rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 654/13
KIO 654/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL
AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul.
Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL
AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul.
Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 654/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Budowę Zachodniej Obwodnicy miasta Poznania w ciągu drogi krajowej nr Sil na odcinku
Złotkowo - autostrada A2 i w ciągu drogi krajowej nr S5 w rejonie węzła „Głuchowo"
autostrady A2 ETAP Ilb – S11 od węzła „Rokietnica" - km 7+740,00 do węzła „Swadzim" -
km 13+068,00". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 07/11/2012 pod numerem:
2012/S 214-353650.
Odwołujący: Konsorcjum firm:1) BUDIMEX S.A. w Warszawie (lider konsorcjum) i Ferrovial
Agroman S.A., w Madrycie wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w
postępowaniu polegające na:
- wyborze oferty złożonej przez SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej,
- zaniechaniu ustalenia, czy oferta Wykonawcy - SKANSKA S.A. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego w toku przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
- art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy - SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, do złożenia wyjaśnień
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym, że cena ta
nie jest ceną rażąco niską, co jednocześnie narusza art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. z
siedzibą w Warszawie, jako najkorzystniejszej,
- wezwania SKANSKA S.A. w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
Odwołujący wskazał, że zaoferował drugą w kolejności ofertę
Pismem doręczonym 11 marca 2013r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez Wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwaną dalej „Wykonawcą").
Zamawiający wskazał, iż oferta Wykonawcy wybrana została „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 12.1. Tomu I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (IDW). Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 100
obliczoną zgodnie ze wzorami opisanymi w pkt 12.1.1. i 12.1.2. IDW tj. 90 punktów w
kryterium „Cena" oraz 10 punktów w kryterium termin wykonania."
W pkt. 12.1. SIWZ określono, że „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający stosować będzie następujące kryteria:
A)
cena (C) - 90%,
B)
termin wykonania (T) - 10%
Natomiast w pkt. 12.12. zd.3 SIWZ Zamawiający określił, że „Suma punktów przyznanych
danej ofercie w kryterium cena i kryterium termin będzie stanowiła o
wyborze
Wykonawcy. Ten z Wykonawców, którego oferta uzyska największą ilość punktów zostanie
wybrany do realizacji zamówienia."
Na sfinansowanie powyższej części Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 145 850
365,44 zł (brutto). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 16 wykonawców. Cena
oferty złożonej przez SKANSKA S.A. wynosiła 107 883 140.48 zł (brutto). Ceny kolejnych
ofert były wyższe i wynosiły odpowiednio:
1)
Odwołującego: 122 972 137,99 zł, co stanowiło 113,99% ceny oferty SKANSKA S.A.
2)
STRABAG Sp. z o.o.: 128 813 829,73 zł, co stanowiło 119,40% ceny oferty
SKANSKA S.A.,
3)
BERGER BAU POLSKA Sp. z o. o., BERGER BAU GmbH, Aussere Spitalhofstrasse;
Passau: 129 761 116,84 zł, co stanowiło 120,28% ceny oferty SKANSKA S.A.,
4)
COLAS Polska Sp. z o.o. Palędzie Inźinierskie stavby, a.s. Kośice, Priemyselna: 130
828 358,73 zł, co stanowiło 121,27% ceny oferty SKANSKA S.A.,
5)
RUBAU Polska Sp. z o.o. Kraków ERBUD S.A. Warszawa CONSTRUCCIONES
RUBAU S.A., Hiszpania: 132 782 493,22 zł, co stanowiło 123,08% ceny oferty SKANSKA.,
6)
Mota-Engil Central Europę S.A.: 134 953 113,36 zł, co stanowiło 125,09% ceny oferty
SKANSKA S.A..
Średnio oferty złożone w niniejszym postępowaniu względem oferty SKANSKA S.A. były
wyższe o 37 761 617,40 zł, czyli o 29,54 %.
Oferta złożona przez Wykonawcę odbiegała od kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć
Zamawiający na realizację zadania o 45 850 365,44 zł. Była ona niższa od kolejnej oferty o
16 145 227,3 zł, zaś od średniej cen ofert o 29 878 476,92 zł.
Mimo różnic pomiędzy ceną ofert Wykonawcy a wartością zamówienia oraz cenami
pozostałych ofert, Zamawiający zaniechał wezwania SKANSKA S.A., w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, do złożenia wyjaśnień. Mówiąc o cenach rynkowych, należy więc mieć na uwadze
przede wszystkim to, jak kształtują się ceny w danym postępowaniu. Skoro zaś w niniejszym
postępowaniu rozbieżność pomiędzy ceną Wykonawcy, a ceną Odwołującego oraz średnią
cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu były istotne, Zamawiający winien zmierzać
do wyjaśnienia tej rozbieżności.
2)
Obawa niedoszacowania kosztów wykonania przez Wykonawcę prac polegających
na wymianie gruntów nienośnych.
Wątpliwość Zamawiającego, czy mamy do czynienia z ceną realną, za którą możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, powinien wzbudzić sposób
wycenienia przez Wykonawcę kosztów prac związanych z wymianą gruntów nienośnych.
W pkt 8.1. SIWZ Zamawiający określił, że „cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru odrębnie na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia ceny oferty są
Przedmiary robót zmieszczone w Tomie V SIWZ."
Zgodnie z pkt 8.4. zd. 1 SIWZ „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w
kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót."
Natomiast w pkt 8.6. SIWZ określono, iż „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach robót."
Określone przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za prace związane
z wymianą gruntów nośnych jednoznacznie ukazują, że te pozycje kosztorysu są
niedoszacowane, a co za tym idzie określona na ich podstawie cena ofertowa jest rażąco
niska. Wykonawca w części B-l „Roboty Drogowe. Droga Sil", w poz. 36-39 kosztorysu,
wycenił określone tam prace polegające na wymianie gruntu na niewysadzinowy z
dogęszczeniem na głębokość: 1,10 m, 3,00 m, 3,10 m, 3,60 m, 5,40 m, na kwotę 5 zł/m2. Ta
cena jednostkowa została określona na nierealnym poziomie.
Wg wyliczenia odwołującego niedoszacowanie wynosi: 2 351 894,97.
Brak uwzględnienia przez Wykonawcę w poz. 36-39 rzeczywistych kosztów prac
polegających na wykopaniu, zutylizowaniu gruntu nienośnego i wbudowaniu w te miejsce
gruntu nośnego z jego zagęszczeniem wyjaśnia także, dlaczego wykonawca przyjął taką
samą, niską stawkę, bez względu na głębokość wykopu, wynoszącą odpowiednio 1,1, 3,0,
3,6 i 5,4 m. Nie uwzględnienie przez Wykonawcę w poz. 36-39 rzeczywistych kosztów prac
polegających na wymianie istniejącego na grunt z dogęszczeniem wyjaśnia także różnice
pomiędzy wyceną tych pozycji dokonaną przez innych wykonawców. Przykładowo w poz. 36
kosztorysu ofertowego, którą Wykonawca wycenił na poziomie 5 zł, Odwołujący wycenił na
poziomie: 35,21 zł, natomiast Strabag na poziomie 165,32 zł.
Reasumując, zgodnie z pkt. 8.6. SIWZ „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach robót."
W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe w poz. 36-39 kosztorysu ofertowego powinny
uwzględniać wycenę prac polegających na wymianie gruntu istniejącego na grunt
niewysadzinowy z dogęszczeniem na głębokość 1,1, 3,0, 3,6 i 5,4 m.
Brak uwzględnienia w wycenie tych pozycji rzeczywistych kosztów wykonania robót
powoduje, że nie tylko cena jednostkowa dla tych pozycji jest nierealna, ale i że charakter
taki można przypisać cenie ofertowej jako takiej. Zważyć bowiem należy, że w niniejszym
postępowaniu brak wyceny rzeczywistych kosztów wykonania wskazanych prac przez
Wykonawcę powoduje, że jego oferta jest zaniżona o co najmniej 2 351 894,97 zł. Tym
samym, nie tylko ceny jednostkowe w ofercie Wykonawcy są rażąco niskie, ale z uwagi na
konsekwencje przyjęcia tak niskich cen jednostkowych - nadto przy przyjęciu wynagrodzenia
kosztorysowego w tym postępowaniu - rażąco niska jest też cena całej oferty.
Reasumując powyższe przypomnieć należy, że celem postępowania jest realizacja danego
przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, co jednak nie oznacza, że celem
jest wyłonienie wykonawcy, który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia,
oferuje najniższą cenę. Zamawiający dokonując oceny, czy dana oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku przedmiotu zamówienia, powinien brać pod uwagę całokształt zaistniałych
okoliczności, w tym znanych zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny
innych złożonych ofert oraz wartość oszacowania. Dlatego też znacząca różnica oferty
Wykonawcy w odniesieniu średniej ceny pozostałych ofert, jak i ceny szacunkowej
określonej przez Zamawiającego, a także duża różnica, jaka zachodzi pomiędzy cena
składaną przez Wykonawcę, powinna wzbudzić wątpliwości, czy cena Wykonawcy pokryję
wydatki związane z realizacja zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza, gdy
poważne wątpliwości budzi także - wobec cen jednostkowych ofertowanych za wskazane
powyżej prace przez innych wykonawców, jak i przez sama firmę SKANSKA S.A.
-
rzetelność skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych przez Wykonawcę.
Na tej zasadzie, w ocenie odwołującego, konieczne staje się wszczęcie procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że na złożone zaproszenie skierowane
do 20 wykonawców otrzymał 16 ofert. Przedstawił zestawienie tych wykonawców z
zaoferowanymi przez nich cenami.
Odniósł się do różnic pomiędzy ceną wybranego wykonawcy a budżetem zamawiającego
oraz cenami pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał na różnice kwotowe i
procentowe. Stwierdził, że opracowując kosztorys inwestorski nie może kierować
najniższymi możliwymi cenami i kosztami, lecz przyjmuje wartości uśrednione
uwzględniające rozmaite aspekty projektu. W toku oceny ofert zamawiający porównując ceny
ofert uznał, że nie ma podstaw do uznania potencjalnie rażąco niskiej ceny żadnej z ofert, w
szczególności oferty wybranej. Wskazał również, że wg jego wiedzy jako inwestora
wcześniejszych etapów obwodnicy Poznania wybrany wykonawca może zaoferować bardziej
konkurencyjne warunki niż pozostali oferenci. Zamawiający zauważył, że wszystkie
dotychczas prowadzone duże realizacje drogowe na jego terenie (Oddział w Poznaniu)
zostały skosztorysowane przez wybranych wykonawców na poziomie ok. 57% do ok. 72%
kosztorysów inwestorskich i zostały należycie wykonane. W ocenie zamawiającego możliwa
jest prawidłowa realizacja przez Skanska S.A., która zaoferowała cenę na poziomie 74%
kosztorysu inwestorskiego.
Odnośnie zarzutu niedoszacowania przez wykonawcę kosztów prac polegających na
wymianie gruntów nienośnych zamawiający stwierdził, że odwołujący wybrał jedną pozornie
nisko wycenioną pozycję tj. wymianę gruntów wysadzi nowych i dokonał w tym zakresie
analizy kosztów. Zamawiający stwierdził, że istnieje wiele metod i sposobów
kosztorysowania oraz dochodzenia do wartości ostatecznych. Zauważył, że w odwołaniu
całkowicie pominięto kwestię wywozu wykopanych gruntów organicznych, która została
wyceniona przez Skanska S.A. na 63,60 zł/m3, a przez odwołującego na 0,01 zł/m3. Biorąc
pod uwagę ceny wymiany oraz wywozu uzyskuje się zupełnie inny obraz cenowy.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wyrwane z kontekstu pozycje kosztorysu nie
odzwierciedlają w pełni ich kosztów i nie świadczą o rażąco niskiej cenie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że biorąc pod uwagę ogólną tendencję dotyczącą inwestycji
o wartościach powyżej 5 mln zł realizowanych na przestrzeni ostatniego roku jego oferta nie
odbiega od ogólnego trendu dotyczącego kształtowania się cen ofert najkorzystniejszych,
który kształtował się na poziomie od 52% do 99% kosztorysów inwestorskich. Wskazał, że
również odwołujący niejednokrotnie wygrywał przetargi o wartości robót wycenionych
znacznie poniżej kwot kosztorysów inwestorskich. Na powyższe okoliczności przedstawił
stosowne zestawienia tabelaryczne. Wskazał, że w zakresie wymiany gruntów, której
wycenę kwestionował odwołujący, dokonał kalkulacji na kwoty wyższe niż poprzednio w
pozostałych dwóch części zachodniej obwodnicy Poznania, co ma oznaczać, że cena jest
realistyczna i wiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę stanowisk
stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, zważyła, co następuje.
Z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym
kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być
rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Niesporne jest, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu złożono 16 ofert, z
których 13 zawierało cenę poniżej wartości oszacowanej przez zamawiającego, w tym oferta
przystępującego (najtańsza) ma cenę na poziomie 74% oszacowania, odwołującego 84% i
kolejne od 89 do 98 % oszacowania zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania zamawiający dokonał własnej analizy cen złożonych ofert, jak również wziął
pod uwagę że wszystkie dotychczas prowadzone duże realizacje drogowe na jego terenie
zostały skosztorysowane przez wybranych wykonawców na poziomie ok. 57% do ok. 72%
kosztorysów inwestorskich i zostały należycie wykonane. W ocenie Izby dokonana ocena w
tym konkretnym postępowaniu, a także uwzględniająca rzeczywistą wiedzę zamawiającego
na rynku inwestycji drogowych daje zamawiającemu prawo do uznania, że możliwa jest
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia przez przystępującego, który zaoferował
cenę kwestionowaną w odwołaniu.
W rozpatrywanej sprawie odwołujący oparł zarzut na znanej relacji ceny oferty wybranej do
wartości zamówienia przedstawiając jednocześnie argumenty na poparcie tezy, że cena
kwestionowana jest zaniżona o 2.351.894,97 do wartości zamówienia, co wynika z
przeprowadzonej w odwołaniu symulacji rzeczywistej wartości robót ziemnych (wymiana
gruntów). Jakkolwiek zaniżenie ceny określonego elementu kosztorysowego jako argument
za twierdzeniem o rażąco niskiej cenie nie powinien być a limine negowany, niesporne jest,
że podstawą jest ocena ceny ofertowej jako całości. Izba biorąc pod uwagę znane aktualne
realia rynku prac o podobnym zakresie i rodzaju, a także wskazane ceny w niniejszym
postępowaniu uznaje, że ustalenia zamawiającego o wysokości ceny oferty wybranej jako
nieodbiegającej od stosowanych, są prawidłowe.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając, iż w świetle
ustalonych okoliczności nie zaszły przesłanki wszczynania procedury wyjaśniania przez
zamawiającego ceny oferty przystępującego w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, a tym samym odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 654/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Budowę Zachodniej Obwodnicy miasta Poznania w ciągu drogi krajowej nr Sil na odcinku
Złotkowo - autostrada A2 i w ciągu drogi krajowej nr S5 w rejonie węzła „Głuchowo"
autostrady A2 ETAP Ilb – S11 od węzła „Rokietnica" - km 7+740,00 do węzła „Swadzim" -
km 13+068,00". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 07/11/2012 pod numerem:
2012/S 214-353650.
Odwołujący: Konsorcjum firm:1) BUDIMEX S.A. w Warszawie (lider konsorcjum) i Ferrovial
Agroman S.A., w Madrycie wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w
postępowaniu polegające na:
- wyborze oferty złożonej przez SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej,
- zaniechaniu ustalenia, czy oferta Wykonawcy - SKANSKA S.A. zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego w toku przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
- art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy - SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, do złożenia wyjaśnień
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym, że cena ta
nie jest ceną rażąco niską, co jednocześnie narusza art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. z
siedzibą w Warszawie, jako najkorzystniejszej,
- wezwania SKANSKA S.A. w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
Odwołujący wskazał, że zaoferował drugą w kolejności ofertę
Pismem doręczonym 11 marca 2013r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez Wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwaną dalej „Wykonawcą").
Zamawiający wskazał, iż oferta Wykonawcy wybrana została „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 12.1. Tomu I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (IDW). Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 100
obliczoną zgodnie ze wzorami opisanymi w pkt 12.1.1. i 12.1.2. IDW tj. 90 punktów w
kryterium „Cena" oraz 10 punktów w kryterium termin wykonania."
W pkt. 12.1. SIWZ określono, że „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający stosować będzie następujące kryteria:
A)
cena (C) - 90%,
B)
termin wykonania (T) - 10%
Natomiast w pkt. 12.12. zd.3 SIWZ Zamawiający określił, że „Suma punktów przyznanych
danej ofercie w kryterium cena i kryterium termin będzie stanowiła o
wyborze
Wykonawcy. Ten z Wykonawców, którego oferta uzyska największą ilość punktów zostanie
wybrany do realizacji zamówienia."
Na sfinansowanie powyższej części Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 145 850
365,44 zł (brutto). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 16 wykonawców. Cena
oferty złożonej przez SKANSKA S.A. wynosiła 107 883 140.48 zł (brutto). Ceny kolejnych
ofert były wyższe i wynosiły odpowiednio:
1)
Odwołującego: 122 972 137,99 zł, co stanowiło 113,99% ceny oferty SKANSKA S.A.
2)
STRABAG Sp. z o.o.: 128 813 829,73 zł, co stanowiło 119,40% ceny oferty
SKANSKA S.A.,
3)
BERGER BAU POLSKA Sp. z o. o., BERGER BAU GmbH, Aussere Spitalhofstrasse;
Passau: 129 761 116,84 zł, co stanowiło 120,28% ceny oferty SKANSKA S.A.,
4)
COLAS Polska Sp. z o.o. Palędzie Inźinierskie stavby, a.s. Kośice, Priemyselna: 130
828 358,73 zł, co stanowiło 121,27% ceny oferty SKANSKA S.A.,
5)
RUBAU Polska Sp. z o.o. Kraków ERBUD S.A. Warszawa CONSTRUCCIONES
RUBAU S.A., Hiszpania: 132 782 493,22 zł, co stanowiło 123,08% ceny oferty SKANSKA.,
6)
Mota-Engil Central Europę S.A.: 134 953 113,36 zł, co stanowiło 125,09% ceny oferty
SKANSKA S.A..
Średnio oferty złożone w niniejszym postępowaniu względem oferty SKANSKA S.A. były
wyższe o 37 761 617,40 zł, czyli o 29,54 %.
Oferta złożona przez Wykonawcę odbiegała od kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć
Zamawiający na realizację zadania o 45 850 365,44 zł. Była ona niższa od kolejnej oferty o
16 145 227,3 zł, zaś od średniej cen ofert o 29 878 476,92 zł.
Mimo różnic pomiędzy ceną ofert Wykonawcy a wartością zamówienia oraz cenami
pozostałych ofert, Zamawiający zaniechał wezwania SKANSKA S.A., w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, do złożenia wyjaśnień. Mówiąc o cenach rynkowych, należy więc mieć na uwadze
przede wszystkim to, jak kształtują się ceny w danym postępowaniu. Skoro zaś w niniejszym
postępowaniu rozbieżność pomiędzy ceną Wykonawcy, a ceną Odwołującego oraz średnią
cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu były istotne, Zamawiający winien zmierzać
do wyjaśnienia tej rozbieżności.
2)
Obawa niedoszacowania kosztów wykonania przez Wykonawcę prac polegających
na wymianie gruntów nienośnych.
Wątpliwość Zamawiającego, czy mamy do czynienia z ceną realną, za którą możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, powinien wzbudzić sposób
wycenienia przez Wykonawcę kosztów prac związanych z wymianą gruntów nienośnych.
W pkt 8.1. SIWZ Zamawiający określił, że „cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru odrębnie na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia ceny oferty są
Przedmiary robót zmieszczone w Tomie V SIWZ."
Zgodnie z pkt 8.4. zd. 1 SIWZ „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w
kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót."
Natomiast w pkt 8.6. SIWZ określono, iż „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach robót."
Określone przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za prace związane
z wymianą gruntów nośnych jednoznacznie ukazują, że te pozycje kosztorysu są
niedoszacowane, a co za tym idzie określona na ich podstawie cena ofertowa jest rażąco
niska. Wykonawca w części B-l „Roboty Drogowe. Droga Sil", w poz. 36-39 kosztorysu,
wycenił określone tam prace polegające na wymianie gruntu na niewysadzinowy z
dogęszczeniem na głębokość: 1,10 m, 3,00 m, 3,10 m, 3,60 m, 5,40 m, na kwotę 5 zł/m2. Ta
cena jednostkowa została określona na nierealnym poziomie.
Wg wyliczenia odwołującego niedoszacowanie wynosi: 2 351 894,97.
Brak uwzględnienia przez Wykonawcę w poz. 36-39 rzeczywistych kosztów prac
polegających na wykopaniu, zutylizowaniu gruntu nienośnego i wbudowaniu w te miejsce
gruntu nośnego z jego zagęszczeniem wyjaśnia także, dlaczego wykonawca przyjął taką
samą, niską stawkę, bez względu na głębokość wykopu, wynoszącą odpowiednio 1,1, 3,0,
3,6 i 5,4 m. Nie uwzględnienie przez Wykonawcę w poz. 36-39 rzeczywistych kosztów prac
polegających na wymianie istniejącego na grunt z dogęszczeniem wyjaśnia także różnice
pomiędzy wyceną tych pozycji dokonaną przez innych wykonawców. Przykładowo w poz. 36
kosztorysu ofertowego, którą Wykonawca wycenił na poziomie 5 zł, Odwołujący wycenił na
poziomie: 35,21 zł, natomiast Strabag na poziomie 165,32 zł.
Reasumując, zgodnie z pkt. 8.6. SIWZ „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach II-V SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto
w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji
opisanych w Przedmiarach robót."
W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe w poz. 36-39 kosztorysu ofertowego powinny
uwzględniać wycenę prac polegających na wymianie gruntu istniejącego na grunt
niewysadzinowy z dogęszczeniem na głębokość 1,1, 3,0, 3,6 i 5,4 m.
Brak uwzględnienia w wycenie tych pozycji rzeczywistych kosztów wykonania robót
powoduje, że nie tylko cena jednostkowa dla tych pozycji jest nierealna, ale i że charakter
taki można przypisać cenie ofertowej jako takiej. Zważyć bowiem należy, że w niniejszym
postępowaniu brak wyceny rzeczywistych kosztów wykonania wskazanych prac przez
Wykonawcę powoduje, że jego oferta jest zaniżona o co najmniej 2 351 894,97 zł. Tym
samym, nie tylko ceny jednostkowe w ofercie Wykonawcy są rażąco niskie, ale z uwagi na
konsekwencje przyjęcia tak niskich cen jednostkowych - nadto przy przyjęciu wynagrodzenia
kosztorysowego w tym postępowaniu - rażąco niska jest też cena całej oferty.
Reasumując powyższe przypomnieć należy, że celem postępowania jest realizacja danego
przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, co jednak nie oznacza, że celem
jest wyłonienie wykonawcy, który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia,
oferuje najniższą cenę. Zamawiający dokonując oceny, czy dana oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku przedmiotu zamówienia, powinien brać pod uwagę całokształt zaistniałych
okoliczności, w tym znanych zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny
innych złożonych ofert oraz wartość oszacowania. Dlatego też znacząca różnica oferty
Wykonawcy w odniesieniu średniej ceny pozostałych ofert, jak i ceny szacunkowej
określonej przez Zamawiającego, a także duża różnica, jaka zachodzi pomiędzy cena
składaną przez Wykonawcę, powinna wzbudzić wątpliwości, czy cena Wykonawcy pokryję
wydatki związane z realizacja zamówienia, czy jest skalkulowana należycie, zwłaszcza, gdy
poważne wątpliwości budzi także - wobec cen jednostkowych ofertowanych za wskazane
powyżej prace przez innych wykonawców, jak i przez sama firmę SKANSKA S.A.
-
rzetelność skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych przez Wykonawcę.
Na tej zasadzie, w ocenie odwołującego, konieczne staje się wszczęcie procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że na złożone zaproszenie skierowane
do 20 wykonawców otrzymał 16 ofert. Przedstawił zestawienie tych wykonawców z
zaoferowanymi przez nich cenami.
Odniósł się do różnic pomiędzy ceną wybranego wykonawcy a budżetem zamawiającego
oraz cenami pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał na różnice kwotowe i
procentowe. Stwierdził, że opracowując kosztorys inwestorski nie może kierować
najniższymi możliwymi cenami i kosztami, lecz przyjmuje wartości uśrednione
uwzględniające rozmaite aspekty projektu. W toku oceny ofert zamawiający porównując ceny
ofert uznał, że nie ma podstaw do uznania potencjalnie rażąco niskiej ceny żadnej z ofert, w
szczególności oferty wybranej. Wskazał również, że wg jego wiedzy jako inwestora
wcześniejszych etapów obwodnicy Poznania wybrany wykonawca może zaoferować bardziej
konkurencyjne warunki niż pozostali oferenci. Zamawiający zauważył, że wszystkie
dotychczas prowadzone duże realizacje drogowe na jego terenie (Oddział w Poznaniu)
zostały skosztorysowane przez wybranych wykonawców na poziomie ok. 57% do ok. 72%
kosztorysów inwestorskich i zostały należycie wykonane. W ocenie zamawiającego możliwa
jest prawidłowa realizacja przez Skanska S.A., która zaoferowała cenę na poziomie 74%
kosztorysu inwestorskiego.
Odnośnie zarzutu niedoszacowania przez wykonawcę kosztów prac polegających na
wymianie gruntów nienośnych zamawiający stwierdził, że odwołujący wybrał jedną pozornie
nisko wycenioną pozycję tj. wymianę gruntów wysadzi nowych i dokonał w tym zakresie
analizy kosztów. Zamawiający stwierdził, że istnieje wiele metod i sposobów
kosztorysowania oraz dochodzenia do wartości ostatecznych. Zauważył, że w odwołaniu
całkowicie pominięto kwestię wywozu wykopanych gruntów organicznych, która została
wyceniona przez Skanska S.A. na 63,60 zł/m3, a przez odwołującego na 0,01 zł/m3. Biorąc
pod uwagę ceny wymiany oraz wywozu uzyskuje się zupełnie inny obraz cenowy.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wyrwane z kontekstu pozycje kosztorysu nie
odzwierciedlają w pełni ich kosztów i nie świadczą o rażąco niskiej cenie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że biorąc pod uwagę ogólną tendencję dotyczącą inwestycji
o wartościach powyżej 5 mln zł realizowanych na przestrzeni ostatniego roku jego oferta nie
odbiega od ogólnego trendu dotyczącego kształtowania się cen ofert najkorzystniejszych,
który kształtował się na poziomie od 52% do 99% kosztorysów inwestorskich. Wskazał, że
również odwołujący niejednokrotnie wygrywał przetargi o wartości robót wycenionych
znacznie poniżej kwot kosztorysów inwestorskich. Na powyższe okoliczności przedstawił
stosowne zestawienia tabelaryczne. Wskazał, że w zakresie wymiany gruntów, której
wycenę kwestionował odwołujący, dokonał kalkulacji na kwoty wyższe niż poprzednio w
pozostałych dwóch części zachodniej obwodnicy Poznania, co ma oznaczać, że cena jest
realistyczna i wiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę stanowisk
stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, zważyła, co następuje.
Z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym
kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być
rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Niesporne jest, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu złożono 16 ofert, z
których 13 zawierało cenę poniżej wartości oszacowanej przez zamawiającego, w tym oferta
przystępującego (najtańsza) ma cenę na poziomie 74% oszacowania, odwołującego 84% i
kolejne od 89 do 98 % oszacowania zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania zamawiający dokonał własnej analizy cen złożonych ofert, jak również wziął
pod uwagę że wszystkie dotychczas prowadzone duże realizacje drogowe na jego terenie
zostały skosztorysowane przez wybranych wykonawców na poziomie ok. 57% do ok. 72%
kosztorysów inwestorskich i zostały należycie wykonane. W ocenie Izby dokonana ocena w
tym konkretnym postępowaniu, a także uwzględniająca rzeczywistą wiedzę zamawiającego
na rynku inwestycji drogowych daje zamawiającemu prawo do uznania, że możliwa jest
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia przez przystępującego, który zaoferował
cenę kwestionowaną w odwołaniu.
W rozpatrywanej sprawie odwołujący oparł zarzut na znanej relacji ceny oferty wybranej do
wartości zamówienia przedstawiając jednocześnie argumenty na poparcie tezy, że cena
kwestionowana jest zaniżona o 2.351.894,97 do wartości zamówienia, co wynika z
przeprowadzonej w odwołaniu symulacji rzeczywistej wartości robót ziemnych (wymiana
gruntów). Jakkolwiek zaniżenie ceny określonego elementu kosztorysowego jako argument
za twierdzeniem o rażąco niskiej cenie nie powinien być a limine negowany, niesporne jest,
że podstawą jest ocena ceny ofertowej jako całości. Izba biorąc pod uwagę znane aktualne
realia rynku prac o podobnym zakresie i rodzaju, a także wskazane ceny w niniejszym
postępowaniu uznaje, że ustalenia zamawiającego o wysokości ceny oferty wybranej jako
nieodbiegającej od stosowanych, są prawidłowe.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając, iż w świetle
ustalonych okoliczności nie zaszły przesłanki wszczynania procedury wyjaśniania przez
zamawiającego ceny oferty przystępującego w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, a tym samym odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
