rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 554/13
KIO 554/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawcę Sanito
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki w Mińsku Mazowieckim
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawcę Sanito
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki w Mińsku Mazowieckim
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
skorygowanie w harmonogramie rzeczowo-finansowym dotyczących obiektu w
miejscowości Zamienie omyłkowo wskazanego terminu wykonania instalacji
elektrycznej oraz rozruchu i uruchomienia „lipiec 2013 r.” poprzez termin
„czerwiec 2013 r.”, a także niezwłoczne zawiadomienie o poprawce odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Mińsk Mazowiecki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Mińsk Mazowiecki na rzecz wykonawcy Sanito sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 554/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Mińsk Mazowiecki prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa układów grzewczych
opartych na pompach ciepła dla obiektów użyteczności publicznej w gminie Mińsk
Mazowiecki wraz z odwodnieniem w miejscowości Zamienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 stycznia 2013 r., poz. 16572.
W dniu 5 marca 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Sanito sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu
11 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
uwagi
na
rzekomy
brak
w
ofercie
harmonogramu
rzeczowo-finansowego
uwzględniającego
zapisy
umowy,
co
oznacza
w
konsekwencji
bezzasadność/bezprawność uznania zamawiającego, które zostało oparte wyłącznie na
oświadczeniu zawartym w harmonogramie, z pominięciem obowiązujących reguł
wykładni, w tym z pominięciem pozostałych zapisów oferty odwołującego oraz na skutek
zaniechania zastosowania przepisów ustawy Pzp wskazanych w punktach poniżej,
2) naruszenie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) lub 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego, w tym zaniechanie poprawienia w
ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (naruszenie alternatywne - w
zależności od ostatecznych ustaleń i rozstrzygnięcia KIO),
3) naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów zwierających błędy lub
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp (naruszenie alternatywne - w zależności od ostatecznych ustaleń i
rozstrzygnięcia KIO);
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniami wskazanymi w
powyższych punktach poprzez uznanie, że harmonogram rzeczowo-finansowy nie
uwzględnia zapisów umowy i tym samym, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ;
5) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zarzucanych w niniejszym odwołaniu przepisów obowiązującego prawa;
6) oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” sp. z o.o. w
Olsztynie,
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w
tym wykonanie czynności określonych w art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) ustawy Pzp lub
wynikających z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez zamawiającego kryteriów.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie
wyłącznie na oświadczeniu odwołującego zawartym w harmonogramie, z pominięciem
obowiązujących reguł wykładni, w tym z pominięciem pozostałych zapisów oferty
odwołującego.
Wywodził, że złożył wraz z ofertą oświadczenie, iż akceptuje istotne
postanowienia umowy oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez
zamawiającego (pkt 1 ppkt 6 formularza oferty). Ponadto zaakceptował i załączył do oferty
projekt umowy przedstawiony przez zamawiającego, czym potwierdził, że akceptuje
szczegółowe warunki realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym m.in. postanowienia
dotyczące zakończenia robót w miejscowości Zamienie i osiągnięcie minimum 50%
wykonania wartości całej umowy - do 30 czerwca 2013 r.
W tej sytuacji omyłkę w harmonogramie rzeczowo-finansowym zamawiający powinien
zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), względnie
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Podnosił, że w świetle innych (poza
zawartym w harmonogramie rzeczowo-finansowym) oświadczeń zawartych w treści oferty
odwołującego zaistnienie omyłki pisarskiej jest oczywiste - jest to omyłka widoczna, tym
niemniej nieistotna i niezamierzona (niedokładność), w oczywisty sposób wynikająca z
porównania treści pozostałych dokumentów zawartych w ofercie.
Nawet gdyby uznać, że
oczywista omyłka pisarska nie wystąpiła to z pewnością zaistniały błąd nie dotyczy
elementów istotnych oferty i może być poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wywodził, że całokształt okoliczności faktycznych wskazuje, że zaistniała omyłka nie
była przez wykonawcę zamierzona.
Niezależnie od powyższego odwołujący zwracał uwagę, że harmonogram rzeczowo-
finansowy został określony przez zamawiającego w SIWZ jako dokument wymieniony w
Rozdziale 5 SIWZ składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagań od wykonawców, tym samym jest dokumentem, do którego stosuje się również art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.
W konsekwencji odwołujący wywiódł, że zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co w dalszej kolejności
doprowadziło do dokonania wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, w dniu 11 stycznia 2013 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co
nastąpiło 20 lutego 2013 r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „Przem-Gri” sp. z o.o.
w Olsztynie było nieskuteczne. Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W ocenie Izby
nie został zachowany termin do zgłoszenia przystąpienia. Jak wskazał sam zgłaszający
przystąpienie, kopię odwołania otrzymał w dniu 13 marca 2013 r. Zatem termin na
zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 marca 2013 r., tymczasem zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby dopiero 19 marca 2013 r. Zgłaszający przystąpienie
nadał wprawdzie zgłoszenie przystąpienia w dniu 15 marca 2013 r. faksem oraz w placówce
pocztowej operatora wyznaczonego. Podkreślenia wymaga jednak, że dla zachowania
terminu zgłoszenia przystąpienia koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia
przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówień publicznych brak bowiem domniemania, że złożenie zgłoszenia
przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter terminu
zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie
przystąpienia. Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp
zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Bezskuteczność wnoszenia zgłoszenia przystąpienia do Prezesa KIO w formie
faksu wynika również z treści §7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48,
poz. 280), zgodnie z którym korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony
do Izby może być przesyłana faksem, jednakże nie dotyczy to zgłoszenia przystąpienia do
postępowania
odwoławczego.
Powyższe
skutkowało
koniecznością
uznania
za
bezskuteczne
zgłoszenia
przystąpienia
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Inżynieryjno-
Budowlane „Przem-Gri” sp. z o.o. w Olsztynie do analizowanego postępowania
odwoławczego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego była tańszą od oferty wybranej. Zarzucał on
zamawiającemu niezasadne odrzucenie złożonej przez siebie oferty. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa wewnętrznych instalacji
grzewczych obiektów położonych w miejscowościach gminy Mińsk Mazowiecki: Janów,
Brzóze, Marianka, Huta Mińska, Nowe Osiny, Stara Niedziałka oraz Zamienie (rozdział 2, pkt
2 SIWZ).
W rozdziale 5 SIWZ, zatytułowanym „wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w niniejszym postępowaniu wymaganych od
Wykonawców”, w pkt 11 lit. d „inne dokumenty”, zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawców wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonania zamówienia z
podziałem na miesiące (uwzględniającego zapisy ze wzoru umowy).
Z kolei w załączniku nr 6 do SIWZ (wzór umowy), w §2, zamawiający określił
następujące terminy realizacji zamówienia:
1) termin przekazania terenu budowy - nie później niż na 14 dni od dnia zawarcia umowy,
2) termin zakończenia robót w miejscowości Zamienie i osiągnięcie minimum 50 %
wykonania wartości całej mowy - do 30 czerwca 2013 r.,
3) termin zakończenia przedmiotu umowy - do 30 września 2013 roku.
Zgodnie ze SIWZ harmonogram rzeczowo-finansowy przygotowywany przez
wykonawców nie miał charakteru ostatecznego. Dopiero bowiem po jego zatwierdzeniu
przez zamawiającego stanowić będzie załącznik do umowy o realizację zamówienia. (§ 6 pkt
8 wzoru umowy – Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowić będzie po zatwierdzeniu
przez Zamawiającego załącznik o niniejszej umowy.)
Odwołujący
złożył
wraz
z
ofertą
harmonogram
rzeczowo-finansowy.
W
harmonogramie tym, w przypadku obiektu w miejscowości Zamienie, wyszczególniono co
następuje:
a) wykonanie kolektora poziomego – 212.881,40 zł (maj 2013 r.),
b) wykonanie odwodnienia – 54.809,86 zł (maj 2013 r.),
c) wykonanie prac instalacyjnych w kotłowni wraz z dostawą i montażem pompy ciepła –
99.465,43 zł (czerwiec 2013 r.),
d) wykonanie instalacji elektrycznej – 30.177,64 zł (lipiec 2013 r.),
e) rozruch, uruchomienie – 2.000,00 zł (lipiec 2013 r.).
Ponadto odwołujący złożył oświadczenie, iż akceptuje istotne postanowienia umowy
oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez zamawiającego (pkt 1.6
formularza ofertowego). Dodatkowo zaparafował i złożył wraz z ofertą przygotowany przez
zamawiającego wzór umowy.
Zamawiający w dniu 5 marca 2013 r. odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Wywiódł, że odwołujący nie uwzględnił w harmonogramie, iż zakończenie robót w
miejscowości Zamienie powinno nastąpić do dnia 30 czerwca 2013 r., gdyż z
harmonogramu złożonego przez odwołującego wynika, że prace te będą realizowane w
okresie maj – lipiec 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, że nie
było sporne pomiędzy stronami, iż złożony przez odwołującego harmonogram rzeczowo-
finansowy nie uwzględniał częściowo postanowień wzoru umowy. Z §2 wzoru umowy
wynikało bowiem jednoznacznie, że termin zakończenia robót w miejscowości Zamienie to
30 czerwca 2013 r. Tymczasem z przygotowanego przez odwołującego harmonogramu
wynikało, że na miesiąc lipiec zaplanowano realizację w miejscowości Zamienie robót
polegających na „wykonaniu instalacji elektrycznej” o wartości 30.177,64 zł, jak również
zaplanowano „rozruch i uruchomienie” o wartości 2.000 zł.
Jednakże w ocenie Izby niezgodność ta nie skutkowała koniecznością odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Norma prawna wynikająca z przywołanego
przepisu jest jednoznaczna. Wynika z niej, że każdorazowo przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty w ww. trybie zamawiający jest zobowiązany przeanalizować możliwość
poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie zaś do tego ostatniego przepisu „zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Oceniając w aspekcie
faktycznym i prawnym skutek poprawki Izba nie dopatrzyła się istotności zmiany w treści
oferty wykonawcy. Izba oceniła zakres zmiany w stosunku do całości oferty, całokształtu
treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej wpływ w ujęciu rzeczowo - finansowym na
treść oferty.
Izba wzięła pod uwagę, że omyłka dotyczyła jednego z siedmiu obiektów. W
przypadku pozostałych 6 obiektów termin wykonania i zakończenia robót nie był przez
zamawiającego kwestionowany. Po drugie, w przypadku obiektu w miejscowości Zamienie,
odwołujący prawidłowo zaplanował wykonanie znaczącej części robót. Do końca czerwca
2013 r. odwołujący zamierzał wykonać kolektor poziomy o wartości 212.881,4 zł (maj 2013
r.), odwodnienie – 54.809,86 zł (maj 2013 r.), prace instalacyjne w kotłowni wraz z dostawą i
montażem pompy ciepła – 99.465,43 (czerwiec 2013 r.). Zatem do końca 2013 r.
zaplanowano roboty budowlane w miejscowości Zamienie o ogólnej wartości ok. 367.156,00
zł. Omyłkowo przewidziano do wykonania w lipcu roboty budowlane o wartości 32.177,64 zł.
Stanowi to jedynie 8,76 % wartości całości robót w miejscowości Zamienie i zarazem
niewiele ponad 1,2% wartości wszystkich robót w siedmiu obiektach zamawiającego
(32.177,64 zł wobec 2.072.804,16 zł). W ocenie Izby poprawienie w harmonogramie robót
terminu wykonania niektórych robót o wartości zaledwie ok. 1,2 % wartości całej oferty nie
ma istotnego znaczenia z punktu widzenia treści tej oferty.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że co najmniej niejednoznaczne jest
znaczenie, jakie zamawiający nadał w SIWZ harmonogramowi rzeczowo – finansowemu.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, w świetle § 6 pkt 8 wzoru umowy, harmonogram
rzeczowo – finansowy nie miał charakteru ostatecznego. Z przywoływanego postanowienia
SIWZ wynika bowiem, że będzie on dopiero „zatwierdzany przez zamawiającego”. Dopiero
ustalony w wyniku zatwierdzenia ostateczny dokument ma stać się załącznikiem do umowy,
którego nieprzestrzeganie będzie podstawą nakładania kar umownych, czy też rozliczania
płatności przejściowych. Według Izby poprawienie dokumentu, który – jak wynika z założeń
zamawiającego - ma charakter wstępny i nieostateczny, z pewnością nie może być uznane
za istotną zmianę oferty.
Poza tym, co istotne, odwołujący złożył parafowany przez siebie wzór umowy, w
którym zaakceptował m.in. wymagany przez zamawiającego termin wykonania robót w
miejscowości Zamienie do końca czerwca 2013 r., co dodatkowo wskazywało na jego
zamiar wykonania robót w terminie określonym w SIWZ.
Nie można podzielić stanowiska zamawiającego, który stwierdził w trakcie rozprawy,
iż nie wiedziałby w jaki sposób poprawić ofertę odwołującego. W ocenie Izby podlega ona
poprawieniu w taki sposób, aby była zgodna z SIWZ. W niniejszej sprawie omyłka polegała
na wskazaniu w harmonogramie dotyczącym obiektu w miejscowości Zamienie wykonania
instalacji elektrycznej – 30.177,64 zł oraz rozruchu i uruchomienie – 2.000,00 zł w lipcu 2013
r., podczas gdy roboty miały zakończyć się 30 czerwca 2013 r. Zatem oczywistym jest, że
poprawa harmonogramu musi polegać na przywróceniu jego zgodności z SIWZ w ten
sposób, że roboty te zostaną przeznaczone do wykonania najpóźniej w miesiącu czerwcu
2013 r.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mogą podlegać elementy oferty, które stanowią
essentialia negotii przyszłej umowy. Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wynika
zakaz poprawiania tych elementów oferty, które mają taki charakter. Wręcz przeciwnie, jak
wynika z praktyki i orzecznictwa Izby, najczęściej poprawianym elementem oferty w tym
trybie jest cena oferty, którą z pewnością można zaliczyć do essentialia negotii umowy o
roboty budowlane. W ocenie Izby dla zaistnienia przesłanki nieistotności w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest tylko, aby poprawa omyłki nie zniekształcała
oświadczenia woli wykonawcy w sposób istotny, co we wskazanych wyżej powodów z
pewnością nie będzie miało miejsca. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących harmonogramu rzeczowo-finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie należy zaś do tej kategorii dokumentów,
gdyż nie jest ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), ani dokumentem potwierdzającym, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). W ocenie Izby jest to dokument odnoszący się do treści oferty, zaś jego
niezgodności z SIWZ mogą być usuwane jedynie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a nie z
wykorzystaniem instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust. 4 ustawy Pzp. Stanowisko takie wyraził
m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09
(dostępny na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Harmonogram rzeczowo-finansowy nie
jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako
dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1
p.z.p. oraz przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu
weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia elementów a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie
jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane
sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne
etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty złożonej
przez odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
skorygowanie w harmonogramie rzeczowo-finansowym dotyczących obiektu w
miejscowości Zamienie omyłkowo wskazanego terminu wykonania instalacji
elektrycznej oraz rozruchu i uruchomienia „lipiec 2013 r.” poprzez termin
„czerwiec 2013 r.”, a także niezwłoczne zawiadomienie o poprawce odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Mińsk Mazowiecki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Mińsk Mazowiecki na rzecz wykonawcy Sanito sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 554/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Mińsk Mazowiecki prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa układów grzewczych
opartych na pompach ciepła dla obiektów użyteczności publicznej w gminie Mińsk
Mazowiecki wraz z odwodnieniem w miejscowości Zamienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 stycznia 2013 r., poz. 16572.
W dniu 5 marca 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Sanito sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu
11 marca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
uwagi
na
rzekomy
brak
w
ofercie
harmonogramu
rzeczowo-finansowego
uwzględniającego
zapisy
umowy,
co
oznacza
w
konsekwencji
bezzasadność/bezprawność uznania zamawiającego, które zostało oparte wyłącznie na
oświadczeniu zawartym w harmonogramie, z pominięciem obowiązujących reguł
wykładni, w tym z pominięciem pozostałych zapisów oferty odwołującego oraz na skutek
zaniechania zastosowania przepisów ustawy Pzp wskazanych w punktach poniżej,
2) naruszenie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) lub 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego, w tym zaniechanie poprawienia w
ofercie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (naruszenie alternatywne - w
zależności od ostatecznych ustaleń i rozstrzygnięcia KIO),
3) naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów zwierających błędy lub
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp (naruszenie alternatywne - w zależności od ostatecznych ustaleń i
rozstrzygnięcia KIO);
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniami wskazanymi w
powyższych punktach poprzez uznanie, że harmonogram rzeczowo-finansowy nie
uwzględnia zapisów umowy i tym samym, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ;
5) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zarzucanych w niniejszym odwołaniu przepisów obowiązującego prawa;
6) oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” sp. z o.o. w
Olsztynie,
2) powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w
tym wykonanie czynności określonych w art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) ustawy Pzp lub
wynikających z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez zamawiającego kryteriów.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie
wyłącznie na oświadczeniu odwołującego zawartym w harmonogramie, z pominięciem
obowiązujących reguł wykładni, w tym z pominięciem pozostałych zapisów oferty
odwołującego.
Wywodził, że złożył wraz z ofertą oświadczenie, iż akceptuje istotne
postanowienia umowy oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez
zamawiającego (pkt 1 ppkt 6 formularza oferty). Ponadto zaakceptował i załączył do oferty
projekt umowy przedstawiony przez zamawiającego, czym potwierdził, że akceptuje
szczegółowe warunki realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym m.in. postanowienia
dotyczące zakończenia robót w miejscowości Zamienie i osiągnięcie minimum 50%
wykonania wartości całej umowy - do 30 czerwca 2013 r.
W tej sytuacji omyłkę w harmonogramie rzeczowo-finansowym zamawiający powinien
zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), względnie
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Podnosił, że w świetle innych (poza
zawartym w harmonogramie rzeczowo-finansowym) oświadczeń zawartych w treści oferty
odwołującego zaistnienie omyłki pisarskiej jest oczywiste - jest to omyłka widoczna, tym
niemniej nieistotna i niezamierzona (niedokładność), w oczywisty sposób wynikająca z
porównania treści pozostałych dokumentów zawartych w ofercie.
Nawet gdyby uznać, że
oczywista omyłka pisarska nie wystąpiła to z pewnością zaistniały błąd nie dotyczy
elementów istotnych oferty i może być poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wywodził, że całokształt okoliczności faktycznych wskazuje, że zaistniała omyłka nie
była przez wykonawcę zamierzona.
Niezależnie od powyższego odwołujący zwracał uwagę, że harmonogram rzeczowo-
finansowy został określony przez zamawiającego w SIWZ jako dokument wymieniony w
Rozdziale 5 SIWZ składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagań od wykonawców, tym samym jest dokumentem, do którego stosuje się również art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.
W konsekwencji odwołujący wywiódł, że zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co w dalszej kolejności
doprowadziło do dokonania wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, w dniu 11 stycznia 2013 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co
nastąpiło 20 lutego 2013 r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „Przem-Gri” sp. z o.o.
w Olsztynie było nieskuteczne. Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W ocenie Izby
nie został zachowany termin do zgłoszenia przystąpienia. Jak wskazał sam zgłaszający
przystąpienie, kopię odwołania otrzymał w dniu 13 marca 2013 r. Zatem termin na
zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 marca 2013 r., tymczasem zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby dopiero 19 marca 2013 r. Zgłaszający przystąpienie
nadał wprawdzie zgłoszenie przystąpienia w dniu 15 marca 2013 r. faksem oraz w placówce
pocztowej operatora wyznaczonego. Podkreślenia wymaga jednak, że dla zachowania
terminu zgłoszenia przystąpienia koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia
przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówień publicznych brak bowiem domniemania, że złożenie zgłoszenia
przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter terminu
zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest zgłoszenie
przystąpienia. Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp
zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Bezskuteczność wnoszenia zgłoszenia przystąpienia do Prezesa KIO w formie
faksu wynika również z treści §7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48,
poz. 280), zgodnie z którym korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony
do Izby może być przesyłana faksem, jednakże nie dotyczy to zgłoszenia przystąpienia do
postępowania
odwoławczego.
Powyższe
skutkowało
koniecznością
uznania
za
bezskuteczne
zgłoszenia
przystąpienia
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Inżynieryjno-
Budowlane „Przem-Gri” sp. z o.o. w Olsztynie do analizowanego postępowania
odwoławczego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego była tańszą od oferty wybranej. Zarzucał on
zamawiającemu niezasadne odrzucenie złożonej przez siebie oferty. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa wewnętrznych instalacji
grzewczych obiektów położonych w miejscowościach gminy Mińsk Mazowiecki: Janów,
Brzóze, Marianka, Huta Mińska, Nowe Osiny, Stara Niedziałka oraz Zamienie (rozdział 2, pkt
2 SIWZ).
W rozdziale 5 SIWZ, zatytułowanym „wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w niniejszym postępowaniu wymaganych od
Wykonawców”, w pkt 11 lit. d „inne dokumenty”, zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawców wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonania zamówienia z
podziałem na miesiące (uwzględniającego zapisy ze wzoru umowy).
Z kolei w załączniku nr 6 do SIWZ (wzór umowy), w §2, zamawiający określił
następujące terminy realizacji zamówienia:
1) termin przekazania terenu budowy - nie później niż na 14 dni od dnia zawarcia umowy,
2) termin zakończenia robót w miejscowości Zamienie i osiągnięcie minimum 50 %
wykonania wartości całej mowy - do 30 czerwca 2013 r.,
3) termin zakończenia przedmiotu umowy - do 30 września 2013 roku.
Zgodnie ze SIWZ harmonogram rzeczowo-finansowy przygotowywany przez
wykonawców nie miał charakteru ostatecznego. Dopiero bowiem po jego zatwierdzeniu
przez zamawiającego stanowić będzie załącznik do umowy o realizację zamówienia. (§ 6 pkt
8 wzoru umowy – Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowić będzie po zatwierdzeniu
przez Zamawiającego załącznik o niniejszej umowy.)
Odwołujący
złożył
wraz
z
ofertą
harmonogram
rzeczowo-finansowy.
W
harmonogramie tym, w przypadku obiektu w miejscowości Zamienie, wyszczególniono co
następuje:
a) wykonanie kolektora poziomego – 212.881,40 zł (maj 2013 r.),
b) wykonanie odwodnienia – 54.809,86 zł (maj 2013 r.),
c) wykonanie prac instalacyjnych w kotłowni wraz z dostawą i montażem pompy ciepła –
99.465,43 zł (czerwiec 2013 r.),
d) wykonanie instalacji elektrycznej – 30.177,64 zł (lipiec 2013 r.),
e) rozruch, uruchomienie – 2.000,00 zł (lipiec 2013 r.).
Ponadto odwołujący złożył oświadczenie, iż akceptuje istotne postanowienia umowy
oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez zamawiającego (pkt 1.6
formularza ofertowego). Dodatkowo zaparafował i złożył wraz z ofertą przygotowany przez
zamawiającego wzór umowy.
Zamawiający w dniu 5 marca 2013 r. odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego.
Wywiódł, że odwołujący nie uwzględnił w harmonogramie, iż zakończenie robót w
miejscowości Zamienie powinno nastąpić do dnia 30 czerwca 2013 r., gdyż z
harmonogramu złożonego przez odwołującego wynika, że prace te będą realizowane w
okresie maj – lipiec 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, że nie
było sporne pomiędzy stronami, iż złożony przez odwołującego harmonogram rzeczowo-
finansowy nie uwzględniał częściowo postanowień wzoru umowy. Z §2 wzoru umowy
wynikało bowiem jednoznacznie, że termin zakończenia robót w miejscowości Zamienie to
30 czerwca 2013 r. Tymczasem z przygotowanego przez odwołującego harmonogramu
wynikało, że na miesiąc lipiec zaplanowano realizację w miejscowości Zamienie robót
polegających na „wykonaniu instalacji elektrycznej” o wartości 30.177,64 zł, jak również
zaplanowano „rozruch i uruchomienie” o wartości 2.000 zł.
Jednakże w ocenie Izby niezgodność ta nie skutkowała koniecznością odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Norma prawna wynikająca z przywołanego
przepisu jest jednoznaczna. Wynika z niej, że każdorazowo przed podjęciem decyzji co do
odrzucenia oferty w ww. trybie zamawiający jest zobowiązany przeanalizować możliwość
poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosownie zaś do tego ostatniego przepisu „zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Oceniając w aspekcie
faktycznym i prawnym skutek poprawki Izba nie dopatrzyła się istotności zmiany w treści
oferty wykonawcy. Izba oceniła zakres zmiany w stosunku do całości oferty, całokształtu
treści oświadczenia woli wykonawcy, a także jej wpływ w ujęciu rzeczowo - finansowym na
treść oferty.
Izba wzięła pod uwagę, że omyłka dotyczyła jednego z siedmiu obiektów. W
przypadku pozostałych 6 obiektów termin wykonania i zakończenia robót nie był przez
zamawiającego kwestionowany. Po drugie, w przypadku obiektu w miejscowości Zamienie,
odwołujący prawidłowo zaplanował wykonanie znaczącej części robót. Do końca czerwca
2013 r. odwołujący zamierzał wykonać kolektor poziomy o wartości 212.881,4 zł (maj 2013
r.), odwodnienie – 54.809,86 zł (maj 2013 r.), prace instalacyjne w kotłowni wraz z dostawą i
montażem pompy ciepła – 99.465,43 (czerwiec 2013 r.). Zatem do końca 2013 r.
zaplanowano roboty budowlane w miejscowości Zamienie o ogólnej wartości ok. 367.156,00
zł. Omyłkowo przewidziano do wykonania w lipcu roboty budowlane o wartości 32.177,64 zł.
Stanowi to jedynie 8,76 % wartości całości robót w miejscowości Zamienie i zarazem
niewiele ponad 1,2% wartości wszystkich robót w siedmiu obiektach zamawiającego
(32.177,64 zł wobec 2.072.804,16 zł). W ocenie Izby poprawienie w harmonogramie robót
terminu wykonania niektórych robót o wartości zaledwie ok. 1,2 % wartości całej oferty nie
ma istotnego znaczenia z punktu widzenia treści tej oferty.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że co najmniej niejednoznaczne jest
znaczenie, jakie zamawiający nadał w SIWZ harmonogramowi rzeczowo – finansowemu.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, w świetle § 6 pkt 8 wzoru umowy, harmonogram
rzeczowo – finansowy nie miał charakteru ostatecznego. Z przywoływanego postanowienia
SIWZ wynika bowiem, że będzie on dopiero „zatwierdzany przez zamawiającego”. Dopiero
ustalony w wyniku zatwierdzenia ostateczny dokument ma stać się załącznikiem do umowy,
którego nieprzestrzeganie będzie podstawą nakładania kar umownych, czy też rozliczania
płatności przejściowych. Według Izby poprawienie dokumentu, który – jak wynika z założeń
zamawiającego - ma charakter wstępny i nieostateczny, z pewnością nie może być uznane
za istotną zmianę oferty.
Poza tym, co istotne, odwołujący złożył parafowany przez siebie wzór umowy, w
którym zaakceptował m.in. wymagany przez zamawiającego termin wykonania robót w
miejscowości Zamienie do końca czerwca 2013 r., co dodatkowo wskazywało na jego
zamiar wykonania robót w terminie określonym w SIWZ.
Nie można podzielić stanowiska zamawiającego, który stwierdził w trakcie rozprawy,
iż nie wiedziałby w jaki sposób poprawić ofertę odwołującego. W ocenie Izby podlega ona
poprawieniu w taki sposób, aby była zgodna z SIWZ. W niniejszej sprawie omyłka polegała
na wskazaniu w harmonogramie dotyczącym obiektu w miejscowości Zamienie wykonania
instalacji elektrycznej – 30.177,64 zł oraz rozruchu i uruchomienie – 2.000,00 zł w lipcu 2013
r., podczas gdy roboty miały zakończyć się 30 czerwca 2013 r. Zatem oczywistym jest, że
poprawa harmonogramu musi polegać na przywróceniu jego zgodności z SIWZ w ten
sposób, że roboty te zostaną przeznaczone do wykonania najpóźniej w miesiącu czerwcu
2013 r.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mogą podlegać elementy oferty, które stanowią
essentialia negotii przyszłej umowy. Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wynika
zakaz poprawiania tych elementów oferty, które mają taki charakter. Wręcz przeciwnie, jak
wynika z praktyki i orzecznictwa Izby, najczęściej poprawianym elementem oferty w tym
trybie jest cena oferty, którą z pewnością można zaliczyć do essentialia negotii umowy o
roboty budowlane. W ocenie Izby dla zaistnienia przesłanki nieistotności w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest tylko, aby poprawa omyłki nie zniekształcała
oświadczenia woli wykonawcy w sposób istotny, co we wskazanych wyżej powodów z
pewnością nie będzie miało miejsca. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących harmonogramu rzeczowo-finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie należy zaś do tej kategorii dokumentów,
gdyż nie jest ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), ani dokumentem potwierdzającym, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). W ocenie Izby jest to dokument odnoszący się do treści oferty, zaś jego
niezgodności z SIWZ mogą być usuwane jedynie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a nie z
wykorzystaniem instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust. 4 ustawy Pzp. Stanowisko takie wyraził
m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09
(dostępny na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Harmonogram rzeczowo-finansowy nie
jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako
dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1
p.z.p. oraz przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu
weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia elementów a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie
jest dla zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane
sukcesywnie, zaś zamawiający ma właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne
etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., a więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
