rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 579/13
KIO 579/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2013 r. przez wykonawcę
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt,
Hiszpania
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zarząd
Dróg
Miejskich,
ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań
przy udziale:
A. Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UTI GRUP S.A.
i Grupa UTI Polska Sp. z o.o., Cernauti nr 27C, Sektor 2, 70000 Bukareszt, Rumunia,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens
Sp. z o.o. i Siemens Aktiengesellschaft, ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2013 r. przez wykonawcę
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt,
Hiszpania
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zarząd
Dróg
Miejskich,
ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań
przy udziale:
A. Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UTI GRUP S.A.
i Grupa UTI Polska Sp. z o.o., Cernauti nr 27C, Sektor 2, 70000 Bukareszt, Rumunia,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens
Sp. z o.o. i Siemens Aktiengesellschaft, ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 579/13
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu
ITS Poznań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S 252-411325.
W dniu 14 marca 2013 r. wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”), poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji:
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), oraz ewentualnie
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzając, iż informacje, których brak stwierdził
Zamawiający zostały zamieszczone w ofercie złożonej przez Odwołującego. Odwołujący
wskazał, iż Oferta techniczna w ppkt 11.11 (str. 417 oferty Odwołującego) zawiera zarówno
wskazania co do sposobu wykonania oferowanego oprogramowania (od słów „używany
jest...”), jak i sposób jego obsługi (od słów: „można wprowadzić...”) w zakresie tej
funkcjonalności, której dany podpunkt dotyczy, przy czym opis realizacji funkcjonalności
dokonany jest na przykładzie oferowanego oprogramowania. Podobnie, jak zauważył
Odwołujący, w ppkt 11.12 (str. 417-418 oferty) oferta zawiera opis sposobu wykonania
oferowanego oprogramowania (pierwszy akapit opisu) oraz opis sposobu obsługi (pozostała
treść opisu) tej funkcjonalności. W tym przypadku również, jak zauważył Odwołujący, opis
realizacji funkcjonalności dokonany jest na przykładzie oferowanego oprogramowania.
Nie jest więc prawdą, w ocenie Odwołującego, iż treść punktów 11.11 i 11.12. oferty „nie
zawiera sposobu wykonania i obsługi oferowanego oprogramowania”.
Odwołujący podkreślił, iż SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań, w jaki sposób
wykonawca ma opisywać „sposób wykonania i sposób obsługi” danej funkcjonalności,
a więc wymagań co do zawartości opisu, jego zakresu, szczegółowości, formy, itp.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę
w tym zakresie.
Za niezrozumiały uznał Odwołujący zarzut Zamawiającego, iż opisy ppkt 11.11
i 11.12 zawierają „jedynie wskazanie bliżej nieokreślonego oprogramowania”. Odwołujący
stwierdził, że w obu podpunktach oferty technicznej, które stały się przyczyną decyzji
o odrzuceniu, Odwołujący dokonał identyfikacji oferowanego oprogramowania - w ppkt
11.11 dokonał tego poprzez wskazanie nazwy własnej i producenta, zaś w ppkt 11.12
poprzez wskazanie nazwy własnej oprogramowania, natomiast nazwa producenta została
podana m.in. we fragmencie Oferty technicznej stanowiącym wprowadzenie do pkt 11
(str. 397 i nast. oferty). Ponieważ informacje o tym oprogramowaniu mają znaczenie
dla opisu zawartego we wszystkich podpunktach punktu 11, w tym miejscu Odwołujący
zawarł szczegółowy opis oprogramowania, do którego nawiązuje ppkt 11.12
wraz
z
podaniem
nazwy
producenta.
Ponadto,
jak
zauważył
Odwołujący,
oba oprogramowania są wielokrotnie wskazywane i opisywane w pozostałych częściach
Oferty technicznej. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, ww. opisy nawiązują do narzędzia
GIS pozostającego w dyspozycji Zamawiającego zgodnie z informacją zawartą w opisie
przedmiotu zamówienia (odpowiedź Zamawiającego na pytanie dotyczące SIWZ nr 588
z dnia 17 grudnia 2012 r.), gdzie sam Zamawiający wskazał producenta narzędzia GIS oraz
szczegółowe dane na temat tego narzędzia, w tym numer umowy. W ocenie Odwołującego,
zarzut Zamawiającego, iż opisy ppkt 11.11 i 11.12 zawierają „jedynie wskazanie bliżej
nieokreślonego oprogramowania” prowadzić musi do wniosku, iż Zamawiający nie zapoznał
się z treścią oferty, a więc nie dokonał jej rzetelnego badania i oceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Oferta techniczna stanowi opis oferowanego
rozwiązania dedykowanego dla Zamawiającego, stanowi zatem spójną i kompletną treść,
w której określone informacje zawarte na wcześniejszym etapie opisu nie są powtarzane
w następujących po nich częściach tej treści. Wielokrotne powtarzanie tych samych treści
jest z jednej strony zupełnie nieracjonalne, a z drugiej utrudnia przekaz i odbiór istoty oferty,
zwłaszcza, że mamy tu do czynienia z dokumentem długim na ponad 400 stron. Podobnie,
zdaniem Odwołującego, bezcelowe jest przepisywanie do oferty informacji zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia. Z pewnością, w opinii Odwołującego, brak wielokrotnego
powtarzania w ofercie tej samej informacji nie stanowi niezgodności treści oferty ze SIWZ,
dającej podstawę do jej odrzucenia.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał dokonania rzetelnej oceny oferty
Odwołującego, a jej odrzucenie jest nieuprawnione. Powyższe potwierdza, zdaniem
Odwołującego, także fakt, iż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający miał
wątpliwości co do kompletności opisu ppkt 11.11 i 11.12 oferty powinien wystąpić
do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ich wyjaśnienia.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty nastąpiło
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z orzecznictwa,
Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy tylko wówczas, gdy merytoryczna treść
oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zauważył, że orzecznictwo
dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, iż decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty na tej podstawie nie może być skutkiem
sformalizowanego podejścia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zatem, jak rozważał Odwołujący, przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego miał być
fakt, że np. w ppkt 11.12. oferty technicznej nie powtórzono podanej na początku pkt 11
oferty (i w innych miejscach) nazwy producenta oprogramowania wymienionego z nazwy
ppkt 11.12 (co jednak nie zostało przez Zamawiającego wyrażone wprost w uzasadnieniu
odrzucenia z dnia 4 marca 2013 r.), należałoby wskazać, że postanowienie pkt 19.6 SIWZ,
iż „opisy muszą zawierać odniesienie do każdego punktu z zachowaniem numeracji oraz
zawierać wszystkie szczegółowe informacje w danym punkcie opisu” jest takim właśnie
wymaganiem co do formy oferty. Ponieważ niezachowanie wymagań co do formy oferty
nie może rodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji, w szczególności nie może być
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dlatego
postanowienie SIWZ, iż Zamawiający oceniał będzie tylko informacje znajdujące się
we właściwych punktach oferty należy uznać za niewiążące.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że pkt 19.6. SIWZ nakazuje zawierać wszystkie
informacje w danym punkcie oferty (a nie podpunkcie) zatem zawarcie informacji
o producencie oprogramowania w punkcie 11 oferty, w którym to ujęty został ppkt 11.12
wypełnia wymaganie Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
•
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w tym ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
•
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 marca 2013 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie
podzielił
argumentacji
przedstawionej
przez
Odwołującego
w
zakresie
zarzutu
bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z następujących przyczyn:
a)
Zamawiający miał pełne prawo wymagać od wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia podania opisów oferowanych rozwiązań w określonym w SIWZ
zakresie, w tym także w zakresie przedstawienia opisu sposobu wykonania i obsługi
oferowanego oprogramowania w zakresie graficznego definiowania sieci drogowej dla
modelu ruchu wykorzystywanego dla celów optymalizacji sieciowej (wymaganie z pkt. 19.6.
ppkt. 11.11 SIWZ), a także w zakresie parametryzowania funkcji sterowania obszarowego
(wymaganie z pkt. 19.6. ppkt. 11.12 SIWZ), przy czym opis musiał zawierać realizację
wskazanej przez Zamawiającego funkcjonalności (dla wszystkich pkt. 11.1.-11.15
na przykładzie oferowanego oprogramowania (zalecenie Zamawiającego zawarte
we wstępie do pkt. 19.6. pkt. 11. SIWZ).
Sformułowanie tak szczegółowego wymagania uzasadnione było przede wszystkim
tym, iż „Projekt System ITS Poznań” realizowany jest w formule zaprojektuj i wybuduj,
co oznacza, że Zamawiający może wymagać od Wykonawcy już na etapie składania oferty
pewnego uszczegółowienia założeń sformułowanych w opisie przedmiotu zamówienia, które
następnie znajdą odzwierciedlenie podczas tworzenia koncepcji i szczegółowego projektu
dla systemu.
W związku z powyższym Zamawiający przyjął, że oferta wykonawcy stanowić będzie
element umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia (załącznik do umowy)
i to w oparciu o zindywidualizowane przez wykonawcę (w składanej ofercie) założenia
projektu (wynikające z SIWZ) weryfikowana będzie realizacja projektu przez wykonawcę
(Zamawiający sprawdzi czy to, co jest rzeczywiście realizowane było oferowane przez
wykonawcę). Brak w ofercie opisów rozwiązań wymaganych przez Zamawiającego oznaczać
będzie brak możliwości weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości realizacji projektu.
Stanowisko Zamawiającego co do istotności wszystkich wymaganych w SIWZ opisów
oferowanych rozwiązań znajduje oparcie zarówno na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień
publicznych
(art.
140),
jak
i
w
zapisach
SIWZ
(pkt.
19.7.).
Co ważne, wspomniany zapis pkt. 19.7.SIWZ, jak i zapisy wzoru umowy udostępnione
wykonawcom przez Zamawiającego nie były kwestionowane przez wykonawców,
tym samym domniemywać należy, iż zaakceptowali oni stanowisko Zamawiającego
co do ważności i konieczności zawarcia w ofercie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, w tym także tych wynikających z pkt. 19.6. ppkt. 11.11. oraz
11.12. SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, sformułowane w SIWZ wymagania zawarte w pkt. 19.6.
pkt. 11. SIWZ były jasne i precyzyjne, a mimo to opis sposobu wykonania i obsługi
oferowanego oprogramowania dla realizacji funkcji planistyczno-projektowych dla inżyniera
ruchu (opis istotny z punktu widzenia Zamawiającego) w zakresie realizacji funkcjonalności
wskazanych w ppkt 11.11. oraz 11.12. przedstawiony przez Odwołującego wskazanych
elementów nie zawiera, co jest o tyle zastanawiające, iż pozostałe opisy realizacji
funkcjonalności wskazanych przez Zamawiającego w pkt 19.6. ppkt 11 są kompletne
i dobrze zilustrowane (przy tak samo sformułowanych wymaganiach Zamawiającego).
O tym, że oferta Odwołującego nie zawiera opisów wymaganych przez
Zamawiającego świadczy także porównanie treści oferty Odwołującego z ofertami innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w zakresie opisów realizacji
funkcjonalności z ppkt. 11.11. oraz 11.12. - np. QUMAK S.A. (str. 266 oraz 267-269), a także
konsorcjum SIEMENS (str. 597-604 oraz 605-616).
b)
Zamawiający nie zgadza się z zarzucanym przez Odwołującego formalistycznym
podejściem do oceny ofert. Stworzona przez Zamawiającego systematyka przygotowania
oferty technicznej miała służyć nie formalnemu sprawdzeniu oferty, ale stworzeniu przez
wykonawców opracowań kompletnych i spójnych, wskazujących na zrozumienie wymagań
Zamawiającego, a jednocześnie umożliwienie porównania ofert składanych przez różnych
wykonawców. Nie zmienia to jednak faktu, iż ocenie Zamawiającego podlegała oferta
pod względem treści (kompletności oferowanych rozwiązań), a nie stworzonej przez
wykonawcę formy (uwzględnienia systematyki Zamawiającego).
c)
co do zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający nie znalazł podstaw
do wystosowania wezwania. W opinii Zamawiającego, podlegać wyjaśnieniu może istniejąca,
aczkolwiek nieprecyzyjna czy też wątpliwa treść oferty składanej przez wykonawcę.
W rozpatrywanej sprawie Zamawiający stwierdził brak określonej, a wymaganej w SIWZ
treści oferty, w związku z czym nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
podkreśla, iż ewentualne uzupełnienie stwierdzonych braków w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby
do wykluczonych przepisami wspomnianej ustawy negocjacji co do treści oferty i ewentualnej
zmiany treści złożonej oferty (jej uzupełnienia do stanu wymaganego przez Zamawiającego).
Jako naruszenie przepisów należałoby potraktować także ewentualne dokonanie poprawek
w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, które polegałyby na uzupełnieniu i to z inicjatywy
Zamawiającego brakujących elementów oferty.
d)
z uwagi na zaistnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie kryteriów wyboru określonych w SIWZ, tym samym oferta
konsorcjum SIEMENS została prawidłowo uznana za najkorzystniejszą w prowadzonym
postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez Odwołującego, informacji o ofertach odrzuconych z dnia 4 marca 2013 r., oraz
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Miejsce, jakie zająłby
Odwołujący w rankingu ofert w sytuacji, gdyby złożona przez Odwołującego oferta
nie podlegała odrzuceniu, jak też zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje
na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając
go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba zważyła, że w pkt 19.6 SIWZ
Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców poszczególnych opisów
wskazując, że opisy te stanowią ofertę techniczną i precyzują zaoferowane przez
wykonawcę rozwiązania. W pkt 19.6 ppkt 11 zamawiający wymagał opisania przez
wykonawców ubiegających się o zamówienie sposobu wykonania i obsługi oferowanego
oprogramowania zaznaczając, że opis musi zawierać realizację danej funkcjonalności
na przykładzie oferowanego oprogramowania.
Biorąc pod uwagę przedmiotowe wymagania postawione przez Zamawiającego
w SIWZ Izba za prawidłową uznała ocenę oferty Odwołującego dokonaną przez
Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający wymagał opisania sposobu
wykonania i obsługi oprogramowania, zatem wskazania pewnej metody umożliwiającej
zrealizowanie celu, techniki, czy instrukcji. Wymóg złożenia opisu sposobu wskazuje,
że Zamawiający nie wymagał wskazania co, ale jak dana funkcjonalność zostanie
osiągnięta. Powyższe potwierdza zawarty w pkt 19.6 ppkt 11 SIWZ wymóg, aby opis
zawierał realizację danej funkcjonalności, przez którą należy rozumieć wprowadzenie czegoś
w życie, wykonanie. W ocenie Izby, nie sposób jest uznać, że zawarte w pkt 11.11 i 11.12
oferty Odwołującego informacje spełniają ww. wymagania, co świadczy o merytorycznej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a w konsekwencji do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Literalne brzmienie ww. wymagań wskazuje, że wymagania Zamawiającego były
zrozumiałe. Potwierdza to też pozostała treść oferty Odwołującego, który w innych
podpunktach punktu 11 wskazał sposób wykonania i obsługi oprogramowania.
Bez znaczenia jest przy tym stopień szczegółowości danego opisu – Zamawiający istotnie
nie postawił w tym względzie konkretnych wymagań. Jednak w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty ze względu na brak szczegółowości opisów,
a z uwagi na zaniechanie spełnienia podstawowych wymagań, co jak wskazano powyżej,
Izba uznała za zasadne.
Izba zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, iż ofertę należy czytać jako całość,
jednak Izba stwierdziła, ze we wskazanych przez Odwołującego fragmentach oferty brak jest
wymaganego przez Zamawiającego opisu sposobu wykonania i obsługi oferowanego
oprogramowania w zakresach wskazanych w pkt 19.6 ppkt 11.11 i 11.12.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż nieuprawnione byłoby
wyjaśnienie treści oferty prowadzące do jej uzupełnienia bądź zmiany. Wyjaśnieniu podlegać
może w szczególności niespójna treść oferty bądź innego rodzaju niejasności. Za taką
niespójność czy niejednoznaczność nie można jednak uznać braku określonych oświadczeń
w treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones, Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 579/13
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu
ITS Poznań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S 252-411325.
W dniu 14 marca 2013 r. wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”), poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji:
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), oraz ewentualnie
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzając, iż informacje, których brak stwierdził
Zamawiający zostały zamieszczone w ofercie złożonej przez Odwołującego. Odwołujący
wskazał, iż Oferta techniczna w ppkt 11.11 (str. 417 oferty Odwołującego) zawiera zarówno
wskazania co do sposobu wykonania oferowanego oprogramowania (od słów „używany
jest...”), jak i sposób jego obsługi (od słów: „można wprowadzić...”) w zakresie tej
funkcjonalności, której dany podpunkt dotyczy, przy czym opis realizacji funkcjonalności
dokonany jest na przykładzie oferowanego oprogramowania. Podobnie, jak zauważył
Odwołujący, w ppkt 11.12 (str. 417-418 oferty) oferta zawiera opis sposobu wykonania
oferowanego oprogramowania (pierwszy akapit opisu) oraz opis sposobu obsługi (pozostała
treść opisu) tej funkcjonalności. W tym przypadku również, jak zauważył Odwołujący, opis
realizacji funkcjonalności dokonany jest na przykładzie oferowanego oprogramowania.
Nie jest więc prawdą, w ocenie Odwołującego, iż treść punktów 11.11 i 11.12. oferty „nie
zawiera sposobu wykonania i obsługi oferowanego oprogramowania”.
Odwołujący podkreślił, iż SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań, w jaki sposób
wykonawca ma opisywać „sposób wykonania i sposób obsługi” danej funkcjonalności,
a więc wymagań co do zawartości opisu, jego zakresu, szczegółowości, formy, itp.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę
w tym zakresie.
Za niezrozumiały uznał Odwołujący zarzut Zamawiającego, iż opisy ppkt 11.11
i 11.12 zawierają „jedynie wskazanie bliżej nieokreślonego oprogramowania”. Odwołujący
stwierdził, że w obu podpunktach oferty technicznej, które stały się przyczyną decyzji
o odrzuceniu, Odwołujący dokonał identyfikacji oferowanego oprogramowania - w ppkt
11.11 dokonał tego poprzez wskazanie nazwy własnej i producenta, zaś w ppkt 11.12
poprzez wskazanie nazwy własnej oprogramowania, natomiast nazwa producenta została
podana m.in. we fragmencie Oferty technicznej stanowiącym wprowadzenie do pkt 11
(str. 397 i nast. oferty). Ponieważ informacje o tym oprogramowaniu mają znaczenie
dla opisu zawartego we wszystkich podpunktach punktu 11, w tym miejscu Odwołujący
zawarł szczegółowy opis oprogramowania, do którego nawiązuje ppkt 11.12
wraz
z
podaniem
nazwy
producenta.
Ponadto,
jak
zauważył
Odwołujący,
oba oprogramowania są wielokrotnie wskazywane i opisywane w pozostałych częściach
Oferty technicznej. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, ww. opisy nawiązują do narzędzia
GIS pozostającego w dyspozycji Zamawiającego zgodnie z informacją zawartą w opisie
przedmiotu zamówienia (odpowiedź Zamawiającego na pytanie dotyczące SIWZ nr 588
z dnia 17 grudnia 2012 r.), gdzie sam Zamawiający wskazał producenta narzędzia GIS oraz
szczegółowe dane na temat tego narzędzia, w tym numer umowy. W ocenie Odwołującego,
zarzut Zamawiającego, iż opisy ppkt 11.11 i 11.12 zawierają „jedynie wskazanie bliżej
nieokreślonego oprogramowania” prowadzić musi do wniosku, iż Zamawiający nie zapoznał
się z treścią oferty, a więc nie dokonał jej rzetelnego badania i oceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Oferta techniczna stanowi opis oferowanego
rozwiązania dedykowanego dla Zamawiającego, stanowi zatem spójną i kompletną treść,
w której określone informacje zawarte na wcześniejszym etapie opisu nie są powtarzane
w następujących po nich częściach tej treści. Wielokrotne powtarzanie tych samych treści
jest z jednej strony zupełnie nieracjonalne, a z drugiej utrudnia przekaz i odbiór istoty oferty,
zwłaszcza, że mamy tu do czynienia z dokumentem długim na ponad 400 stron. Podobnie,
zdaniem Odwołującego, bezcelowe jest przepisywanie do oferty informacji zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia. Z pewnością, w opinii Odwołującego, brak wielokrotnego
powtarzania w ofercie tej samej informacji nie stanowi niezgodności treści oferty ze SIWZ,
dającej podstawę do jej odrzucenia.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał dokonania rzetelnej oceny oferty
Odwołującego, a jej odrzucenie jest nieuprawnione. Powyższe potwierdza, zdaniem
Odwołującego, także fakt, iż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający miał
wątpliwości co do kompletności opisu ppkt 11.11 i 11.12 oferty powinien wystąpić
do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ich wyjaśnienia.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty nastąpiło
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z orzecznictwa,
Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy tylko wówczas, gdy merytoryczna treść
oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zauważył, że orzecznictwo
dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, iż decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty na tej podstawie nie może być skutkiem
sformalizowanego podejścia do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Gdyby zatem, jak rozważał Odwołujący, przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego miał być
fakt, że np. w ppkt 11.12. oferty technicznej nie powtórzono podanej na początku pkt 11
oferty (i w innych miejscach) nazwy producenta oprogramowania wymienionego z nazwy
ppkt 11.12 (co jednak nie zostało przez Zamawiającego wyrażone wprost w uzasadnieniu
odrzucenia z dnia 4 marca 2013 r.), należałoby wskazać, że postanowienie pkt 19.6 SIWZ,
iż „opisy muszą zawierać odniesienie do każdego punktu z zachowaniem numeracji oraz
zawierać wszystkie szczegółowe informacje w danym punkcie opisu” jest takim właśnie
wymaganiem co do formy oferty. Ponieważ niezachowanie wymagań co do formy oferty
nie może rodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji, w szczególności nie może być
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dlatego
postanowienie SIWZ, iż Zamawiający oceniał będzie tylko informacje znajdujące się
we właściwych punktach oferty należy uznać za niewiążące.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że pkt 19.6. SIWZ nakazuje zawierać wszystkie
informacje w danym punkcie oferty (a nie podpunkcie) zatem zawarcie informacji
o producencie oprogramowania w punkcie 11 oferty, w którym to ujęty został ppkt 11.12
wypełnia wymaganie Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
•
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w tym ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
•
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 marca 2013 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie
podzielił
argumentacji
przedstawionej
przez
Odwołującego
w
zakresie
zarzutu
bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z następujących przyczyn:
a)
Zamawiający miał pełne prawo wymagać od wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia podania opisów oferowanych rozwiązań w określonym w SIWZ
zakresie, w tym także w zakresie przedstawienia opisu sposobu wykonania i obsługi
oferowanego oprogramowania w zakresie graficznego definiowania sieci drogowej dla
modelu ruchu wykorzystywanego dla celów optymalizacji sieciowej (wymaganie z pkt. 19.6.
ppkt. 11.11 SIWZ), a także w zakresie parametryzowania funkcji sterowania obszarowego
(wymaganie z pkt. 19.6. ppkt. 11.12 SIWZ), przy czym opis musiał zawierać realizację
wskazanej przez Zamawiającego funkcjonalności (dla wszystkich pkt. 11.1.-11.15
na przykładzie oferowanego oprogramowania (zalecenie Zamawiającego zawarte
we wstępie do pkt. 19.6. pkt. 11. SIWZ).
Sformułowanie tak szczegółowego wymagania uzasadnione było przede wszystkim
tym, iż „Projekt System ITS Poznań” realizowany jest w formule zaprojektuj i wybuduj,
co oznacza, że Zamawiający może wymagać od Wykonawcy już na etapie składania oferty
pewnego uszczegółowienia założeń sformułowanych w opisie przedmiotu zamówienia, które
następnie znajdą odzwierciedlenie podczas tworzenia koncepcji i szczegółowego projektu
dla systemu.
W związku z powyższym Zamawiający przyjął, że oferta wykonawcy stanowić będzie
element umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia (załącznik do umowy)
i to w oparciu o zindywidualizowane przez wykonawcę (w składanej ofercie) założenia
projektu (wynikające z SIWZ) weryfikowana będzie realizacja projektu przez wykonawcę
(Zamawiający sprawdzi czy to, co jest rzeczywiście realizowane było oferowane przez
wykonawcę). Brak w ofercie opisów rozwiązań wymaganych przez Zamawiającego oznaczać
będzie brak możliwości weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości realizacji projektu.
Stanowisko Zamawiającego co do istotności wszystkich wymaganych w SIWZ opisów
oferowanych rozwiązań znajduje oparcie zarówno na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień
publicznych
(art.
140),
jak
i
w
zapisach
SIWZ
(pkt.
19.7.).
Co ważne, wspomniany zapis pkt. 19.7.SIWZ, jak i zapisy wzoru umowy udostępnione
wykonawcom przez Zamawiającego nie były kwestionowane przez wykonawców,
tym samym domniemywać należy, iż zaakceptowali oni stanowisko Zamawiającego
co do ważności i konieczności zawarcia w ofercie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, w tym także tych wynikających z pkt. 19.6. ppkt. 11.11. oraz
11.12. SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, sformułowane w SIWZ wymagania zawarte w pkt. 19.6.
pkt. 11. SIWZ były jasne i precyzyjne, a mimo to opis sposobu wykonania i obsługi
oferowanego oprogramowania dla realizacji funkcji planistyczno-projektowych dla inżyniera
ruchu (opis istotny z punktu widzenia Zamawiającego) w zakresie realizacji funkcjonalności
wskazanych w ppkt 11.11. oraz 11.12. przedstawiony przez Odwołującego wskazanych
elementów nie zawiera, co jest o tyle zastanawiające, iż pozostałe opisy realizacji
funkcjonalności wskazanych przez Zamawiającego w pkt 19.6. ppkt 11 są kompletne
i dobrze zilustrowane (przy tak samo sformułowanych wymaganiach Zamawiającego).
O tym, że oferta Odwołującego nie zawiera opisów wymaganych przez
Zamawiającego świadczy także porównanie treści oferty Odwołującego z ofertami innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w zakresie opisów realizacji
funkcjonalności z ppkt. 11.11. oraz 11.12. - np. QUMAK S.A. (str. 266 oraz 267-269), a także
konsorcjum SIEMENS (str. 597-604 oraz 605-616).
b)
Zamawiający nie zgadza się z zarzucanym przez Odwołującego formalistycznym
podejściem do oceny ofert. Stworzona przez Zamawiającego systematyka przygotowania
oferty technicznej miała służyć nie formalnemu sprawdzeniu oferty, ale stworzeniu przez
wykonawców opracowań kompletnych i spójnych, wskazujących na zrozumienie wymagań
Zamawiającego, a jednocześnie umożliwienie porównania ofert składanych przez różnych
wykonawców. Nie zmienia to jednak faktu, iż ocenie Zamawiającego podlegała oferta
pod względem treści (kompletności oferowanych rozwiązań), a nie stworzonej przez
wykonawcę formy (uwzględnienia systematyki Zamawiającego).
c)
co do zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający nie znalazł podstaw
do wystosowania wezwania. W opinii Zamawiającego, podlegać wyjaśnieniu może istniejąca,
aczkolwiek nieprecyzyjna czy też wątpliwa treść oferty składanej przez wykonawcę.
W rozpatrywanej sprawie Zamawiający stwierdził brak określonej, a wymaganej w SIWZ
treści oferty, w związku z czym nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
podkreśla, iż ewentualne uzupełnienie stwierdzonych braków w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby
do wykluczonych przepisami wspomnianej ustawy negocjacji co do treści oferty i ewentualnej
zmiany treści złożonej oferty (jej uzupełnienia do stanu wymaganego przez Zamawiającego).
Jako naruszenie przepisów należałoby potraktować także ewentualne dokonanie poprawek
w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, które polegałyby na uzupełnieniu i to z inicjatywy
Zamawiającego brakujących elementów oferty.
d)
z uwagi na zaistnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie kryteriów wyboru określonych w SIWZ, tym samym oferta
konsorcjum SIEMENS została prawidłowo uznana za najkorzystniejszą w prowadzonym
postępowaniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez Odwołującego, informacji o ofertach odrzuconych z dnia 4 marca 2013 r., oraz
stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Miejsce, jakie zająłby
Odwołujący w rankingu ofert w sytuacji, gdyby złożona przez Odwołującego oferta
nie podlegała odrzuceniu, jak też zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje
na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając
go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba zważyła, że w pkt 19.6 SIWZ
Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców poszczególnych opisów
wskazując, że opisy te stanowią ofertę techniczną i precyzują zaoferowane przez
wykonawcę rozwiązania. W pkt 19.6 ppkt 11 zamawiający wymagał opisania przez
wykonawców ubiegających się o zamówienie sposobu wykonania i obsługi oferowanego
oprogramowania zaznaczając, że opis musi zawierać realizację danej funkcjonalności
na przykładzie oferowanego oprogramowania.
Biorąc pod uwagę przedmiotowe wymagania postawione przez Zamawiającego
w SIWZ Izba za prawidłową uznała ocenę oferty Odwołującego dokonaną przez
Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający wymagał opisania sposobu
wykonania i obsługi oprogramowania, zatem wskazania pewnej metody umożliwiającej
zrealizowanie celu, techniki, czy instrukcji. Wymóg złożenia opisu sposobu wskazuje,
że Zamawiający nie wymagał wskazania co, ale jak dana funkcjonalność zostanie
osiągnięta. Powyższe potwierdza zawarty w pkt 19.6 ppkt 11 SIWZ wymóg, aby opis
zawierał realizację danej funkcjonalności, przez którą należy rozumieć wprowadzenie czegoś
w życie, wykonanie. W ocenie Izby, nie sposób jest uznać, że zawarte w pkt 11.11 i 11.12
oferty Odwołującego informacje spełniają ww. wymagania, co świadczy o merytorycznej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a w konsekwencji do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Literalne brzmienie ww. wymagań wskazuje, że wymagania Zamawiającego były
zrozumiałe. Potwierdza to też pozostała treść oferty Odwołującego, który w innych
podpunktach punktu 11 wskazał sposób wykonania i obsługi oprogramowania.
Bez znaczenia jest przy tym stopień szczegółowości danego opisu – Zamawiający istotnie
nie postawił w tym względzie konkretnych wymagań. Jednak w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty ze względu na brak szczegółowości opisów,
a z uwagi na zaniechanie spełnienia podstawowych wymagań, co jak wskazano powyżej,
Izba uznała za zasadne.
Izba zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, iż ofertę należy czytać jako całość,
jednak Izba stwierdziła, ze we wskazanych przez Odwołującego fragmentach oferty brak jest
wymaganego przez Zamawiającego opisu sposobu wykonania i obsługi oferowanego
oprogramowania w zakresach wskazanych w pkt 19.6 ppkt 11.11 i 11.12.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż nieuprawnione byłoby
wyjaśnienie treści oferty prowadzące do jej uzupełnienia bądź zmiany. Wyjaśnieniu podlegać
może w szczególności niespójna treść oferty bądź innego rodzaju niejasności. Za taką
niespójność czy niejednoznaczność nie można jednak uznać braku określonych oświadczeń
w treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
