rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-22
rok: 2013

Powiązane tematy:

• rażąco niska cena
• tajemnica przedsiębiorstwa
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie

sygnatury akt.:

KIO 537/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2013 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Izba Skarbowa w Poznaniu, 61-726 Poznań, ul.
Cyryla Ratajskiego 5,

przy udziale wykonawcy – INEA S.A., 60-717 Poznań, ul. Kolejowa 19/21, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, wykluczenie
wykonawcy INEA S.A., 60-717 Poznań, ul. Kolejowa 19/21 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 5.5. SIWZ, z
uwzględnieniem okoliczności podanych w uzasadnieniu,

2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Izbę Skarbowa w Poznaniu, 61-
726 Poznań, ul. Cyryla Ratajskiego 5, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Izby Skarbowej w Poznaniu, 61-726 Poznań, ul.
Cyryla Ratajskiego 5 na rzecz wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., 00-105
Warszawa, ul. Twarda 18 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Poznaniu.

Przewodniczący:






Sygn. akt KIO 537/13

Uzasadnienie

Izba Skarbowa w Poznaniu, PI. Cyryla Ratajskiego 5, 61-726 Poznań (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
usługi telekomunikacyjne dla Izby Skarbowej w Poznaniu, urzędów skarbowych woj.
wielkopolskiego oraz Urzędu Kontroli Skarbowej w Poznaniu.

Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą niż
wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 005-005773.

W dniu 8 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) na:
1)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechanie odtajnienia oferty Inea SA,
3)
zaniechanie wezwania Inea SA do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na

jej cenę,
4)
zaniechanie wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia oferty Inea SA.

Odwołujący wskazywał, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została
przesłana do Odwołującego 26 lutego 2013 r., natomiast oferta Inea SA została
udostępniona Odwołującemu 28 lutego 2013 r., a zatem termin na wniesienia odwołania
określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.

Odwołujący podnosił, że wnosi niniejsze odwołanie w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp i jednocześnie oświadcza, iż jest wykonawcą którego interes w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku. Zaniechanie odtajnienia dokumentów dołączonych do oferty Inea

SA oraz zaniechanie odrzucenia oferty Inea SA pozbawiło Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Inea SA, pomimo braku wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie ujawnienia treści dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, dołączonych do oferty Inea SA,
3)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inea SA do wyjaśnienia

elementów oferty mający wpływ na jej cenę,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inea SA jako

zawierającej rażąco niską cenę.

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
odtajnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu dołączonych do oferty,
3)
wezwanie Inea SA do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę,
4)
odrzucenie oferty Inea SA.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, co następuje.
Zarzut I.

Zamawiający w pkt 5.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ")
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w następujący
sposób:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy
Wykonawca wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływam terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 2 usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla
podmiotów biznesowych o wartości minimum 200 000 pln każda."

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Wykonawca Inea SA złożył
wykaz, w którym:
1)
w poz. 2 wskazał na świadczenie usług telekomunikacyjnych w ramach telefonii

stacjonarnej na rzecz Politechniki Poznańskiej od 20.03.2012 oraz podał wartość

zamówienia 297.059,20 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia

złożony został protokół odbioru modułu transmisyjnego, modułu podtrzymania

bateryjnego oraz akumulatora;
2)
w poz. 3 wskazał na dostawę światłowodowej sieci kablowej, świadczenie usług

transmisji danych, świadczenie usług telekomunikacyjnych tel. stacjonarnej na

terenie województwa wielkopolskiego, na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej

Straży Pożarnej w Poznaniu (dalej KW PSP w Poznaniu). Na potwierdzenie

należytego wykonania zamówienia dołączony został list referencyjny z 21 lutego

2013 r., Protokół odbioru realizacji łącza światłowodowego z 30 sierpnia 2012 r.,

Protokoły odbioru wyposażenia dodatkowego z 30 sierpnia 2012 r. oraz 24 września

2012 r.

Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 lutego 2013 r.
zasadnie uznał, że:
1)
Protokół odbioru modułu transmisyjnego, modułu podtrzymania bateryjnego oraz

akumulatora nie może być uznany za potwierdzenie należytego wykonania

zamówienia wskazanego poz. 2 wykazu.
2)
Z referencji wskazanych z poz. 3 nie wynika, że Wykonawca świadczył na rzecz

Zamawiającego usługi telefonii stacjonarnej.

W konsekwencji Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia wskazanego w poz. 2 wykazu albo w odniesieniu do poz. 3
wykazu usług, dokumentu potwierdzającego, że zakresem załączonej referencji objęte jest
również świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi telefonii stacjonarnej. W uzupełnieniu
z dnia 26 lutego 2013 r., w odniesieniu do poz. 2 wykazu usług, Wykonawca Inea SA
przesłał kopię umowy z dnia 20 marca 2012 r. zawartej z Politechniką Poznańską. Zdaniem
Odwołującego oczywistym jest, że umowa nie może stanowić potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia, a zatem nie mogła zostać uznana za dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający uznał za
skuteczne uzupełnienie dokumentów w pozostałym zakresie.

Na potwierdzenie, że zamówienie wskazane w poz. 3 obejmowało również usługi
telefonii stacjonarnej, w uzupełnieniu z dnia 26 lutego 2013 r. Wykonawca Inea SA przesłał:
1)
Fakturę dot. realizacji umowy nr WT 2370/22/2011 na kwotę 249.970,34 zł,

wystawioną KW PSP w Poznaniu z dnia 15 listopada 2013 r.,
2)
Umowę z KW PSP w Poznaniu.

Dokumenty powyższe zostały przez Wykonawcę utajnione, jednak w związku z tym,
że są to dokumenty dotyczące realizacji zamówienia publicznego, Odwołujący bez trudu
wszedł w posiadanie specyfikacji oraz wzoru umowy, dotyczących realizacji na rzecz
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu, zadania w ramach
projektu
pod
nazwą
„Rozbudowa
zintegrowanego
systemu
bezpieczeństwa
środowiskowego i ekologicznego województwa wielkopolskiego". Analiza dokumentów
prowadzi do wniosku, że Wykonawca Inea SA nie realizował na rzecz KW PSP w Poznaniu
usług telefonii stacjonarnej. Do konkluzji tej prowadzą następujące ustalenia:
1)
Z pkt 2.1. SIWZ wynika, że przedmiotem zamówienia było utworzenie Wojewódzkiej
Sieci Teleinformatycznej dla jednostek organizacyjnych PSP z terenu Województwa
Wielkopolskiego. Zamówienie dotyczyło więc budowy sieci teleinformatycznej, wraz ze
świadczeniem usług transmisji danych. Etap III zamówienia obejmował dostawę, instalację,
uruchomienie oraz konfigurację systemu łączności głosowej dla potrzeb Komendy
Wojewódzkiej PSP oraz jednostek PSP z terenu województwa wielkopolskiego. Łączność
głosowa, której dotyczył etap III zamówienia, dotyczy tzw. telefonii VoIP i nie może być
uznana za świadczenie usług telefonii stacjonarnej, ze względu na różnice techniczne oraz
prawne dotyczące świadczenia obu usług.
2)
W opisie warunku w niniejszym postępowaniu mowa jest o świadczeniu usług
telefonii stacjonarnej, a więc usług dotyczących połączeń telefonicznych. Zgodnie z art. 2
pkt 26 ustawy z dnia 21 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z
późn. zm.) połączenie telefoniczne to połączenie ustanowione za pomocą publicznie
dostępnej usługi telekomunikacyjnej, pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Z
kolei w myśl art. 2 pkt 30 tej ustawy przez publicznie dostępną usługa telefoniczną rozumie
się usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników, dla inicjowania i
odbierania, bezpośrednio lub pośrednio, połączeń telefonicznych krajowych lub krajowych i

międzynarodowych, za pomocą numeru lub numerów ustalonych w krajowym lub
międzynarodowym planie numeracji telefonicznej. Usługi telefonii stacjonarnej świadczone
są przy pomocy łączy analogowych (PSTN) oraz łączy cyfrowych (ISDN).
3)
Usługi realizowane na rzecz KW PSP w Poznaniu wskazane w wykazie usług w poz.
2 obejmują tzw. usługi VoIP (ang. Voice over Internet Protocol), gdzie podstawą
świadczenia usługi jest technika umożliwiająca przesyłanie dźwięków mowy za pomocą
łączy internetowych lub dedykowanych sieci wykorzystujących protokół IP, popularnie
nazywana "telefonią internetową". Nie są to usługi świadczone w publicznie dostępnych
sieciach telefonicznych, lecz usługi świadczone przy pomocy Internetu, lub jak w przypadku
usługi świadczonej na rzecz KW PSP w Poznaniu, przy pomocy dedykowanej sieci
wewnętrznej wykorzystującej IP. Fakt realizacji połączeń w ramach sieci wewnętrznej
potwierdzony jest brzmieniem pkt 4.1 zał. nr 5 do siwz o tytule: „System łączności głosowej”
- „System telefonii umożliwi wykorzystanie projektowanej bezpiecznej i szybkiej sieci
teleinformatycznej PSP do zapewnienia całościowej głosowej komunikacji wewnętrznej”.
4)
Na marginesie należy wspomnieć również, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu są właśnie usługi telefonii stacjonarnej świadczone przy pomocy łączy PSTN
(łącza analogowe) oraz cyfrowych (ISDN 2B+D oraz 30B+D) (vide zał. nr 4 do siwz pt.
Wykaz łączy telefonicznych).

Nawet gdyby jednak uznać, jak uczynił to Zamawiający, że wskazane usługi są
usługami telefonii stacjonarnej, to należy podkreślić, że wykonawca Inea SA nie podał
wartości tych usług, przez co uniemożliwiona jest weryfikacja spełniania warunku w zakresie
wartości wykonanych usług telefonii stacjonarnej. W wykazie usług w poz. 2 podana została
wartość całego zamówienia (7.121.790,34 zł), które obejmuje budowę światłowodowej sieci
kablowej oraz świadczenie transmisji danych. Usługi transmisji głosu stanowią niewielką z
punktu widzenia wartościowego, część tego zamówienia. Wartość ta nie została ustalona
również w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów. Wykonawca nie miał wglądu do
faktury dołączonej do uzupełnienia z dnia 26 lutego 2013 r., jednak należy przyjąć, że nie
mogła ona dotyczyć realizacji usług telefonicznych, skoro zgodnie z postanowieniami pkt
2.1. siwz, dot. etapu III, termin realizacji zadania obejmującego również uruchomienie
systemu łączności głosowej upływa 30 listopada 2012 r. Oznacza to, że załączona faktura z
dnia 15 listopada 2012 r. mogła dotyczyć, co najwyżej dostawy sprzętu lub jego instalacji
(świadczenie usług miało rozpocząć się 30 listopada 2012 r.). Zasadne jest przy tym
podkreślenie, że nieprawdopodobne jest, aby w okresie od 30 listopada 2012 r. do dnia
wystawienia referencji (21 lutego 2013 r.), wykonawca Inea SA zrealizował na rzecz KW
PSP w Poznaniu usługi telefoniczne o wartości przekraczającej 200 000 zł.

Reasumując, usługa referencyjna wskazane w poz. 3 wykazu nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ze względu na to, ze nie stanowi usługi telefonii
stacjonarnej, a także wartość zrealizowanych usług nie przekroczyła wymaganej w opisie
warunku wartości 200 000 zł.

Również usługa na rzecz Prywatnej Lecznicy Certus wskazana uzupełnieniu z dnia
26 lutego 2013 r. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jest tak z
następujących względów:
1)
Nawet jeżeli uznać, że tabela zamieszczona w treści pisma z dnia 26 lutego 2013 r.
stanowi uzupełnienie wykazu usług, to Wykonawca nie podał przedmiotu tej usługi. W
związku z tym nie jest możliwa weryfikacja, czy usługa ta odpowiada swoim przedmiotem
opisowi warunku udziału w postępowaniu.
2)
Dodatkowo należy wskazać, że wartość usług dotychczas wykonanych nie
przekracza kwoty 200 000 zł wymaganych w opisie warunku. Wynika to z wyliczenia
arytmetycznego. Skoro średnia wartość miesięczna faktur za 6 miesięcy wynosi 4.493,05 zł
miesięcznie, to od chwili podpisania umowy do dnia składania oferty wartość ta wyniosła
170.735,9 zł (38x4.493,05).
3)
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2010 r.
(KIO/1542/10), bez wątpienia wykonawcy uprawnieni są do wykazywania posiadanego
doświadczenia również za pomocą usług jeszcze niezakończonych, jednakże w przypadku
ustalania ich wartości należy brać pod uwagę jedynie wartość prac już zrealizowanych.
Konieczne jest więc wykazanie, że jej realizacja nastąpiła w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. W innym przypadku byłoby to posługiwanie się doświadczeniem na
przyszłość, które w ocenie izby jest niedopuszczalne.
Zarzut II.

Dnia 28 lutego 2013 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Inea SA, wraz z
dokumentami dotyczącymi uzupełnienia tej oferty, z tym, że nie zostały udostępnione m.in.
następujące dokumenty dołączone do uzupełniania oferty z dnia 26 lutego 2013 r.:
1)
wystawiona dnia 15 listopada 2012 r. faktura dot. realizacji umowy nr WT

2370/22/2011,
2)
umowa z Komendą Wojewódzką Straży Pożarnej w Poznaniu,
3)
referencje z Prywatnej Lecznicy Certus,
4)
umowa z Prywatną Lecznicą Certus sp. z o.o.,

5)
umowa z Politechniką Poznańską na usługi telekomunikacyjne z dnia 20 marca

2012r.

Jednocześnie z udostępnionych dokumentów postępowania nie wynika, aby
Zamawiający prowadził jakiekolwiek postępowanie mające na celu wyjaśnienie zasadności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów. Zaniechanie to, w
połączeniu z uznaniem, że ww. dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi
naruszenie obowiązków Zamawiającego związanych z badaniem ofert. Jak bowiem podnosi
się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku zastrzeżenia części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek zbadać, czy jest ono zasadne, i w
tym zakresie musi wystąpić do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienia (tak np. KIO w wyroku z
dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 59/12).

Pomimo braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, należy stwierdzić, że
dokumenty zastrzeżone przez Inea SA jako tajemnica przedsiębiorstwa, z wyjątkiem umowy
zawartej z Prywatną Lecznicą Certus, w istocie nie zawierają nieujawnionych do wiadomości
publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
innych informacji posiadających wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Przede wszystkim należy podnieść, że umowy zawarte z Politechniką Poznańską
oraz KW PSP w Poznaniu, oraz wyżej wymieniona faktura, dotyczą realizacji zadań
publicznych, i są to dokumenty możliwe do uzyskania w trybie dostępu do informacji
publicznej.

Odnosząc się do referencji z Prywatnej Lecznicy Certus - Wykonawca Inea S.A.
podał szereg informacji o realizowanym kontrakcie takich jak okres realizacji, wartość
umowy oraz średnia wartość faktur. Wykonawca nie podjął więc działań mających na celu
zachowanie poufności tych danych, a trudno byłoby przyjąć, że referencja zawiera inne
istotne informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z tym postępowanie dotknięte jest więc wadą polegającą na utajeniu
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bowiem
przyjąć na siebie ciężar rzeczywistego i obiektywnego ustalenia, czy w danej sprawie
wykonawca miał prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji, a następnie odtajnić
ww. dokumenty (por. wyrok KIO z 20 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2585/11).
Zarzut lll/IV.

W postępowaniu na usługi telekomunikacyjne dla Izby Skarbowej w Poznaniu,

urzędów skarbowych woj. wielkopolskiego oraz Urzędu Kontroli Skarbowej Poznaniu,
złożone zostały oferty z następującymi cenami:
1)
Inea SA 598.960,80 zł
2)
Telekomunikacja Polska SA - 977.112 zł
3)
Netia SA-1.308.916,80

Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
1.339.356,12 zł.

Jak podkreśla się w orzecznictwie punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej może być nie tylko szacunkowa wartość zamówienia, ale także jego specyfika,
charakter oraz ceny ofert konkurencji (por. wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 109/09). Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Inea SA do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, pomimo tego, że cena ta stanowi jedynie 61
% ceny oferty TP SA oraz 46 % ceny oferty Netia SA. Zamawiający nie uwzględnił również
tego, że TP SA świadczy obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, a zatem TP SA nie
poniesie kosztów inwestycji związanych z budową infrastruktury telekomunikacyjnej
niezbędnej do świadczenia usług. Koszty takich inwestycji zmuszeni są ponieść inni
operatorzy. Istnieje również możliwość pozyskania infrastruktury od TP SA w ramach tzw.
oferty hurtowej (WLR). Najogólniej rzecz ujmując na mocy decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, TP SA musi udostępniać swoje łącza o określonych
parametrach za określoną cenę. Niezależnie więc od przyjętego modelu uruchomienia usługi
(budowa sieci własnej, czy dzierżawa łączy od TP SA), Inea SA zmuszona będzie ponieść
znaczące koszty związane z uruchomieniem i świadczeniem usług. Sytuacja ta powinna
skutkować, co najmniej wezwaniem wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę, a w dalszej kolejności, ewentualnym odrzuceniem oferty.

Mając na względzie powyższe, wnosił jak w petitum.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 8 marca 2013 r.

W dniu 11 marca 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 14 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Inea
S.A. (dalej także jako "Przystępujący Inea S.A."), wnoszącego o oddalenie odwołania.
Wykonawca oświadczał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

Zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana przez Zamawiającego. Przedmiotem
odwołania jest, między innymi, żądanie wykluczenia Wykonawcy Inea S.A. z udziału w
postępowaniu, zatem posiada on interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania
odwoławczego.
Odnosząc się do treści podniesionych w odwołaniu zarzutów Przystępujący Inea S.A.
wskazywał na następujące okoliczności.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Inea S.A. z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu
Zamawiający w treści punktu 5.5 SIWZ zawarł następujący opis sposobu
potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenie, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy
Wykonawca wykonał bądź wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 2 usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla
podmiotów biznesowych o wartości minimum 200 000 PLN każda (słownie: dwieście tysięcy
złotych)”.
Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje, iż wskazana przez Inea S.A. w
wykazie usług realizacja wykonywana na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu
potwierdza posiadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczenia. Zatem dla uznania
warunku za spełniony koniecznym byłoby wskazanie przez Inea S.A. jeszcze jednej usługi o
cechach wymaganych przez Zamawiającego.
W tym zakresie wykonawca Inea S.A. podnosił, iż usługa wykonywana na rzecz
Prywatnej Lecznicy Certus Sp. z o.o. potwierdza posiadanie wymaganego doświadczenia. Jak
bowiem wykazał wykonawca na podstawie całokształtu przedłożonych dokumentów (w tym
kopia umowy zawartej z lecznicą, załącznik nr 2 warunki finansowe), wartość dotąd
wykonanych usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wyraźnie
przekracza kwotę 200 tys. zł. Odwołujący, nie mając dostępu do części objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, pominął w swoich wyliczeniach takie elementy wchodzące w skład
wynagrodzenia wykonawcy, jak koszt dzierżawy systemu centralowego, koszt utrzymania
systemu centralowego, czy koszt miesięcznych opłat abonamentowych z tytułu telefonii

stacjonarnej. Każda z tych pozycji jest niezaprzeczalnie składnikiem wynagrodzenia Inea S.A.
z tytułu świadczenia usług telefonii stacjonarnej. Pominięcie tych kosztów świadczenia usługi
uniemożliwiałoby realizację usług telefonii stacjonarnej na rzecz usługobiorcy. Analiza
załączonych przez Inea S.A. dokumentów potwierdza tym samym, iż posiada on wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie.
Przystępujący wskazywał, że dodać należy, iż wbrew sugestiom Odwołującego bez
znaczenia dla sposobu oceny sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być sposób zamieszczenia przez wykonawcę istotnych treści w przedłożonej
ofercie. Jak zauważa Izba odnosząc się do sposobu oceny ofert: "z merytorycznego punktu
widzenia nie jest istotne, z którego dokumentu oferty Zamawiający jest w stanie uzyskać
istotne dla siebie informacje, gdyż kwestia ta odnosi się do formalnych jej aspektów. Miejsce
i sposób wyrażenia określonej przez Zamawiającego i istotnej dla niego treści jest bez
znaczenia" (wyrok KIO z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 36/12).
Podobną opinię wyrażono w wyroku Izby cytowanym w Zeszytach Orzeczniczych
Urzędu Zamówień Publicznych nr 9 (sygn. akt: KIO 636/11, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia
2011 r.): "Oferta, jako całokształt oświadczeń i dokumentów mających odpowiednio
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu zarówno tych podmiotowych, jak i
przedmiotowych, winna podlegać ocenie całościowo. Powyższe oznacza, iż nie jest istotnym,
W
którym miejscu oferty wykonawca zawrze odpowiednie sformułowania mające potwierdzać
spełnianie wymogów Zamawiającego, ważne jest, aby z treści oferty Zamawiający mógł
powziąć informacje istotne dla niego, mające wpływ na ocenę dokonywaną przez niego".

Wykonawca Inea S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2013 roku
przedłożył dodatkowe dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia.
Dodać, należy, iż wykonawca, co do zasady, nawet bez wezwania ze strony zamawiającego,
gdy stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do meno okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów (wyrok KIO z 4 sierpnia 2010 r.
sygn. akt KIO 1551/10). Jak wskazuje się zarazem w orzecznictwie (wyrok KIO z 3 grudnia
2012r. sygn. akt KIO 2583/12 Informator UZP 1/2013): "Nie można zgodzić się także ze
stanowiskiem zamawiającego, zaprezentowanym w toku rozprawy, że wykonawca wezwany
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń nie może złożyć dokumentów nowych. Ratio
legis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnienia dokumentów przez składanie
dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie treści a stanowisko to jednolicie
prezentowane w orzecznictwie".

Na marginesie Przystępujący Inea S.A. stwierdzał, iż można zauważyć, że nie został

przez Zamawiającego pismem z dnia 25 lutego 2013 roku wezwany do przedłożenia nowych
dokumentów, a jedynie wyraźnie wymienionych w treści pisma - referencji dla usługi wskazanej
w pozycji nr 2 wykazu usług albo pozycji nr 3. Tym samym podzielając opinie wyrażane przez
Krajową Izbę Odwoławczą można byłoby nawet uznać, iż nadal na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wezwania wykonawcy Inea S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile w ocenie Zamawiającego wykonawca nie potwierdziłby spełniania
warunków udziału w postępowaniu: „braki dokumentów i oświadczeń dotyczących
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co do zasady podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca formalnie nie był
wzywany do uzupełnienia dokumentów, leczprzedłożył je samodzielnie, zatem nie została
wyczerpana procedura określona w tym przepisie”
Reasumując całość stanowiska przedstawionego powyżej, Przystępujący Inea S.A.
zwracał uwagę na jeszcze jedną kwestię podnoszoną w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej

(wyrok KIO z 22 marca 2012 r. sygn. akt KIO 466/12): „rolą Zamawiającego w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dołożenie starań czy to
poprzez stosowanie przepisów art. 26 ust 3 i 4 czy art. 87 ust. 1 i 2, aby jak największa ilość
złożonych ofert mogła być dopuszczona do etapu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wyborowi podlega ta oferta, która według kryteriów ustalonych w siwz, jest ofertą
najkorzystniejszą, a nie ta która jest najbardziej poprawna pod względem formalnym”.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Przystępującego Inea S.A. odwołanie zasługuje
na oddalenie, gdyż potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia.
Niezależnie od powyżej przedstawionych rozważań dowodzących spełnianie przez
Przystępującego Inea S.A. warunków udziału w postępowaniu (umowa z Certus Sp. z o.o.
oraz KW Policji), wskazywano na jeszcze jedną kwestię. Odwołujący podnosi, iż usługi
wykonywane przez Przystępującego Inea S.A. na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej
Straży Pożarnej w Poznaniu nie spełniały wymagań Zamawiającego, gdyż:
- nie obejmowały usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej;
- wartość usług nie osiągnęła kwoty 200 tys. zł.
Wymaganiem Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu było
dostarczenie usług telefonii stacjonarnej (załącznik nr 5 do SIWZ WT-2370/44/2011) pkt 4.3.
Usługa telefonii stacjonarnej): „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telefonii
stacjonarnej dla Zamawiającego w zakresie połączeń przychodzących wychodzących
miejscowych i strefowych, międzystrefowych i międzynarodowych oraz faksowych, a także
do sieci telefonii komórkowych w naliczaniu sekundowym” bez wykorzystania technologii
VolP przez Internet. Wymagania takie wiążą się z faktem, iż na rynku występują wirtualni

dostawcy usług telekomunikacyjnych, którzy nie mają własnej infrastruktury i oferują telefonię
VolP przez sieć Internet np. montując bramki ISDN/analog na łączu internetowym u klienta.
Taka usługa jest jednak niepełnowartościowa, gdyż jakość usługi w danej chwili zależy
faktycznie od kondycji transmisji w sieci Internet. Zamawiający - KWPSP w Poznaniu
zasadnie wykluczył użycie takiego rozwiązania. Tym samym Inea S.A. nie zaoferowała takiej
usługi i w tym zakresie nie korzysta z transmisji przez sieć Internet. W przypadku omawianej
realizacji Inea S.A. wykorzystuje światłowody. Transmisja danych pomiędzy centralą, a
urządzeniem końcowym wykorzystuje technologie VolP, co jest naturalne dla nowoczesnej
sieci, ale nie ma nic wspólnego z transmisją przez Internet. Dostarczenie usługi odbywa się
po dedykowanych łączach , a nie przez Internet - i jest to diametralna różnica pomijana przez
Odwołującego. W przypadku Odwołującego dominującym łączem transmisyjnym są kable
miedziane, wykonawca ten wykorzystuje w głównej mierze starsze technologie przesyłu do
świadczenia usług. Wykorzystywana przez Przystępującego Inea S.A. technologia jest
nowocześniejsza i bardziej niezawodna (np. niepodatna na warunki atmosferyczne).
Reasumując, umowa świadczona na rzecz KWPSP w Poznaniu jest umową obejmującą usługi
telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej. Co więcej, sposób wykonywania tej
usługi (oddanie do użytku zamawiającego pełnej funkcjonalności w dacie odbioru
końcowego) pozwalał na wystawienie przedstawionej już przez wykonawcę faktury WT
2370/22/2011 na kwotę 249.970,34 zł. Tym samym w ocenie Przystępującego Inea S.A.
także niniejsza realizacji spełniała wymagania Zamawiającego (jako trzecia usługa przy
dwóch wymaganych).

Zarzut zaniechania odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę Inea S.A.
Odwołujący podnosił także zarzut zaniechania badania przez Zamawiającego
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wybranych dokumentów w ofercie Inea S.A.,
a także zarzut wadliwości uznania takich dokumentów za utajnione. W tym zakresie
Odwołujący odnosił się do dokumentów dotyczących prywatnej lecznicy Certus Sp. z o.o.,
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu oraz Politechniki
Poznańskiej. Należy jednak dodać, iż zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważyć w
pierwszej kolejności należy, iż ewentualne odtajnienie dokumentów dotyczących usług
realizowanych na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu
oraz Politechniki Poznańskiej pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (nie są to
realizacje niezbędne do stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Inea S.A.). Co więcej, jak sam Odwołujący przyznał, pozyskał on w trybie dostępu do

informacji publicznej dokumenty dotyczące KW PSP w Poznaniu. Zarazem zastrzeżenie
zasadności utajnienia dokumentów dotyczących prywatnej lecznicy Certus Sp. z o.o. nie
może budzić wątpliwości. Zastrzeżone przez Przystępującego Inea S.A informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informacje te posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich rozpowszechnienie może zagrażać
naszej pozycji na rynku usług telekomunikacyjnych (podobnie wyrok KIO z 13 maja 2010 r.
sygn. akt KIO 667/10). Szczegółowe informacje na temat zakresu wykonywanych przez
Przystępującego Inea S.A. świadczeń oraz wysokości wynagrodzenia z tego tytułu są przez
niego chronione, gdyż ujawnione innym operatorom telekomunikacyjnym pozwalałyby na
przejęcie danego klienta (zaoferowanie bardziej korzystnych rozwiązań). Przedłożona
umowa zawiera także dane niejawne, które nie powinny zostać przekazane otwartej grupie
podmiotów, takie przykładowo jak informacja na temat kanałów dostępu Inea. Tym samym w
naszej ocenie Zamawiający zasadnie uznał prawidłowość zastrzeżenia przez nas tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów Certus.
Należy także dodać, iż wobec spełnia przez Inea S.A. warunków udziału w
postępowaniu, ujawnianie zastrzeżonych informacji pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Jak przykładowo zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1442/12: „Potwierdzenie w części pierwszego zarzutu odwołania
nie może przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Udostępnienie oświadczeń i
dokumentów niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może mieć
wpływu na wynik postępowania. Weryfikacja ewentualnie udostępnionych dokumentów nie
doprowadzi do zmiany oceny, że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”.
Reasumując, zarzut w ocenie Przystępującego Inea S.A. zasługuje na oddalenie.
Zarzut zaniechania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
Przystępujący zauważał, że Odwołujący podnosi zarzut istnienia w ofercie
wykonawcy Inea S.A. rażąco niskiej ceny oraz zaniechania wezwania Inea S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na wstępie
Przystępujący zwracał uwagę na istotną dla sprawy okoliczność. Jak słusznie wskazuje się w
orzeczeniu wspólnotowego prawa zamówień publicznych, z uwagi na zróżnicowany
charakter
poszczególnych
zamówień
oraz
istotę
uwarunkowań
organizacyjnych,
gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją świadczeń w ramach zamówień
publicznych, kwestię rażąco niskiej ceny należy analizować w aspekcie konkretnego
zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających realny wpływ na proces

sporządzania oferty (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r. C-103/88 (Constanzo) Informator
UZP 6/2012 str. 14). Badając zatem ewentualność wystąpienia w ofercie Inea S.A. rażąco
niskiej ceny należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na fakt, iż dzięki wzrastającej
konkurencji oraz aktywnej działalności państwowego regulatora telekomunikacyjnego, rynek
usług telekomunikacyjnych cechuje się stałym i istotnym spadkiem cen oferowanych przez
operatorów. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego
2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 98/09) postępujący, istotny spadek cen usług
telekomunikacyjnych potwierdzają wydawane w ostatnich latach raporty Urzędu Komunikacji
Elektronicznej. W jednym z wyroków Izby zauważono wprost: „punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia, ale
także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych. Oceniając ceny pozostałych
ofert należy wziąć pod uwagę, okoliczność, że usługi telekomunikacyjne aktualnie na rynku
cieszą się dużą konkurencją i obserwuje się stałą tendencję do obniżania cen tych usług przez
operatorów. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP
109/09), za: Informator UZP nr 6, 2009 rok).

Specyfika rynku telekomunikacyjnego

(o specyfice rynku w kontekście badania
realności ceny można przeczytać także w wyroku KIO z 16 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
671/08) pozwala na istotne obniżki cen bez strat dla przedsiębiorstw telekomunikacyjnych,
co nie powinno pozostawać bez znaczenia dla prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 2
ustawy Pzp badania ofert w zakresie występowania rażąco niskiej ceny

(co stwierdzono
także przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 roku sygn.
akt KIO/UZP 1511/08). Jak dodaje Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 roku (sygn. akt KIO
2708/12), odnosząc się do sytuacji na rynku usług telekomunikacyjnych: "oszacowana
wartość zamówienia nie zawsze odzwierciedla ceny rynkowe, które kształtują się w wyniku
naturalnego mechanizmu rynkowego, to jest ofert i transakcji na tym rynku dokonywanych.
Wartość
szacunkowa
jest
pochodną
samodzielnego
szacunku
i
przypuszczeń
zamawiającego, dokonywanego niejednokrotnie na podstawie analizy rynku, która nie musi
być jednak powiązana z rzeczywistymi cenami, jakie na rynku są oferowane i możliwe do
uzyskania".
Przystępujący Inea S.A. podnosił także, iż orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dostarcza szereg dowodów na występowanie spadku cen usług
telekomunikacyjnych. Przykładowo:
- wyrok oddalający odwołanie w sprawie rażąco niskiej ceny wynoszącej 23% wartości
przedmiotu zamówienia zawartej w ofercie Polkomtela S.A.

(wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 lipca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 769/09);

- wyrok oddalający odwołanie w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w postępowaniu w
którym wybrana oferta Netii stanowiła 54% wartości przedmiotu zamówienia, przedmiotem
zamówienia była usługa telekomunikacyjna na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości

(wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2011 roku sygn. akt: KIO 1512/11);
- a także wyrok oddalający zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie zawierającej propozycję
realizacji przedmiotu zamówienia za 19% wartości przedmiotu zamówienia

(przedmiotem
zamówienia była usługa udostępnienia kanałów transmisyjnych dla potrzeb sieci WAN NBP).
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1212/09).
W orzecznictwie KIO wyraźnie podnoszona jest teza, iż jeśli oferowana cena nie
odbiega rażąco od cen rynkowych proponowanych przez innych wykonawców, bezzasadnym jest
odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp

(wyrok KIO z
dnia 28 grudnia 2007r. sygn. akt: KIO/UZP 1453/07). Należy raz jeszcze przypomnieć, iż
ceną rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska, znacząco odbiegającą od cen rynkowych

(Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Włodzimierz Dzierżanowski, Jerzy Jerzykowski,
Małgorzata Stachowiak, Wolters Kluwer, Warszawa 2010 komentarz do art. 89 ustawy Pzp).
Oferta złożona przez wykonawcę Inea S.A. nie jest taką ofertą.
Ponadto Przystępujący zwracał uwagę na cel regulacji zawartej w art. 89 ustawy Pzp.
Jak stwierdzono w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2008 roku (sygn.
KIO/UZP 1137/08): "W tym miejscu nie sposób nie zwrócić uwagę na cel przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej regulacja przywołanego przepisu
ma za /udanie ochronę Zamawiającego przed sytuacją, w której może dojść do udzielenia
zamówienia wykonawcy nie dającemu rękojmi wykonania czy też należytego wykonania
zamówienia, ze względu na zaproponowanie nierealnych cen". Celem tym jest eliminacja
tych ofert, których złożenie wynikać może z błędu wykonawcy skutkującego ryzykiem
niewykonania umowy albo też ofert, w których świadomie zaniżono wartość usługi, dostawy,
czy robót budowlanych godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji. Cena
zaproponowana przez nas, choć odbiega od wartości przedmiotu zamówienia, jest ceną
rynkową, dającą gwarancję należytego wykonania umowy. Cena nie odbiega od trendu
obserwowanego na rynku usług telekomunikacyjnych, jest ceną porównywalną z innymi
ofertami składanymi w postępowaniach o świadczenie usług telekomunikacyjnych.
Przystępujący Inea S.A. stwierdzał, że wieloletnie doświadczenie w zakresie
świadczenia usług telekomunikacyjnych pozwoliło mu na złożenie oferty w zaproponowanej
wysokości. Przystępujący Inea S.A. zrealizuje niniejsze zamówienie, uzyskując zysk
porównywalny do innych projektów tego typu. Należy dodać, iż w przypadku zamówienia na

usługi istnienie różnic pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia a oferowanymi cenami
nie musi skutkować domniemaniem istnienia rażąco niskiej ceny w składanych ofertach.
Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn. akt
KIO/UZP 360/00) słusznie zauważono: „podkreślenia wymaga fakt, iż przedmiotem
zamówienia jest usługa, zatem przedmiot o charakterze niematerialnym, co utrudnia, z
uwagi na specyfikę takiego zadania,wykazanie nierealności jego wyceny. Z tego samego
powodu nie może stanowić argumentu na potwierdzenie zarzutu stawianego przez
Zamawiającego wobec oferty Odwołującego fakt rozbieżności pomiędzy ceną o szacunkową
wartością zamówienia, a także pomiędzy cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
Wykonawców biorących udział w postępowaniu”.
Odwołujący wskazuje, iż jako podmiot realizujący obecnie usługi na rzecz
Zamawiającego roku posiada przewagę konkurencyjną wobec innych wykonawców w postaci
zrealizowanych już części nakładów inwestycyjnych. Odwołujący nie przedstawia zarazem
wiarygodnych argumentów przemawiających za tym, iż wykonanie zamówienia przez innych
wykonawców po cenie niższej nie jest możliwe - wykonawca nie odnosi się do sytuacji
technicznej, finansowej, organizacyjnej Przystępującego Inea S.A. Przystępujący Inea S.A.
przypominał, że: „dla uznania, że cena jest rażąco niską, konieczne jest wykazanie, że przy
określonymprzedmiocie zamówienia (w tym przypadku - usługach telekomunikacyjnych) nie
jestmożliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia stratprzez
wykonawcę”. (wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 142/08). Odwołujący w
tym zakresie nie był w stanie przedstawić dowodów potwierdzających, iż wykonanie przez
Przystępującego Inea S.A. zamówienia nie jest możliwe bez ponoszenia przez niego strat.
Jak słusznie zauważono w orzecznictwie, uregulowane w art. 89 ustawy Pzp przesłanki
odrzucenia oferty winny mieć swoje źródło w faktach, nie zaś w pozbawionych dowodów
przypuszczeniach

(wyrok KIO z 17 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1076/10). Brak w tym
zakresie podniesionych w odwołaniu dowodów przesądza o niezasadności stawianego
zarzutu. Warto w tym zakresie przytoczyć także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07: „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego
zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w
tym art. 6 k.c, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne”.
Zdaniem Przystępującego Inea S.A. należy wyraźnie zauważyć, iż ewentualna
przewaga konkurencyjna Odwołującego (istniejąca infrastruktura) nie jest jedynym czynnikiem
wpływającym na oferowaną cenę w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy posiadają różniące
ich koszty stałe, koszty zatrudnienia pracowników, różne są marże przyjęte dla kontraktu, różne

koszty stałe związane z obsługą przedsiębiorstwa, różnie skalkulowane ryzyka zapłaty kar
umownych etc. Nie jest przykładowo tajemnicą, iż spółka TP S.A. posiada niezwykle wysokie
koszty stałe świadczenia usług (TPSA ma zaplanowaną na 2013 r. redukcję zatrudnienia
o1700 osób http://www.regiopraca.pl/portal/rynek-pracy/wiadomosci/beda-zwolnienia-w-tpsa-
prace-straci-17-tys-osob).
Odwołujący nie zna i nie analizuje także możliwości Inea S.A. w zakresie kosztów
nabycia sprzętu telekomunikacyjnego. Pomijanie tych okoliczności przez Odwołującego i
skupienie się jedynie na wybranych aspektach realizacji zamówienia czyni postawiony zarzut
niewiarygodnym, nieudowodnionym. Odwołujący podnosi jeden argument w odniesieniu do
istnienia rażąco niskiej ceny - przewagę w postaci posiadania przez Odwołującego istniejącej
infrastruktury. Uznanie, iż samo istnienie przewagi konkurencyjnej Odwołującego pozwala na
stwierdzenie rażąco niskiej ceny u innych wykonawców czyniłoby wybór trybu przetargowego
dla niniejszego postępowania bezcelowym. Każda bowiem zaoferowana niższa cena
powinna skutkować odrzuceniem ofert innych wykonawców. Twierdzenie takie jest w
oczywisty sposób bezzasadne, a domniemany monopol Odwołującego na wykonanie niniejszego
zamówienia nie zasługuje na ochronę.
Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 roku (sygn. 2708/12)
odnosząc się do sytuacji, w której pomimo wskazania na przewagę konkurencyjną ze
względu na istniejącą infrastrukturę telekomunikacyjną wykonawca nie wykazał dlaczego
oferowana przez innych wykonawców cena jest rażąco niska: „postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i
koncentracji materiału dowodowego - zgodnie z art. st. 1 ustawy, strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne najpóźniej do
końca rozprawy. Natomiast art. 191 ust. 2 ustawy stanowi, iż wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniając zasadę ciężaru dowodu
wynikającą z art. 6 Kc, nie uznano za udowodnioną przez odwołującego tezy o wystąpieniu
ceny rażąco niskiej - odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby potwierdzić
stanowisko odwołującego i przyjąć jakie jest rzeczywiste minimum kosztowe realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz na czym polega rażące zaniżenie ceny oferty wybranej w
stosunku do cen rynkowych”.
Biorąc pod uwagę powyższe postawiony zarzut należy uznać za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny należy wskazać na następujące okoliczności. Nawet
istotna różnica

w cenie oferty i wartości przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającą

przesłanką nie tylko uznania ceny za rażąco niską, ale nawet powstania potrzeby składania
wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Tezę taką przykładowo zawarto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2008 roku sygn. KIO/UZP 1137/08 w
kontekście oferty stanowiącej 30% wartości przedmiotu zamówienia, jak i w przytoczonym
powyżej wyroku z 3 lipca 2009 roku, w którym zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny pomimo, iż oferta zawierała cenę stanowiącą
23% wartości przedmiotu zamówienia. Skład orzekający przy tym zauważył: „trafnie
zamawiający w toku badania ofert odwołał się do „cen oferowanych w aktualnie
rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
odpowiadającym niniejszemu zamówieniu" oraz „realiów rynku usług telekomunikacyjnych,
podlegających bardzo dynamicznym zmianom". W ocenie składu orzekającego Izby, ze
względu na udział w przedmiotowym postępowaniu wykonawców, którzy „kreują" ceny usług
telekomunikacyjnych, ceny zaoferowane w tym postępowaniu same stanowią wystarczający
wyznacznik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju usług”.
Oferowane przez wykonawców ceny są porównywalne. Dodać należy, iż różnica
dziesięcioprocentowa nawet dla zamówienia na roboty budowlane wcale nie oznacza
konieczności badania ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
przedmiotu zamówienia (przykładowo wyrok KIO z 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2392/10).
Tym samym zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny także
jest chybiony.
Biorąc pod uwagę powyższe, Przystępujący Inea S.A. wnosił o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 18 marca 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art.186 ust. 1
ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie Po przeanalizowaniu zarzutów przedstawionych
przez Odwołującego, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. W dniu 26 lutego 2013r.
Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy INEA S.A. jako ofertę najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 8 marca 2013r.
Wykonawca Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania od czynności wyboru
przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Inea S.A., pomimo braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 8 ust. 3, art.87 ust.1 w zw. z art.7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia

treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
dołączonych do oferty Inea S.A.;
3)
art. 90 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Inea S.A. do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inea S.A. jako
zawierającej rażąco niską cenę.
W związku z przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dołączonych
do oferty, wezwania Inea S.A. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę
oraz odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy.
Po
przeanalizowaniu
odwołania
Zamawiający
zauważał,
iż
wobec
tak
sformułowanych zarzutów, nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania w trybie art. 186
ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut I - zaniechanie wykluczenia Inea S.A. pomimo braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, wskazując parametry świadczonych dotychczas przez
wykonawców usług, spełniających wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym
zakresie. Zgodnie z wymogami SIWZ, Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
dotyczący
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia,
niezbędnych
do
wykonywania
przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykonał bądź wykonuje, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi
telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla podmiotów biznesowych o wartości
minimum 200 000 PLN każda. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Przystępujący Inea
S.A. złożył wykaz wykonywanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie:
-
usługa dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu - referencje z dnia 22 lutego
2013r., potwierdzające że usługi telefonii stacjonarnej zrealizowane sana wysokim
poziomie,

-
usługa dla Politechniki Poznańskiej - protokół z dnia 15 marca 2012r. odbioru przez
Abonenta wyposażenia dodatkowego (moduł transmisyjny, moduł
podtrzymania bateryjnego, akumulator) do umowy,
-
usługa dla Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej - list referencyjny z
dnia 21 lutego 2013r. wraz z protokołem obioru realizacji łącza światłowodowego z
dnia 30.08.2012 r. protokołem z dnia 30 sierpnia 2012r. odbioru przez Abonenta
wyposażenia dodatkowego (mediakonwerter, moduł SFP), protokołem z dnia
24.09.2012r. odbioru przez Abonenta Wyposażenia dodatkowego (converter).

Zamawiający z uwagi na to, że dokumenty dotyczące usługi świadczonej dla
Politechniki Poznańskiej nie potwierdzały jej należytego wykonania, a jedynie odbiór
wyposażenia dodatkowego, natomiast z referencji dotyczących usługi dla KW PSP nie
wynikało, że wykonawca świadczył usługi telefonii stacjonarnej, wezwał Przystępującego
Inea S.A. w trybie art.26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia zgodnego z SIWZ dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Przystępujący Inea S.A. w odpowiedzi na wezwanie przedłożył Zamawiającemu
dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, które obejmowały:
-
wystawioną fakturę dla KW PSP dotyczącą realizacji umowy w zakresie usług
telefonii stacjonarnej na wartość 249.970,34 zł netto,
-
umowę z KW PSP,
-
umowę z Prywatną Lecznicą CERTUS sp. z o.o. na usługi telekomunikacyjne wraz z
referencjami,
-
umowę z Politechniką Poznańską na usługi telekomunikacyjne.

Zamawiający, zachowując postanowienia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał
od wykonawców wykazania, że świadczyli lub świadczą co najmniej 2 usługi telefonii
stacjonarnej. Zamawiający nie doprecyzowywał tego warunku poprzez określenie
wymaganej technologii świadczenia usługi a jedynie poprzez wskazanie minimalnej wartości
świadczonych usług w kwocie 200.000 zł.

W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił jako rozwiązanie techniczne

świadczenie usług telefonii stacjonarnej w poszczególnych lokalizacjach poprzez
doprowadzenie kablem optotelekomunikacyjnym lub kablem telekomunikacyjnym o żyłach
miedzianych. Ponadto Zamawiający uznał jako dopuszczalne świadczenie usług w oparciu o
wydzielony, niezależny, szyfrowany tunel, w którym będzie zestawione połączenie od
Zamawiającego do Operatora, w którym transmisja odbywać się będzie w protokole
należącym do grupy protokołów VOIP.

W świetle powyższego Zamawiający zasadnie uznał, że dołączona do oferty
Przystępującego dokumentacja potwierdza, iż wykonywane na rzecz KW Policji w
Poznaniu, KW Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu oraz Prywatnej Lecznicy CERTUS
sp. z o.o. usługi są wymaganymi przez Zamawiającego usługami telefonii stacjonarnej.
Przedmiot usług świadczonych na rzecz KW Policji w Poznaniu jest bezsporny między
Odwołującym a Zamawiającym. Z kolei umowy zawarte z KW PSP w Poznaniu oraz lecznicą
CERTUS, dotyczące kwestionowanych przez Odwołującego usług, wyrażają wprost, że
przedmiot umowy obejmuje świadczenie usług telefonii stacjonarnej. Tym samym
Zamawiający nie znalazł podstaw do ich zakwestionowania przy ocenie spełniania przez
Przystępującego Inea S.A. warunku udziału w postępowaniu, a zarzut Odwołującego, iż
usługi te nie są usługami telefonii stacjonarnej nie znajduje uzasadnienia w zebranej
dokumentacji postępowania.

Odnośnie przyjętego przez Zamawiającego parametru w zakresie wartości usług
potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy,
Zamawiający wskazuje, że zarówno usługa świadczona dla KW Państwowej Straży Pożarnej
w Poznaniu, jak i Prywatnej Lecznicy CERTUS sp. z o.o. spełniają postawione przez
Zamawiającego wymagania. Podkreślenia wymaga fakt, iż określając parametr wartościowy
wymaganych usług, Zamawiający odniósł się do wartości usługi telefonii stacjonarnej jako
całości, nie dokonując zawężenia jej zakresu wyłącznie do wycinka, stanowiącego wartość
wykonanych połączeń telefonicznych. Za bezsporne należy uznać, że wartość usługi telefonii
stacjonarnej obejmuje nie tylko wartość wykonanych połączeń, ale także pozostałych
elementów związanych z jej świadczeniem, w tym wszelkie koszty usług podtrzymujących jej
świadczenie. Rzeczą wtórną natomiast jest kwestia przyjętego przez strony sposobu
wykazania elementów składających się na świadczoną usługę, tzn. poprzez rozbicie kosztów
poszczególnych elementów usługi, jak ma to miejsce chociażby w przypadku usługi dla
Prywatnej Lecznicy CERTUS sp. z o.o., czy też wkalkulowanie wszelkich kosztów w cenę
abonamentu telefonicznego i nawiązanych rozmów, jak tego wymaga Zamawiający.

Przystępujący Inea S.A. w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powołał się m.in. na usługę telefonii

stacjonarnej świadczoną na rzecz KW PSP w Poznaniu oraz CERTUS sp. z o.o.

Załączone dokumenty dotyczące usługi świadczonej na rzecz KW PSP w Poznaniu
nakazywały przyjąć, że spełnia ona wymagania nałożone przez Zamawiającego.
Zamawiający posiadał nie tylko wymagany przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2009 (Dz.U. Nr 226, poz.1817) w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, wykaz usług sporządzony przez Przystępującego wraz z „referencjami", ale także
dodatkowe dokumenty w postaci umowy potwierdzającej zakres świadczonych usług oraz
fakturę opiewającą na kwotę 307.463,52 zł (przy wymaganych 200.000 zł), dotyczącą
sprzedanych już na rzecz odbiorcy usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej. Wobec przedstawionych dowodów i wynikających z nich danych, Zamawiający
nie znalazł żadnych podstaw do ich kwestionowania.

Podobnie dokumenty przedłożone przez Przystępującego, przy wskazanej
uzupełniająco jako trzecia, przy dwóch wymaganych, usłudze dla CERTUS sp. z o.o., w
szczególności umowa wraz z załącznikami, wskazują, że jej wartość przekracza wymaganą
przez Zamawiającego kwotę 200.000 zł. Fakt, że strony tej umowy przyjęły odmienny od
Zamawiającego sposób jednostkowego ujęcia elementów wchodzących w skład usługi nie ma
żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunku przez INEA S.A. Na podstawie danych
zawartych w przedłożonej dokumentacji, Zamawiający mógł ustalić wartość usługi, w celu
zweryfikowania jej zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ.

Zamawiający zwracał także uwagę, iż dołączany do oferty wykaz usług stanowi
oświadczenie wykonawcy, składane, podobnie jak i inne dokumenty w postępowaniu, pod
groźbą odpowiedzialności karnej, o której mowa w art.297 kk. Zamawiający nie ma zatem
podstaw do kwestionowania takiegoż wykazu i danych w nim zawartych, potwierdzonych
dodatkowo dołączoną do wykazu dokumentacją, jeśli nie posiada żadnego dowodu
przeciwnego w tym zakresie.

W tym miejscu należy wskazać, iż oferta Przystępującego Inea S.A. jako oferta
wygrywająca, była wnikliwie oceniana przez Zamawiającego. Zamawiający zastosował w
stosunku do Przystępującego tryb wezwania z art.26 ust.3 ustawy Pzp. Przeprowadzona
analiza przedłożonej dokumentacji w pełni potwierdziła, że przedstawione usługi
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego co do wykazania się przez wykonawców
odpowiednim doświadczeniem.

Zarzut II - zaniechanie odtajnienia treści dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, dołączonych do oferty Inea S.A.

Zgodnie z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503 z późn, zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.

Bezsporne jest, że Przystępujący Inea S.A. zastrzegł złożone na wezwanie w trybie
art.26 ust.3 ustawy Pzp dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art.192 ust.2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl cyt. wyżej przepisu i dokonywanej przez
Krajową Izbę Odwoławczą jego wykładni, nic wystarczy zatem samo stwierdzenie
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz podniesienie odpowiedniego
zarzutu przez wykonawcę. Izba uwzględniając odwołanie bada bowiem, czy naruszenie
przepisów zarzucane przez wykonawcę miało konkretny wpływ na wynik postępowania. Tym
samym nieuzasadnione staje się wnoszenie odwołania wyłącznie dla wykazania, że
zamawiający popełnił błędy w postępowaniu czy też nieprawidłowo zastosował przepisy.
Chcąc uzyskać korzystne orzeczenie w postaci uwzględnienia odwołania, wykonawca musi
podnieść takie zarzuty, które wykażą, że naruszenie prawa przez zamawiającego wypaczyło
wynik postępowania (tak m.in. wyrok KIO 1500/09, KIO 2464/10, KIO 217/2012).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.8 ust.3 ustawy Pzp Zamawiający przyznaje,
iż z uwagi na ich publiczną dostępność, informacje zawarte w dokumentach dołączonych
przez Przystępującego dotyczących usługi świadczonej dla KW PSP w Poznaniu oraz
Politechniki Poznańskiej nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i mogły zostać
ujawnione innym uczestnikom postępowania. Bezsporne jest jednak, iż charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa posiadają pozostałe dokumenty dotyczące usługi świadczonej dla
CERTUS sp. z o.o.

Zamawiający poprzedził ocenę spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia dokonaniem szczegółowej analizy załączonych dokumentów zawartych tak w
części skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i w części, która nie
mogła takiej tajemnicy stanowić. Zarówno dokumenty dotyczące usługi świadczonej dla

CERTUS sp. z o.o., prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i
dokumenty dotyczące usługi dla KW PSP w Poznaniu potwierdzają prawidłowość czynności
Zamawiającego. Odwołujący, jak sam wskazuje w odwołaniu, bez trudu wszedł w
posiadanie dokumentacji, która błędnie pozostała utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Zamawiającego. Tym samym uchybienie Zamawiającego nie wywarło negatywnych
skutków dla Odwołującego i nie ma wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie mógłby
natomiast zaprzeczyć prawdziwości czy wiarygodności pozostałych dokumentów, na których
oparł się Zamawiający, a które zostały prawidłowo zastrzeżone przez Przystępującego.
Mając zatem na uwadze przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz konsekwentną linię
orzeczniczą KIO, nawet częściowe uwzględnienie zarzutu naruszenia art.8 ust.3 ustawy Pzp
nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż stwierdzone uchybienie nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Zarzut III / IV - zaniechanie wezwania INEA S.A. do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na jej cenę oraz zaniechanie odrzucenia oferty INEA S.A. jako zawierającej rażąco
niską ceną.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na usługi telekomunikacyjne dla
Izby Skarbowej w Poznaniu, urzędów skarbowych woj. wielkopolskiego oraz Urzędu Kontroli
Skarbowej w Poznaniu wpłynęły trzy oferty:
-

INEA S.A. z kwotą 598.960,80 zł,
-

TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A. z kwotą 977.112,00 zł
-

NETIA S.A. z kwotą 1.308.916,80 zł

Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający określił na kwotę 1.339.356,12 zł wraz z
podatkiem VAT.

Na wstępie należy nadmienić, że Zamawiający dokonał z należytą starannością
oszacowania wartości zamówienia na podstawie art.34 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w oparciu o
dane z aktualnie obowiązujących umów telekomunikacyjnych. Zamawiający ma jednak pełną
świadomość, że rynek usług telekomunikacyjnych jest rynkiem szalenie dynamicznym, a
możliwy do zaobserwowania zwłaszcza w ostatnim okresie spadek cen jest zdecydowany.
Trend taki jest obecny w praktycznie każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczącym świadczenia usług telekomunikacyjnych o podobnym jak w
przedmiotowym postępowaniu wolumenie.

Zamawiający zauważał także, iż przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem
wspólnym, prowadzonym przez grupę czterdziestu zamawiających w oparciu o przepis art. 16

ust. 1 ustawy Pzp. Dotychczasowe doświadczenia dotyczące takich postępowań, w
szczególności osiągnięcie spodziewanego przez Zamawiającego efektu skali udzielanego
zamówienia potwierdzają, że osiągane z rynku wykonawców oferty są zdecydowanie niższe
od tożsamych ofert uzyskiwanych przez zamawiających, udzielających zamówienia
samodzielnie. Pojęcie "rażąco niska cena", o którym mowa w przepisach art.89 ust. 1 pkt 3 i
art.90 ustawy Pzp jest pojęciem nieostrym, wymagającym interpretacji w drodze wykładni
przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w konsekwentnie przyjmowanej linii
orzeczniczej dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia (w tym przypadku - usługach telekomunikacyjnych) nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (KIO/UZP 1492/08). Podobnie w wyroku KIO 342/2012 Izba orzekła, że za
rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych, Możemy mówić o
wystąpieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (także KIO
323/2012). Nie sposób nie odnieść wrażenia, że Odwołujący, który z uwagi na fakt
świadczenia obecnie usługi telefonii stacjonarnej dla niemal wszystkich Zamawiających
biorących udział w zamówieniu wspólnym, co podkreślił także w odwołaniu, był w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców, nie spodziewał się
konkurencji z ich strony. Ugruntowane przekonanie Odwołującego o jego quasi
monopolistycznej pozycji na rynku potwierdza tym bardziej fakt, iż zaproponował wyższe o 10
- 20 % stawki opłat abonamentowych w stosunku do swojej oferty sprzed 2 lat. Biorąc pod
uwagę wzrost konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz działania UKE jako regulatora
rynku telekomunikacyjnego prowadzące do spadku cen świadczenia usług telefonii
stacjonarnej, oferowanie przez Telekomunikację Polską SA, wyższych stawek, jest tym
bardziej niezrozumiałe. Prowadzi także do konkluzji, że to nie oferta Przystępującego jest
rażąco niska, a raczej oferta Odwołującego została zawyżona. Warto również nadmienić że
Przystępujący Inea S.A. jest największym alternatywnym operatorem telekomunikacyjnym w
Wielkopolsce, który świadczy zaawansowane usługi telekomunikacyjne w oparciu o sieci
światłowodowe, w tym sieci NGN (New Generation Network). W 2012 r. INEA S.A. została
wyróżniona za konsekwentną realizację polityki i strategii przedsiębiorstwa oraz pozycję
lidera wśród najbardziej dynamicznych i najbardziej efektywnych przedsiębiorstw w Polsce.
(Ranking
opracował
Instytut
Nauk
Ekonomicznych
Polskiej
Akademii
Nauk
http://www.inea.pl/inea/osiagniecia/).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że cena oferty Przystępującego nie odbiega
od cen rynkowych. Zamawiający nie miał cienia wątpliwości, iż zaproponowana cena jest

realną ceną rynkową zamawianych usług, zaproponowaną w ramach dopuszczalnej prawem
konkurencji podmiotów uczestniczących na rynku telekomunikacyjnym. Tym samym nie miał
żadnych uzasadnionych podstaw do wzywania Przystępującego w trybie art.90 ust.l PZP.
Fakt, iż cena najkorzystniejsza jest o 39% niższa od następnej oferty w kolejności nie może
automatycznie prowadzić, jak tego oczekuje Odwołujący, do wniosku, że Zamawiający był
zobowiązany do zażądania wyjaśnień. Wręcz przeciwnie - zamawiający prowadzący
rzetelnie postępowanie, przy ocenie oferty pod kątem ewentualnej rażąco niskiej ceny,
uwzględnia całokształt okoliczności, tj. specyfika przedmiotu zamówienia, bieżące trendy na
danym rynku. Takiej analizy dokonał Zamawiający, opierając się nie tylko na porównaniu cen
złożonych ofert, ale przede wszystkim uwzględniając niematerialny charakter zamawianych
usług, a także powszechne tendencje na rynku usług telekomunikacyjnych.

W świetle powyższego, opierając się także na stanowisku Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający podkreśla, że dla uwzględnienia odwołania z uwagi na rażąco
niską cenę oferty nie wystarczy tylko wskazanie, że cena ta jest relatywnie niska. Konieczne
jest udowodnienie, iż świadczenie usługi w tej cenie jest niewykonalne i odbywać się będzie
poniżej kosztów jej wytworzenia (tak KIO 314/2012). Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, aby zrealizowanie przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego nie było
możliwe za wskazaną w ofercie cenę. Tym samym jego zarzut co do rażąco niskiej ceny
oferty najkorzystniejszej jest nieuzasadniony.

W ocenie Zamawiającego w niniejszym przypadku nie zaistniała przesłanka określona
wart.192 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 4, art.
89 ust.1 pkt 3 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp są nieuzasadnione, a Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, iż doszło do naruszenia przepisów, które miałoby rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił jak na wstępie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w pkt 5.5. SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazał:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy
Wykonawca wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływam terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 2 usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla
podmiotów biznesowych o wartości minimum 200 000 pln każda."

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Przystępujący Inea SA złożył
wykaz, w którym wskazał 3 usługi:
1)
w poz. 1 usługę wykonaną na rzecz Komendy Wojewódzkiej w Poznaniu dotyczącą
usług telefonii stacjonarnej, połączeń wychodzących i przychodzących miejscowych,
strefowych, tel. komórkowej, realizowaną w okresie 01 lipca 2011 - 28 lutego 2013 r.
(kolejna umowa podpisana 1 marca 2013 r. umowa trwa nadal) o wartości
251 324,60 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia złożono
referencje z 22 lutego 2013 r.;

2)
w poz. 2 wskazał na świadczenie usług telekomunikacyjnych w ramach telefonii
stacjonarnej na rzecz Politechniki Poznańskiej od 20 marca 2012 (trwa nadal) oraz
podał wartość zamówienia 297 059,20 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia złożony został protokół odbioru modułu transmisyjnego, modułu
podtrzymania bateryjnego oraz akumulatora;
3)
w poz. 3 wskazał na dostawę światłowodowej sieci kablowej, świadczenie usług

transmisji danych, świadczenie usług telekomunikacyjnych tel. stacjonarnej na

terenie województwa wielkopolskiego, na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej

Straży Pożarnej w Poznaniu (KW PSP w Poznaniu). Na potwierdzenie należytego

wykonania zamówienia dołączony został list referencyjny z 21 lutego 2013 r.,

Protokół odbioru realizacji łącza światłowodowego z 30 sierpnia 2012 r.,

Protokoły
odbioru wyposażenia dodatkowego z 30 sierpnia 2012 r. oraz 24

września 2012 r.

Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp z dnia 25 lutego 2013 r. uznał, że:
1)
Protokół odbioru modułu transmisyjnego, modułu podtrzymania bateryjnego oraz
akumulatora nie może być uznany za potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia wskazanego poz. 2 wykazu, a jedynie potwierdzają odbiór wyposażenia
dodatkowego;
2)
Z referencji wskazanych z poz. 3 nie wynika, że Wykonawca świadczył na rzecz

Zamawiającego usługi telefonii stacjonarnej.

W konsekwencji Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia wskazanego w poz. 2 wykazu albo w odniesieniu do poz. 3
wykazu usług, dokumentu potwierdzającego, że zakresem załączonej referencji objęte jest
również świadczenie na rzecz zamawiającego usługi telefonii stacjonarnej. Zamawiający
wskazywał, że potwierdzi to spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wyznaczył termin 28 lutego 2013 r. Wskazywał, że w przypadku
nieuzupełnienia w ww. terminie wskazanych powyżej dokumentów wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania.
W uzupełnieniu z dnia 26 lutego 2013 r. Przystępujący Inea SA w piśmie przewodnim
wymienił następujące dokumenty:
1)
w zakresie poz. 2 - kopię umowy z dnia 20 marca 2012 r. zawartej z Politechniką

Poznańską,
2)
w zakresie poz. 3 - fakturę z dnia 15 listopada 2012 r. dot. realizacji umowy nr WT
2370/22/2011 na kwotę 249.970,34 zł netto wystawioną dla KW PSP w Poznaniu.
Ponadto Odwołujący powołał się na usługę wykonywaną na rzecz Prywatnej Lecznicy
Certus Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 156. Załączył umowę z ww
podmiotem oraz referencje. Wskazano także na przekazanie faktur, jednak dokumentacja
udostępniona przez Zamawiającego takich dokumentów nie zawierała. W odniesieniu do
powyższej usługi podał następujące informacje: okres realizacji umowy: 01.2010 do
31.12.2014, średnia wartość faktur z 6 miesięcy za usługi telekomunikacyjne – 4 493,05 zł,
za cały okres trwania umowy za usługi telekomunikacyjne – 269 583 zł).
Wskazał, że załączone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Inea S.A. jako
najkorzystniejszej.
Dnia 28 lutego 2013 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Inea SA, wraz z
pismem z 26 lutego 2013 r. Nie zostały udostępnione dokumenty dołączone do
uzupełnienia:
1)
wystawiona dnia 15 listopada 2012 r. faktura dot. realizacji umowy nr WT

2370/22/2011,
2)
umowa z Komendą Wojewódzką Straży Pożarnej w Poznaniu,
3)
referencje z Prywatnej Lecznicy Certus Sp. z o.o.,
4)
umowa z Prywatną Lecznicą Certus Sp. z o.o.,

5)
umowa z Politechniką Poznańską na usługi telekomunikacyjne z dnia 20 marca

2012r.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Izba uznała, iż Odwołujący legitymuje się przesłankami przewidzianymi w art. 179
ust.1 ustawy Pzp warunkującymi dopuszczalność odwołania. Złożył ofertę sklasyfikowaną na
drugiej pozycji przy jedynym kryterium oceny ofert - cena, zatem potwierdzenie się zarzutów
odwołania wpływa na możliwość uzyskania przez niego zamówienia.
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego Inea SA, pomimo braku wykazania przez
tego wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 5.5. SIWZ.
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia podanego w pkt 5.5. SIWZ wykonawca winien wykazać, że "wykonał lub
wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2
usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla podmiotów biznesowych o
wartości minimum 200 000 pln każda." Odwołujący nie kwestionował usługi wskazanej w
poz. 1 wykazu dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, toteż bezspornym jest, że dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne było wykazanie się
jedną dodatkową usługą spełniającą wymogi Zamawiającego.
Podnieść należy, iż usługa wskazana w poz. 2 - świadczenie usług
telekomunikacyjnych w ramach telefonii stacjonarnej na rzecz Politechniki Poznańskiej od 20
marca 2012 r. o wartości zamówienia 297.059,20 zł nie może być uwzględniona.
Przystępujący Inea S.A. w piśmie z 26 lutego 2013 r. stanowiącym uzupełnienie
dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 25 lutego 2013 r. na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia wskazanego w poz. 2 załączył jedynie umowę z
Politechniką Poznańską na usługi telekomunikacyjne z dnia 20 marca 2012r. Powyższy

dokument, podobnie jak i załączone do wykazu złożonego wraz z ofertą protokół odbioru
modułu transmisyjnego, modułu podtrzymania bateryjnego oraz akumulatora nie może być
uznany za potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Określony powyżej protokół
odbioru modułu transmisyjnego, modułu podtrzymania bateryjnego oraz akumulatora nie
dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej. Potwierdza
jedynie odbiór wyposażenia dodatkowego, na co zwrócił uwagę Zamawiający w treści
wezwania do uzupełnienia z 25 lutego 2013 r. Z kolei umowa w ogóle nie potwierdza
należytego wykonania usługi. Może co najwyżej stanowić dowód powierzenia realizacji
zamówienia określonego w poz. 2 wykonawcy oraz jego zakresu przedmiotowego. Nie
stanowi jednak o ocenie prawidłowości świadczenia usług wymaganych warunkiem.
Wykonawca Inea S.A. nie przedstawił zatem dokumentu żądanego przez Zamawiającego w
wezwaniu z 25 lutego 2013 r. w zakresie poz. 2, tj. nie potwierdził należytego wykonania
usługi z poz. 2, co w konsekwencji uniemożliwiało uznanie, iż powyższą usługą wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Sam Zamawiający przyznał zresztą, iż usługi z
poz. 2 nie uwzględnił na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.5.
SIWZ, a i Przystępujący Inea S.A. nie dowodził konieczności zaliczenia tegoż zamówienia
jako spełniającego wymogi postępowania.

Izba uznała, wbrew stanowisku Zamawiającego, iż usługa wskazana w poz. 3
wykonana na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu (KW
PSP w Poznaniu) także nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie
podziela wprawdzie prezentowanego w odwołaniu stanowiska, iż zakres przedmiotowy
usługi nie obejmuje świadczenia usług telefonii stacjonarnej, lecz w ocenie Izby nie został
spełniony próg wartościowy wymagany przez Zamawiającego. Odnośnie adekwatności
przedmiotowej usługi Izba zgadza się z Zamawiającym, iż w treści warunku nie ograniczył on
możliwości powoływania się na usługi wyłącznie "klasycznej" telefonii stacjonarnej, do
których referuje Odwołujący w treści odwołania. Nie doprecyzowywał treści warunku poprzez
określenie wymaganej technologii świadczenia usługi, a jedynie poprzez wskazanie
minimalnej wartości świadczonych usług w kwocie 200.000 zł. Ponadto w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający dopuścił jako rozwiązanie techniczne świadczenie usług telefonii
stacjonarnej
w
poszczególnych
lokalizacjach
poprzez
doprowadzenie
kablem
optotelekomunikacyjnym lub kablem telekomunikacyjnym o żyłach miedzianych. Ponadto
Zamawiający uznał jako dopuszczalne świadczenie usług w oparciu o wydzielony,
niezależny, szyfrowany tunel, w którym będzie zestawione połączenie od Zamawiającego do
Operatora, w którym transmisja odbywać się będzie w protokole należącym do grupy
protokołów VoIP (wyjaśnienia do SIWZ z 31 stycznia 2013 r.). Ponadto umowa zawarta z KW
PSP w Poznaniu dotycząca kwestionowanych przez Odwołującego usług, stwierdza wprost,

że przedmiot umowy obejmuje świadczenie usług telefonii stacjonarnej. Tym samym
Zamawiający słusznie nie znalazł podstaw do zakwestionowania ich adekwatności
przedmiotowej przy ocenie spełniania przez Przystępującego Inea S.A. warunku udziału w
postępowaniu, a zarzut Odwołującego, iż usługi te nie są usługami telefonii stacjonarnej nie
znajduje uzasadnienia w zebranej dokumentacji postępowania. Należy jednak wskazać, iż
przedłożone przez Przystępującego Inea S.A. dokumenty, tj. faktura dot. realizacji umowy nr
WT 2370/22/2011 z KW PSP w Poznaniu na kwotę 249.970,34 zł netto (307.463,52 zł brutto)
z dnia 15 listopada 2012 r. stanowi dowód na to, że powyższa usługa nie może być
zakwalifikowana jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.5.
SIWZ w zakresie wymaganej wartości. Zauważyć należy, iż w toku postępowania
odwoławczego Przystępujący Inea S.A. wyraził zgodę na jej udostępnienie. Z zapisów
wynikających z faktury wynika, że dotyczy ona usługi dostępu do sieci za pomocą łącza
SIPTRUNK zgodnie z wymaganiami specyfikacji Etapu 3 w okresie od 15 listopada 2012 r.
do 15 listopada 2017 r. – protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 15 listopada 2012 r.
Przystępujący Inea S.A. wyjaśniał, że usługa została opłacona z góry za cały 5-letni okres jej
świadczenia. Izba zauważa, iż sformułowanie "wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności
gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi telekomunikacyjne w zakresie
telefonii stacjonarnej dla podmiotów biznesowych o wartości minimum 200 000 pln każda"
oznacza, że zgodnie z treścią warunku wykonawca może powołać się zarówno na usługi z
umów już zakończonych w ww. okresie ("wykonał"), jak i będących w trakcie wykonywania
("wykonuje"), przy czym próg wartościowy odnosić należy nie do wartości usługi jako całości
(wartości umowy), lecz wartości usług już wykonanych. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko wyrażone w przywoływanym przez Odwołującego wyroku KIO z 5 sierpnia 2010
r. sygn. akt KIO 1542/10, w którym m.in. stwierdzono: "Izba uznaje, iż bez wątpienia
wykonawcy uprawnieni są do wykazywania posiadanego doświadczenia również za pomocą
usług jeszcze niezakończonych jednakże w przypadku ustalania wartości tych usług należy
brać pod uwagę jedynie wartość usług już zrealizowanych. Izba nie podzieliła argumentacji
przystępującego, iż w przypadku usług ciągłych, które są w trakcie realizacji właściwą
wartością jest całkowita wartość umowy a nie jej wartość cząstkowa. Izba stoi na stanowisku,
iż w przypadku usług ciągłych lub okresowych ich należyte wykonanie należy oceniać pod
względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do zakresu faktycznie
zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego w SIWZ warunku.
Oznacza to, zatem, że nie wystarczy powoływać się na doświadczenie nabyte w wyniku
realizacji umowy, której łączna wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli została
zrealizowana w niewielkim stopniu. Konieczne jest wykazanie, że jej realizacja nastąpiła w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W innym przypadku byłoby to posługiwanie się

doświadczeniem na przyszłość, które w ocenie Izby jest niedopuszczalne". W ocenie Izby
sposób określenia płatności ("z góry") nie może być uznany za decydujący czynnik dla
przyjęcia, że spełniony został warunek nabycia doświadczenia w realizacji usług o
wymaganej wartości, choć faktycznie wykonany zakres jest niewielki i z pewnością nie
odpowiada wymaganej przez Zamawiającego wartości. Konsekwencją akceptacji takiego
stanowiska byłaby możliwość powołania się na należyte wykonanie usług realizowanych w
ramach umów trwających bardzo krótki okres (np. tydzień), tylko z uwagi na opłacenie usługi
za cały okres jej trwania. Zdaniem Izby jest to sprzeczne z celem potwierdzenia przez
wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia, który dotyczy wiedzy i doświadczenia już
nabytego, a nie takiego, którego nabycie nastąpi w przyszłości. Skoro Zamawiający w treści
warunku postawił określony próg wartościowy, dotyczyć on może tylko usług już
wykonanych, choćby ich realizacja miała miejsce na podstawie umowy będącej w toku.
Zdaniem Izby za zasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, iż skoro umowa z KW
PSP w Poznaniu obejmuje 5-letni okres świadczenia usługi, a jej łączna wartość brutto
wynosi 307 463, 52 zł - świadczenie usług przez 3 miesiące - od listopada 2012 r. do lutego
2013 r. nie może być uznane za spełniające wymóg usług o wartości minimum 200 000 zł
brutto.

W związku z powyższym w ocenie Izby powyższa usługa nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i nie powinna zostać przez Zamawiającego uwzględniona.

Izba uznała, iż także wskazana przez Przystępującego Inea S.A. usługa wykonana
na rzecz Prywatnej Lecznicy Certus Sp. z o.o. nie potwierdza warunku udziału w
postępowaniu. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp to wykonawca jest
zobligowany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji
zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie obejmuje zarówno sytuacje,
gdy wykonawca faktycznie warunku nie spełnia (tj. np. nie posiada wymaganej wiedzy i
doświadczenia), jak i gdy nie wykazał jego spełnienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny
oświadczeń wykonawcy, a zakres jego kognicji nie obejmuje samodzielnego uzupełniania
tych oświadczeń o treści, które z tych oświadczeń jednoznacznie nie wynikają. W ocenie
Izby Zamawiający w niniejszym postępowaniu powyżej opisany zakres swojej kognicji
naruszył, uwzględniając w ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie tylko
oświadczenia wykonawcy wynikające z pisma z 26 lutego 2013 r., ale dokonując własnych
ustaleń i wniosków w oparciu o załączoną przez Przystępującego Inea S.A. dokumentację,
wykraczających poza treść tych oświadczeń. Należy stwierdzić, że wykonawca w treści
pisma 26 lutego 2013 r. (nie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnionej
przez Zamawiającego) podał następujące dane: - okres trwania umowy: 01.2010 -

31.12.2014 r., średnia wartość faktury z 6 miesięcy za usługi telekomunikacyjne – 4 493,05
zł, za cały okres trwania umowy za usługi telekomunikacyjne – 269.583 zł. Powyższą
wartość wykonawca ustalił przez przemnożenie podanej średniej wartości faktury z 6
miesięcy przez cały czas trwania umowy. Obejmowała zatem okres przyszły, który nie mógł
być uwzględniony przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a podana
wartość stanowiła w części hipotezę wpływów z przedmiotowej umowy. Jak było to
wskazane powyżej w odniesieniu do usługi podanej w poz. 3, możliwość wykazania się
usługami, które nie zostały zakończone, lecz są w trakcie realizacji, nie oznacza
dopuszczalności powołania się na usługi przyszłe i generowane ze świadczenia tych usług
spodziewane przychody. Izba nie dopuściła możliwości powołania się na usługę z góry
opłaconą za cały okres jej trwania, tym bardziej zatem nie jest możliwe wykazywanie dla
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu usług, które mogą, lecz nie muszą być
zrealizowane i wartości, które mogą, lecz nie muszą być osiągnięte. Umowa może ulec
wcześniejszemu rozwiązaniu, a płatności obniżeniu. Zgodnie z treścią warunku okres, jaki
mógł być uwzględniony to ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert, który to
termin wyznaczony został na 25 lutego 2013 r. Dokonane w ten sposób wyliczenie według
zasad wskazanych przez Przystępującego Inea S.A. nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Ponadto Izba zauważa, że metoda wyliczenia wartości
wykonanego już zamówienia przyjęta przez Przystępującego Inea S.A. jest niewłaściwa. W
ocenie Izby wykonawca powinien obliczyć faktyczną wartość zrealizowanych usług, co jest
możliwe na podstawie faktur wystawianych kontrahentowi. Tylko taka wartość stanowi
bowiem rzeczywistą wartość zamówienia, która mogłaby zostać poddana ocenie zgodnie z
treścią warunku. Wskazując na przekroczenie przez Zamawiającego kognicji przy ocenie
spełniania przez Przystępującego Inea S.A. warunku udziału w postępowaniu Izba wzięła
pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w oparciu o dokumenty przedstawione przez
wykonawcę wraz z uzupełnieniem z 26 lutego 2013 r., tj,. umowę z Prywatną Lecznicą
Certus Sp. z o.o. obejmującą cennik usług dokonał samodzielnego wyliczenia wartości
usług, które zostały przez Przystępującego Inea S.A. zrealizowane, przy czym wyliczenie
objęło wyłącznie okres zbieżny z treścią warunku (3 lata poprzedzające upływ terminu
składania
ofert).
Zamawiający
przyjął
jednak
inne
rozumienie
pojęcia
usług
telekomunikacyjnych niż Przystępujący Inea S.A. i doliczył do podanej średniej wartości
faktury koszt dodatkowych usług, które zakwalifikował jako usługi podtrzymujące. W treści
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał: "(...) określając parametr wartościowy
wymaganych usług, Zamawiający odniósł się do wartości usługi telefonii stacjonarnej jako
całości, nie dokonując zawężenia jej zakresu wyłącznie do wycinka, stanowiącego wartość
wykonanych połączeń telefonicznych. Za bezsporne należy uznać, że wartość usługi telefonii
stacjonarnej obejmuje nie tylko wartość wykonanych połączeń, ale także pozostałych

elementów związanych z jej świadczeniem, w tym wszelkie koszty usług podtrzymujących jej
świadczenie. Rzeczą wtórną natomiast jest kwestia przyjętego przez strony sposobu
wykazania elementów składających się na świadczoną usługę, tzn. poprzez rozbicie
kosztów poszczególnych elementów usługi, jak ma to miejsce chociażby w przypadku usługi
dla Prywatnej Lecznicy CERTUS sp. z o.o., czy też wkalkulowanie wszelkich kosztów w
cenę abonamentu telefonicznego i nawiązanych rozmów, jak tego wymaga Zamawiający".
Izba zauważa, iż pkt 5.5. SIWZ wyraźnie odwołuje się do określenia "usługi
telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej". Powyższe oznacza zatem, iż jedynie
wartość usług kwalifikowanych jako usługi telekomunikacyjne mogła być objęta dokonanym
przez Zamawiającego wyliczeniem. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 48) ustawy z 16
lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne usługa telekomunikacyjna to usługa polegająca
głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Powyższe zdaniem Izby nie
obejmuje usług klasyfikowanych przez Zamawiającego jako podtrzymujących świadczenie
usługi, które zostały skalkulowane osobno (np. dzierżawa i utrzymanie systemu
centralowego), a jedynie wartość wykonanych połączeń telefonicznych. W ten sam sposób
rozumował zapewne sam Przystępujący Inea S.A., ustalając wartość usługi podaną w
piśmie z 26 lutego 2013 r. Nie uwzględnił w swoich wyliczeniach wartości usług
dodatkowych oraz posługiwał się określeniem "usług telekomunikacyjnych". Gdyby przyjąć
rozumowanie Zamawiającego, wartość usług dodatkowych nie stanowiących samej usługi
telekomunikacyjnej w zakresie telefonii stacjonarnej, mogłaby zdecydowanie przekraczać
wymagany próg wartościowy, np. w przypadku dzierżawy dużej liczby urządzeń. W ocenie
Izby treść warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie określa rodzaj usług, na jaki
może powołać się wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto Zamawiający przyjął na podstawie załączonej umowy, że usługi o tej wartości były
faktycznie świadczone, pomimo braku deklaracji w tym zakresie ze strony Przystępującego
Inea S.A., który w ogóle nie odnosił się do wartości usług dodatkowych. Przystępujący Inea
S.A. nie wskazał, w jakim celu załącza umowę z Prywatną Lecznicą Certus sp. z o.o.
Zważywszy, że w treści pisma z 26 lutego 2013 r. na określenie przedmiotu usługi podał
jedynie - usługi telekomunikacyjne - bez dookreślenia, że są to usługi telefonii stacjonarnej,
załączona umowa mogła mieć na celu umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji zakresu
przedmiotowego wykazywanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu usługi.
Tym samym uznać należy, iż zamówienie na rzecz Prywatnej Lecznicy Certus Sp. z
o.o. nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że Przystępujący Inea S.A., pomimo wezwania w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt 5.5. SIWZ i podlega z tej przyczyny wykluczeniu z postępowania. Izba nie podziela
stanowiska Przystępującego Inea S.A. jakoby wezwanie z 25 lutego 2013 r. odnoszące się
do pozycji 2 i 3 wykazu przedłożonego przez Przystępującego Inea S.A., a nie wskazujące
na konieczność przedstawienia nowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, nie było prawidłowe, co obligowałoby Zamawiającego do
ponowienia wezwania. Zdaniem Izby konieczność taka nie zachodzi. Wezwanie dotyczyło
usług podanych przez Przystępującego w wykazie i jednoznacznie wskazywało na skutek w
postaci niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający nie musiał dodatkowo wskazywać ogólnie na możliwość
powołania innych zamówień potwierdzających warunek udziału w postępowaniu. Ponadto
Przystępujący Inea S.A. pomimo nieokreślenia przez Zamawiającego takiej możliwości
jednak z niej skorzystał, aczkolwiek usługa, którą przedstawił została oceniona w niniejszym
postępowaniu odwoławczym także jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu.
Brak jest zatem podstaw dla ponowienia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1, w związku z
art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dołączonych do oferty Inea SA w zakresie
wskazanym w treści uzasadnienia stwierdzić należy, iż ze stanowiska Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wynika, iż uznał on jego zasadność w odniesieniu do dokumentów
dotyczących zamówień uzyskanych po przeprowadzeniu postępowania w trybie ustawy Pzp
(poz. 2 i 3 wykazu). Dokumenty te co do zasady są jawne i podlegają udostępnieniu w trybie
dostępu do informacji publicznej, tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakresie należałoby uznać za nieskuteczne. Ponadto sam Przystępujący Inea S.A. nie
oponował co do udostępnienia tych dokumentów, o czym świadczy choćby zgoda na
udostępnienie Odwołującemu faktury dot. realizacji umowy nr WT 2370/22/2011 z KW PSP
w Poznaniu na kwotę 249.970,34 zł netto z dnia 15 listopada 2012 r. złożonej wraz z
pismem z 26 lutego 2013 r., która została także zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Izba podziela także stanowisko Odwołującego, że referencje wystawione
przez Prywatną Lecznicę Certus Sp. z o.o. nie posiadają statusu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przystępujący Inea S.A. w piśmie z 26 lutego 2013 r., które nie było objęte
zastrzeżeniem poufności i zostało przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu, nie
tylko ujawnił fakt wykonywania powyższego zamówienia, ale dodatkowo podał szereg
informacji szczegółowych, które go dotyczyły. Nie sposób zatem uznać, aby dopełnił
wymogu podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności wszelkich danych,
dotyczących tego zamówienia, co jest warunkiem niezbędnym zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż referencje nie zawierają
żadnych dodatkowych informacji, które mogłyby być kwalifikowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa i jako takie podlegałyby odtajnieniu. Odwołujący nie kwestionował
natomiast możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści umowy z
Prywatną Lecznicą Certus Sp. z o.o.

Biorąc jednak pod uwagę fakt uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, co skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego Inea S.A. z
postępowania, nakazanie odtajnienia spornych dokumentów jest bezprzedmiotowe. Ponadto
wszystkie dokumenty, których odtajnienia domagał się Odwołujący, dotyczą spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i jako takie podlegały
ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Szczegółowe zapoznanie się z ich
treścią pozostaje zatem bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Izba, dokonując ich
analizy, uznała że Przystępujący Inea S.A. podlega wykluczeniu z postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Inea SA jako zawierającej rażąco niską cenę (Odwołujący sprostował
wadliwie określoną podstawę prawną – art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ) Izba uznała, że
zarzut ten jest co najmniej przedwczesny. Niezbędną przesłanką dla dokonania oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego w tym zakresie jest uprzednie wezwanie
wykonawcy do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień elementów oferty
mający wpływ na jej cenę, które to wyjaśnienia podlegać będą następnie ocenie
Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że niezależnie od treści tychże
wyjaśnień, brak jest obiektywnych możliwości wykonania zamówienia za podaną przez
Przystępującego Inea S.A. cenę. Izba uznała jednak, że okoliczności niniejszej sprawy
wyczerpują przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem zarzut naruszenia
tego przepisu poprzez zaniechanie wezwania Inea SA do wyjaśnienia elementów oferty
mający wpływ na jej cenę należy uznać za zasadny. Zarówno odniesienie do wartości
szacunkowej zamówienia, jak i wartości pozostałych ofert oraz specyfiki zamówienia
uzasadniało powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości odnośnie zaproponowanej przez
Przystępującego Inea S.A. ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena ta stanowi
jedynie 61 % ceny oferty TP SA oraz 46 % ceny oferty Netia SA. Na równie znaczącym
poziomie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia brutto. Zdaniem Izby słusznie
podnosił Odwołujący, iż analizując cenę oferty Przystępującego Inea S.A., Zamawiający
winien był wziąć pod uwagę konieczność poniesienia znaczących kosztów inwestycji
związanych z budową infrastruktury niezbędnej do świadczenia usługi. Odwołujący
przedstawił wprawdzie wyliczenia dotyczące kosztów pozyskania infrastruktury od TP SA w

ramach tzw. oferty hurtowej (WLR), co jednak nie było przez Zamawiającego dopuszczone,
jednak oznacza to konieczność budowy przez wykonawcę infrastruktury własnej.
Zamawiający powoływał się na tendencje spadku cen za świadczenie usług
telekomunikacyjnych z uwagi na wzrastającą konkurencyjność na rynku oraz na fakt, że Inea
S.A. częściowo taką infrastrukturę posiada w miastach powiatowych, gdzie siedzibę mają
podmioty, na rzecz których usługa ma być świadczona z uwagi na realizację umowy na
rzecz KW PSP w Poznaniu. Równocześnie jednak przyznano, że powyższa infrastruktura
nie zapewnia możliwości uruchomienia usługi, gdyż konieczne jest zbudowania łączy
dostępowych "ostatniej mili". Należy zauważyć, iż niezależnie od tendencji na rynku oraz
niematerialnego charakteru usługi koszt budowy infrastruktury jest znaczącym, a zarazem
niezbędnym do poniesienia kosztem dla jej uruchomienia. Tym samym skoro wykonawca
jest do tego zobligowany, a zarazem oferuje cenę tak znacząco niższą od wykonawcy,
którego taki obowiązek nie obciąża, dysponując stosowną infrastrukturą, okoliczność ta
winna być przez Zamawiającego wzięta pod uwagę. Skoro bowiem tendencją rynkową jest
obniżanie cen i wzrost walki konkurencyjnej, to dotyczy ona wszystkich podmiotów na rynku,
także Odwołującego. Pomimo że posiadanie infrastruktury stawia go w uprzywilejowanej
pozycji kosztowej, jego cena jest znacząco wyższa od ceny Przystępującego Inea S.A., który
powyższy koszt musi uwzględnić. Podobnie cena kolejnego wykonawcy w jeszcze większym
zakresie odbiega od ceny Inea S.A., który także musi stosowną infrastrukturę zapewnić. Ani
Zamawiający ani Przystępujący Inea S.A. nie przedstawili adekwatnych dowodów
odnoszących się do kalkulacji powyższych kosztów, w tym podważających stanowisko
Odwołującego o ich znaczącym wymiarze. Argumentacja przywoływana zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak i przystąpieniu ma charakter ogólny. Za nieadekwatne należy
uznać orzecznictwo powołane w tym zakresie w przystąpieniu. Zgodnie z zawartym tam
cytatem Izba uznała, że ceny zaoferowane w postępowaniu stanowią wystarczający
wyznacznik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju usług niezależnie od dokonanego przez
zamawiającego oszacowania. W niniejszym postępowaniu gdyby uznać ceny pozostałych
ofert za wyznaczające trend rynkowy, tym bardziej winno nastąpić wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a stwierdzenie Przystępującego o porównywalności cen ofert zdaniem
Izby nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy z uwagi na znaczącą między nimi
rozbieżność.

Izba uznała jednak, podobnie jak w przypadku zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów, iż biorąc pod uwagę fakt uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego Inea S.A. z
postępowania, nakazanie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowe.

W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27