rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 697/13
KIO 697/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner
konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EVER Grupa
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), (2) Propel System Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Aspen
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), (2) Aspen PLUS Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla Lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner
konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EVER Grupa
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), (2) Propel System Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Aspen
Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), (2) Aspen PLUS Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibą dla Lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum),
(2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider
konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 697/13
UZASADNIENIE
W dniu 25 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód z siedzibą w Krakowie oraz „Izan+” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę utrzymania czystości
prowadzi Zamawiający: Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 019-028508 w dniu 26 stycznia 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego;
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CLAR
SYSTEM S.A i Hospital System Sp. z o.o.(dalej „konsorcjum Clar”); zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum Clar; zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie : Aspen Sp. z o.o. i Aspen Plus Sp. z. o.o. (dalej „konsorcjum
Aspen”); zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny; naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum
Clar, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje na temat dysponowania
zasobami ludzkimi, niezbędnymi do wykonania zamówienia; naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Clar do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Clar, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm konsorcjum Aspen, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w przedmiotowy m postępowaniu;
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar.
W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
wykluczenia
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar i w konsekwencji odrzucenia ich oferty;
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; unieważnienia decyzji
w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów - wydruków ze stron
internetowych na okoliczność poszukiwania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Clar pracowników, przy pomocy których ci wykonawcy będą
wykonywać usługę na rzecz Zamawiającego; dowodu z dokumentu - zaproszenia do
podjęcia pracy na okoliczność poszukiwania przez wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Clar pracowników, przy pomocy których ci wykonawcy będą wykonywać usługę
na rzecz Zamawiającego; dowodów z dokumentów - zestawień kosztów na okoliczność
istnienia rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Clar, i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen oraz na okoliczność dopuszczenia się przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar, i wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen czynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie usług
poniżej kosztów ich wytworzenia; dowodu z dokumentu - zaświadczenia o wpisie do
rejestrów zakładów opieki zdrowotnej Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na
okoliczność posiadania przez ten podmiot statusu niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej.
I. Odwołujący w ofercie podał, że na kwotę brutto złożonej oferty w przedmiotowym
postępowaniu składa się cena usług obciążona stawką podatku od towarów i usług tj. 23%
za wykonanie w ramach usługi czynności dotyczących sprzątania oraz „zw” (zwolnienie
z VAT) za wykonanie usługi pomocy przy pacjencie. Odwołujący w dniu 15 marca 2013 roku
uzyskał informacje, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 86 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że Odwołujący błędnie zastosował zwolnienie podatkowe do
świadczenia usługi pomocy przy pacjencie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
wskazał, że usługi pomocy przy pacjencie, które mogą być obłożone inną niż podstawowa
stawką podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne nie
występują. Zamawiający zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniej,
uznał, iż czynności pomocy przy pacjencie nie są usługami w zakresie opieki medycznej,
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i ochronie zdrowia ani też
ściśle z tymi usługami związanymi. Ponadto Zamawiający zakwalifikował usługę, stanowiącą
przedmiot niniejszego zamówienia jako usługę kompleksową, dla której niedopuszczalnym
jest stosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług oraz uznał, że nie wyodrębnił
usługi pomoc przy pacjencie.
Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. W pierwszej
kolejności Odwołujący wyjaśnił, że nie sposób się zgodzić z twierdzeniem jakoby
Zamawiający nie wyodrębnił czynności pomocy przy pacjencie. Czynności te zostały
wykazane w załączniku nr 4 do SIWZ, w punkcie 26. Następnie Zamawiający potwierdził
istnienie jako przedmiotu zamówienia czynności pomocy przy pacjencie w piśmie
wyjaśniającym z dnia 1 marca 2013 roku (odpowiedź na pytanie 10). Stosownie do treści art.
43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity Dz. U. z 2011 Nr 177, poz. 1054), w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2011
r. nadanym ustawą z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej bezspornym jest, że
zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów
i świadczenie usług ściśle z tymi usługami: związane wykonywane w ramach działalności
leczniczej przez podmioty lecznicze; Dla ustalenia, czy usługi zwolnione będą z podatku VAT
decydujące znaczenie ma zatem wykazanie: po pierwsze, iż mamy do czynienia z usługą
medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawą towarów lub usługą ściśle z w/w usługą związaną; po drugie - jest wykonywana
przez podmiot leczniczy w ramach działalności leczniczej.
Po pierwsze usługa pomocy przy pacjencie wyodrębniona przez Zamawiającego jest
usługą medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia (obejmuje m.in. transport chorych, zaspokajanie potrzeb fizjologicznych pacjentów,
usunięcie wydalin czy wydzielin). Usługa ta będzie świadczona przez wykwalifikowanych
pracowników
Odwołującego
-
sanitariuszy,
którzy
spełniają
wymogi
określone
w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 20 lipca 2011 roku w sprawie kwalifikacji
wymaganych od pracowników na poszczególnych rodzajach stanowisk pracy w podmiotach
leczniczych niebędących przedsiębiorcami (Dz. U. z 22.07.2011 r.). Po drugie usługa ta
będzie wykonywana w ramach niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, a zatem przez
podmiot leczniczy w ramach wykonywanej działalności leczniczej (dowód: wpis Spółdzielni
Inwalidów Naprzód w Krakowie do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność
Leczniczą). Wobec powyższego Odwołujący słusznie zastosował zwolnienie od
opodatkowania podatkiem VAT w powyższym zakresie. Potwierdza to również m.in.
interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 16
lipca 2012 roku (sygn.: ILPP2/443- 551/12-2/AK).
II. Odwołujący powziął; informację od swoich pracowników o bezprawnych praktykach
stosowanych przez konsorcjum Clar polegających na nakłanianiu pracowników Spółdzielni
do zaprzestania świadczenia pracy na rzecz Spółdzielni i podjęcia pracy w CLAR SYSTEM
S.A.. Ponadto CLAR SYSTEM S.A. podejmuje inne działania zmierzające do pozyskania
pracowników, którzy będą wykonywać prace na obiektach krakowskiego szpitala, np.
zamieścił ogłoszenia o poszukiwaniu pracowników na portalu jobexpress, na portalu
gratka.pl, na własnej stronie internetowej, czy też zamieszcza ulotki z zaproszeniem do
podjęcia pracy.
Wykonawca nie świadczy usług utrzymania czystości na rzecz żadnego szpitala
w Krakowie. Oznacza to, że ogłoszenia mogą dotyczyć jedynie zatrudniania pracowników,
którzy będą świadczyć pracę w obiektach Zamawiającego. Powyższe potwierdza, że ani
CLAR SYSTEM S.A. ani Hospital Servis sp. z o.o. nie dysponują zasobami ludzkimi
niezbędnymi do wykonania przedmiotowej usługi. Konsekwencją powyższego jest złożenie
przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
co uzasadnia wykluczenie tych wykonawców z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp i odrzucenie ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
III. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 15.190.500,00
złotych tj. 421.958,33 złotych brutto miesięcznie. Wykonawcy: konsorcjum Clar - 247.744,35
złotych netto miesięcznie (kwoty bez obiektów D i E); konsorcjum Aspen – 269.695,33
złotych netto miesięcznie (kwoty bez obiektów D i E).
Zamawiający w różnych postanowieniach SIWZ wskazał minimalną obsadę osobową.
Jak wynika z przeliczeń godzin wykonywania czynności w poszczególnych komórkach
organizacyjnych wskazanych w w/w załączniku wraz z minimalną liczbą osób - wykonawcy
winni przyjąć do kalkulacji kosztów 204,30 etatów plus zastępstwa chorobowe i urlopowe
(wymogi bez obiektów D i E). Koszt kalkulacyjny przywołanej minimalnej obsady osobowej
przy uwzględnieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2012r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę kształtuje się w wysokości 390.799,87 złotych
miesięcznie, tj. powyżej miesięcznych kwot netto zaoferowanych przez wskazanych
Wykonawców - w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia (bez obiektów; Di E).
Dodatkowo należy podnieść, iż Wykonawcy oprócz kosztów wynagrodzeń ponosić będą
dodatkowe koszty w postaci amortyzacji sprzętu, zakupu środków do dezynfekcji i mycia
oraz materiałów higienicznych, co tylko potwierdza, iż zaoferowane przez Wykonawców,
ceny są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy
deklarują realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Pomimo powyższego
oczywistego faktu Zamawiający zaniechał wezwania w/w Wykonawców do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
IV. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie konsorcjum Clar oraz
wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Aspen zaoferowali usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia pracowników niezbędnych
do wykonania usługi przekracza wynagrodzenie zaoferowane przez tych wykonawców.
Twierdzenia Odwołującego potwierdzają szczegółowe kalkulacje kosztów załączone do
odwołania.
Wobec powyższe wniesienie odwołania uznano za konieczne.
W dniu 4 marca 2013 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
uznał zarzuty odwołania w zakresie rażąco niskiego charakteru ceny oferty konsorcjum Clar.
Po wzniesieniu odwołania Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o odniesienie się do
zarzutów odwołania a konsorcjum Clar potwierdziło, że jako podmiot nie wykonujący usługi
sprzątania na rynku krakowskim, który liczył jednocześnie na przejęcie pracowników
aktualnie sprzątających w Szpitalu nie zdołał zbudować na terenie województwa
małopolskiego odpowiedniego zaplecza osobowo-logistycznego, które umożliwiłoby mu
świadczenie usługi po podanej w ofercie cenie. Wykonawca przyjął stawki, na które mógłby
sobie pozwolić w warunkach posiadania na danym terenie odpowiedniego zaplecza.
W warunkach braku takiego zaplecza jego usługa nie może być wykonywana zakresie
określonych w ofercie ram finansowych. Zamawiający wskazał, że uznanie zarzutów
odwołania w stosunku do wykonawcy konsorcjum Clar skutkuje wybraniem przez niego
oferty wykonawcy konsorcjum Aspen.
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że uznanie zarzutów w stosunku do konsorcjum
Clar nie wpływa na ocenę oferty konsorcjum Aspen, która to oferta jest o 997 813,80 zł
droższa of oferty konsorcjum Clar i została złożona przez podmiot funkcjonujący od wielu lat
na rynku krakowskim. W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania
w pozostałej części.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ wraz z załącznikami do niej, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, ewentualne
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - CLAR SYSTEM S.A i Hospital System
Sp. z o.o. z powodu niewykazania przez tego wykonawcę posiadania interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie. Po wniesieniu
odwołania wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w zakresie
wystąpienia rażąco niskiej ceny i przyznał, iż cena wyszczególniona w jego ofercie nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Na posiedzeniu przed KIO zgłaszający przystąpienie przyznał,
iż w takiej sytuacji nie ma i nie może wykazać interesu w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy
Pzp.
Na posiedzeniu przed KIO Odwołujący cofnął zarzuty sformułowane w stosunku do
konsorcjum Clar dotyczące złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący potrzymał jedynie zarzut
wystąpienia ceny rażąco niskiej w ofercie konsorcjum Clar, który to zarzut został
uwzględniony przez Zamawiającego poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
Zamawiającego żądania Odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący
w treści odwołania wskazywał na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zaś Zamawiający żądanie wezwania do wyjaśnień
wykonał. W tej sytuacji rozstrzyganie przez Izbę o zasadności podniesionego przez
Odwołującego zarzutu okazało się bezprzedmiotowe, skoro spór pomiędzy Stronami już
wygasł. Dostrzec należy, że żadne przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu
dokonywania czynności po wniesieniu odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę
(oprócz podpisania umowy), w tym również w kierunku wnioskowanym przez Odwołującego.
Dostrzeżenia wymaga także to, że w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez
Zamawiającego zadość żądaniom odwołania przed rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło
poprzez skierowanie do konsorcjum Clar wezwania do złożenia wyjaśnień nie mogło zatem
ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący pomimo świadomości zaistniałej
sytuacji procesowej nie ograniczył przedstawionego w odwołaniu zarzutu w tym zakresie,
a cofnął jedynie pozostałe zarzuty dotyczące konsorcjum Clar. W tej sytuacji, zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
powinien wykazać, iż pomimo usunięcia zarzucanego Zamawiającemu stanu naruszenia
prawa i to w sposób, który Odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze
mieć jakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi
wykazania spornej okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia
odwołania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 roku,
sygn. akt KIO 1710/12 oraz w wyroku z 31 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2231/12.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w strefie białej i
szarej Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II. Załącznik nr 4 do SIWZ
zawierał „Wymogi szczegółowe dla usługi utrzymania czystości”.
Pkt 26 załącznika nr 4 do SIWZ stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do udziału
w transporcie chorych, pomocy w transporcie zwłok d pomieszczenia PRO-MORTE,
transporcie łóżek do Stacji Łóżek, transporcie łóżek czystych na oddziały, przygotowania
łóżka (tzn. zdjęcie brudnej bielizny i założenie czystej, mycie, dezynfekcja łóżka pustego
zgodnie z procedurą), pomocy przy zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjentów
i usunięciu wydalin, wydzielin – bez dodatkowego wynagrodzenia.
W dniu 20 lutego 2013 roku Zamawiający udzielając odpowiedzi na następujące pytanie:
„Czy Zamawiający potwierdza, że zamówienie nie obejmuje czynności polegających na
pomocy personelowi medycznemu w opiece medycznej nad pacjentami oraz wykonywaniu
dodatkowych czynności, które mogą zostać zwolnione z zastosowania stawiki podatku VAT”,
wskazał, że przedmiotem postępowania jest usługa utrzymania czystości. Tak brzmi nazwa
postępowania, tak jest sformułowany formularz cenowy i na taką usługę przeznaczone są
środki budżetowe. Wszelkie inne czynności wymienione w SIWZ mają zupełnie marginalny
charakter w większości wypadków są stricte związane z czynnością sprzątania lub szerzej
pojętym utrzymaniem ładu i świadczone są przez osoby sprzątające. Wartość tych usług
pomocniczych powinna zostać zawarta w usłudze sprzątania. Zamawiający zaznaczył, że
jakakolwiek próba wydzielenia tych usług jest zabiegiem sztucznym i niezgodnym
z przedmiotem postępowania, treścią SIWZ (…). Zamawiający zauważył, że opieką nad
chorymi zajmują się lekarze i pielęgniarki, a nie pracownicy firmy sprzątającej. Kwalifikacją
usług z punktu widzenia podatkowego powinien zająć się wykonawca, ponieważ to on
rozlicza się z podatku VAT. Zamawiający nie jest organem podatkowym i jego pogląd nie ma
wpływu na prawidłowość obliczenia stawki podatku VAT. (…). Zamawiający nie może
potwierdzić, ani zaprzeczyć czy usługi te mogą być zwolnione z zastosowania określonej
stawki podatku, ponieważ stawki obowiązują niezależnie od oświadczeń Zamawiającego.
Udzielając w dniu 27 lutego 2013 roku odpowiedzi na pytanie: „Czy do obowiązków
wykonawcy będą należały czynności pomocnicze personelowi medycznemu przy pacjencie
inne niż pomoc przy transporcie chorych, pomoc przy zaspakajaniu czynności fizjologicznych
pacjentów (określone w zał. Nr 4 pkt 26), jeżeli tak, to proszę je wymienić”, Zamawiający
zaznaczył, że do obowiązków wykonawcy będą należały czynności pomocnicze personelowi
medycznemu przy pacjencie tylko te określone w zał. Nr 4 pkt 26 SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był do podania cen w sposób określony w załączniku nr 3 –
formularzu cenowym. Zgodnie z jego treścią należało podać cenę jednostkową m
2
netto za
miesiąc świadczenia usługi, stawkę podatku VAT, wartość brutto za miesiąc świadczenia
usługi oraz wartość brutto za 36 miesięcy obowiązywania umowy.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu z ceną brutto za 36 miesięcy
wykonywania usługi w wysokości 16 798 501,08 zł, określił dwie stawki podatku VAT – 23%
oraz zwolnioną.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp istota sporu między Stronami
sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał
prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla tzw. usług pomocniczych przy pacjencie,
wymienionych, zdaniem Odwołującego, przez Zamawiającego nie tylko w załączniku nr 4 pkt
26 do SIWZ, ale również w innych punktach SIWZ.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia na
usługi pomocnicze - art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2011, nr 177, poz. 1054 ze zm.) oraz powoływał się na Indywidualną
Interpretację Podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 16 lipca 2012 roku
wydaną dla Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Art 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że zwalnia się z opodatkowania VAT usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów
i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności
leczniczej przez podmioty lecznicze.
Zwolnienie określone w przywołanym przepisie ma charakter podmiotowo - przedmiotowy.
Nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność, której Zamawiający i przystępujący także nie
kwestionowali, że konsorcjum Odwołującego posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz..U. z 2011, nr 112, poz. 654 ze
zm.) i jest wpisany do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Zatem przesłanka
podmiotowa określona w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług w odniesieniu
do członka konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie niewątpliwie zaistniała.
Jednak, w ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zachodzi przesłanka
przedmiotowa, co wyklucza możliwość powołania się na dyspozycję art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
o podatku od towarów i usług jako przesłanki uzasadniającej zastosowanie zwolnienia od
podatku.
Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, opisu dokonanego przez
Zamawiającego oraz wszystkich udzielonych przez stronę Zamawiającą odpowiedzi na
zapytania wykonawców, także w tym zakresie dotyczącym możliwości zastosowanych zwolnień
podatkowych przy określeniu ceny za przedmiot zamówienia skłania do stwierdzenia, że usługi
pomocnicze personelowi medycznemu przy pacjencie, wymienione zostały w sposób
wyczerpujący w załączniku nr 4 pkt 26 SIWZ. Zauważyć w tym zakresie przede wszystkim
należy, że mają one charakter marginalny a ich wartość powinna być zawarta w cenie usługi
sprzątania. Ponadto nie są to usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a raczej usługi
związane z czynnościami porządkowymi i utrzymaniem porządku na sprzątanym obiekcie.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa
utrzymania czystości i porządku, zaś czynności pomocnicze, określone w załączniku nr 4 pkt 26
SIWZ są czynnościami ściśle związanymi z usługą podstawową tj. utrzymania czystości a nie jak
twierdzi Odwołujący, są usługami w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Czynności polegające na udziale
w transporcie chorych, transporcie łóżek do Stacji Łóżek, przygotowania łóżka, czy też pomocy
przy zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta mają charakter czynności porządkowych i są
związane z usługą główną, polegającą na utrzymaniu czystości i pracach porządkowych szpitalu.
Jako nieporozumienie (lub też niezrozumienie przez stronę Odwołującą problemu) traktować
należy fakt, że Odwołujący za czynność służącą celom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług uważa pomoc w transporcie zwłok
do pomieszczenia PRO-MORTE (!).
Odwołujący, choć aż 80 % ceny całkowitej za przedmiot zamówienia objął stawką
zwolnioną, wskazując że odnosi się on wykonywania czynności pomocniczych przy
pacjencie, nie wykazał jakie inne czynności składające się na opis przedmiotu zamówienia
(oprócz tych wskazanych bezpośrednio przez Zamawiającego w pkt 26 załącznika nr 4 do
SIWZ) takie czynności stanowią. Na pytanie przewodniczącego na rozprawie przywołał
brzmienie pkt 20, 41, 42 załącznika nr 4, jednakże punkty te w ocenie Izby odnoszą się
wprost do wykonywania czynności porządkowych. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego,
można by dojść do wniosku, że wszystkie inne czynności niż sprzątanie pomieszczeń
biurowych i magazynów podlegają zwolnieniu od podatku, ponieważ służą profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia pacjenta (łącznie z myciem okien, czy
myciem podłóg). A jak słusznie zauważył na rozprawie przystępujący – konsorcjum Aspen –
kwestie dotyczące możliwości stosowania różnego rodzaju zwolnień interpretować należy
w sposób zawężający.
Ponownie podkreślenia w ocenie składu orzekającego Izby podkreślenia wymaga
okoliczność, że usługą podstawową, objętą przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania
czystości w obiektach szpitala, która to usługa sama w sobie nie podlega zwolnieniu z VAT.
Czynności w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia są świadczone przez personel szpitala, na co wielokrotnie
zwracał uwagę Zamawiający. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości
i porządku wraz z użyciem siły fizycznej przy niektóry tego wymagających czynnościach
porządkowych pracowników wykonawcy jedynie do pomocy pracownikom Zamawiającego,
a nie pomocy pacjentom. Aby możliwe było na powołanie się na wymienione zwolnienie winno
istnieć ścisłe powiązanie pomiędzy świadczoną usługą a opieką nad pacjentem. Zdaniem
Izby SIWZ nie przewidywała takiego powiązania (co jest tym bardziej uzasadnione skoro
usługi pomocnicze w opiece nad pacjentem świadczą osoby zatrudnione bezpośrednio przez
Zamawiającego), a Odwołujący nie zdołał wykazać, iż istotnie przedmiot zamówienia objęty
niniejszym postępowaniem uzasadnia zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1
pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług.
Za wyrokiem KIO z dnia 13 listopada 2012 roku (sygn. akt KIO 2380/12) podkreślić należy,
że złożona przez Odwołującego Interpretacja Indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu z dnia 16 lipca 2012 roku, udzielona dla Hospital Serwis Sp. z o.o. Spółka
komandytowa, nie mogła zostać przyjęta jako wiążące stanowisko w sprawie, z uwagi na
okoliczność, że przedstawiony w niej stan faktyczny, w szczególności zakres wymienionych
usług nie pokrywa się ściśle z rozpatrywanym stanem faktycznym, w których przedmiotem
zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i porządku w szpitalu a usługi
pomocnicze, mają charakter marginalny i są związane z usługami porządkowymi.
W konsekwencji uznać należy, iż Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku
do oferty złożonej przez konsorcjum Aspen, a tym samym nie potwierdził się również zarzut
dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w stosunku do tej oferty.
Jak wynika z protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2012 roku na kwotę 12 350 000,00
zł netto, co stanowi równowartość 3 072 445,02 euro, informacja ta została zamieszczona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wartość ta została ustalona na podstawie analizy aktualnych
cen rynkowych oraz planowanych kosztów na 2013 rok. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, iż na realizację tego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 15 190 500,00 zł brutto (Druk ZP-PN), kwota ta została również podana we
wzorze umowy, w § 7 ust. 1 tego dokumentu.
W postępowaniu złożono siedem ofert, tj. oferta najtańsza złożona przez konsorcjum
Clar System na kwotę 14 167 704,60 zł brutto; oferta złożona przez konsorcjum Aspen
z siedzibą w Krakowie na kwotę 15 165 518,40 zł brutto; oferta złożona przez konsorcjum
Ever Grupa z siedzibą w Warszawie, na kwotę 14 266 261,44 zł brutto oraz oferta złożona
przez Odwołującego na kwotę 16 798 501,08 zł brutto.
Art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga okoliczność, że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę przy
ocenie tego zjawiska. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest
cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. W dalszym zakresie podkreślenia
wymaga, iż odrzucenie oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi być
poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp,
przy czym ustawa nie określa przesłanek warunkujących konieczność wezwania danego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
O okolicznościach tych każdorazowo rozstrzyga zamawiający, a obowiązek taki zachodzi po
stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zaistnieją wątpliwości co do tego, czy cena nie
jest rażąco niska (tak wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07). W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie
przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne
wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje,
w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w procesie badania i oceny ofert, nie powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej żadnego
z wykonawców. Na etapie postępowania odwoławczego, skierował wezwanie o wyjaśnienia
do wybranego wykonawcy –konsorcjum Clar, który potwierdził, że jego oferta zawiera cenę
rażąco niską. Konsekwentnie jednak Zamawiający podkreślał, że fakt ten nie wpływa na
ocenę oferty konsorcjum Aspen. W ofercie tego wykonawcy - co konsekwentnie
Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie - nie zidentyfikował
problemu rażąco niskiej ceny. Analiza treści złożonych ofert, jak również posiadane przez
niego informacje na temat cen, za które były dotychczas realizowane usługi będące
przedmiotem tego zamówienia, a więc znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego
wartość szacunkowa zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców
w tym konkretnym postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich
wątpliwości, ale i wezwania konsorcjum Aspen do złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc się do zarzutu podniesionego
w odwołaniu, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż Odwołujący nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które
uzasadniałyby konieczność rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi
podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, jest subiektywną oceną Zamawiającego. W niniejszej sprawie
różnice w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały, nie
odbiegały również od wartości zamówienia, a więc Izba uznała, że Zamawiający nie miał
obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył obecnie najtańszą ofertę o złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Jak już ustalono powyżej, wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi 12 350 000,00
zł netto, co daje 15 190 500,00 zł brutto jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Natomiast konsorcjum Aspen zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia (w okresie 36
miesięcy) za cenę 15 165 518, 40 zł brutto. W ocenie składu orzekającego Izby
z zestawienia tych kwot wynika zatem, że różnicy tej nie można uznać za rażącą. Istotnie,
występuje odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości szacunkowej zamówienia.
Zjawisko to nie jest niczym wyjątkowym. W każdym postępowaniu procentowa wartość
odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą ceną) od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, gdyż mają na nią wpływ inne czynniki. Tak
więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające i nie może
stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska.
Zgodnie z orzeczenictwem ETS (np., orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88,
Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Dziwnym
i zastanawiającym stanem byłaby okoliczność, gdy kwoty te pokrywałyby się. Ale biorąc pod
uwagę fakt, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz wzorze umowy wskazał jakim
dysponuje środkami, nie dziwi niewielka różnica między tymi kwotami. Różnica ta
z pewnością zaś nie wskazuje na okoliczność złożenia oferty z rażąco niską ceną. Oferta
najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą z ceną niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Cena zaoferowana przez konsorcjum Aspen jest ceną, która nie różni się
w sposób znaczący od wartości szacunkowej zamówienia. A warto także zauważyć, iż na
szacowanie wartości zamówienia w sposób nieprawidłowy żaden z wykonawców na
wcześniejszym etapie postępowania nie wskazywał.
Także porównując cenę oferty konsorcjum Aspen z cenami innych ofert nie zauważono
dysproporcji, która zobowiązywałaby Zamawiającego do wystosowania wezwania
o wyjaśnienie zaoferowanej ceny w ofercie. Taka rozpiętość cen, jak wystąpiła w niniejszym
stanie faktycznym jest naturalna w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem pewnego rodzaju rynkową konfrontacją
cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny cenie którejś z ofert.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu podstawowym elementem
kosztotwórczym w tego typu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przy
kalkulacji ceny oferty są koszty osobowe zatrudnienia pracowników, jednakże w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający liczbę osób niezbędnych do wykonywania zamówienia, jak
i sposób ich zatrudnienia pozostawił domenie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też z uwagi na brak wymogu zatrudnienia osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę, nie można na obecnym etapie postępowania
postawić wykonawcy zarzutu nieprzestrzegania przepisów prawa w zakresie dotyczącym
wysokości wynagrodzenia, a tym samym błędnego skalkulowania ceny tego elementu
wynagrodzenia wykonawcy, jak i ceny oferty tego wykonawcy. Tak postawiony zarzut, nie
został przez Odwołującego wykazany, mimo iż to Odwołujący – zgodnie z art. 6 k.c. - winien
był udowodnić, że cena podana przez konsorcjum Aspen jest rażąco niska. Za
przekonywujące uznano natomiast wyjaśnienia złożone na rozprawie przez konsorcjum
Aspen w zakresie szczególnie sprzyjających warunków wykonania zamówienia, w tym
uzyskiwania dofinansowania z powodu zatrudniania osób niepełnosprawnych.
Rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie słusznie zauważył, że
Odwołujący w odwołaniu zręcznie manipuluje liczbami dotyczącymi miesięcznych kwot
przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Z jednej strony bowiem Odwołujący zestawia
kwotę 421 958,33 złotych brutto miesięcznie korespondującą z kwotą podaną przez
Zamawiającego, a wskazuje na kwotę 269 695,33 złotych netto wynikającą z oferty
konsorcjum Aspen. Pomija jednak fakt, że podana kwota wyższa jest kwotą brutto
z uwzględnieniem obiektów D i E Szpitala, natomiast kwota niższa jest kwotą netto
i dodatkowo bez obiektów D i E.
Dokonana analiza pokazuje, iż w żadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo uczynił, uznając iż w niniejszym
stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie, jak również, że brak jest
podstaw, aby wzywać konsorcjum Aspen do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
poszczególnych ofert w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider konsorcjum),
(2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider
konsorcjum), (2) IZAN+ Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 697/13
UZASADNIENIE
W dniu 25 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód z siedzibą w Krakowie oraz „Izan+” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę utrzymania czystości
prowadzi Zamawiający: Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 019-028508 w dniu 26 stycznia 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego;
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CLAR
SYSTEM S.A i Hospital System Sp. z o.o.(dalej „konsorcjum Clar”); zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum Clar; zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie : Aspen Sp. z o.o. i Aspen Plus Sp. z. o.o. (dalej „konsorcjum
Aspen”); zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta nie
zawiera błędu w obliczeniu ceny; naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum
Clar, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje na temat dysponowania
zasobami ludzkimi, niezbędnymi do wykonania zamówienia; naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Clar do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Clar, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm konsorcjum Aspen, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w przedmiotowy m postępowaniu;
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar.
W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
wykluczenia
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar i w konsekwencji odrzucenia ich oferty;
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny; odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; unieważnienia decyzji
w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów - wydruków ze stron
internetowych na okoliczność poszukiwania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Clar pracowników, przy pomocy których ci wykonawcy będą
wykonywać usługę na rzecz Zamawiającego; dowodu z dokumentu - zaproszenia do
podjęcia pracy na okoliczność poszukiwania przez wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Clar pracowników, przy pomocy których ci wykonawcy będą wykonywać usługę
na rzecz Zamawiającego; dowodów z dokumentów - zestawień kosztów na okoliczność
istnienia rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Clar, i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
konsorcjum Aspen oraz na okoliczność dopuszczenia się przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar, i wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie konsorcjum Aspen czynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie usług
poniżej kosztów ich wytworzenia; dowodu z dokumentu - zaświadczenia o wpisie do
rejestrów zakładów opieki zdrowotnej Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na
okoliczność posiadania przez ten podmiot statusu niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej.
I. Odwołujący w ofercie podał, że na kwotę brutto złożonej oferty w przedmiotowym
postępowaniu składa się cena usług obciążona stawką podatku od towarów i usług tj. 23%
za wykonanie w ramach usługi czynności dotyczących sprzątania oraz „zw” (zwolnienie
z VAT) za wykonanie usługi pomocy przy pacjencie. Odwołujący w dniu 15 marca 2013 roku
uzyskał informacje, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 86 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że Odwołujący błędnie zastosował zwolnienie podatkowe do
świadczenia usługi pomocy przy pacjencie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
wskazał, że usługi pomocy przy pacjencie, które mogą być obłożone inną niż podstawowa
stawką podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne nie
występują. Zamawiający zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniej,
uznał, iż czynności pomocy przy pacjencie nie są usługami w zakresie opieki medycznej,
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i ochronie zdrowia ani też
ściśle z tymi usługami związanymi. Ponadto Zamawiający zakwalifikował usługę, stanowiącą
przedmiot niniejszego zamówienia jako usługę kompleksową, dla której niedopuszczalnym
jest stosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług oraz uznał, że nie wyodrębnił
usługi pomoc przy pacjencie.
Odwołujący nie może zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. W pierwszej
kolejności Odwołujący wyjaśnił, że nie sposób się zgodzić z twierdzeniem jakoby
Zamawiający nie wyodrębnił czynności pomocy przy pacjencie. Czynności te zostały
wykazane w załączniku nr 4 do SIWZ, w punkcie 26. Następnie Zamawiający potwierdził
istnienie jako przedmiotu zamówienia czynności pomocy przy pacjencie w piśmie
wyjaśniającym z dnia 1 marca 2013 roku (odpowiedź na pytanie 10). Stosownie do treści art.
43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst
jednolity Dz. U. z 2011 Nr 177, poz. 1054), w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2011
r. nadanym ustawą z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej bezspornym jest, że
zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów
i świadczenie usług ściśle z tymi usługami: związane wykonywane w ramach działalności
leczniczej przez podmioty lecznicze; Dla ustalenia, czy usługi zwolnione będą z podatku VAT
decydujące znaczenie ma zatem wykazanie: po pierwsze, iż mamy do czynienia z usługą
medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawą towarów lub usługą ściśle z w/w usługą związaną; po drugie - jest wykonywana
przez podmiot leczniczy w ramach działalności leczniczej.
Po pierwsze usługa pomocy przy pacjencie wyodrębniona przez Zamawiającego jest
usługą medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia (obejmuje m.in. transport chorych, zaspokajanie potrzeb fizjologicznych pacjentów,
usunięcie wydalin czy wydzielin). Usługa ta będzie świadczona przez wykwalifikowanych
pracowników
Odwołującego
-
sanitariuszy,
którzy
spełniają
wymogi
określone
w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 20 lipca 2011 roku w sprawie kwalifikacji
wymaganych od pracowników na poszczególnych rodzajach stanowisk pracy w podmiotach
leczniczych niebędących przedsiębiorcami (Dz. U. z 22.07.2011 r.). Po drugie usługa ta
będzie wykonywana w ramach niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, a zatem przez
podmiot leczniczy w ramach wykonywanej działalności leczniczej (dowód: wpis Spółdzielni
Inwalidów Naprzód w Krakowie do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność
Leczniczą). Wobec powyższego Odwołujący słusznie zastosował zwolnienie od
opodatkowania podatkiem VAT w powyższym zakresie. Potwierdza to również m.in.
interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 16
lipca 2012 roku (sygn.: ILPP2/443- 551/12-2/AK).
II. Odwołujący powziął; informację od swoich pracowników o bezprawnych praktykach
stosowanych przez konsorcjum Clar polegających na nakłanianiu pracowników Spółdzielni
do zaprzestania świadczenia pracy na rzecz Spółdzielni i podjęcia pracy w CLAR SYSTEM
S.A.. Ponadto CLAR SYSTEM S.A. podejmuje inne działania zmierzające do pozyskania
pracowników, którzy będą wykonywać prace na obiektach krakowskiego szpitala, np.
zamieścił ogłoszenia o poszukiwaniu pracowników na portalu jobexpress, na portalu
gratka.pl, na własnej stronie internetowej, czy też zamieszcza ulotki z zaproszeniem do
podjęcia pracy.
Wykonawca nie świadczy usług utrzymania czystości na rzecz żadnego szpitala
w Krakowie. Oznacza to, że ogłoszenia mogą dotyczyć jedynie zatrudniania pracowników,
którzy będą świadczyć pracę w obiektach Zamawiającego. Powyższe potwierdza, że ani
CLAR SYSTEM S.A. ani Hospital Servis sp. z o.o. nie dysponują zasobami ludzkimi
niezbędnymi do wykonania przedmiotowej usługi. Konsekwencją powyższego jest złożenie
przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
co uzasadnia wykluczenie tych wykonawców z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp i odrzucenie ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
III. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 15.190.500,00
złotych tj. 421.958,33 złotych brutto miesięcznie. Wykonawcy: konsorcjum Clar - 247.744,35
złotych netto miesięcznie (kwoty bez obiektów D i E); konsorcjum Aspen – 269.695,33
złotych netto miesięcznie (kwoty bez obiektów D i E).
Zamawiający w różnych postanowieniach SIWZ wskazał minimalną obsadę osobową.
Jak wynika z przeliczeń godzin wykonywania czynności w poszczególnych komórkach
organizacyjnych wskazanych w w/w załączniku wraz z minimalną liczbą osób - wykonawcy
winni przyjąć do kalkulacji kosztów 204,30 etatów plus zastępstwa chorobowe i urlopowe
(wymogi bez obiektów D i E). Koszt kalkulacyjny przywołanej minimalnej obsady osobowej
przy uwzględnieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2012r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę kształtuje się w wysokości 390.799,87 złotych
miesięcznie, tj. powyżej miesięcznych kwot netto zaoferowanych przez wskazanych
Wykonawców - w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia (bez obiektów; Di E).
Dodatkowo należy podnieść, iż Wykonawcy oprócz kosztów wynagrodzeń ponosić będą
dodatkowe koszty w postaci amortyzacji sprzętu, zakupu środków do dezynfekcji i mycia
oraz materiałów higienicznych, co tylko potwierdza, iż zaoferowane przez Wykonawców,
ceny są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy
deklarują realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Pomimo powyższego
oczywistego faktu Zamawiający zaniechał wezwania w/w Wykonawców do wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
IV. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie konsorcjum Clar oraz
wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Aspen zaoferowali usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia. Już sam koszt wynagrodzenia pracowników niezbędnych
do wykonania usługi przekracza wynagrodzenie zaoferowane przez tych wykonawców.
Twierdzenia Odwołującego potwierdzają szczegółowe kalkulacje kosztów załączone do
odwołania.
Wobec powyższe wniesienie odwołania uznano za konieczne.
W dniu 4 marca 2013 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
uznał zarzuty odwołania w zakresie rażąco niskiego charakteru ceny oferty konsorcjum Clar.
Po wzniesieniu odwołania Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o odniesienie się do
zarzutów odwołania a konsorcjum Clar potwierdziło, że jako podmiot nie wykonujący usługi
sprzątania na rynku krakowskim, który liczył jednocześnie na przejęcie pracowników
aktualnie sprzątających w Szpitalu nie zdołał zbudować na terenie województwa
małopolskiego odpowiedniego zaplecza osobowo-logistycznego, które umożliwiłoby mu
świadczenie usługi po podanej w ofercie cenie. Wykonawca przyjął stawki, na które mógłby
sobie pozwolić w warunkach posiadania na danym terenie odpowiedniego zaplecza.
W warunkach braku takiego zaplecza jego usługa nie może być wykonywana zakresie
określonych w ofercie ram finansowych. Zamawiający wskazał, że uznanie zarzutów
odwołania w stosunku do wykonawcy konsorcjum Clar skutkuje wybraniem przez niego
oferty wykonawcy konsorcjum Aspen.
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że uznanie zarzutów w stosunku do konsorcjum
Clar nie wpływa na ocenę oferty konsorcjum Aspen, która to oferta jest o 997 813,80 zł
droższa of oferty konsorcjum Clar i została złożona przez podmiot funkcjonujący od wielu lat
na rynku krakowskim. W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania
w pozostałej części.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ wraz z załącznikami do niej, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, ewentualne
stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm - CLAR SYSTEM S.A i Hospital System
Sp. z o.o. z powodu niewykazania przez tego wykonawcę posiadania interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie. Po wniesieniu
odwołania wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w zakresie
wystąpienia rażąco niskiej ceny i przyznał, iż cena wyszczególniona w jego ofercie nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Na posiedzeniu przed KIO zgłaszający przystąpienie przyznał,
iż w takiej sytuacji nie ma i nie może wykazać interesu w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy
Pzp.
Na posiedzeniu przed KIO Odwołujący cofnął zarzuty sformułowane w stosunku do
konsorcjum Clar dotyczące złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący potrzymał jedynie zarzut
wystąpienia ceny rażąco niskiej w ofercie konsorcjum Clar, który to zarzut został
uwzględniony przez Zamawiającego poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
Zamawiającego żądania Odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący
w treści odwołania wskazywał na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum Clar do
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zaś Zamawiający żądanie wezwania do wyjaśnień
wykonał. W tej sytuacji rozstrzyganie przez Izbę o zasadności podniesionego przez
Odwołującego zarzutu okazało się bezprzedmiotowe, skoro spór pomiędzy Stronami już
wygasł. Dostrzec należy, że żadne przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu
dokonywania czynności po wniesieniu odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę
(oprócz podpisania umowy), w tym również w kierunku wnioskowanym przez Odwołującego.
Dostrzeżenia wymaga także to, że w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez
Zamawiającego zadość żądaniom odwołania przed rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło
poprzez skierowanie do konsorcjum Clar wezwania do złożenia wyjaśnień nie mogło zatem
ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący pomimo świadomości zaistniałej
sytuacji procesowej nie ograniczył przedstawionego w odwołaniu zarzutu w tym zakresie,
a cofnął jedynie pozostałe zarzuty dotyczące konsorcjum Clar. W tej sytuacji, zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
powinien wykazać, iż pomimo usunięcia zarzucanego Zamawiającemu stanu naruszenia
prawa i to w sposób, który Odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze
mieć jakikolwiek wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi
wykazania spornej okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia
odwołania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 roku,
sygn. akt KIO 1710/12 oraz w wyroku z 31 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2231/12.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w strefie białej i
szarej Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II. Załącznik nr 4 do SIWZ
zawierał „Wymogi szczegółowe dla usługi utrzymania czystości”.
Pkt 26 załącznika nr 4 do SIWZ stanowi, że wykonawca zobowiązuje się do udziału
w transporcie chorych, pomocy w transporcie zwłok d pomieszczenia PRO-MORTE,
transporcie łóżek do Stacji Łóżek, transporcie łóżek czystych na oddziały, przygotowania
łóżka (tzn. zdjęcie brudnej bielizny i założenie czystej, mycie, dezynfekcja łóżka pustego
zgodnie z procedurą), pomocy przy zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjentów
i usunięciu wydalin, wydzielin – bez dodatkowego wynagrodzenia.
W dniu 20 lutego 2013 roku Zamawiający udzielając odpowiedzi na następujące pytanie:
„Czy Zamawiający potwierdza, że zamówienie nie obejmuje czynności polegających na
pomocy personelowi medycznemu w opiece medycznej nad pacjentami oraz wykonywaniu
dodatkowych czynności, które mogą zostać zwolnione z zastosowania stawiki podatku VAT”,
wskazał, że przedmiotem postępowania jest usługa utrzymania czystości. Tak brzmi nazwa
postępowania, tak jest sformułowany formularz cenowy i na taką usługę przeznaczone są
środki budżetowe. Wszelkie inne czynności wymienione w SIWZ mają zupełnie marginalny
charakter w większości wypadków są stricte związane z czynnością sprzątania lub szerzej
pojętym utrzymaniem ładu i świadczone są przez osoby sprzątające. Wartość tych usług
pomocniczych powinna zostać zawarta w usłudze sprzątania. Zamawiający zaznaczył, że
jakakolwiek próba wydzielenia tych usług jest zabiegiem sztucznym i niezgodnym
z przedmiotem postępowania, treścią SIWZ (…). Zamawiający zauważył, że opieką nad
chorymi zajmują się lekarze i pielęgniarki, a nie pracownicy firmy sprzątającej. Kwalifikacją
usług z punktu widzenia podatkowego powinien zająć się wykonawca, ponieważ to on
rozlicza się z podatku VAT. Zamawiający nie jest organem podatkowym i jego pogląd nie ma
wpływu na prawidłowość obliczenia stawki podatku VAT. (…). Zamawiający nie może
potwierdzić, ani zaprzeczyć czy usługi te mogą być zwolnione z zastosowania określonej
stawki podatku, ponieważ stawki obowiązują niezależnie od oświadczeń Zamawiającego.
Udzielając w dniu 27 lutego 2013 roku odpowiedzi na pytanie: „Czy do obowiązków
wykonawcy będą należały czynności pomocnicze personelowi medycznemu przy pacjencie
inne niż pomoc przy transporcie chorych, pomoc przy zaspakajaniu czynności fizjologicznych
pacjentów (określone w zał. Nr 4 pkt 26), jeżeli tak, to proszę je wymienić”, Zamawiający
zaznaczył, że do obowiązków wykonawcy będą należały czynności pomocnicze personelowi
medycznemu przy pacjencie tylko te określone w zał. Nr 4 pkt 26 SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był do podania cen w sposób określony w załączniku nr 3 –
formularzu cenowym. Zgodnie z jego treścią należało podać cenę jednostkową m
2
netto za
miesiąc świadczenia usługi, stawkę podatku VAT, wartość brutto za miesiąc świadczenia
usługi oraz wartość brutto za 36 miesięcy obowiązywania umowy.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu z ceną brutto za 36 miesięcy
wykonywania usługi w wysokości 16 798 501,08 zł, określił dwie stawki podatku VAT – 23%
oraz zwolnioną.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp istota sporu między Stronami
sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał
prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla tzw. usług pomocniczych przy pacjencie,
wymienionych, zdaniem Odwołującego, przez Zamawiającego nie tylko w załączniku nr 4 pkt
26 do SIWZ, ale również w innych punktach SIWZ.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia na
usługi pomocnicze - art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2011, nr 177, poz. 1054 ze zm.) oraz powoływał się na Indywidualną
Interpretację Podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 16 lipca 2012 roku
wydaną dla Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Art 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że zwalnia się z opodatkowania VAT usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów
i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności
leczniczej przez podmioty lecznicze.
Zwolnienie określone w przywołanym przepisie ma charakter podmiotowo - przedmiotowy.
Nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność, której Zamawiający i przystępujący także nie
kwestionowali, że konsorcjum Odwołującego posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej (Dz..U. z 2011, nr 112, poz. 654 ze
zm.) i jest wpisany do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Zatem przesłanka
podmiotowa określona w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług w odniesieniu
do członka konsorcjum Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie niewątpliwie zaistniała.
Jednak, w ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zachodzi przesłanka
przedmiotowa, co wyklucza możliwość powołania się na dyspozycję art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
o podatku od towarów i usług jako przesłanki uzasadniającej zastosowanie zwolnienia od
podatku.
Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, opisu dokonanego przez
Zamawiającego oraz wszystkich udzielonych przez stronę Zamawiającą odpowiedzi na
zapytania wykonawców, także w tym zakresie dotyczącym możliwości zastosowanych zwolnień
podatkowych przy określeniu ceny za przedmiot zamówienia skłania do stwierdzenia, że usługi
pomocnicze personelowi medycznemu przy pacjencie, wymienione zostały w sposób
wyczerpujący w załączniku nr 4 pkt 26 SIWZ. Zauważyć w tym zakresie przede wszystkim
należy, że mają one charakter marginalny a ich wartość powinna być zawarta w cenie usługi
sprzątania. Ponadto nie są to usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a raczej usługi
związane z czynnościami porządkowymi i utrzymaniem porządku na sprzątanym obiekcie.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa
utrzymania czystości i porządku, zaś czynności pomocnicze, określone w załączniku nr 4 pkt 26
SIWZ są czynnościami ściśle związanymi z usługą podstawową tj. utrzymania czystości a nie jak
twierdzi Odwołujący, są usługami w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Czynności polegające na udziale
w transporcie chorych, transporcie łóżek do Stacji Łóżek, przygotowania łóżka, czy też pomocy
przy zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta mają charakter czynności porządkowych i są
związane z usługą główną, polegającą na utrzymaniu czystości i pracach porządkowych szpitalu.
Jako nieporozumienie (lub też niezrozumienie przez stronę Odwołującą problemu) traktować
należy fakt, że Odwołujący za czynność służącą celom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy
z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług uważa pomoc w transporcie zwłok
do pomieszczenia PRO-MORTE (!).
Odwołujący, choć aż 80 % ceny całkowitej za przedmiot zamówienia objął stawką
zwolnioną, wskazując że odnosi się on wykonywania czynności pomocniczych przy
pacjencie, nie wykazał jakie inne czynności składające się na opis przedmiotu zamówienia
(oprócz tych wskazanych bezpośrednio przez Zamawiającego w pkt 26 załącznika nr 4 do
SIWZ) takie czynności stanowią. Na pytanie przewodniczącego na rozprawie przywołał
brzmienie pkt 20, 41, 42 załącznika nr 4, jednakże punkty te w ocenie Izby odnoszą się
wprost do wykonywania czynności porządkowych. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego,
można by dojść do wniosku, że wszystkie inne czynności niż sprzątanie pomieszczeń
biurowych i magazynów podlegają zwolnieniu od podatku, ponieważ służą profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia pacjenta (łącznie z myciem okien, czy
myciem podłóg). A jak słusznie zauważył na rozprawie przystępujący – konsorcjum Aspen –
kwestie dotyczące możliwości stosowania różnego rodzaju zwolnień interpretować należy
w sposób zawężający.
Ponownie podkreślenia w ocenie składu orzekającego Izby podkreślenia wymaga
okoliczność, że usługą podstawową, objętą przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania
czystości w obiektach szpitala, która to usługa sama w sobie nie podlega zwolnieniu z VAT.
Czynności w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia są świadczone przez personel szpitala, na co wielokrotnie
zwracał uwagę Zamawiający. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości
i porządku wraz z użyciem siły fizycznej przy niektóry tego wymagających czynnościach
porządkowych pracowników wykonawcy jedynie do pomocy pracownikom Zamawiającego,
a nie pomocy pacjentom. Aby możliwe było na powołanie się na wymienione zwolnienie winno
istnieć ścisłe powiązanie pomiędzy świadczoną usługą a opieką nad pacjentem. Zdaniem
Izby SIWZ nie przewidywała takiego powiązania (co jest tym bardziej uzasadnione skoro
usługi pomocnicze w opiece nad pacjentem świadczą osoby zatrudnione bezpośrednio przez
Zamawiającego), a Odwołujący nie zdołał wykazać, iż istotnie przedmiot zamówienia objęty
niniejszym postępowaniem uzasadnia zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1
pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług.
Za wyrokiem KIO z dnia 13 listopada 2012 roku (sygn. akt KIO 2380/12) podkreślić należy,
że złożona przez Odwołującego Interpretacja Indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu z dnia 16 lipca 2012 roku, udzielona dla Hospital Serwis Sp. z o.o. Spółka
komandytowa, nie mogła zostać przyjęta jako wiążące stanowisko w sprawie, z uwagi na
okoliczność, że przedstawiony w niej stan faktyczny, w szczególności zakres wymienionych
usług nie pokrywa się ściśle z rozpatrywanym stanem faktycznym, w których przedmiotem
zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i porządku w szpitalu a usługi
pomocnicze, mają charakter marginalny i są związane z usługami porządkowymi.
W konsekwencji uznać należy, iż Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku
do oferty złożonej przez konsorcjum Aspen, a tym samym nie potwierdził się również zarzut
dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w stosunku do tej oferty.
Jak wynika z protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego w dniu 19 grudnia 2012 roku na kwotę 12 350 000,00
zł netto, co stanowi równowartość 3 072 445,02 euro, informacja ta została zamieszczona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wartość ta została ustalona na podstawie analizy aktualnych
cen rynkowych oraz planowanych kosztów na 2013 rok. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, iż na realizację tego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 15 190 500,00 zł brutto (Druk ZP-PN), kwota ta została również podana we
wzorze umowy, w § 7 ust. 1 tego dokumentu.
W postępowaniu złożono siedem ofert, tj. oferta najtańsza złożona przez konsorcjum
Clar System na kwotę 14 167 704,60 zł brutto; oferta złożona przez konsorcjum Aspen
z siedzibą w Krakowie na kwotę 15 165 518,40 zł brutto; oferta złożona przez konsorcjum
Ever Grupa z siedzibą w Warszawie, na kwotę 14 266 261,44 zł brutto oraz oferta złożona
przez Odwołującego na kwotę 16 798 501,08 zł brutto.
Art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga okoliczność, że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę przy
ocenie tego zjawiska. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest
cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. W dalszym zakresie podkreślenia
wymaga, iż odrzucenie oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi być
poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp,
przy czym ustawa nie określa przesłanek warunkujących konieczność wezwania danego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
O okolicznościach tych każdorazowo rozstrzyga zamawiający, a obowiązek taki zachodzi po
stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zaistnieją wątpliwości co do tego, czy cena nie
jest rażąco niska (tak wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07). W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie
przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne
wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje,
w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w procesie badania i oceny ofert, nie powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej żadnego
z wykonawców. Na etapie postępowania odwoławczego, skierował wezwanie o wyjaśnienia
do wybranego wykonawcy –konsorcjum Clar, który potwierdził, że jego oferta zawiera cenę
rażąco niską. Konsekwentnie jednak Zamawiający podkreślał, że fakt ten nie wpływa na
ocenę oferty konsorcjum Aspen. W ofercie tego wykonawcy - co konsekwentnie
Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie - nie zidentyfikował
problemu rażąco niskiej ceny. Analiza treści złożonych ofert, jak również posiadane przez
niego informacje na temat cen, za które były dotychczas realizowane usługi będące
przedmiotem tego zamówienia, a więc znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego
wartość szacunkowa zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców
w tym konkretnym postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich
wątpliwości, ale i wezwania konsorcjum Aspen do złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc się do zarzutu podniesionego
w odwołaniu, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż Odwołujący nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które
uzasadniałyby konieczność rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi
podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, jest subiektywną oceną Zamawiającego. W niniejszej sprawie
różnice w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały, nie
odbiegały również od wartości zamówienia, a więc Izba uznała, że Zamawiający nie miał
obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył obecnie najtańszą ofertę o złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Jak już ustalono powyżej, wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi 12 350 000,00
zł netto, co daje 15 190 500,00 zł brutto jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Natomiast konsorcjum Aspen zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia (w okresie 36
miesięcy) za cenę 15 165 518, 40 zł brutto. W ocenie składu orzekającego Izby
z zestawienia tych kwot wynika zatem, że różnicy tej nie można uznać za rażącą. Istotnie,
występuje odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości szacunkowej zamówienia.
Zjawisko to nie jest niczym wyjątkowym. W każdym postępowaniu procentowa wartość
odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą ceną) od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia będzie inna, gdyż mają na nią wpływ inne czynniki. Tak
więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające i nie może
stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska.
Zgodnie z orzeczenictwem ETS (np., orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88,
Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839),
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Dziwnym
i zastanawiającym stanem byłaby okoliczność, gdy kwoty te pokrywałyby się. Ale biorąc pod
uwagę fakt, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz wzorze umowy wskazał jakim
dysponuje środkami, nie dziwi niewielka różnica między tymi kwotami. Różnica ta
z pewnością zaś nie wskazuje na okoliczność złożenia oferty z rażąco niską ceną. Oferta
najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą z ceną niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Cena zaoferowana przez konsorcjum Aspen jest ceną, która nie różni się
w sposób znaczący od wartości szacunkowej zamówienia. A warto także zauważyć, iż na
szacowanie wartości zamówienia w sposób nieprawidłowy żaden z wykonawców na
wcześniejszym etapie postępowania nie wskazywał.
Także porównując cenę oferty konsorcjum Aspen z cenami innych ofert nie zauważono
dysproporcji, która zobowiązywałaby Zamawiającego do wystosowania wezwania
o wyjaśnienie zaoferowanej ceny w ofercie. Taka rozpiętość cen, jak wystąpiła w niniejszym
stanie faktycznym jest naturalna w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem pewnego rodzaju rynkową konfrontacją
cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny cenie którejś z ofert.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu podstawowym elementem
kosztotwórczym w tego typu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przy
kalkulacji ceny oferty są koszty osobowe zatrudnienia pracowników, jednakże w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający liczbę osób niezbędnych do wykonywania zamówienia, jak
i sposób ich zatrudnienia pozostawił domenie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też z uwagi na brak wymogu zatrudnienia osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę, nie można na obecnym etapie postępowania
postawić wykonawcy zarzutu nieprzestrzegania przepisów prawa w zakresie dotyczącym
wysokości wynagrodzenia, a tym samym błędnego skalkulowania ceny tego elementu
wynagrodzenia wykonawcy, jak i ceny oferty tego wykonawcy. Tak postawiony zarzut, nie
został przez Odwołującego wykazany, mimo iż to Odwołujący – zgodnie z art. 6 k.c. - winien
był udowodnić, że cena podana przez konsorcjum Aspen jest rażąco niska. Za
przekonywujące uznano natomiast wyjaśnienia złożone na rozprawie przez konsorcjum
Aspen w zakresie szczególnie sprzyjających warunków wykonania zamówienia, w tym
uzyskiwania dofinansowania z powodu zatrudniania osób niepełnosprawnych.
Rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie słusznie zauważył, że
Odwołujący w odwołaniu zręcznie manipuluje liczbami dotyczącymi miesięcznych kwot
przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Z jednej strony bowiem Odwołujący zestawia
kwotę 421 958,33 złotych brutto miesięcznie korespondującą z kwotą podaną przez
Zamawiającego, a wskazuje na kwotę 269 695,33 złotych netto wynikającą z oferty
konsorcjum Aspen. Pomija jednak fakt, że podana kwota wyższa jest kwotą brutto
z uwzględnieniem obiektów D i E Szpitala, natomiast kwota niższa jest kwotą netto
i dodatkowo bez obiektów D i E.
Dokonana analiza pokazuje, iż w żadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo uczynił, uznając iż w niniejszym
stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie, jak również, że brak jest
podstaw, aby wzywać konsorcjum Aspen do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
poszczególnych ofert w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
