rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- wartość zamówienia
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 646/13
KIO 646/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2013 r. przez
wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp.
z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 40-040 Katowice,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2013 r. przez
wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp.
z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 40-040 Katowice,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmian postanowień rozdziału IV punkt 6.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nadanie im następującego brzmienia
„Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem,
a w przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe
lub ciągłe) należytym wykonywaniem co najmniej jednej usługi o zakresie
zgodnym z przedmiotem zamówienia polegającej na utrzymaniu w czystości
taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym obiegiem, trwającej nie
krócej niż 4 miesiące o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł. Wzór wykazu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postaci doświadczenia
stanowi załącznik nr 5 do SIWZ”; oraz dokonanie odpowiadającej
modyfikacji SIWZ - zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. ul.
Wita Stwosza 7, 40-040 Katowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7,
40-040 Katowice na rzecz odwołującego: Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, kwotę 16 800,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 646/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi utrzymania w czystości taboru
oraz opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem” (Dziennik Urzędowy UE 2013/S
049-080129 z dnia 9 marca 2013), w dniu 19 marca 2013 r. zostało wniesione w formie
elektronicznej opatrzone podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu - odwołanie przez wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na
niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9
marca 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym
samym terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Kolejom Śląskim Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), tj.:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów
na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia,
4) art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 oraz 24 ust. 2 pkt 4 i 5, art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez wadliwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie
ich spełnienia oraz sposobu ich oceny przez zamawiającego (Dz. U. poz. 231).
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż obecne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszenia
uniemożliwiają złożenie oferty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez odwołującego postanowień
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu.
W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ są
wadliwe, ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg
podmiotów kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
naruszają przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1,4 i 5 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy Pzp w
związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zarzut I.
Zgodnie z sekcją III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia rozdz.
IV pkt. 5 ppkt 5.1. SIWZ Zamawiający żąda, aby Wykonawca, na potwierdzenie, że znajduje
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia
wykazał, że „posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się
posiadaniem opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia.”
Stosownie do przywołanego warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przedstawił: „polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z
dokumentem potwierdzającym opłacenie polisy, jeżeli z samego dokumentu polisy nie
wynika fakt jej opłacenia " (Sekcja III.2.1) pkt 9 ogłoszenia o zamówienia oraz rozdz. V pkt 9
SIWZ).
Odwołujący podnosił, że ww. wymóg zamawiającego jest nieprecyzyjny, gdyż
zamawiający nie określa wymaganej wysokości sumy gwarancyjnej - posiadanego
ubezpieczenia. W rezultacie, wobec braku jednolitego i precyzyjnego miernika
kwalifikującego przy ocenie zdolności ekonomicznych i finansowych wykonawców, może
powstać wątpliwość co do obiektywnej oceny wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W interesie wszystkich wykonawców oraz samego zamawiającego jest zatem szczegółowe i
nie budzące wątpliwości ustalenie wartości kwotowej wymaganego potencjału finansowego,
tak aby wykonawca już przed terminem składania ofert wiedział z całą pewnością, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Jest to szczególnie istotne również w kontekście przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawiona kwestia jest szczególnie
ważna w procedowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również z uwagi na fakt, iż „z
unormowań art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że w ogólności warunki udziału w
postępowaniu, w tym także odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, mają
zamawiającemu umożliwić wybór oferty wykonawcy zdolnego do należytej realizacji
zamówienia. Skoro polisa OC, przedstawiana jest dla wykazania odpowiedniej sytuacji
finansowej wykonawcy, to służy nie dla innego celu - jak wykazania stabilnej pozycji
finansowej potencjalnego wykonawcy zamówienia, gdzie nawet w przypadku zdarzenia (w
tym przeszłego) skutkującego odpowiedzialnością cywilną wykonawca jest asekurowany
odpowiednio wysoką kwotą ubezpieczenia, zatem ryzyko dla zamawiającego, związania się
z wykonawcą ubezpieczonym - pozostaje zbilansowane.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2012 roku sygn. akt: KIO 679/12 i KIO 700/12).
śądanie: nakazanie zamawiającemu zmiany powyższego postanowienia SIWZ i ustalenie w
następującym brzmieniu: „Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. wykonawca winien
posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 800.000,00 PLN (słownie:
osiemset tysięcy złotych 00/100 złotych) lub równowartość tej kwoty, według średniego kursu
NBP z dnia ogłoszenia postępowania.
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Zarzut II.
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia rozdz.
IV pkt. 6 ppkt 6.1. SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca, na potwierdzenie, że posiada
niezbędną do prawidłowego wykonania zamówienia wiedzę i doświadczenie, wykazał, że;
„należycie wykonał, a w przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia
okresowe lub ciągłe) należycie wykonuje co najmniej jedną usługi o zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia polegającą na utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu
zbiorników WC z zamkniętym obiegiem, trwającą nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie
mniejszej niż 600.000,00 zł. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postaci wykazania doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ”.
W ocenie odwołującego wyżej przywołany warunek udziału w postępowaniu uznać
należy za dyskryminujący i naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zobligowany jest tak ustalić ww. opis, aby był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ustalonym poglądem orzecznictwa i
doktryny, uznaje się, że „przepisy p.z.p. nie wymagają, by warunki, których spełnienie
umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, w tym
wypadku w zakresie wiedzy i doświadczenia ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia.
Usługa, której wykonanie (wykonywanie) należy wykazać jako spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie musi być tożsama z usługą stanowiącą przedmiot
zamówienia, ma ono być jedynie związana z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalna” (KIO 1400/11; KIO 920/11; KIO 2792/10). Istotnym jest także, iż
„ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku wymagania ścisłych proporcji
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w stosunku do przedmiotu
zamówienia” (KIO 1528/11).
Ponadto nie bez znaczenia jest także, że skutkiem zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ, opisu warunku udziału w postępowaniu „wiedza i doświadczenie”
jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieuzasadnionej interesem zamawiającego
ograniczonej liczby wykonawców. Powyższe, zdaniem odwołującego, nie znajduje
usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach zamawiającego), które stopień
ograniczenia konkurencji mogą sankcjonować i uzasadniać, (wyrok KIO 233/11).
Podkreślenia tym samym wymaga, że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie w jakim usprawiedliwione jest
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność
warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując
uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie, dające
rękojmię prawidłowej realizacji (KIO 173/11).
Z uwagi na powyższe, odwołujący wskazał, że celem zapewnienia zachowania w
postępowaniu zasad wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
niezbędnym jest zmiana ww. warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko odwołującego –
jak zaznaczał - znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - „W
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez
wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut
naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i
wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu” (KIO 1721/11). Podobnie
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z dnia 16 grudnia 2011 r. sygn. akt:
2600/11.
Ponadto odwołujący podkreślał, że opis ww. warunku udziału w postępowaniu, wbrew
przepisowi art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie służy dopuszczalnej na
gruncie przywołanej ustawy weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Podstawowym celem warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ww. ustawy
oraz ich konkretyzacji dokonywanej przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ jest kwalifikacja i dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dających
rękojmię należytego wykonania w szczególności z uwagi na rzetelność, kwalifikacje,
efektywność i doświadczenie. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
może być jednak interpretowany dowolnie a zwłaszcza jako swoisty wyłom w wyrażonej w
art. 22 ust. 4 rzeczonej ustawy zasadzie proporcjonalności, czy w art. 7 zasadzie równego
traktowania. Zamawiający, na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, nie został
uwolniony od obowiązku rzetelnego ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Przepis
art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do
staranniejszego niż dotychczas ustalenia warunków postępowania. Podkreślenia wymaga,
że w aktualnym stanie prawnym, niedopuszczalną jest konkretyzacja warunków z art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób lub w celu innym niż ustalenie listy
wykonawców zdolnych do prawidłowego i rzetelnego zrealizowania zamówienia. Tym
samym opis ww. warunku wiedza i doświadczenie, z uwagi na jego nieproporcjonalność
względem przedmiotu zamówienia, w rzeczywistości nie realizuje celu, o którym mowa w art.
22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. nie skutkuje weryfikacją wykonawców.
Odwołujący podnosił, że z powodu wyżej wskazanych uchybień, rzeczywisty krąg ww.
wykonawców, dopuszczonych do udzielenia zamówienia de facto ustalony został w celu
bezpodstawnego i nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego ograniczenia dostępu ww.
postępowania. W związku z powyższym kwalifikacja wykonawców ze względu na
właściwości, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
przedstawionym stanie faktycznym postępowania, nie tylko nie jest choćby pozorna, ale w
ogóle nie będzie przeprowadzana. Negatywna, eliminująca treść przedmiotowego warunku w
odniesieniu do rzeczywistej sytuacji przedsiębiorców działających na rynku usług
porządkowych w transporcie, w sposób oczywisty dla uczestników tego obrotu, determinuje
listę wykonawców spełniających ww. warunek.
śądanie:
Odwołujący wnosił o zmianę powyższego postanowienia SIWZ i ustalenie w następującym
brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) należytym
wykonywaniem:
a)
co najmniej jednej usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu w czystości
pasażerskiego taboru szynowego trwającej nie krócej niż 4 miesięcy o wartości nie mniejszej
niż 500.000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych), albo
b)
co najmniej jednej usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu w czystości
taboru pasażerskiego trwającej nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż
500.000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).
Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postaci wykazania
doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ. ”
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Zarzut III.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w
postępowaniu, jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. Obowiązek żądania
przywołanych dokumentów w „postępowaniach unijnych” jest więc bezwzględny. Dokumenty,
których zamawiający żądać może od wykonawcy w celu wykazania, że ten spełnia warunki
udziału w postępowaniu, do postępowań wszczętych po 19 lutego 2013 roku, wskazany
został przez ustawodawcę w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane. „Katalog dokumentów ustalony w
przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których zamawiający może
żądać w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ma
charakter zamknięty, niedopuszczalna jest zatem ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentu nie wymienionego expressis verbis w przepisach
rozporządzenia.” (KIO/UZP 1878/10; KIO 2710/10).
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie
postanowienia rozdz. V pkt. 2 SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca, na potwierdzenie,
że nie podlega wykluczeniu z postępowania przedłożył: „Aktualny odpis z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej
niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób
fizycznych, oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.“
W aktualnym brzmieniu rozporządzenia zamawiający żąda, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ww. ustawy m.in. aktualnego odpisu z
właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto, zamawiający wbrew przepisom art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na poświadczenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podst. art. 24 ust. 1 ustawy nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający, nie wskazał również wśród dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć na potwierdzenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy albo
informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ nie zawiera także informacji, o dowodach, które
wykonawcy zobowiązani są przedłożyć na potwierdzenie, że wskazane w wykazie usług
zamówienia zrealizowane zostały należycie. Niezależnie od powyższego, także opis
dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej nie uwzględniają zmian w przepisach prawa powszechnie
obowiązującego.
śądanie:
Odwołujący wnosił o zmianę rozdz. V pkt 2 oraz zakresie postanowień dotyczących
wykonawców zagranicznych rozdz. V pkt 5 i 8 SIWZ postanowienia SIWZ w następującym
brzmieniu:
„Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
„Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8, 10 i 11 ustawy Pzp mają miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt.
5-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, z tym, że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa:
1)
w par. 3 ust. 1 pkt 2-4 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów (...) składa dokument lub dokumenty w oryginale
lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, wystawione w kraju, w
którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
- nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
- nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
- nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
2)
w par. 3 ust. 1 pkt 5 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów (...) - składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania, osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się wskazanych wyżej dokumentów, zastępuje się je
dokumentem, wystawionym w terminie odpowiednio do terminów określonych powyżej,
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem" oraz dodanie w rozdz. V SIWZ postanowień:
„Aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert ";
„listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej,” a także
dodanie w rozdz. V pkt 10 postanowienia, że:
„ Dowodami, o których mowa powyżej, są:
-
poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
-
oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w
wykazie, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2 zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej. Wykonawca w miejsce
poświadczeń, o których mowa powyżej może przedłożyć dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług dokumenty, o których mowa w par. 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).”
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2013 r. do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 25 marca 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której:
1)
uwzględnił w części zarzuty odwołania;
2)
wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części; ponadto,
3)
wnosił o zasądzenie na rzecz zamawiającemu od odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający odnosząc się do zarzutów
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 26 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10
i 11 oraz 24 ust. 2 pkt 4 i 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podał że:
A. część zarzutów dotyczących niezgodności postanowień specyfikacji z treścią
znowelizowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 oraz nowego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest
zasadna i w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. Z uwagi na powyższe zamawiający
dokonuje zmiany:
1. rozdziału V pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołującego w ten sposób, że w miejsce słów:
„2. Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a w stosunku do osób fizycznych, oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy"
wpisuje się słowa:
„2. Aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.”
2.
rozdziału V pkt 5 w ten sposób, że usuwa się słowa: „Jeżeli, w przypadku Wykonawcy
mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6
(sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w przypadku gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób."
3.
rozdziału V pkt 8 w ten sposób, że w miejsce słów: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w pkt 2 - 4, i 6, składa odpowiedni dokument lub dokumenty, wystawione
zgodnie z prawem kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że:
a)
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b)
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c)
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Dokumenty, o których mowa w lit. a) i c) winny być wystawione nie wcześniej niż 6 (sześć)
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, natomiast dokument, o którym mowa w lit.
b) winien być wystawiony nie wcześniej niż 3 (trzy) miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
8.1. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt. 5, składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
8.2. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt. 8 lub 8.1.,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania"
wpisuje się:
„Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów:
1) o których mowa w:
a)
pkt 2-4 i 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
-
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
- nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
-
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
b)
pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się wskazanych wyżej dokumentów, zastępuje się je
dokumentem, wystawionym w terminie odpowiednio do terminów określonych powyżej,
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem.
4.
rozdziału V w ten sposób, że po punkcie 6 dodaje się punkt 6a o treści:
„Lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że wykonawca nie należy do
grupy kapitałowej.”
5.
rozdziału V w ten sposób, że w punkcie 10 po słowach: „są wykonywane należycie"
dodaje się słowa: „Dowodami, o których mowa powyżej są:
- poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
- oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa powyżej. Wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej,
może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, określone w § 1
ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)".
B. Zamawiający uznaje również w części zarzut opisany w punkcie I odwołania i w tym
zakresie dokonuje zmiany w treści punktu IV ppkt 5.1 SIWZ. w ten sposób, że w miejsce
słów: „5.1 Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj.: Wykonawca winien posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z
przedmiotem zamówienia," wpisuje się:
„5.1 Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj.: Wykonawca winien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 300.000 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) lub
równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia zamieszczenia ogłoszenia o
wszczęciu postępowania. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W powyższym zakresie zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zmiany ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Dowód: - zmiana treści SIWZ z dnia 25 marca 2013 r.
Zamawiający stoi na stanowisku, że ubezpieczenie OC na kwotę 300.000 zł tj.
szacowaną wartość usług za jeden miesiąc realizacji zamówienia, jest wystarczające dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-
finansowej, zaś wprowadzenie wartości wskazanej przez odwołującego tj. 800 tyś.
stanowiłoby wymóg nieadekwatny i prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji.
II. Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania w pozostałym zakresie są bezpodstawne.
A. Główny zarzut odwołania, koncentrujący się na wymaganym przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zmierza w dwóch kierunkach:
a)
obniżenia wartości zamówienia z 600.000 zł do 500.000 zł;
b)
zastąpieniu wymogu posiadania doświadczenia w zakresie usługi „utrzymania w
czystości taboru i opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem" wymogiem
„kompleksowego utrzymania w czystości taboru pasażerskiego".
Ad. a)
Zamawiający podnosił, że brak jest uzasadnienia dla obniżenia wymaganej wartości
wykonanych usług w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia z 600.000 zł do 500.000 zł. Należy mieć na uwadze, że do zamawiającego
należy ustalenie jaki poziom doświadczenia uzna za wystarczający dla zapewnienia
należytego wykonania umowy. Ogólną dyrektywę limitującą stanowi treść art. 22 ust. 4
ustawy Pzp, który wymaga, aby stawiane przez zamawiającego wymogi pozostawały w
związku z przedmiotem zamówienia oraz były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisywać sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przedmiotu i zakresu danego
zamówienia. Natomiast wymóg zachowania proporcjonalności opisu w stosunku do
przedmiotu zamówienia oznacza zakaz formułowania przez zamawiającego kryteriów
nieproporcjonalnych do oceny możliwości należytej realizacji zamówienia w okolicznościach
danego postępowania. Opis warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego złożoności, zakresu wymaganych wiadomości,
pożądanych umiejętności specjalnych, czy też rozmiaru udzielanego zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że omawiany warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia, gdyż obejmuje wykonanie
usługi podobnej rodzajowo do przedmiotu zamówienia tj. zawierającej najistotniejsze i
najtrudniejsze technicznie czynności: czyszczenie i opróżnianie zbiorników WC z obiegiem
zamkniętym.
W odniesieniu do wymaganej przez zamawiających wartości wykonanych usług w
ramach doświadczenia przyjmuje się, że warunek proporcjonalności nie jest zachowany,
jeżeli wymagany próg wartości przekracza szacowaną wartość zamówienia. Szacunkowa
wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu wynosi 2.800.000 zł netto, zatem wymóg
zamawiającego posiadania doświadczenia na poziomie 600.000 zł w żaden sposób nie
może zostać uznany za nieproporcjonalny i ograniczający w sposób nieuzasadniony
konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Wymóg wartościowy
dotyczący wykonanych usług ustalony przez zamawiającego na poziomie wyższym od
wartości usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia, świadczonej ostatnio na rzecz tego
zamawiającego, należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
ograniczający w sposób nieuzasadniony dostęp wykonawców do zamówienia". Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r. KIO 201/12.
Ad. b)
Analiza proponowanej przez odwołującego zmiany prowadzi do wniosku, że
wykonawca zmierza do usunięcia wymogu posiadania doświadczenia w zakresie
opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem czyli tzw. odfekalniania. W zamian
proponuje „kompleksowe utrzymanie czystości" bez wskazania, jakie szczegółowe czynności
wchodzą w skład usługi.
Zamawiający podnosił, że czynności związane z opróżnianiem zbiorników WC z
zamkniętym obiegiem stanowią bardzo istotny element zamówienia, co wpłynęło na
zamieszczenie w nazwie zamówienia wskazania usługi opróżniania zbiorników. Co więcej,
jest to część zamówienia, która wymaga dysponowania specjalistycznym sprzętem oraz
wiedzy know-how. Do wykonania czynności odfekalniania zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem potrzebne jest specjalistyczne urządzenie składające się trzech podstawowych
części tj. z pompy ssącej i zbiornika na nieczystości oraz węża z przyłączem
przystosowanym do podłączenia do zbiornika zamontowanego na pojeździe. Ponadto raz w
tygodniu należy wykonać czynność płukania zbiornika polegającą na wyciągnięciu
nieczystości, wtłoczeniu pod ciśnieniem ok 0,3 bara wody do zbiornika i ponownego jego
opróżnienia, a raz w miesiącu czyszczenie z wykorzystaniem środków chemicznych
zapobiegających tworzeniu się osadów (§ 4 pkt IV.4 załącznika nr 2 do SIWZ Szczegółowe
wymagania utrzymania w czystości taboru eksploatowanego przez Koleje Śląskie).
Konieczne jest zatem również posiadanie wiedzy w zakresie wyboru i dozowania środków
chemicznych tzw. „bakterii", które mają być użyte do należytego wykonania umowy.
Prawidłowe wykonanie usługi w zakresie opróżniania i czyszczenia zbiorników WC ma dla
zamawiającego istotne znaczenie. Prawidłowe użycie środków chemicznych powoduje
szybsze rozkładanie się zanieczyszczeń, niweluje nieprzyjemne zapachy i eliminuje
zapychania nieczystościami rurek w WC. Zamawiający stoi na stanowisku, iż wymóg
posiadania doświadczenia w tym zakresie nie stanowi niedozwolonego ograniczenia
konkurencji. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że na rynku istnieje wiele podmiotów,
zajmujących się czyszczeniem taboru (np. autobusów, tramwajów, samochodów), jednakże
doświadczenie jedynie w zakresie samego czyszczenia nie daję wystarczającej rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Co więcej, również doświadczenie w zakresie
czyszczenia toalet kolejowych ”starego" typu, bez zamkniętego obiegu, nie jest
wystarczające dla spełnienia wymogów zamawiającego. Toalety z zamkniętym obiegiem są
bowiem konstrukcją na tyle specyficzną i specjalistyczną, że doświadczenia w zakresie ich
obsługi nie da się zastąpić żadną inną praktyką.
Wskazywane przez odwołującego doświadczenie w „kompleksowym"
utrzymaniu czystości taboru nie zapewnia wystarczającego poziomu wiedzy i praktycznych
umiejętności w odniesieniu do tego specjalistycznego odcinka zadań, jakim jest opróżnianie
toalet z zamkniętym obiegiem.
Zamawiający podnosił, że nie wymaga od wykonawców wykazania się
doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Wymaga jedynie, aby wykonawca
posiadał praktykę w zakresie najistotniejszych czynności wchodzących w skład zamówienia
tj. czyszczenia taboru oraz opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem.
Zamawiający zwracał uwagę, że zakres zadania obejmuje również inne czynności:
czyszczenie graffiti, napełnianie zbiorników wodą, mycie okien. W odniesieniu do tych
czynności, jako nie mających decydującego znaczenia, zamawiający nie wymagał wykazania
się doświadczeniem. Ponadto przedmiotem zamówienia mają być usługi wykonywane w
odniesieniu do elektrycznych zespołów trakcyjnych, wagonów osobowych, autobusów
szynowych i lokomotyw elektrycznych. Również w tym zakresie zamawiający nie precyzował
pojazdów, których dotyczyć ma wymagane od wykonawców doświadczenie, nie wskazał
nawet, iż doświadczenie musi obejmować branżę kolejową, pozostawiając tutaj swobodę
wykonawcom.
Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem
zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób.
Regulacje ustawy wskazują na przyjęcie całkowicie odmiennego założenia, tj.
realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich
możliwości należytego wykonania umowy. Słusznie zauważył bowiem Sąd Okręgowy w
Gdańsku w wyroku z dnia 6 maja 2009 r., XII Ga 143/09, niepubl.: "Przepisy ustawy Pzp nie
nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych
przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim
doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi
danego zamówienia". "Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
B. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, co
wynika z treści ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z treścią art. 133 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do zamówień sektorowych nie stosuje się art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11
ustawy Pzp. Oznacza to, że zarzut odwołania w zakresie zaniechania żądania przez
zamawiającego od wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pakt 10 i 11 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż w
zamówieniach sektorowych wymogu tego nie stosuje się.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu wraz ze
zmianami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto, Izba rozważyła stanowiska
stron przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, a nieuwzględnionych
przez zamawiającego stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje: „Świadczenie usługi utrzymania w czystości taboru oraz
opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem”
Rozdział III pkt 2 SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do
SIWZ.
Szczegółowe wymagania utrzymania czystości poszczególnych typów taboru zawiera
załącznik nr 2 do SIWZ.
Szczegółowy sposób realizacji usługi określa załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy.
Rozdział IV. SIWZ Warunki udziału w postępowaniu.
Punkt 6. Doświadczenie i wiedza wykonawcy.
Ppunkt 6.1. Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (okresowych lub ciągłych) należytym
wykonywaniem co najmniej 1 usługi o zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia
polegającym na utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem, trwającej nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł. Wzór
wykazu doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.
Rozdział V. SIWZ. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawca zobowiązany był złożyć:
Punkt 10. Wykaz wykonanych lub wykonywanych przez wykonawcę zamówień, zgodny z
treścią załącznika nr 5 do SIWZ. Treść oświadczenia musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w punkcie IV.6.1. Do wykazu winny być załączone dokumenty
potwierdzające, że zamówienia w nim wymienione zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 17.04.2013 r.
Rozdział IX kryterium wyboru ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zał. nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 1.4 oraz 1.5 specyfikuje czynności, w tym przewiduje opróżnianie zbiorników WC,
płukanie i czyszczenie zbiorników WC.
Punkt 2.14.1. określa miejscowości, w których znajdują się punkty czyszczenia, w tym
opróżniania zbiorników WC.
Punkt 2.15 zawiera odesłanie do szczegółowych wymagań, rodzaju i częstotliwości
wykonywania usług, zgodnie z ustalonym harmonogramem.
Punkt 4. Pozostałe uwagi.
Punkt 4.6 zamawiający wymaga od wykonawcy składowania nieczystości usuwanych z
taboru kolejowego we własnych pojemnikach w miejscach wyznaczonych przez
zamawiającego. Wywóz nieczystości stałych i płynnych z czyszczonego taboru należy do
wykonawcy usługi bez pobierania dodatkowego wynagrodzenia.
Załącznik nr 2 do SIWZ zawiera szczegółowe wymagania utrzymania w czystości taboru
eksploatowanego przez zamawiającego.
Par. 1. Punkt 5 przewiduje opróżnianie zbiorników na fekalia w pojazdach wyposażonych w
toalety z zamkniętym obiegiem
Par. 2 punkt 6. Opróżnianie zbiorników na fekalia w pojazdach wyposażonych w toalety z
zamkniętym obiegiem powinno odbywać się wraz z wykonywanymi czynnościami
czyszczenia okresowymi i codziennymi.
W par. 3 punkt II.2.2 zamawiający wyspecyfikował czynności w odniesieniu do przedziałów
WC, w tym nawet codzienne opróżnianie zbiorników z zamkniętym obiegiem – w zależności
od potrzeb.
Załączniki stanowiące szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią integralną część
wzoru umowy.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowi wzór wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie.
W wykazie wykonawca zobowiązany jest podać zakres zamówienia, (opis przedmiotu)
zgodnie z pkt IV.6.1 SIWZ, nazwę odbiorcy i adres, termin realizacji, wartość brutto
zamówienia.
W związku z uwzględnionymi zarzutami odwołania zamawiający w dniu 25 marca 2013 r.
dokonał zmian SIWZ oraz zmian ogłoszenia o zamówieniu nr 2013/S 060-098394.
Szacunkowa wartość zamówienia za wyznaczony okres trwania umowy od 1 maja 2013 r. do
31 grudnia 2013 r. wynosi bez podatku VAT: 2 800 000,00 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził, że kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ naruszają wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i
innych przepisów, a interes odwołującego może doznać uszczerbku, albowiem pomimo
posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
zamówienia, jako wykonawca tego rodzaju usług, mógłby zostać pozbawiony możliwości
udziału w postępowaniu, i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w
konsekwencji mógłby ponieść określoną szkodę z tym związaną.
W sytuacji uwzględnienia części zarzutów odwołania przez zamawiającego, Izba
ograniczyła postępowanie dowodowe oraz ocenę do zarzutów podtrzymanych przez
odwołującego na rozprawie, sprowadzających się w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia
wykonawcy - do kwestionowania wymogów wykazywania się realizacją usługi:
- utrzymywania czystości taboru, w tym z obiegiem zamkniętym WC,
- wymagania doświadczenia w okresie 6 miesięcy z ostatnich trzech lat,
- wymagania aby wartość tych usług (referencyjnych) była na poziomie nie mniejszym niż
600 000,00 zł.
Z uwagi na wszczęcie przedmiotowego postępowania w dacie 9 marca 2013 r. do
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub
usługi (Dz. U. poz. 1271), która weszła w życie z dniem 20 lutego 2013 r. oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U. poz. 231).
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, między innymi w odniesieniu do posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z ust. 4 art. 22 ustawy Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 winien być
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Zgodnie natomiast z ust. 5 przywołanej normy – warunki, o których mowa w ust. 1
oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia mają na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią (….) usługi, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Art. 25 upoważnia zamawiającego do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które zamawiający ma obowiązek wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Ust. 2 art. 25 ustawy Pzp zawiera zakres delegacji
ustawowej dla rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Z mocy art. 26 ust. 2a wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania (…) ofert spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - w § 1 ust. 1 punkt 3 upoważnia do
żądania wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, do którego należy załączyć dowody,
czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowody te wskazuje ust. 2 § 1,
mówiący, że dowodami mogą być poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy, gdy z
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Ponadto zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w postępowaniach wszczynanych w okresie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie aktualnie obowiązującego rozporządzenia, wykonawca
może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie (…) usług, w oparciu o
unormowania uchylonego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) z dnia 30
grudnia 2009 r.
Z przytaczanych postanowień ustawy Pzp wynika, że katalog dokumentów które mają
być składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma już
charakteru zamkniętego, lecz nadal zamawiający może żądać jedynie takich dokumentów
jakie podał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu podtrzymanego przez odwołującego, że
wymaganie w zakresie wiedzy i doświadczenia jest tożsame z przedmiotem zamówienia,
przez to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma posiadać doświadczenie
w zakresie utrzymywania czystości taboru, w tym opróżniania zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem w odniesieniu do zamawianej usługi - kompleksowego utrzymania czystości
eksploatowanego przez zamawiającego taboru - Izba zarzut ten uznała za bezpodstawny.
Z przywoływanych wyżej regulacji ustawy wynika, że wiedza i doświadczenie
wykonawcy mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem
zamówienia - w kontekście osiągnięcia celów należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia. Nie podlega dyskusji, że kwestionowany wymóg jest związany z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, opróżnianie zbiorników toalet z obiegiem zamkniętym (taboru)
stanowi, wbrew twierdzeniom odwołującego - znaczący element przedmiotu zamówienia,
wymagający przy tym posiadania odrębnych umiejętności, specjalistycznego sprzętu do
opróżniania zbiorników pojazdu i przewozu nieczystości.
Wykonywanie w tym zakresie usługi z zakładaną częstotliwością – w zasadzie
codzienną na obszarze rozproszonym – w wyznaczonych punktach obsługi pojazdów - jawi
się jako bardziej złożone zadanie niż samo sprzątanie wagonów. Wiąże się z utrzymaniem
odpowiedniego stanu sanitarnego przedziałów WC oraz instalacji, okresowego płukania tej
instalacji, zapobieganiu osadom, przeprowadzania dezynfekcji odpowiednimi środkami oraz
używania specjalistycznych pojazdów asenizacyjnych, zapewnienia odbioru nieczystości
płynnych i przewiezienia ich do wyznaczonych miejsc odbioru.
Jakość zaspokajania potrzeb społecznych – kolejowych przewozów pasażerskich w
znacznym stopniu jest postrzegana przez podróżujących poprzez pryzmat utrzymania
czystości w pociągach, w tym w szczególności toalet. Wymaganie zatem przez
zamawiającego specyficznej dla tego elementu zamówienia wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie wynika, w ocenie Izby, z
uwarunkowań działalności zamawiającego.
W powyższych okolicznościach Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, że
omawiany warunek udziału w postępowaniu nie pozostaje proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, gdyż utrzymanie toalet z obiegiem zamkniętym stanowi element marginalny
zlecanej usługi.
Nawet poprzestając na żądaniu odwołującego, określenia warunku, że wykonawca
ubiegający się o to zamówienie winien legitymować się doświadczeniem w świadczeniu
kompleksowego utrzymania czystości pasażerskiego taboru szynowego, oznaczało by to, że
doświadczenie obejmuje jednocześnie utrzymanie czystości toalet także takich, jakimi
dysponuje w eksploatowanych pojazdach zamawiający, to jest z obiegiem zamkniętym.
Biorąc pod uwagę dosłowne brzmienie warunku rozdziału IV. punkt 6.1 SIWZ –
wymagającego wykazania się należytym wykonaniem jednej usługi polegającej na
utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym obiegiem – mimo
odesłania do zakresu usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia - uprawniona jest
interpretacja, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, będzie mógł
legitymować się doświadczeniem przy utrzymaniu w czystości floty autobusowej, czy statków
powietrznych wyposażonych w WC z zamkniętym obiegiem. Znamienne jest bowiem
podobieństwo wykonywanych w tym zakresie czynności. Interpretację powyższą potwierdził
pełnomocnik zamawiającego do protokołu rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie. Wbrew
zatem twierdzeniom odwołującego, poprzez omawiany warunek – dostęp do realizacji
zamówienia – nie jest ograniczony jedynie do nielicznych podmiotów – świadczących
dotychczas usługi utrzymania czystości taboru kolejowego.
Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis - powinien być adekwatny do
osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Za takiego wykonawcę w warunkach niniejszego postępowania,
zdaniem Izby - należy uznać tego, który ma wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
opróżniania zbiorników WC pojazdów z zamkniętym obiegiem tej instalacji. Mimo, że istnieje
ograniczony krąg wykonawców świadczących tego typu usługi bezpośrednio dla
zamawiającego i innych przewoźników kolejowych – to wymóg ten jest podyktowany
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zatem znajduje normatywne umocowania i jako
taki nie narusza zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji –
nakazujących dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, których
wiedza i doświadczenie stanowi gwarancję podołania zamówieniu w sposób należyty.
Warunek pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia, gdyż obejmuje wykonanie
zakresu usługi zawierającej najistotniejsze i najtrudniejsze technicznie czynności:
czyszczenie i opróżnianie zbiorników WC z obiegiem zamkniętym. Izba uwzględniła
argumentację zamawiającego, że toalety z zamkniętym obiegiem w pojazdach - są
konstrukcją na tyle specjalistyczną, że doświadczenia w zakresie ich obsługi nie da się
zastąpić żadną inną praktyką w „kompleksowym" utrzymaniu czystości taboru np. z
przedziałem WC z obiegiem otwartym, gdyż nie zapewnia to wystarczającego poziomu
wiedzy i praktycznych umiejętności w odniesieniu do tego specyficznego odcinka zadań,
jakim jest opróżnianie toalet z zamkniętym obiegiem. Taki sposób wyartykułowania warunku
wiedzy i doświadczenia umożliwia zarazem zamawiającemu weryfikację wykonawcy w
odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji i efektywności.
Kwestionowane przez odwołującego wymaganie pozostaje zatem proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wykonawca który nie miałby, wiedzy i
doświadczenia, rozbudowanego potencjału technicznego – nie byłby w stanie należycie
spełniać tak zdefiniowanej usługi – opróżniania nawet codziennego zbiorników WC w
pojazdach eksploatowanych przez zamawiającego w wyznaczonych miejscowościach na
terenie całej aglomeracji - w punktach obsługi taboru. Kwestionowany warunek nie narusza
zatem postanowień art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ma na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie utrudnianie dostępu do zamówienia.
Przywoływane przez odwołującego orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 2600/11 odnosi
się do odmiennego stanu faktycznego.
Izba nie uwzględniła również zarzutu odwołującego, iż nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia wymaganie, aby wartość podawanej usługi referencyjnej wynosiła
nie mniej niż 600.000,00 zł. Odwołujący postulował aby kwota ta została obniżona do
500.000,00 zł,- która z niewiadomych względów - bardziej odwołującemu odpowiadała.
Należało zauważyć, iż całkowita szacunkowa wartość zamówienia podana w ogłoszeniu o
zamówieniu w odniesieniu do 8 miesięcy realizacji umowy - wynosi 2.800.000,00 zł netto. W
tych warunkach trudno było doszukać się jakichkolwiek dysproporcji na niekorzyść
wykonawcy - pomiędzy wartością usługi referencyjnej, która ma zostać wykazana, a
wartością szacunkową przedmiotowego zamówienia - potwierdzającą nadmierność
omawianego warunku, ograniczającą dostęp do zamówienia, dla podmiotów zdolnych do
jego realizacji.
Okres realizacji zamówienia przewidziany został od 1 maja 2013 r. do grudnia 2013r.,
a więc wynosi 8 miesięcy. W tym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji
odwołującego, że wymaganie należytego świadczenia usługi referencyjnej przez okres nie
krótszy niż 6 miesięcy - w proporcji do wskazanego okresu trwania umowy - jest
wygórowane, gdyż jest to usługa o charakterze powtarzalnym. Wykonawca bowiem, który
zgromadził środki techniczne, zbudował ramy i struktury organizacyjne świadczenia takiej
usługi w okresie 4 miesięcy i wykonywał ją z pozytywnym skutkiem - może powoływać się na
nabycie dostatecznej wiedzy i ugruntowanego doświadczenia – potrzebnego do
wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Wbrew stanowisku zamawiającego, o naruszeniu zasady proporcjonalności
statuowanej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, nie tylko można mówić wówczas, gdy warunek
sprowadzałby się do wymagania tożsamego okresu świadczenia usługi referencyjnej jako
okresu, na który zostanie zawarta umowa z wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Za
proporcjonalny czas zdobywania wymaganej wiedzy i doświadczenia – należy uznać tak
długotrwały, aby wykonawca mógł z gwarancją dla prawidłowego wykonania zamówienia
publicznego – podjąć się bieżącego świadczenia tych powtarzalnych czynności. Za
pozbawione znaczenia Izba uznała, że odwołujący sformułował swoje żądanie w sposób
alternatywny – dopuszczając co najmniej jedną usługę trwającą nie krócej niż 4 miesiące,
polegającą na utrzymaniu w czystości „pasażerskiego taboru szynowego” w odróżnieniu do
usługi trwającej nie krócej niż 6 miesięcy, polegającej na utrzymaniu w czystości „taboru
pasażerskiego”.
Izba ocenia zasadność odwołania na moment jego wniesienia, przy orzekaniu biorąc
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - jak stanowi art. 191 ust.
2 ustawy Pzp. Nie można było pominąć, że zamawiający w toku postępowania uwzględnił
część zarzutów odwołania uznając je za zasadnie zgłoszone, dokonał jednocześnie
modyfikacji SIWZ i zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Procedura rozpatrywania odwołań nie przewiduje uwzględnienia odwołania w części i
oddalenia w pozostałej części zarzutów odwołania. Uwzględnienie chociażby jednego z wielu
podniesionych zarzutów skutkuje uwzględnieniem odwołania i nakazaniem zamawiającemu
stosownych czynności.
Koszty postępowania, w oparciu o postanowienia art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
ponoszone są stosownie do wyniku sporu.
Zarzuty odwołującego częściowo były zasadne w zakresie pominięcia nowych
uregulowań, które weszły w życie z dniem 20 lutego 2013 r., i w odniesieniu do których
zamawiający poprawił wadliwe postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia.
W odniesieniu do zarzutów podtrzymanych przez odwołującego na rozprawie – Izba
uwzględniła jedynie zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odnoszący się do
nieproporcjonalnego wymogu – okresu trwania usługi referencyjnej i również z tego względu
uwzględniła odwołanie. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć wpływ na
wynik postępowania, bowiem uznane za nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego,
mogłoby w jakimś stopniu ograniczyć ilość wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zdolnych do jego prawidłowej realizacji.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła podtrzymane zarzuty odwołania, gdyż
naruszenie wskazanych przepisów:
1) art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
2) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia,
- nie zostało wykazane.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie łącznej 16 800,00 zł. na podstawie złożonego
rachunku - uznając że w związku z uwzględnieniem znacznej części zarzutów odwołania
nakład pracy pełnomocnika nie przekracza wartości połowy maksymalnego dopuszczalnego
wynagrodzenia - stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmian postanowień rozdziału IV punkt 6.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nadanie im następującego brzmienia
„Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem,
a w przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe
lub ciągłe) należytym wykonywaniem co najmniej jednej usługi o zakresie
zgodnym z przedmiotem zamówienia polegającej na utrzymaniu w czystości
taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym obiegiem, trwającej nie
krócej niż 4 miesiące o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł. Wzór wykazu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postaci doświadczenia
stanowi załącznik nr 5 do SIWZ”; oraz dokonanie odpowiadającej
modyfikacji SIWZ - zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. ul.
Wita Stwosza 7, 40-040 Katowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7,
40-040 Katowice na rzecz odwołującego: Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, kwotę 16 800,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 646/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi utrzymania w czystości taboru
oraz opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem” (Dziennik Urzędowy UE 2013/S
049-080129 z dnia 9 marca 2013), w dniu 19 marca 2013 r. zostało wniesione w formie
elektronicznej opatrzone podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu - odwołanie przez wykonawcę: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na
niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9
marca 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym
samym terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Kolejom Śląskim Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), tj.:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów
na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia,
4) art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 oraz 24 ust. 2 pkt 4 i 5, art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez wadliwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie
ich spełnienia oraz sposobu ich oceny przez zamawiającego (Dz. U. poz. 231).
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż obecne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszenia
uniemożliwiają złożenie oferty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez odwołującego postanowień
SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu.
W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ są
wadliwe, ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg
podmiotów kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
naruszają przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1,4 i 5 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy Pzp w
związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zarzut I.
Zgodnie z sekcją III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia rozdz.
IV pkt. 5 ppkt 5.1. SIWZ Zamawiający żąda, aby Wykonawca, na potwierdzenie, że znajduje
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia
wykazał, że „posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się
posiadaniem opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia.”
Stosownie do przywołanego warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przedstawił: „polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z
dokumentem potwierdzającym opłacenie polisy, jeżeli z samego dokumentu polisy nie
wynika fakt jej opłacenia " (Sekcja III.2.1) pkt 9 ogłoszenia o zamówienia oraz rozdz. V pkt 9
SIWZ).
Odwołujący podnosił, że ww. wymóg zamawiającego jest nieprecyzyjny, gdyż
zamawiający nie określa wymaganej wysokości sumy gwarancyjnej - posiadanego
ubezpieczenia. W rezultacie, wobec braku jednolitego i precyzyjnego miernika
kwalifikującego przy ocenie zdolności ekonomicznych i finansowych wykonawców, może
powstać wątpliwość co do obiektywnej oceny wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W interesie wszystkich wykonawców oraz samego zamawiającego jest zatem szczegółowe i
nie budzące wątpliwości ustalenie wartości kwotowej wymaganego potencjału finansowego,
tak aby wykonawca już przed terminem składania ofert wiedział z całą pewnością, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Jest to szczególnie istotne również w kontekście przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawiona kwestia jest szczególnie
ważna w procedowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również z uwagi na fakt, iż „z
unormowań art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że w ogólności warunki udziału w
postępowaniu, w tym także odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, mają
zamawiającemu umożliwić wybór oferty wykonawcy zdolnego do należytej realizacji
zamówienia. Skoro polisa OC, przedstawiana jest dla wykazania odpowiedniej sytuacji
finansowej wykonawcy, to służy nie dla innego celu - jak wykazania stabilnej pozycji
finansowej potencjalnego wykonawcy zamówienia, gdzie nawet w przypadku zdarzenia (w
tym przeszłego) skutkującego odpowiedzialnością cywilną wykonawca jest asekurowany
odpowiednio wysoką kwotą ubezpieczenia, zatem ryzyko dla zamawiającego, związania się
z wykonawcą ubezpieczonym - pozostaje zbilansowane.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2012 roku sygn. akt: KIO 679/12 i KIO 700/12).
śądanie: nakazanie zamawiającemu zmiany powyższego postanowienia SIWZ i ustalenie w
następującym brzmieniu: „Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. wykonawca winien
posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 800.000,00 PLN (słownie:
osiemset tysięcy złotych 00/100 złotych) lub równowartość tej kwoty, według średniego kursu
NBP z dnia ogłoszenia postępowania.
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Zarzut II.
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia rozdz.
IV pkt. 6 ppkt 6.1. SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca, na potwierdzenie, że posiada
niezbędną do prawidłowego wykonania zamówienia wiedzę i doświadczenie, wykazał, że;
„należycie wykonał, a w przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia
okresowe lub ciągłe) należycie wykonuje co najmniej jedną usługi o zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia polegającą na utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu
zbiorników WC z zamkniętym obiegiem, trwającą nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie
mniejszej niż 600.000,00 zł. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postaci wykazania doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ”.
W ocenie odwołującego wyżej przywołany warunek udziału w postępowaniu uznać
należy za dyskryminujący i naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zobligowany jest tak ustalić ww. opis, aby był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ustalonym poglądem orzecznictwa i
doktryny, uznaje się, że „przepisy p.z.p. nie wymagają, by warunki, których spełnienie
umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, w tym
wypadku w zakresie wiedzy i doświadczenia ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia.
Usługa, której wykonanie (wykonywanie) należy wykazać jako spełnienie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie musi być tożsama z usługą stanowiącą przedmiot
zamówienia, ma ono być jedynie związana z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalna” (KIO 1400/11; KIO 920/11; KIO 2792/10). Istotnym jest także, iż
„ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku wymagania ścisłych proporcji
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w stosunku do przedmiotu
zamówienia” (KIO 1528/11).
Ponadto nie bez znaczenia jest także, że skutkiem zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ, opisu warunku udziału w postępowaniu „wiedza i doświadczenie”
jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieuzasadnionej interesem zamawiającego
ograniczonej liczby wykonawców. Powyższe, zdaniem odwołującego, nie znajduje
usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach zamawiającego), które stopień
ograniczenia konkurencji mogą sankcjonować i uzasadniać, (wyrok KIO 233/11).
Podkreślenia tym samym wymaga, że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie w jakim usprawiedliwione jest
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność
warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując
uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie, dające
rękojmię prawidłowej realizacji (KIO 173/11).
Z uwagi na powyższe, odwołujący wskazał, że celem zapewnienia zachowania w
postępowaniu zasad wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
niezbędnym jest zmiana ww. warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko odwołującego –
jak zaznaczał - znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - „W
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez
wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut
naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i
wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu” (KIO 1721/11). Podobnie
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z dnia 16 grudnia 2011 r. sygn. akt:
2600/11.
Ponadto odwołujący podkreślał, że opis ww. warunku udziału w postępowaniu, wbrew
przepisowi art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie służy dopuszczalnej na
gruncie przywołanej ustawy weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Podstawowym celem warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ww. ustawy
oraz ich konkretyzacji dokonywanej przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ jest kwalifikacja i dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dających
rękojmię należytego wykonania w szczególności z uwagi na rzetelność, kwalifikacje,
efektywność i doświadczenie. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
może być jednak interpretowany dowolnie a zwłaszcza jako swoisty wyłom w wyrażonej w
art. 22 ust. 4 rzeczonej ustawy zasadzie proporcjonalności, czy w art. 7 zasadzie równego
traktowania. Zamawiający, na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, nie został
uwolniony od obowiązku rzetelnego ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Przepis
art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do
staranniejszego niż dotychczas ustalenia warunków postępowania. Podkreślenia wymaga,
że w aktualnym stanie prawnym, niedopuszczalną jest konkretyzacja warunków z art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób lub w celu innym niż ustalenie listy
wykonawców zdolnych do prawidłowego i rzetelnego zrealizowania zamówienia. Tym
samym opis ww. warunku wiedza i doświadczenie, z uwagi na jego nieproporcjonalność
względem przedmiotu zamówienia, w rzeczywistości nie realizuje celu, o którym mowa w art.
22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. nie skutkuje weryfikacją wykonawców.
Odwołujący podnosił, że z powodu wyżej wskazanych uchybień, rzeczywisty krąg ww.
wykonawców, dopuszczonych do udzielenia zamówienia de facto ustalony został w celu
bezpodstawnego i nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego ograniczenia dostępu ww.
postępowania. W związku z powyższym kwalifikacja wykonawców ze względu na
właściwości, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
przedstawionym stanie faktycznym postępowania, nie tylko nie jest choćby pozorna, ale w
ogóle nie będzie przeprowadzana. Negatywna, eliminująca treść przedmiotowego warunku w
odniesieniu do rzeczywistej sytuacji przedsiębiorców działających na rynku usług
porządkowych w transporcie, w sposób oczywisty dla uczestników tego obrotu, determinuje
listę wykonawców spełniających ww. warunek.
śądanie:
Odwołujący wnosił o zmianę powyższego postanowienia SIWZ i ustalenie w następującym
brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) należytym
wykonywaniem:
a)
co najmniej jednej usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu w czystości
pasażerskiego taboru szynowego trwającej nie krócej niż 4 miesięcy o wartości nie mniejszej
niż 500.000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych), albo
b)
co najmniej jednej usługi polegającej na kompleksowym utrzymaniu w czystości
taboru pasażerskiego trwającej nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż
500.000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).
Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postaci wykazania
doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ. ”
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Zarzut III.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w
postępowaniu, jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. Obowiązek żądania
przywołanych dokumentów w „postępowaniach unijnych” jest więc bezwzględny. Dokumenty,
których zamawiający żądać może od wykonawcy w celu wykazania, że ten spełnia warunki
udziału w postępowaniu, do postępowań wszczętych po 19 lutego 2013 roku, wskazany
został przez ustawodawcę w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane. „Katalog dokumentów ustalony w
przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których zamawiający może
żądać w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ma
charakter zamknięty, niedopuszczalna jest zatem ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentu nie wymienionego expressis verbis w przepisach
rozporządzenia.” (KIO/UZP 1878/10; KIO 2710/10).
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie
postanowienia rozdz. V pkt. 2 SIWZ Zamawiający żąda, aby wykonawca, na potwierdzenie,
że nie podlega wykluczeniu z postępowania przedłożył: „Aktualny odpis z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej
niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób
fizycznych, oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.“
W aktualnym brzmieniu rozporządzenia zamawiający żąda, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ww. ustawy m.in. aktualnego odpisu z
właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto, zamawiający wbrew przepisom art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na poświadczenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podst. art. 24 ust. 1 ustawy nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający, nie wskazał również wśród dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć na potwierdzenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy albo
informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ nie zawiera także informacji, o dowodach, które
wykonawcy zobowiązani są przedłożyć na potwierdzenie, że wskazane w wykazie usług
zamówienia zrealizowane zostały należycie. Niezależnie od powyższego, także opis
dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej nie uwzględniają zmian w przepisach prawa powszechnie
obowiązującego.
śądanie:
Odwołujący wnosił o zmianę rozdz. V pkt 2 oraz zakresie postanowień dotyczących
wykonawców zagranicznych rozdz. V pkt 5 i 8 SIWZ postanowienia SIWZ w następującym
brzmieniu:
„Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
„Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8, 10 i 11 ustawy Pzp mają miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu
do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt.
5-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, z tym, że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa:
1)
w par. 3 ust. 1 pkt 2-4 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów (...) składa dokument lub dokumenty w oryginale
lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, wystawione w kraju, w
którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
- nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
- nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
- nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
2)
w par. 3 ust. 1 pkt 5 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów (...) - składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania, osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się wskazanych wyżej dokumentów, zastępuje się je
dokumentem, wystawionym w terminie odpowiednio do terminów określonych powyżej,
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem" oraz dodanie w rozdz. V SIWZ postanowień:
„Aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert ";
„listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej,” a także
dodanie w rozdz. V pkt 10 postanowienia, że:
„ Dowodami, o których mowa powyżej, są:
-
poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
-
oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w
wykazie, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2 zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej. Wykonawca w miejsce
poświadczeń, o których mowa powyżej może przedłożyć dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług dokumenty, o których mowa w par. 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).”
Odwołujący wnosił również o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w celu zawarcia w nim
informacji o przedmiotowym warunku udziału.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2013 r. do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 25 marca 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której:
1)
uwzględnił w części zarzuty odwołania;
2)
wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części; ponadto,
3)
wnosił o zasądzenie na rzecz zamawiającemu od odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający odnosząc się do zarzutów
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5, art. 26 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10
i 11 oraz 24 ust. 2 pkt 4 i 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podał że:
A. część zarzutów dotyczących niezgodności postanowień specyfikacji z treścią
znowelizowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 oraz nowego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest
zasadna i w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. Z uwagi na powyższe zamawiający
dokonuje zmiany:
1. rozdziału V pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniem
odwołującego w ten sposób, że w miejsce słów:
„2. Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a w stosunku do osób fizycznych, oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy"
wpisuje się słowa:
„2. Aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.”
2.
rozdziału V pkt 5 w ten sposób, że usuwa się słowa: „Jeżeli, w przypadku Wykonawcy
mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6
(sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym że w przypadku gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób."
3.
rozdziału V pkt 8 w ten sposób, że w miejsce słów: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w pkt 2 - 4, i 6, składa odpowiedni dokument lub dokumenty, wystawione
zgodnie z prawem kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że:
a)
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b)
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c)
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Dokumenty, o których mowa w lit. a) i c) winny być wystawione nie wcześniej niż 6 (sześć)
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, natomiast dokument, o którym mowa w lit.
b) winien być wystawiony nie wcześniej niż 3 (trzy) miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
8.1. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt. 5, składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
8.2. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt. 8 lub 8.1.,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania"
wpisuje się:
„Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów:
1) o których mowa w:
a)
pkt 2-4 i 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
-
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
- nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
-
nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
b)
pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się wskazanych wyżej dokumentów, zastępuje się je
dokumentem, wystawionym w terminie odpowiednio do terminów określonych powyżej,
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem.
4.
rozdziału V w ten sposób, że po punkcie 6 dodaje się punkt 6a o treści:
„Lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że wykonawca nie należy do
grupy kapitałowej.”
5.
rozdziału V w ten sposób, że w punkcie 10 po słowach: „są wykonywane należycie"
dodaje się słowa: „Dowodami, o których mowa powyżej są:
- poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
- oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie
zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa powyżej. Wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej,
może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, określone w § 1
ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)".
B. Zamawiający uznaje również w części zarzut opisany w punkcie I odwołania i w tym
zakresie dokonuje zmiany w treści punktu IV ppkt 5.1 SIWZ. w ten sposób, że w miejsce
słów: „5.1 Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj.: Wykonawca winien posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z
przedmiotem zamówienia," wpisuje się:
„5.1 Wykonawca winien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, tj.: Wykonawca winien posiadać ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 300.000 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) lub
równowartość tej kwoty, według średniego kursu NBP z dnia zamieszczenia ogłoszenia o
wszczęciu postępowania. Wykonawca winien wykazać się posiadaniem opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W powyższym zakresie zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zmiany ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Dowód: - zmiana treści SIWZ z dnia 25 marca 2013 r.
Zamawiający stoi na stanowisku, że ubezpieczenie OC na kwotę 300.000 zł tj.
szacowaną wartość usług za jeden miesiąc realizacji zamówienia, jest wystarczające dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-
finansowej, zaś wprowadzenie wartości wskazanej przez odwołującego tj. 800 tyś.
stanowiłoby wymóg nieadekwatny i prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji.
II. Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania w pozostałym zakresie są bezpodstawne.
A. Główny zarzut odwołania, koncentrujący się na wymaganym przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zmierza w dwóch kierunkach:
a)
obniżenia wartości zamówienia z 600.000 zł do 500.000 zł;
b)
zastąpieniu wymogu posiadania doświadczenia w zakresie usługi „utrzymania w
czystości taboru i opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem" wymogiem
„kompleksowego utrzymania w czystości taboru pasażerskiego".
Ad. a)
Zamawiający podnosił, że brak jest uzasadnienia dla obniżenia wymaganej wartości
wykonanych usług w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia z 600.000 zł do 500.000 zł. Należy mieć na uwadze, że do zamawiającego
należy ustalenie jaki poziom doświadczenia uzna za wystarczający dla zapewnienia
należytego wykonania umowy. Ogólną dyrektywę limitującą stanowi treść art. 22 ust. 4
ustawy Pzp, który wymaga, aby stawiane przez zamawiającego wymogi pozostawały w
związku z przedmiotem zamówienia oraz były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisywać sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przedmiotu i zakresu danego
zamówienia. Natomiast wymóg zachowania proporcjonalności opisu w stosunku do
przedmiotu zamówienia oznacza zakaz formułowania przez zamawiającego kryteriów
nieproporcjonalnych do oceny możliwości należytej realizacji zamówienia w okolicznościach
danego postępowania. Opis warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego złożoności, zakresu wymaganych wiadomości,
pożądanych umiejętności specjalnych, czy też rozmiaru udzielanego zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że omawiany warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia, gdyż obejmuje wykonanie
usługi podobnej rodzajowo do przedmiotu zamówienia tj. zawierającej najistotniejsze i
najtrudniejsze technicznie czynności: czyszczenie i opróżnianie zbiorników WC z obiegiem
zamkniętym.
W odniesieniu do wymaganej przez zamawiających wartości wykonanych usług w
ramach doświadczenia przyjmuje się, że warunek proporcjonalności nie jest zachowany,
jeżeli wymagany próg wartości przekracza szacowaną wartość zamówienia. Szacunkowa
wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu wynosi 2.800.000 zł netto, zatem wymóg
zamawiającego posiadania doświadczenia na poziomie 600.000 zł w żaden sposób nie
może zostać uznany za nieproporcjonalny i ograniczający w sposób nieuzasadniony
konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Wymóg wartościowy
dotyczący wykonanych usług ustalony przez zamawiającego na poziomie wyższym od
wartości usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia, świadczonej ostatnio na rzecz tego
zamawiającego, należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
ograniczający w sposób nieuzasadniony dostęp wykonawców do zamówienia". Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r. KIO 201/12.
Ad. b)
Analiza proponowanej przez odwołującego zmiany prowadzi do wniosku, że
wykonawca zmierza do usunięcia wymogu posiadania doświadczenia w zakresie
opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem czyli tzw. odfekalniania. W zamian
proponuje „kompleksowe utrzymanie czystości" bez wskazania, jakie szczegółowe czynności
wchodzą w skład usługi.
Zamawiający podnosił, że czynności związane z opróżnianiem zbiorników WC z
zamkniętym obiegiem stanowią bardzo istotny element zamówienia, co wpłynęło na
zamieszczenie w nazwie zamówienia wskazania usługi opróżniania zbiorników. Co więcej,
jest to część zamówienia, która wymaga dysponowania specjalistycznym sprzętem oraz
wiedzy know-how. Do wykonania czynności odfekalniania zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem potrzebne jest specjalistyczne urządzenie składające się trzech podstawowych
części tj. z pompy ssącej i zbiornika na nieczystości oraz węża z przyłączem
przystosowanym do podłączenia do zbiornika zamontowanego na pojeździe. Ponadto raz w
tygodniu należy wykonać czynność płukania zbiornika polegającą na wyciągnięciu
nieczystości, wtłoczeniu pod ciśnieniem ok 0,3 bara wody do zbiornika i ponownego jego
opróżnienia, a raz w miesiącu czyszczenie z wykorzystaniem środków chemicznych
zapobiegających tworzeniu się osadów (§ 4 pkt IV.4 załącznika nr 2 do SIWZ Szczegółowe
wymagania utrzymania w czystości taboru eksploatowanego przez Koleje Śląskie).
Konieczne jest zatem również posiadanie wiedzy w zakresie wyboru i dozowania środków
chemicznych tzw. „bakterii", które mają być użyte do należytego wykonania umowy.
Prawidłowe wykonanie usługi w zakresie opróżniania i czyszczenia zbiorników WC ma dla
zamawiającego istotne znaczenie. Prawidłowe użycie środków chemicznych powoduje
szybsze rozkładanie się zanieczyszczeń, niweluje nieprzyjemne zapachy i eliminuje
zapychania nieczystościami rurek w WC. Zamawiający stoi na stanowisku, iż wymóg
posiadania doświadczenia w tym zakresie nie stanowi niedozwolonego ograniczenia
konkurencji. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że na rynku istnieje wiele podmiotów,
zajmujących się czyszczeniem taboru (np. autobusów, tramwajów, samochodów), jednakże
doświadczenie jedynie w zakresie samego czyszczenia nie daję wystarczającej rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Co więcej, również doświadczenie w zakresie
czyszczenia toalet kolejowych ”starego" typu, bez zamkniętego obiegu, nie jest
wystarczające dla spełnienia wymogów zamawiającego. Toalety z zamkniętym obiegiem są
bowiem konstrukcją na tyle specyficzną i specjalistyczną, że doświadczenia w zakresie ich
obsługi nie da się zastąpić żadną inną praktyką.
Wskazywane przez odwołującego doświadczenie w „kompleksowym"
utrzymaniu czystości taboru nie zapewnia wystarczającego poziomu wiedzy i praktycznych
umiejętności w odniesieniu do tego specjalistycznego odcinka zadań, jakim jest opróżnianie
toalet z zamkniętym obiegiem.
Zamawiający podnosił, że nie wymaga od wykonawców wykazania się
doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Wymaga jedynie, aby wykonawca
posiadał praktykę w zakresie najistotniejszych czynności wchodzących w skład zamówienia
tj. czyszczenia taboru oraz opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem.
Zamawiający zwracał uwagę, że zakres zadania obejmuje również inne czynności:
czyszczenie graffiti, napełnianie zbiorników wodą, mycie okien. W odniesieniu do tych
czynności, jako nie mających decydującego znaczenia, zamawiający nie wymagał wykazania
się doświadczeniem. Ponadto przedmiotem zamówienia mają być usługi wykonywane w
odniesieniu do elektrycznych zespołów trakcyjnych, wagonów osobowych, autobusów
szynowych i lokomotyw elektrycznych. Również w tym zakresie zamawiający nie precyzował
pojazdów, których dotyczyć ma wymagane od wykonawców doświadczenie, nie wskazał
nawet, iż doświadczenie musi obejmować branżę kolejową, pozostawiając tutaj swobodę
wykonawcom.
Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem
zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do
zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób.
Regulacje ustawy wskazują na przyjęcie całkowicie odmiennego założenia, tj.
realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich
możliwości należytego wykonania umowy. Słusznie zauważył bowiem Sąd Okręgowy w
Gdańsku w wyroku z dnia 6 maja 2009 r., XII Ga 143/09, niepubl.: "Przepisy ustawy Pzp nie
nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych
przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim
doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi
danego zamówienia". "Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
B. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, co
wynika z treści ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z treścią art. 133 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do zamówień sektorowych nie stosuje się art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11
ustawy Pzp. Oznacza to, że zarzut odwołania w zakresie zaniechania żądania przez
zamawiającego od wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pakt 10 i 11 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż w
zamówieniach sektorowych wymogu tego nie stosuje się.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu wraz ze
zmianami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto, Izba rozważyła stanowiska
stron przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, a nieuwzględnionych
przez zamawiającego stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje: „Świadczenie usługi utrzymania w czystości taboru oraz
opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem”
Rozdział III pkt 2 SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do
SIWZ.
Szczegółowe wymagania utrzymania czystości poszczególnych typów taboru zawiera
załącznik nr 2 do SIWZ.
Szczegółowy sposób realizacji usługi określa załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy.
Rozdział IV. SIWZ Warunki udziału w postępowaniu.
Punkt 6. Doświadczenie i wiedza wykonawcy.
Ppunkt 6.1. Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (okresowych lub ciągłych) należytym
wykonywaniem co najmniej 1 usługi o zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia
polegającym na utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem, trwającej nie krócej niż 6 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł. Wzór
wykazu doświadczenia stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.
Rozdział V. SIWZ. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawca zobowiązany był złożyć:
Punkt 10. Wykaz wykonanych lub wykonywanych przez wykonawcę zamówień, zgodny z
treścią załącznika nr 5 do SIWZ. Treść oświadczenia musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w punkcie IV.6.1. Do wykazu winny być załączone dokumenty
potwierdzające, że zamówienia w nim wymienione zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 17.04.2013 r.
Rozdział IX kryterium wyboru ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zał. nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 1.4 oraz 1.5 specyfikuje czynności, w tym przewiduje opróżnianie zbiorników WC,
płukanie i czyszczenie zbiorników WC.
Punkt 2.14.1. określa miejscowości, w których znajdują się punkty czyszczenia, w tym
opróżniania zbiorników WC.
Punkt 2.15 zawiera odesłanie do szczegółowych wymagań, rodzaju i częstotliwości
wykonywania usług, zgodnie z ustalonym harmonogramem.
Punkt 4. Pozostałe uwagi.
Punkt 4.6 zamawiający wymaga od wykonawcy składowania nieczystości usuwanych z
taboru kolejowego we własnych pojemnikach w miejscach wyznaczonych przez
zamawiającego. Wywóz nieczystości stałych i płynnych z czyszczonego taboru należy do
wykonawcy usługi bez pobierania dodatkowego wynagrodzenia.
Załącznik nr 2 do SIWZ zawiera szczegółowe wymagania utrzymania w czystości taboru
eksploatowanego przez zamawiającego.
Par. 1. Punkt 5 przewiduje opróżnianie zbiorników na fekalia w pojazdach wyposażonych w
toalety z zamkniętym obiegiem
Par. 2 punkt 6. Opróżnianie zbiorników na fekalia w pojazdach wyposażonych w toalety z
zamkniętym obiegiem powinno odbywać się wraz z wykonywanymi czynnościami
czyszczenia okresowymi i codziennymi.
W par. 3 punkt II.2.2 zamawiający wyspecyfikował czynności w odniesieniu do przedziałów
WC, w tym nawet codzienne opróżnianie zbiorników z zamkniętym obiegiem – w zależności
od potrzeb.
Załączniki stanowiące szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią integralną część
wzoru umowy.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowi wzór wykazu wykonanych lub wykonywanych zamówień w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie.
W wykazie wykonawca zobowiązany jest podać zakres zamówienia, (opis przedmiotu)
zgodnie z pkt IV.6.1 SIWZ, nazwę odbiorcy i adres, termin realizacji, wartość brutto
zamówienia.
W związku z uwzględnionymi zarzutami odwołania zamawiający w dniu 25 marca 2013 r.
dokonał zmian SIWZ oraz zmian ogłoszenia o zamówieniu nr 2013/S 060-098394.
Szacunkowa wartość zamówienia za wyznaczony okres trwania umowy od 1 maja 2013 r. do
31 grudnia 2013 r. wynosi bez podatku VAT: 2 800 000,00 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro dowodził, że kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ naruszają wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i
innych przepisów, a interes odwołującego może doznać uszczerbku, albowiem pomimo
posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
zamówienia, jako wykonawca tego rodzaju usług, mógłby zostać pozbawiony możliwości
udziału w postępowaniu, i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w
konsekwencji mógłby ponieść określoną szkodę z tym związaną.
W sytuacji uwzględnienia części zarzutów odwołania przez zamawiającego, Izba
ograniczyła postępowanie dowodowe oraz ocenę do zarzutów podtrzymanych przez
odwołującego na rozprawie, sprowadzających się w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia
wykonawcy - do kwestionowania wymogów wykazywania się realizacją usługi:
- utrzymywania czystości taboru, w tym z obiegiem zamkniętym WC,
- wymagania doświadczenia w okresie 6 miesięcy z ostatnich trzech lat,
- wymagania aby wartość tych usług (referencyjnych) była na poziomie nie mniejszym niż
600 000,00 zł.
Z uwagi na wszczęcie przedmiotowego postępowania w dacie 9 marca 2013 r. do
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub
usługi (Dz. U. poz. 1271), która weszła w życie z dniem 20 lutego 2013 r. oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U. poz. 231).
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, między innymi w odniesieniu do posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z ust. 4 art. 22 ustawy Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 winien być
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Zgodnie natomiast z ust. 5 przywołanej normy – warunki, o których mowa w ust. 1
oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia mają na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią (….) usługi, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Art. 25 upoważnia zamawiającego do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które zamawiający ma obowiązek wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Ust. 2 art. 25 ustawy Pzp zawiera zakres delegacji
ustawowej dla rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Z mocy art. 26 ust. 2a wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania (…) ofert spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) - w § 1 ust. 1 punkt 3 upoważnia do
żądania wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, do którego należy załączyć dowody,
czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowody te wskazuje ust. 2 § 1,
mówiący, że dowodami mogą być poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy, gdy z
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Ponadto zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w postępowaniach wszczynanych w okresie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie aktualnie obowiązującego rozporządzenia, wykonawca
może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie (…) usług, w oparciu o
unormowania uchylonego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) z dnia 30
grudnia 2009 r.
Z przytaczanych postanowień ustawy Pzp wynika, że katalog dokumentów które mają
być składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma już
charakteru zamkniętego, lecz nadal zamawiający może żądać jedynie takich dokumentów
jakie podał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu podtrzymanego przez odwołującego, że
wymaganie w zakresie wiedzy i doświadczenia jest tożsame z przedmiotem zamówienia,
przez to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma posiadać doświadczenie
w zakresie utrzymywania czystości taboru, w tym opróżniania zbiorników WC z zamkniętym
obiegiem w odniesieniu do zamawianej usługi - kompleksowego utrzymania czystości
eksploatowanego przez zamawiającego taboru - Izba zarzut ten uznała za bezpodstawny.
Z przywoływanych wyżej regulacji ustawy wynika, że wiedza i doświadczenie
wykonawcy mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem
zamówienia - w kontekście osiągnięcia celów należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia. Nie podlega dyskusji, że kwestionowany wymóg jest związany z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, opróżnianie zbiorników toalet z obiegiem zamkniętym (taboru)
stanowi, wbrew twierdzeniom odwołującego - znaczący element przedmiotu zamówienia,
wymagający przy tym posiadania odrębnych umiejętności, specjalistycznego sprzętu do
opróżniania zbiorników pojazdu i przewozu nieczystości.
Wykonywanie w tym zakresie usługi z zakładaną częstotliwością – w zasadzie
codzienną na obszarze rozproszonym – w wyznaczonych punktach obsługi pojazdów - jawi
się jako bardziej złożone zadanie niż samo sprzątanie wagonów. Wiąże się z utrzymaniem
odpowiedniego stanu sanitarnego przedziałów WC oraz instalacji, okresowego płukania tej
instalacji, zapobieganiu osadom, przeprowadzania dezynfekcji odpowiednimi środkami oraz
używania specjalistycznych pojazdów asenizacyjnych, zapewnienia odbioru nieczystości
płynnych i przewiezienia ich do wyznaczonych miejsc odbioru.
Jakość zaspokajania potrzeb społecznych – kolejowych przewozów pasażerskich w
znacznym stopniu jest postrzegana przez podróżujących poprzez pryzmat utrzymania
czystości w pociągach, w tym w szczególności toalet. Wymaganie zatem przez
zamawiającego specyficznej dla tego elementu zamówienia wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie wynika, w ocenie Izby, z
uwarunkowań działalności zamawiającego.
W powyższych okolicznościach Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, że
omawiany warunek udziału w postępowaniu nie pozostaje proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, gdyż utrzymanie toalet z obiegiem zamkniętym stanowi element marginalny
zlecanej usługi.
Nawet poprzestając na żądaniu odwołującego, określenia warunku, że wykonawca
ubiegający się o to zamówienie winien legitymować się doświadczeniem w świadczeniu
kompleksowego utrzymania czystości pasażerskiego taboru szynowego, oznaczało by to, że
doświadczenie obejmuje jednocześnie utrzymanie czystości toalet także takich, jakimi
dysponuje w eksploatowanych pojazdach zamawiający, to jest z obiegiem zamkniętym.
Biorąc pod uwagę dosłowne brzmienie warunku rozdziału IV. punkt 6.1 SIWZ –
wymagającego wykazania się należytym wykonaniem jednej usługi polegającej na
utrzymaniu w czystości taboru i opróżnianiu zbiorników WC z zamkniętym obiegiem – mimo
odesłania do zakresu usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia - uprawniona jest
interpretacja, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, będzie mógł
legitymować się doświadczeniem przy utrzymaniu w czystości floty autobusowej, czy statków
powietrznych wyposażonych w WC z zamkniętym obiegiem. Znamienne jest bowiem
podobieństwo wykonywanych w tym zakresie czynności. Interpretację powyższą potwierdził
pełnomocnik zamawiającego do protokołu rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie. Wbrew
zatem twierdzeniom odwołującego, poprzez omawiany warunek – dostęp do realizacji
zamówienia – nie jest ograniczony jedynie do nielicznych podmiotów – świadczących
dotychczas usługi utrzymania czystości taboru kolejowego.
Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis - powinien być adekwatny do
osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Za takiego wykonawcę w warunkach niniejszego postępowania,
zdaniem Izby - należy uznać tego, który ma wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
opróżniania zbiorników WC pojazdów z zamkniętym obiegiem tej instalacji. Mimo, że istnieje
ograniczony krąg wykonawców świadczących tego typu usługi bezpośrednio dla
zamawiającego i innych przewoźników kolejowych – to wymóg ten jest podyktowany
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zatem znajduje normatywne umocowania i jako
taki nie narusza zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji –
nakazujących dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, których
wiedza i doświadczenie stanowi gwarancję podołania zamówieniu w sposób należyty.
Warunek pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia, gdyż obejmuje wykonanie
zakresu usługi zawierającej najistotniejsze i najtrudniejsze technicznie czynności:
czyszczenie i opróżnianie zbiorników WC z obiegiem zamkniętym. Izba uwzględniła
argumentację zamawiającego, że toalety z zamkniętym obiegiem w pojazdach - są
konstrukcją na tyle specjalistyczną, że doświadczenia w zakresie ich obsługi nie da się
zastąpić żadną inną praktyką w „kompleksowym" utrzymaniu czystości taboru np. z
przedziałem WC z obiegiem otwartym, gdyż nie zapewnia to wystarczającego poziomu
wiedzy i praktycznych umiejętności w odniesieniu do tego specyficznego odcinka zadań,
jakim jest opróżnianie toalet z zamkniętym obiegiem. Taki sposób wyartykułowania warunku
wiedzy i doświadczenia umożliwia zarazem zamawiającemu weryfikację wykonawcy w
odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji i efektywności.
Kwestionowane przez odwołującego wymaganie pozostaje zatem proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wykonawca który nie miałby, wiedzy i
doświadczenia, rozbudowanego potencjału technicznego – nie byłby w stanie należycie
spełniać tak zdefiniowanej usługi – opróżniania nawet codziennego zbiorników WC w
pojazdach eksploatowanych przez zamawiającego w wyznaczonych miejscowościach na
terenie całej aglomeracji - w punktach obsługi taboru. Kwestionowany warunek nie narusza
zatem postanowień art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ma na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie utrudnianie dostępu do zamówienia.
Przywoływane przez odwołującego orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 2600/11 odnosi
się do odmiennego stanu faktycznego.
Izba nie uwzględniła również zarzutu odwołującego, iż nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia wymaganie, aby wartość podawanej usługi referencyjnej wynosiła
nie mniej niż 600.000,00 zł. Odwołujący postulował aby kwota ta została obniżona do
500.000,00 zł,- która z niewiadomych względów - bardziej odwołującemu odpowiadała.
Należało zauważyć, iż całkowita szacunkowa wartość zamówienia podana w ogłoszeniu o
zamówieniu w odniesieniu do 8 miesięcy realizacji umowy - wynosi 2.800.000,00 zł netto. W
tych warunkach trudno było doszukać się jakichkolwiek dysproporcji na niekorzyść
wykonawcy - pomiędzy wartością usługi referencyjnej, która ma zostać wykazana, a
wartością szacunkową przedmiotowego zamówienia - potwierdzającą nadmierność
omawianego warunku, ograniczającą dostęp do zamówienia, dla podmiotów zdolnych do
jego realizacji.
Okres realizacji zamówienia przewidziany został od 1 maja 2013 r. do grudnia 2013r.,
a więc wynosi 8 miesięcy. W tym zakresie Izba przychyliła się do argumentacji
odwołującego, że wymaganie należytego świadczenia usługi referencyjnej przez okres nie
krótszy niż 6 miesięcy - w proporcji do wskazanego okresu trwania umowy - jest
wygórowane, gdyż jest to usługa o charakterze powtarzalnym. Wykonawca bowiem, który
zgromadził środki techniczne, zbudował ramy i struktury organizacyjne świadczenia takiej
usługi w okresie 4 miesięcy i wykonywał ją z pozytywnym skutkiem - może powoływać się na
nabycie dostatecznej wiedzy i ugruntowanego doświadczenia – potrzebnego do
wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Wbrew stanowisku zamawiającego, o naruszeniu zasady proporcjonalności
statuowanej art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, nie tylko można mówić wówczas, gdy warunek
sprowadzałby się do wymagania tożsamego okresu świadczenia usługi referencyjnej jako
okresu, na który zostanie zawarta umowa z wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Za
proporcjonalny czas zdobywania wymaganej wiedzy i doświadczenia – należy uznać tak
długotrwały, aby wykonawca mógł z gwarancją dla prawidłowego wykonania zamówienia
publicznego – podjąć się bieżącego świadczenia tych powtarzalnych czynności. Za
pozbawione znaczenia Izba uznała, że odwołujący sformułował swoje żądanie w sposób
alternatywny – dopuszczając co najmniej jedną usługę trwającą nie krócej niż 4 miesiące,
polegającą na utrzymaniu w czystości „pasażerskiego taboru szynowego” w odróżnieniu do
usługi trwającej nie krócej niż 6 miesięcy, polegającej na utrzymaniu w czystości „taboru
pasażerskiego”.
Izba ocenia zasadność odwołania na moment jego wniesienia, przy orzekaniu biorąc
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - jak stanowi art. 191 ust.
2 ustawy Pzp. Nie można było pominąć, że zamawiający w toku postępowania uwzględnił
część zarzutów odwołania uznając je za zasadnie zgłoszone, dokonał jednocześnie
modyfikacji SIWZ i zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Procedura rozpatrywania odwołań nie przewiduje uwzględnienia odwołania w części i
oddalenia w pozostałej części zarzutów odwołania. Uwzględnienie chociażby jednego z wielu
podniesionych zarzutów skutkuje uwzględnieniem odwołania i nakazaniem zamawiającemu
stosownych czynności.
Koszty postępowania, w oparciu o postanowienia art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
ponoszone są stosownie do wyniku sporu.
Zarzuty odwołującego częściowo były zasadne w zakresie pominięcia nowych
uregulowań, które weszły w życie z dniem 20 lutego 2013 r., i w odniesieniu do których
zamawiający poprawił wadliwe postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia.
W odniesieniu do zarzutów podtrzymanych przez odwołującego na rozprawie – Izba
uwzględniła jedynie zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odnoszący się do
nieproporcjonalnego wymogu – okresu trwania usługi referencyjnej i również z tego względu
uwzględniła odwołanie. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć wpływ na
wynik postępowania, bowiem uznane za nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego,
mogłoby w jakimś stopniu ograniczyć ilość wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zdolnych do jego prawidłowej realizacji.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła podtrzymane zarzuty odwołania, gdyż
naruszenie wskazanych przepisów:
1) art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
2) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnienia,
- nie zostało wykazane.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie łącznej 16 800,00 zł. na podstawie złożonego
rachunku - uznając że w związku z uwzględnieniem znacznej części zarzutów odwołania
nakład pracy pełnomocnika nie przekracza wartości połowy maksymalnego dopuszczalnego
wynagrodzenia - stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
