby postępowania,
c)
pismo „RWE Power Centrum techniki górnictwa diagnostyka / badania” z dnia 9 sierpnia
2012 r., z którego wynika, że „RWE Power stosuje rocznie około 16350 m nawojowych rur
studziennych z materiału kompozytowego firmy Amitech z zakładu Mochau do rozbudowy
rurociągów melioracyjnych oraz do wody pitnej w nadreńskim okręgu wydobycia węgla
brunatnego”; w piśmie zawarto informację o opracowaniu rur o średnicy DN300, DN400,
DN500 i DN700.
Zamawiający uznał powyższe dokumenty za niewystarczające i pismem z dnia 23
stycznia 2013 r. wezwał Konsorcjum do przekazania
„zestawienia wartościowego dostaw w zakresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu
składania ofert ze wskazaniem, że były to rury z żywic poliestrowych przeznaczone do
zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających oraz dokumentu
potwierdzającego, że dostawy te zostały wykonane należycie”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum przedłożyło:
a)
wykaz dostaw sporządzony przez Amitech Germany GmbH,
b)
dokumenty potwierdzające zależność między RWE Service GmbH a RWE Power,
c)
wyjaśnienia odnoszące się do pisma „RWE Power Centrum techniki górnictwa
diagnostyka / badania” z dnia 9 sierpnia 2012 r.
Należy stwierdzić według Odwołującego, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum
nie potwierdzają spełnienia określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Konsorcjum nie przedłożyło referencji potwierdzających wykonanie
dostaw rur o średnicy DN400 i rur perforowanych.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu określił, że potwierdzeniem
spełnienia warunku jest dostawa przedmiotowych rur. Przedmiotem postępowania są
wyłącznie rury o średnicy DN400, co zostało określone w załączniku nr 6 do SIWZ. Z cz. II pkt
2 SIWZ wynika więc, że uczestnicy postępowania powinni wykazać, że w minionych trzech
latach dostarczali rury o średnicy DN400, a nie jakiekolwiek inne rury. Każda średnica rur
posiada swoją specyfikę odnoszącą się do konstrukcji studni, warunków zabudowy oraz
technologii eksploatacji i wymaga odrębnego modelowania, projektowania, testowania co
będzie skutkowało zabudową i eksploatacją z zachowaniem bezpieczeństwa pracy.
W wykazie dostaw Amitech Germany GmbH załączonego do oferty zamieszczono
informacje, zgodnie z którymi w okresie minionych trzech lat Amitech Germany GmbH nie
dokonywała sprzedaży na rzecz RWE Service GmbH żadnych rur o średnicy DN 400. Na
marginesie można dodać, że odnośnie tej średnicy Amitech Germany zrealizował dostawy
w 2006 roku - 2 metry rur i w 2007 roku - 1 metr. Tak znikome ilości pozwalają przypuszczać,
że dostawca nie był w stanie nabyć wymaganego doświadczenia. Wobec powyższego należy
uznać, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum.
Ponadto Konsorcjum utożsamia wszystkie „rury studzienne z materiału kompozytowego”
dostarczane przez Amitech Germany GmbH na rzecz spółek z grupy RWE z „rurami z żywic
poliestrowych
przeznaczonych
do
zabudowy
jako
kolumny filtrowe
w
studniach
odwadniających”. Wynika to przede wszystkim z treści oświadczenia Konsorcjum z dnia
1 lutego br., gdzie stwierdzono wprost, że
„Amitech Germany dostarczył rury studzienne
z materiału kompozytowego, czyli innymi słowy Amitech Germany dostarczył do RWE Power rury
z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających”.
Powyższe potwierdza dodatkowo porównanie informacji wynikających z zestawień
Amitech Germany GmbH przedłożonych w ramach oferty i jej późniejszego uzupełnienia.
Przyjmując (bardzo szacunkowo) z pierwszego zestawienia, że łączna ilość rur wynosząca
97156 (prawdopodobnie metrów, choć w zestawieniu nie podano jednostki miary) miała wartość
14,8 mln EURO, otrzymujemy ok. 152 EURO za metr. W latach 2010, 2011 i 2012 ilości
wynosiły odpowiednio 15426, 20304 i 15975, co przy ww. wartości za metr daje kwoty
odpowiednio 2,3 mln euro (2010), 3,1 mln euro (2011) i 2,4 mln euro (2012). Z kolei te liczby
korespondują z wartościami podanymi w zestawieniu przedłożonym w ramach uzupełniania
oferty. Oznacza to że Amitech Germany GmbH traktuje wszystkie swoje dostawy na rzecz
RWE Power opisane pierwotnie jako rury studzienne z materiałów kompozytowych jako rury
z żywic poliestrowych przeznaczone do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach
odwadniających.
Z takim stanowiskiem nie można się zdaniem Odwołującego zgodzić, ponieważ rury
studzienne, o których mowa w dokumentach załączonych do oferty nie mogą być utożsamiane
z rurami, o których mowa w SIWZ. Standardowe rury studzienne (bez perforacji) nie nadają się
do zabudowy jako kolumny filtrowe. Rury perforowane są montowane jako kolumna filtracyjna
w obrębie utworów spoistoplastycznych o szczególnie krytycznych obciążeniach. Stąd też rur
studziennych nie można traktować jako substytutu rur perforowanych. Tym samym również
z tego powodu Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Przedkładając w ramach uzupełnienia oferty wykaz dostaw Amitech Germany
GmbH, z którego wynika, że rury studzienne są tym samym co rury z żywic poliestrowych
przeznaczone do zabudowy jako kolumny filtrowe w studniach odwadniających, Konsorcjum
przedłożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z tego powodu Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastrzeżenia zdaniem Odwołującego budzą również referencje przedłożone przez
Konsorcjum. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest
takie sformułowanie referencji, „aby można było przyporządkować konkretną pracę wskazaną
w wykazie zrealizowanych zamówień do danych referencji” (wyrok z 22.10.2010, KIO 2206/10,
także wyrok z 18.03.2009, KIO 264/09). „Istotne jest to, aby uzyskać pewność co do tożsamości
wskazanych w wykazie robót z tymi, których prawidłowość zrealizowania jest potwierdzana
w treści referencji” (wyrok z 19.10.2010, KIO 2212/10). „Ze złożonych referencji musi
jednoznacznie wynikać, że wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu.
Referencje nie muszą zawierać wprost sformułowania, iż dostawy zostały wykonane należycie.
Niemniej jednak muszą w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazywać, iż wykonawca
posiada wymagane w SIWZ doświadczenie.” (wyrok z 31.03.2009, KIO 338/09). „Referencje
powinny w sposób wystarczający identyfikować wykonane zamówienie, wykonawcę, który je
realizował, oraz stwierdzać czy zostało ono wykonane zgodnie z umową” (wyrok z 9.09.2008,
KIO 889/08).
Referencje przedłożone przez Konsorcjum nie spełniają powyższego warunku. Pismo
RWE Power nie odnosi się do żadnych konkretnych dostaw, lecz stanowi wyłącznie
o nabywanych w Amitech Germany GmbH średniej rocznej ilości rur studziennych, jak się
można domyślać z okresu od roku 2001 do sierpnia 2012 roku. Abstrahując od podniesionej
powyżej niemożliwości utożsamiania rur studziennych z rurami będącymi przedmiotem
zamówienia, takie sformułowanie referencji byłoby zbyt ogólnikowe, aby dało się powiązać
z wykazem robót przedłożonym przez Konsorcjum w ramach uzupełniania oferty. Ponadto
należy wskazać, że w wykazie przedłożonym w ramach uzupełniania oferty dostawy z ostatnich
trzech lat zostały zliczone łącznie dla poszczególnych lat, bez podawania miesiąca ich
wykonania. Tym samym pismo potwierdzające prawidłowość wykonania dostaw w roku 2012
mogłoby dotyczyć wyłącznie dostaw zrealizowanych do 9 sierpnia 2012 r., podczas gdy dla
dostaw z pozostałej część roku Konsorcjum nie przedstawiło żadnego dokumentu
potwierdzającego prawidłowe wykonanie umów. Zamawiający wezwał Konsorcjum pismem
z dnia 23 stycznia 2013 do przedłożenia dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały
wykonane należycie, jednak Konsorcjum nie przedstawiło dokumentu czyniącego zadość
wezwaniu Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe oraz fakt, że Konsorcjum wskutek wezwania Zamawiającego
nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Odwołującego Konsorcjum
powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta zostać potraktowana jako odrzucona.
Konieczne jest ponowne przeprowadzenie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. Izba
zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą z najniższą ceną.
Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny w tym spełniania warunków udziału
w postępowaniu i ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Konsorcjum Centrum Elektryczne „ANIA”
B………. i spółka, Sp. j. oraz AMITECH Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z powodu
niedotrzymania formy pisemnej przystąpienia.
Oddalono zgłoszony przez Zamawiającego wniosek dowodowy o przesłuchanie
świadków na okoliczność spełniania przez Konsorcjum warunków wiedzy i doświadczenia
określonych w SIWZ oraz na okoliczność treści złożonych wraz z ofertą referencji RWE Power,
z uwagi na brzmienie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp jako wniosek powołany jedynie dla zwłoki,
a w rzeczywistości nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
i niedopuszczalny na gruncie art. 247 kpc.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo
określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena
dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji
wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być
skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.
akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
przedmiotem postępowania jest zakup rur z żywic poliestrowych, a postępowaniu Zamawiający
w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się
niezbędnym doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
W części II ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się niezbędną wiedzą
i doświadczeniem w zrealizowaniu w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania
(…) dostaw przedmiotowych rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako
kolumny filtrowe w studniach odwadniających o wartości netto powyżej 1 000 000 PLN.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
wykazu dostaw rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny filtrowe
w studniach odwadniających, zgodnie z Częścią II ust. 2 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy zostały wykonane należycie.
W przedmiocie rozpoznania zarzutów odwołania kluczowe znaczenie na interpretacja
ustanowionego w postępowaniu warunku udziału i użycia przez Zamawiającego sformułowania
„przedmiotowe rury”. W tym zakresie skład orzekający Izby przychylił się do argumentacji
przedstawionej przez Zamawiającego. Uznać należało, że skoro przedmiotem zamówienia
w postępowaniu jest zakup rur z żywic poliestrowych, to w celu wykazania się odpowiednim
doświadczeniem wskazać należało dostawy takich właśnie rur, niezależnie od pozostałych
parametrów ten materiał charakteryzujących, tj. średnicy, długości, grubości, czy też sposobu
perforacji. Ponadto, gdyby Zamawiający żądał doświadczenia w dostawie rur o identycznych
parametrach, przy opisie wykazu jako dokumentu potwierdzającego posiadanie niezbędnego
doświadczenia nie odwoływałby się do części II ust. 2 SIWZ (gdzie ogólnie opisano warunek),
a do załącznika nr 6, gdzie szczegółowo opisano przedmiot zamówienia.
Za powyższym przemawia również udzielona przez Zamawiającego w toku postępowania
o wyjaśnienie kwestii SIWZ odpowiedź na zapytanie, czy oferent ma przedłożyć referencje
dotyczące dostaw rur o konkretnej średnicy DA427. Zamawiający wskazał, że wykonawca
„powinien przedłożyć wykaz dostaw rur z żywic poliestrowych GRP (…)”, nie odnosząc się do
innych parametrów, w tym średnicy, o którą pytał wykonawca.
Reasumując, za wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
uznać należało przedłożenie wykazu dostaw, z którego wynikałoby, że wykonawca posiada
doświadczenie w zakresie dostawy rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako
kolumny filtrowe w studniach odwadniających bez konieczności spełniania żadnych dodatkowych
parametrów.
Skoro zatem wykonawca przedłożył wykaz wraz referencjami, dotyczący dostawy
różnych rur odpowiadających przedmiotowi zamówienia, uznać należało, że ogólny warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został spełniony przez Konsorcjum.
Co do podniesionego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dostrzeżenia wymaga
fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców
jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu w przypadku sporu o prawidłowość wykluczenia
wybranego wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu, skład
orzekający Izby nie podzielił stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może
informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość
pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka,
wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do weryfikowania
informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy
dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy
złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych
informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie można jednak
pominąć faktu, iż przeprowadzając weryfikację prawdziwości złożonych dokumentów
i zawartych w nich informacji, Zamawiający powinien o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić
się również do wykonawcy, celem umożliwienia wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa wraz
z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy innej
informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem od
nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie dostaw, które nie spełniają warunku doświadczenia
(co nie zostało udowodnione) zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza
jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego
przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
lub na zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione,
albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji,
chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011
roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że dostawa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do wykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
przedmiotowym
postępowaniu
wykonawca,
którego
ofertę
uznano
za
najkorzystniejszą przedstawił w ofercie wykaz dostaw od 2006 roku, a w wyniku uzupełnienia
przedstawił doprecyzowany wykaz dostaw z ostatnich trzech lat wraz z referencjami.
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na to, że informacje wynikające z treści
złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu, nie
zakwestionowano ilości dostaw czy też ich wartości.
Odwołujący podnosił, że „rury studzienne z materiału kompozytowego” nie mogą być
utożsamiane z „rurami z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy jako kolumny
filtrowe w studniach odwadniających” i oświadczając powyższe wybrany wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. O ile dyskusyjne
mogłoby być wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia, to z pewnością nie może być mowy o tym, iż wykonawca w sposób celowy,
świadomy złożył nieprawdziwe informacje celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
miało lub potencjalnie nawet mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania prawdziwości złożonych przez
wybrane konsorcjum oświadczeń i innych dokumentów. Informacje wynikające z wykazu oraz
z załączonych referencji nie są wzajemnie sprzeczne, nie wykluczają się. Odwołujący nie
wykazał natomiast ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe
informacje, a przede wszystkim nie wykazał, który ze złożonych dokumentów te nieprawdziwe
informacje zawiera.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, referencje nie służą wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu, że dana dostawa czy usługa została
wykonana należycie. Z dokumentu tego nie muszą wynikać ilości, czy też rodzaj dostawy,
miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych
w referencjach przez inny, odrębny od wykonawcy, podmiot trzeci. Oświadczenia składane
przez wykonawcę w formie wykazu mogą mieć także szerszy zakres, niż wynika to z treści
referencji, ale dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi wewnętrzna sprzeczność,
Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania prawdziwości, czy też raczej
prawidłowości informacji z nich wynikających.
W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania, nie wykazano, że złożone
referencje nie odpowiadają informacjom zamieszczonym w wykazie dostaw, czy też odwrotnie,
że oświadczenia wykonawcy z wykazu nie odpowiadają informacjom wynikającym z referencji.
Dodatkowe wyjaśnienia złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
zaprzeczają informacjom znajdującym się w ofercie.
Kompletnie niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego, że rury studzienne
bez perforacji nie nadają się do zabudowy jako kolumny filtrowe i nie można ich traktować jako
substytutu rur perforowanych w zakresie poczynionego w odwołaniu zarzutu. Z odwołania nie
wynika, czy argumentacja ta odnosi się do niewykazania spełniania warunku udziału, czy też do
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Abstrahując od faktu, iż okoliczności tej
wykonawca Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, to ponownie przypomnienia wymaga,
że Zamawiający w ramach ustanowionego warunku udziału w postępowaniu wymagał złożenia
wykazu dostaw dotyczącego rur z żywic poliestrowych przeznaczonych do zabudowy filtrowej
w studniach odwadniających, nie wskazując na sposób wykonania i wykorzystania tych rur.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku
udziału odnośnie wykazania się niezbędnym doświadczeniem dokonana przez Zamawiającego
w zakresie oferty wybranego konsorcjum była prawidłowa i wykonawca ten prawidłowo został
wybrany w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
