rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013

Powiązane tematy:

• certyfikat/atest
• interes
• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• oferta - termin związania ofertą
• oferta - wyjaśnienia treści oferty
• protokół postępowania
• udostępnianie przez zamawiającego dokumentacji postępowania
• unieważnienie postępowania
• zarzuty

sygnatury akt.:

KIO 719/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
Odwołującego – K………… K………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Conrad Company w Choroszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Państwową Wyższą Szkołę Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwową Wyższą Szkołę
Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
K………. K………….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Conrad
Company w Choroszczy tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Informatyki
i Przedsiębiorczości w Łomży na rzecz Odwołującego – K………. K………..,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Conrad
Company
w Choroszczy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.

Przewodniczący:



KIO 719/13

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę wyposażenia pracowni gastronomicznych wraz z projektem
technologicznym oraz niezbędnymi pracami instalacyjnymi”. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III. Odwołujący w dniu 29 marca 2013 r. złożył odwołanie wobec dokonanych w dacie
19 marca 2013 r. czynności i zaniechań Zamawiającego:
- dokonanych przez Zamawiającego dwóch nowych czynności wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty - jako czynności wykonanych niezgodnie
z żądaniami zawartymi we wniesionych wcześniej odwołaniach, które zostały przez
Zamawiającego uwzględnione w całości; obie wskazane czynności wykraczały znacznie
poza zakres istniejących uprzednio zastrzeżeń i wątpliwości Zamawiającego względem treści
oferty Odwołującego i zostały podjęte nie w celu dokonania rzetelnych ustaleń ale z usilnym
zamiarem doprowadzenia do odrzucenia oferty Odwołującego;
- zaniechania przez Zamawiającego czynności udostępnienia załączników do protokołu
postępowania - w postaci kompletnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a przedstawicielami firmy Roboqbo - pomimo złożenia przez Odwołującego odpowiedniego
wniosku o przekazanie kopii tych załączników;
- powtórzonej czynności badania i oceny oferty Odwołującego - ze względu na sposób jej
przeprowadzenia, tj. nieobiektywne i wybiórcze potraktowanie treści oferty oraz wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w trakcie czynności badania i oceny ofert;
- czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - pomimo, że
treść tej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
- od wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego w trakcie postępowania - jako
mających na celu zrealizowanie powziętego przez Zamawiającego zamiaru unieważnienia
postępowania, a więc sprzecznych z zasadą prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący postawił zarzuty:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez prowadzenie postępowania w sposób
rażąco naruszający zasadę wyrażoną w treści tego przepisu;
2) naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy - poprzez niewłaściwe wykonanie wynikających
z niego obowiązków;
3) naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy oraz naruszenie § 5 ust. 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U.
z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) - polegające na niewykonaniu obowiązków
wynikających z tych przepisów;
4) naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy - poprzez nieobiektywne i wybiórcze
potraktowanie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trakcie czynności
badania i oceny ofert;
5) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie;
6) naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie jego zastosowania;
7) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
3) wykonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
(1) W zakresie stanu historycznego sprawy, zgodnie z postanowieniami Sekcji IV punkt 3.7)
ogłoszenia o zamówieniu oraz części IX. SIWZ TERMIN ZWIĄZANIA Z OFERTĄ, okres, w
którym oferent będzie związany ofertą wynosił 60 dni. Pierwotny termin związania ofertą
upływał zatem w dniu 1 lutego 2013 r. W tym czasie Zamawiający nie zdążył dokonać
badania i oceny ofert ani też rozstrzygnąć postępowania. W dniu 10 grudnia 2012 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia w ofercie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący udzielił takich wyjaśnień już
w tym samym dniu tj. 10 grudnia 2012 r. Rozstrzygniecie kwestii skuteczności tego
zastrzeżenia (z którym Odwołujący się nie zgadza, jednak nie korzystał w tym zakresie ze
środków ochrony prawnej) zostało przez Zamawiającego dokonane w piśmie Zawiadomienie
o odtajnieniu dokumentów dopiero w dniu 21 stycznia 2013 r. a więc dokładnie po 6
tygodniach od udzielenia wyjaśnień. W międzyczasie, w dniu 13 grudnia 2012 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego także do uzupełnienia dokumentów żądanych w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkl V. 1 ppkl 2 SIWZ tj.

posiadania wiedzy i doświadczenia. W ocenie Odwołującego dokumenty złożone wraz z
ofertą wykazywały należycie spełnianie tych warunków, w razie wątpliwości wystarczające
byłoby w tym zakresie wezwanie do wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego Odwołujący złożył jednak w wyznaczonym terminie
tj. 20 grudnia 2012 r. uszczegółowiony wykaz dostaw wraz z załącznikami. Odwołujący mógł
przy tym oczekiwać, że jego oferta została zbadana i oceniona jako niepodlegająca
odrzuceniu oraz że postępowanie zostanie zakończone wyborem oferty najkorzystniejszej. W
przeciwnym bowiem razie Zamawiający nie miałby podstaw do zastosowania procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy. W dniu 28
stycznia 2013 r. (poniedziałek) Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą - w terminie do dnia 1 lutego 2013 r. (piątek). Jak wynika z powyższych dat,
pomimo upływu 5 tygodni od złożenia uzupełnionych dokumentów Zamawiający nadal nie
dokonał badania i oceny złożonych ofert. Natomiast wkrótce po wyrażeniu przez
Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium w kwocie 40 000 złotych), w piśmie z dnia 4 lutego
2013 r. (poniedziałek) Zamawiający powiadomił, że w wyniku przeprowadzonej oceny
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oraz że unieważnia postępowanie. Nasuwa to
nieodparte przypuszczenie, że Zamawiający celowo przewlekał postępowanie, licząc na to,
że Wykonawcy nie wyrażą zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (która to zgoda
wiąże się z kosztownym obowiązkiem przedłużenia ważności wadium), w związku z czym
można by ich z postępowania wykluczyć. Wobec nieziszczenia się takiego planu,
Zamawiający był w stanie wręcz błyskawicznie (w ciągu weekendu) dokonać oceny
złożonych ofert - i to oceny negatywnej, bez wzywania któregokolwiek z oferentów do
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert - pomimo, że Zamawiający zapewnił sobie
wcześniej (poprzez przedłużenie terminu związania ofertami) dodatkowy czas umożliwiający
staranne podjęcie takiej czynności. Prowadzenie postępowania w przewlekły sposób, czego
skutkiem była konieczność poniesienia przez oferentów dodatkowych kosztów m.in.
związanych z przedłużeniem wadium, stanowi niewątpliwe naruszenie zasady wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy. Długotrwała zwłoka w ocenie ofert, po której nagle nastąpiło odrzucenie
wszystkich złożonych ofert bez wzywania do wyjaśnienia ich treści nasuwa ponadto
nieodparte przypuszczenie, że z jakichś niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią ofert powziął zamiar unieważnienia postępowania
a następnie podporządkował temu celowi podejmowane w postępowaniu czynności jak
i zaniechania. Odwołujący nie jest w stanie przeprowadzić dowodu wprost co do zamiarów
ani co do motywów działań Zamawiającego, jednak wskazane wyżej poszlaki wskazują, że
od pewnego momentu postępowanie nie było już prowadzone w celu dokonania wyboru
oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego

(art. 2 pkt 7a ustawy), ale w kierunku unieważnienia tego postępowania - co umożliwiłoby
prawdopodobnie wszczęcie kolejnego postępowania, z innymi ofertami (lub oferentami).
W skierowanym do Odwołującego piśmie o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania
Zamawiający nie zamieścił - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy -
wymaganego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający przemilczał sam fakt jak również
przyczyny odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Nasuwa to przypuszczenie, że
Zamawiający chciał ukryć kontekst, w jakim doszło do odrzucenia oferty Odwołującego -
kontekst polegający na tym, że odrzucone zostały wszystkie złożone oferty. Okolicznością
istotną również z punktu widzenia dalszych zarzutów niniejszego odwołania jest to, że jedyną
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wskazaną przez Zamawiającego było
stwierdzenie, że „Oferowane przez Wykonawcę urządzanie Maszyna do obróbki fizycznej
i mechanicznej i termicznej układów wielofazowych nie spełnia wymogów Zamawiającego"
oraz że „nie jest produkowane od 2009 roku". Zamawiający nie wskazał przy tym żadnego
uzasadnienia swoich twierdzeń, nie wskazał również żadnych cech oferowanego urządzenia,
które miałyby być niezgodne z treścią SIWZ. Na czynności Zamawiającego (w tym m.in.
czynność odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania) odwołania wniosło dwóch
wykonawców: RM CASTRO POLSKA sp. z o.o. oraz Odwołujący. Zarzuty przedstawione w
odwołaniu RM CASTRO POLSKA sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego uwzględnione w
całości, w związku z czym postępowanie odwoławcze zostało umorzone zaś Zamawiający -
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - miał obowiązek: uchylić czynność
unieważnienia postępowania, unieważni czynność wykluczenia wykonawcy RM CASTRO
POLSKA sp. z o.o. z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą a następnie
dokona czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (postanowienie KIO - sygn. akt KIO
320/13). Wobec powstałego w tej sytuacji obowiązku uchylenia czynności unieważnienia
postępowania oraz obowiązku dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie swoich zarzutów i żądań (m.in. żądania
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz żądania dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej), za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 26
ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do Odwołującego
(w zakresie dotyczącym jednego z oferowanych urządzeń: Maszyna do obróbki fizycznej
i mechanicznej i termicznej układów wielofazowych - Qbo) oraz związanego z tym zarzutem
żądania wykonania - w razie potrzeby - czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty (w zakresie dotyczącym wskazanego wyżej urządzenia
Qbo). - postanowienie KIO - sygn. akt KIO 328/13. Już w cztery dni po terminie posiedzenia
w postępowaniu odwoławczym, Zamawiający w dniu 26 lutego 2013 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

W treści lego wezwania Zamawiający wskazał, że dokonuje go „w wyniku uznania odwołania
firm RM CASTRO POLSKA Sp. z o.o. i Conrad Company K……… K………..".
Mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego Odwołujący oczekiwał, że wezwanie
Zamawiającego będzie dotyczyło tylko i wyłącznie oferowanego urządzenia Qbo (Maszyna
do obróbki fizycznej i mechanicznej i termicznej układów wielofazowych), stanowiącego
dotąd jedyny kwestionowany przez Zamawiającego element oferty. Sposób dokonania oceny
oferowanego urządzenia był jak dotąd jedyną okolicznością sporną pomiędzy stronami. Ku
zaskoczeniu Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło tylko urządzenia Qbo, ale dodatkowo
również kilkunastu innych elementów złożonej oferty - elementów, które przy poprzedniej
czynności badania i oceny ofert nie budziły ze strony Zamawiającego żadnych zastrzeżeń.
Na złożenie żądanych wyjaśnień Zamawiający wyznaczył termin wynoszący niecałe 3 dni.
Taki sposób „wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu" stanowi
naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonane czynności nie są zgodne z żądaniem
odwołania i mają charakter czynności podjętych jedynie dla pozoru. Zachowanie
Zamawiającego można odczytać tylko w dwojaki sposób. Albo do chwili odwołania
Zamawiający prowadził postępowanie w sposób rażąco niedbały, albo też będąc zmuszonym
do „przywrócenia" oferty Odwołującego postanowił doprowadzić wszelkimi sposobami do
ponownego odrzucenia tej oferty. Niezależnie od intencji Zamawiającego (których nie da się
dowieść dowodem wprost), prowadząc postępowanie w taki sposób Zamawiający rażąco
naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Pomimo rażącego wykroczenia przez. Zamawiającego poza wymagany zakres czynności
ustalony
wskutek
uwzględnienia
odwołania,
Odwołujący
udzielił
obszernych
i wyczerpujących wyjaśnień w wymaganym terminie - w piśmie z dnia 1 marca 2013 r.,
składając wraz z tym pismem także szereg załączników. W dniu 6 marca 2013 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień po raz kolejny, wyznaczając tym
razem termin krótszy niż 48 godzin. Zamawiający określił swoje żądanie w następujący
sposób: ,,W pozycji 25„ Formularza technicznego przedmiotu zamówienia - wyposażanie
pracowni technologicznej: wielofunkcyjna maszyna kompaktowa do produkcji lodziarskiej
i cukierniczej nie podano typu oferowanego urządzenia - proszę o wyjaśnienie.
W dokumentacji przetargowej nie znalazły się wszystkie wymagane certyfikaty - proszę o
wyjaśnienie. " Ponieważ Odwołujący wskazał w ofercie typ oferowanego urządzenia (Trittico
Bio Bravo) oraz złożył wszystkie wymagane certyfikaty, trudno się było nawet domyślać,
jakich to wyjaśnień oczekuje Zamawiający. W wymaganym terminie Odwołujący złożył
jednak wyjaśnienia, w których starał się przedstawić dodatkowo możliwie wszystkie aspekty
oferty dotyczące wskazanego urządzenia. Mając na uwadze okoliczności i treść żądania
złożenia wyjaśnień, nie może zinterpretować tego kolejnego wezwania Zamawiającego
inaczej jak jako kolejnej uporczywej próby podjętej w celu znalezienia pretekstu do

ponownego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w dalszym ciągu i konsekwentnie
prowadził postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Znamienny jest
również fakt, że Zamawiający dokonał powtórnego odrzucenia oferty Odwołującego w
podobnych okolicznościach jak poprzednio, a więc dopiero po przedłużeniu przez
Odwołującego (tym razem - z własnej inicjatywy) terminu związania ofertą. Odwołujący
odczytuje okoliczności tego działania w następujący sposób: Zamawiający nie mogąc
unieważnić postępowania pod pretekstem braku wiążących ofert zdecydował się ofertę
Odwołującego odrzucić na innej podstawie. Zamawiający skorzystał równocześnie z okazji,
aby pozostałych wykonawców wykluczyć z postępowania właśnie pod pretekstem upływu
terminu związania w przypadku ich ofert (chociaż wobec braku obowiązku przedłużenia tych
terminów trudno jest tu mówić o jakiejkolwiek wadliwości ofert, a już tym bardziej o
„niezgodności ofert z ustawą", co zarzucał Zamawiający). Na nierzetelny charakter podjętej
czynności wskazuje także to, że Zamawiający przygotował uzasadnienie swojego pisma
metodą „kopiuj - wklej", umieszczając w nim (bez wskazywania źródła) cytat z uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/KD 46/10) oraz
trzykrotnie powtarzając uzasadnienie wykluczenia wykonawcy MIG IMPORTEKSPORT
G………… Sp. J. i nie podając jednocześnie uzasadnienia wykluczenia wykonawców RM
GASTRO POLSKA Sp. z o.o. oraz PPHU PRZEMKO P……….. B…………... Zamawiający w
piśmie z dnia 22 marca 2013 r., (wysłanym tym razem do Odwołującego już nie faksem ale
pocztą) dokonał „sprostowania" swojego poprzedniego pisma z 19 marca 2013 r. Mając na
uwadze całokształt działań Zamawiającego można się zastanawiać, czy takie „sprostowanie"
(dokonane zamiast wymaganego unieważnienia wadliwej czynności i ewentualnego
ponownego jej dokonania) mogło mieć na celu wprowadzenie Odwołującego w błąd co do
początku biegu terminu na wniesienie odwołania, a w konsekwencji -doprowadzenie do
odrzucenia ewentualnego odwołania z przyczyn formalnych (uchybienie co do terminu
zawitego). Przypuszczenie to jest uprawnione tym bardziej, że ledwie kilkanaście dni
wcześniej udostępniono publicznie na stronie internetowej UZP treść uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. akt III CZP 107/12), która podważa dotychczas
przyjętą praktykę w tym zakresie. Niezależnie od rzeczywistych intencji, takie działanie
Zamawiającego również musi być ocenione negatywnie z punktu widzenia zgodności z
zasadami udzielania zamówień. W piśmie zawiadamiającym o ponownym odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz ponownym unieważnieniu postępowania, jako podstawę faktyczną
odrzucenia oferty Zamawiający wskazał m.in, na informacje, które przekazał mu
„przedstawiciel firmy Roboqbo, w bezpośrednich kontaktach mailowych z zamawiającym".
śadne tego rodzaju informacje nie były wcześniej przekazane Odwołującemu, choć
powinien mieć możliwość odniesienia się do nich w ramach wyjaśnień składanych przecież w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

(2) Wcześniejsze działania Zamawiającego jednoznacznie wskazywały na jego złą wolę.
Odwołujący uznał zatem za konieczne zweryfikowanie samego faktu istnienia takich informacji
jak również treści tych informacji oraz sposobu ich uzyskania (ze szczególnym
uwzględnieniem sposobu zadawania pytań, jako działania mogącego prowadzić do
zmanipulowania przekazywanych treści). W tym celu w dniu 21 marca 2013 r. Odwołujący
wystąpił na podstawie § 5 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) z wnioskiem o niezwłoczne przesłanie faksem kopii
„załączników do protokołu postępowania, o których mowa w treści pisma Zamawiającego z
dnia 19.03.2013 (pt. Informacja o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty
Wykonawcy) w słowach „przedstawiciel firmy Roboqbo w bezpośrednich kontaktach
mailowych z zamawiającym" - to jest kompletnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym u
przedstawicielami firmy Roboąbo (w każdej formie), jaka była prowadzona w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający zareagował na ten wniosek dopiero
następnego dnia (w piątek 22 marca 2013 r.), przesyłając faksem o godzinie 15.33
jednostronicowy wydruk jednej wiadomości mailowej z dnia 4 marca 2103 r. od
przedstawiciela firmy Roboqbo (cytujący poprzednią wiadomość od przedstawiciela
Zamawiającego z tego samego dnia). Zarówno treść obu wiadomości jak również liczba
(trzech) prefiksów „Re:" wskazujących w tytule wiadomości na długotrwały charakter
prowadzonej korespondencji jednoznacznie potwierdzają, że przekazana jedna strona
wydruku nie stanowi kopii kompletnej korespondencji, o jakiej przekazanie wnosił Odwołujący.
Zamawiający próbuje zatem ukryć swoje działania, co potwierdza podnoszone powyżej
przypuszczenia o jego złej woli. Zamawiający po raz kolejny narusza w ten sposób zasady
udzielania zamówień określone w ustawie - zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1) oraz
zasadę jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zaniechanie wykonania żądań
objętych treścią wniosku stanowi również ewidentne naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy oraz § 5
ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz.
1458).
(3) Na marginesie należy również wskazać, że Zamawiający prowadził
korespondencję w języku angielskim i nie dokonał własnego tłumaczenia tej korespondencji
na język polski - wbrew zasadzie określonej w art. 9 ust. 2 ustawy.
(4) W piśmie Informacja o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy
z dnia 19 marca 2013 r. (co zostało powtórzone również w „sprostowanej" wersji pisma z dnia
22 marca 2013 r.), Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert
Zamawiający wskazał tym razem aż cztery istniejące jego zdaniem rozbieżności treści oferty

względem treści SIWZ. Dotyczą one kolejno następujących czterech urządzeń (spośród
kilkuset oferowanych urządzeń i sprzętów):
a) Maszyna do obróbki fizycznej i mechanicznej i termicznej układów wielofazowych
(poz. 46 formularza technicznego przedmiotu zamówienia) - oferowane urządzenie:
Roboqbo Qbo 150 (wpisane jako 150);
b) Wilk do mięsa (poz. 62) - oferowane urządzenie: TS-22;
c) Kompaktowa maszyna wielofunkcyjna do produkcji lodziarskiej i cukierniczej (poz.
25) -oferowane urządzenie: Trittico Bio Bravo;
d) Urządzenie sous-vide (poz. 52) - oferowane urządzenie: Sous-vide CSVT - 66 EM;
(5) co do urządzenia Roboqbo - Ponieważ ocena oferowanego urządzenia (dokonana
uprzednio przez Zamawiającego bez wzywania do jakichkolwiek wyjaśnień) była jedyną
kwestią sporną przy poprzedniej czynności badania i oceny ofert, a w trakcie powtórzonej
czynności badania i oceny ofert Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia, należałoby w tym
miejscu zestawić treść tych wyjaśnień z uzasadnieniem powtórnego odrzucenia oferty. W
swoim zawiadomieniu Zamawiający pisze m.in.: „Zamawiający stwierdza następujące
niezgodności oferty w stosunku do specyfikacji. Zamawiający widzi dużo sprzeczności
w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 46 oferty. Wykonawca twierdzi, iż na chwilę składania
ofert, w materiałach informacyjnych urządzenie figurowało pod nazwą handlową „QBO 150
(model pierwszej generacji, którego produkcja została zakończona w 2009 r)" i materiały
udostępnione przez przedstawiciela pochodzą z 2008 roku. Jednak w 2 innych ofertach
złożonych w tymże przetargu, zaoferowano model urządzenia 3 -generacji (oznaczenie 153
lub 15-3), obecnie produkowany." Z treści pisma wynika, że „dużo sprzeczności w
wyjaśnieniach" oznacza rozbieżność w sposobie oznaczenia oferowanego urządzenia
pomiędzy ofertą Odwołującego oraz pozostałych wykonawców. W treści wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że obecnie stosowanym oznaczeniem jest „Qbo 15 O", w związku z
czym oznaczenia stosowane w innych ofertach nie są aktualne - pomimo tego wszystkie
oferty mają za przedmiot to samo urządzenie, zgodne z wymogami S1WZ. Zamawiający
pisze dalej: „Zaznaczam, że jest tylko jedna Firma w Polsce, która jest przedstawicielem
producenta urządzenia, zatem wszystkie oferty musiały pochodzić z jednego źródła. "
Rzeczywiście jest tylko jeden dystrybutor wskazanego urządzenia na Polskę, ale oferty
składają wykonawcy a nie producent urządzenia czyjego przedstawiciel. Pochodzenie
jednakowych urządzeń z tego samego źródła nie powoduje automatycznie, że zostaną w
identyczny sposób oznaczone w ofertach. Odwołujący potwierdza natomiast, że
oferując urządzenie Qbo o pojemności 15 1. (pochodzące z tego samego źródła, co w
przypadku pozostałych ofert) oferuje dokładnie to samo urządzenie, co pozostali wykonawcy.
Zamawiający pisze dalej w zawiadomieniu: „ W wyjaśnieniu do pytań Wykonawca wskazuje
na pomyłkę literową, która spowodowała, że oznaczenie QBO 150 pojawiło się zamiast

oznaczenia Qbo 15-0. Jednak dołączono opis urządzenia (w druku) dotyczy urządzenia QBO
150, co wskazuje na świadomą ofertę, a nie literówkę. W wyjaśnieniu Wykonawca zapewnia,
że na stronach internetowych oraz katalogach producenta, używane jest oznaczenie Qbo 15-
0. Zamawiającemu: nie udało się takiego oznaczenia znaleźć zarówno na stronie www firmy
K-2 - przedstawiciela producenta, jak i producenta bezpośredniego, firmy Roboqbo, ani w
katalogach firmy. W materiałach dostarczonych przez innych Wykonawców w ramach
wyjaśnień, również takie oznaczenie nie występuje."
Przyczyny i nieistotny charakter omyłki (polegającej na wpisaniu „,QUBO 150” zamiast „Qbo
15 0" zostały szeroko i wyczerpująco wykazane w treści wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnił
również powód załączenia (niewymaganych) materiałów reklamowych polskiego
przedstawiciela producenta z nieaktualnymi oznaczeniami oraz wyjaśnił, dlaczego
oznaczenia zawarte w tych materiałach nie decydują o rzeczywistej treści oferty, pisząc
m.in.: ,, Wyłącznym przedstawicielem producenta - włoskiej spółki Roboqbo s.r.ł. - na
Polskę jest firma K-2 z siedzibą w Warszawie. Na chwilę przygotowania i składania oferty, w
materiałach informacyjnych tego przedstawiciela urządzenie figurowało pod nazwą
handlową „Qbol50" (...) pracownik zasugerował się materiałami elektronicznymi
udostępnianymi w tym czasie na stronie internetowej dystrybutora, szczególnie że
samodzielnie zdecydował się je wydrukować i załączyć do oferty -pomimo, że nie był to
dokument żądany przez Zamawiającego. (...) Ponieważ (w związku ze zmiennością nazwy
handlowej) w obrocie używano w tym czasie różnych oznaczeń urządzenia (...), w naszej
ocenie zapis „Qbol50" zamiast „Qho 15 O" nie ma charakteru omyłki w treści oferty - w myśl
zasady „falsa demonstratio non nocet" - czyli „ (prawn.) fałszywe oznaczenie (przedmiotu)
nie szkodzi, nie ma znaczenia (jeśli strony zawierające umowę wiedzą, o jaką rzecz idzie) ".
(...) przedmiotem oferty jest urządzenie serii Qho o pojemności zbiornika 15 litrów
zamawiane do wyprodukowania u producenta Roboqbo s.r.l. ~ z wymaganymi wg S1WZ
cechami, funkcjonalnościami i opcjami, oznaczone nazwą handlową stosowaną na dzień
złożenia przez Wykonawcę zamówienia u producenta lub jego przedstawiciela. "
Na potwierdzenie prawidłowości oznaczenia „Qbo 15 O" Odwołujący przedstawił zarówno
fakturę proforma od dystrybutora urządzenia zawierającą takie oznaczenie jak
również wskazał na oświadczenie p. F………… P………, Export Menagera firmy Roboqbo
(przekazane na tę datę w formie elektronicznej) i załączył jego wydruk do wyjaśnień.
Zamawiający pisze dalej: „Wykonawca firma Conrad przedstawiła fakturę proforma, na
maszynę Qbo 15-0 + 4 opcje do tej maszyny, przy czym na każdą, pozycję
wyznaczona jest cena, co świadczy o niezależności tych elementów. Przyjmując za
obowiązujące oznaczenie z faktury, oferta na urządzenie powinna być Qbo 15-0
+0.1+0.2+0.3+0.4. W ofercie znalazło się tylko Qbo 150 (wg oferenta powinno być Qbo 15-0),
zatem nic zostały zaoferowane opcje wymagane przez oferenta. Uzupełnienie o nie oferty

powoduje zmianę ofert) w sposób istotny." Odwołujący tym twierdzeniom zaprzecza -
wskazując w ofercie urządzenie Qbo zaoferował wszystkie wymagane opcje - obok nazwy
urządzenia Odwołujący wyliczył obok wszystkie jego wymagane i oferowane cechy
i funkcjonalności. Złożona oferta nie wymagała uzupełnienia co do tego urządzenia
w żadnym zakresie. W piśmie Zamawiającego czytamy dalej: „Faktura proforma została
wystawiona z 26 lutego 2013 roku, a więc na potrzeby wyjaśnienia. Nie zawiera podpisu jej
wystawcy. " Faktura proforma została złożona w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień,
trudno zatem aby nosiła datę sprzed wezwania. Faktura proforma nie wymaga podpisu
wystawcy. Stanowisko Zamawiającego jest zresztą niekonsekwentne - Zamawiający
kwestionuje jakąkolwiek moc dowodową faktury proforma, podczas gdy w zdaniu
poprzedzającym konstruuje na jej podstawie zastrzeżenia względem złożonej oferty.
Odwołujący potwierdza natomiast, że oferowane urządzenie zostało przez niego już
zamówione u producenta i zaliczkowane - ponieważ tylko w ten sposób, wobec
przeciągającego się postępowania, można było zachować zdolność do wykonania
zamówienia w wymaganym terminie (o terminie realizacji zlecenia u producenta decyduje
kolejność ich złożenia). Na marginesie należy wskazać, że przewlekłość postępowania
spowodowała wzrost cen urządzeń w okresie przedłużonego terminu związania ofertą o
około 10% (dotyczy to w szczególności także zaliczkowanego urządzenia Qbo). Odwołujący
nadal jest związany złożoną ofertą i wykona zamówienie za wskazaną kwotę - kosztem
własnego zysku. Zamawiający pisze następnie: „Faktura proforma oferuje urządzenie Qbo 15
o kodzie 1419020030, które nie spełnia SIWZ, gdyż brak w niej konfiguracji pozwalającej na
schładzanie. Schładzanie wodą występuje w kilku konfiguracjach, np. 1419020080;
1419020810; 1419020380. Dostarczoną kopię pisma informującego o zmianie oznaczeń zal
nr 6 do wyjaśnień, nie przyjmujemy, gdyż nie zawiera ono podpisu osoby przekazującej
informację. Zresztą przedstawiciel firmy Roboqbo. w bezpośrednich kontaktach mailowych
z zamawiającym, nie używa określenia 15-0, wskazuje na używanie kodów producenta (np.
1419020080; 1419020810; 1419020380) do określenie konfiguracji urządzenia." Odnosząc
się do zarzutu „braku konfiguracji pozwalającej na schładzanie" Odwołujący wskazuje, że
każde urządzenie Qbo posiada chłodzenie wodą (w standardzie). Najciekawsze jest jednak
to, że Zamawiający w ogóle nie podał takiego wymogu w opisie przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 5a do SIWZ pt. „FORMULARZ TECHNICZNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
- Wyposażanie pracowni technologicznej" - w kolumnie „Opis techniczny i funkcjonalny
przedmiotu zamówienia oraz minimalne wymagania Zamawiającego" wskazał tylko punkt:
„Regulacja temperatury". Treść oferty Odwołującego nie może być siłą rzeczy niezgodna z
tym, czego w treści SIWZ nie ma. Kopia pisma przedstawiciela firmy Roboqbo stanowiła
element wyjaśnień, dla których forma pisemna nie jest zastrzeżona. Zamawiający wykazuje

zresztą zupełną niekonsekwencję, powołując się ze swojej strony już w następnym zdaniu na
własne „kontakty mailowe", które formy pisemnej przecież także nie zachowują.
Ze względu na nieudostępnienie pełnej treści „kontaktów mailowych z Zamawiającym" -jak to
już wykazano w punkcie ad 2 niniejszego Odwołania - Odwołujący nie może się
ustosunkować do ewentualnych informacji tam zawartych. W zakresie części informacji
przekazanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, że sam producent potwierdził
wyjaśnienia Odwołującego w ten sposób, że oznaczenie Qbo 15-3 oznacza jedynie
urządzenie Qbo 15 litrów 3. generacji - a więc że to oznaczenie samo w sobie nie przesądza
o zgodności ofertowanego urządzenia z wymogami SIWZ ani też nie specyfikuje tego
urządzenia co do wszystkich możliwych jego wersji (opcji).
(6) w zakresie urządzenia „wilk do mięsa" TS-22
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający żądał: „Proszę o
wyjaśnienie niezgodności w ofercie w stosunku do wymagań wyszczególnionych poniżej; (...)
62 - Wilk do mięsa - 1- Brak systemu UNO ER " Zamawiający nie wskazywał zatem na żadne
wątpliwości co do sposobu oznaczenia oferowanego urządzenia, a jedynie na wątpliwości co
do jego wyposażenia. W treści złożonej oferty Odwołujący napisał: • dwustopniowa,
umożliwiająca mielenie wstępne i właściwe (system UNGER). W treści wyjaśnień
udzielonych w dniu 1 marca 2013 r. Odwołujący napisał: „Potwierdzamy, że Wilk do mięsa
spełnia wymóg systemu UNGER. Zgodnie z treścią załącznika „formularz techniczny
przedmiotu zamówienia" oferujemy urządzenie posiadające tę wymaganą funkcjonalność
(dodatkowa opcja względem modelu podstawowego).” Zamawiający wskazał jako podstawę
domniemanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ następujące uzasadnienie faktyczne:
„Wykonawca zaoferował w poz. 62 SIWZ wilk TS-22 RM Gastro. WG katalogu firmy RM
Gastro na rok 2012/1013 (aktualny) pod tym symbolem oferowane jest urządzenie bez
systemu UNGER. Wymagane przez zamawiającego parametry w tym system UNGER.
Spełnianp. urządzenie o symbolu TS-22/D RM Gastro. " Zamawiający pomija zatem w
swoim uzasadnieniu wyraźne brzmienie treści oferty i treść udzielonych wyjaśnień. Jeżeli
Zamawiający traktuje brak wskazania w symbolu urządzenia dodatkowej litery „D" (czego w
wezwaniu do wyjaśnień w ogóle nie sygnalizował, nie dając tym samym wcześniej
możliwości odniesienia się do tej kwestii), to w ocenie Odwołującego - wobec wyraźnego
zaoferowania w treści oferty urządzenia z systemem UNGER - brakująca litera powinna być
potraktowana co najwyżej jako nieistotna omyłka. Oferowane urządzenie spełnia wszystkie
wymogi określone w SIWZ, w szczególności posiada także system UNGER.
(7) w zakresie urządzenia Trittico Bio Bravo
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 6 marca 2013 r., działając (co istotne) na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy, Zamawiający żądał: „ W pozycji 25„ Formularza technicznego przedmiotu
zamówienia - wyposażanie pracowni technologicznej: wielofunkcyjna maszyna kompaktowa

do produkcji lodziarskiej i cukierniczej nie podano typu oferowanego urządzenia - proszę o
wyjaśnienie. W dokumentacji przetargowej nie znalazły się wszystkie wymagane certyfikaty -
proszę o wyjaśnienie. " W treści wyjaśnień udzielonych w dniu 8 marca 2013 r. Odwołujący
napisał: „ w pozycji 25 „ Formularza technicznego przedmiotu zamówienia - wyposażenie
pracowni technologicznej": wielofunkcyjna maszyna kompaktowa do produkcji lodziarskiej i
cukierniczej podaliśmy w ofercie typ oferowanego urządzenia - cyt.: .. TRITTICO BIO
BRAYO". Spodziewając się, że Zamawiający może teraz stwierdzić, że pod pojęciem „typ
urządzenia" rozumiał „dokładne oznaczenie urządzenia", Odwołujący udzielił dodatkowych
wyjaśnień - poza zakresem żądanym przez Zamawiającego: „Ze względu na nietypowe
parametry urządzenia określone przez Zamawiającego, oferowane urządzenie Trttico Bio
Bravo będzie konstruowane na specjalne zamówienie na bazie wersji
podstawowej (katalogowej) Trittico Bio 30 Bravo i będzie posiadało wskazane w treści oferty
parametry
techniczne,
w
szczególności
spełniające
wszystkie
wymogi
SWIZ,
z uwzględnieniem także zbiornika roboczego w przedziale 2 do 3 litrów." Oferowane
urządzenie w wersji standardowej może pracować z minimalnym wsadem o objętości 2 litrów
(do max. 5 litrów). Wobec zawartego w opisie przedmiotu zamówienia wymogu „pojemność
zbiornika roboczego w przedziale 2 do 3 litrów", jedyną możliwością było zaoferowanie
urządzenia wyposażonego dodatkowo w nietypowy (nieznacznie zmniejszony) zbiornik albo
ograniczenie pojemności zbiornika standardowego (adapterem, wkładką etc.). Ponieważ
producent w kontaktach roboczych potwierdził wstępnie możliwość osiągnięcia takiego
parametru, Odwołujący wskazał na tę okoliczność w swoich wyjaśnieniach, nie przesądzając
jednak szczegółów technicznych (w braku wezwania w tym zakresie), a już na pewno nie
zmienił swojej oferty w tym zakresie na „prototyp''' czy też urządzenie, które „dotychczas nie
było produkowane". Dalej w treści wyjaśnień Odwołujący napisał również: ,, W odpowiedzi na
zawarte dalej w Państwa piśmie twierdzenie „ W dokumentacji przetargowej nie znalazły się
wszystkie wymagane certyfikaty - proszę o wyjaśnienie" wyjaśniamy, że w naszej ocenie jest
ono bezpodstawne. Zgodnie z naszą wiedzą wraz z ofertą złożyliśmy wszystkie wymagane
oświadczenia i dokumenty, w tym wszystkie wymagane certyfikaty. Jeżeli Państwa zdaniem
nie złożyliśmy wraz z ofertą wszystkich wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, prosimy o dokonanie obligatoryjnej
czynności przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, to jest dokonanie czynności wezwania do
złożenia konkretnych oświadczeń lub dokumentów wymienionych w treści takiego wezwania -
z podaniem wyraźnej podstawy faktycznej i prawnej takiego wezwania." Zamawiający nie
odniósł się do tego fragmentu wyjaśnień ani też nie wystosował do Odwołującego żadnego
kolejnego wezwania. W dniu 19 marca 2013 r. Zamawiający wskazał jako podstawę
domniemanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ następujące uzasadnienie faktyczne:
„Wykonawca nie dostarczył certyfikatu na maszynę Bravo BIO (doi poz 25 SIWZ).

Zamawiający w pytaniach nie wskazał precyzyjnie, którego certyfikatu brakuje, bo nie było
wiadomo, jaki model urządzenia został zaoferowany. Wykonawca zadeklarował, że maszyna
o parametrach podanych w SIWZ będzie wyprodukowana w oparciu o model Tritico Bio 30
ale oferowane urządzenie dotychczas nie było produkowane - ma być więc prototypem -
Producent maszyn nie deklaruje możliwości produkcji urządzeń o niestandardowych
pojemnościach. Zatem Zamawiający ma wątpliwości, czy urządzenie takie może być
wyprodukowane i posiadać odpowiednie certyfikaty, zwłaszcza, że przedstawiciel firmy
Bravo, podczas targów Expo Sweet 2013 w Warszawie, udzielił informacji, że urządzenie
Tritico Bio nie może być wyprodukowane w wersji mniejszej niż model 30, który to model nie
spełnia parametrów pojemności i wydajności podanych w SIWZ. Zmniejszanie lub
zwiększanie wymiarów urządzenia, zgodnie z zasadami powiększania skali produkcji (scaling
up) może spowodować uzyskiwanie innych parametrów, niż w maszynie wyjściowej, zatem
potwierdzenie uzyskania parametrów pozwalających na bezpieczeństwo sanitarne produktu
na bazie mleka niepasteryzowanego może wymagać dodatkowych badań i dodatkowego
procesu certyfikacji, a ich rezultatu nie można przewidzieć. " Zamawiający podaje w
uzasadnieniu - jako twierdzenia Odwołującego - informacje zmanipulowane i treści, które są
niezgodne z treścią oferty oraz treścią wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nadal nie
wskazuje, jakiego „certyfikatu na maszynę" brakowało w treści oferty (przy czym
postanowienia SIWZ żadnego „certyfikatu na maszynę" nie wymagały).
Należy ponadto poddać w wątpliwość co do rzekomego „udzielenia informacji" przez bliżej
niezidentyfikowanego „przedstawiciela firmy Bravo" - tym bardziej, że wbrew zasadzie
pisemności postępowania (określonej w art. 9 ust. 1 ustawy) żadne tego rodzaju informacje
nie zostały utrwalone w postaci pisemnej. Wywody Zamawiającego mają - jak wskazuje sam
Zamawiający - charakter „wątpliwości Zamawiającego", które nie były przedmiotem żądania
wyjaśnień od Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego co do „skalowania" parametrów
przy porównaniu
(8) W następstwie dokonania błędnej oceny, oferta Odwołującego została przez
Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji tego naruszenia, Zamawiający
zaniechał następnie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do czego był
zobowiązany na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy. W następstwie bezpodstawnego odrzucenia
oferty Odwołującego, w związku z odrzuceniem wszystkich pozostałych ofert Zamawiający
unieważnił postępowanie. Czynność unieważnienia postępowania została zatem dokonana z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że
bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, określony przez ustawę z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 168). Zgodnie z art. 17 ust. 3 przywołanej ustawy:

„Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,
określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania. Brak
uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania spowoduje, że hipoteza cytowanego
powyżej przepisu zostanie spełniona.

Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania, argumentując, że powodami odrzucenia oferty Odwołującego były min.
ssprzeczności w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 46 oferty. Wykonawca twierdzi, iż na
chwilę składania ofert, w materiałach informacyjnych urządzenie figurowało pod nazwą
handlową „QBO 150 (model pierwszej generacji, którego produkcja została zakończona w
2009 r)" i materiały udostępnione przez przedstawiciela pochodzą z 2008 roku. Jednak w 2
innych ofertach złożonych w tymże przetargu, zaoferowano model urządzenia 3 - generacji
(oznaczenie 153 lub 15-3), obecnie produkowany. Jest tylko jedna firma w Polsce, która jest
przedstawicielem producenta urządzenia, zatem wszystkie oferty musiały pochodzić z
jednego źródła. W wyjaśnieniu do pytań Wykonawca wskazuje na pomyłkę literową, która
spowodowała, że oznaczenie QBO 150 pojawiło się zamiast oznaczenia Qbo 15-0. Jednak
dołączono opis urządzenia (w druku) dotyczy urządzenia QBO 150, co wskazuje na
świadomą ofertę, a nie literówkę. W wyjaśnieniu Wykonawca zapewnia, że na stronach
internetowych oraz katalogach producenta, używane jest oznaczenie Qbo 15-0.
Zamawiającemu: nie udało się takiego oznaczenia znaleźć zarówno na stronie www firmy K-
2 - przedstawiciela producenta, jak i producenta bezpośredniego, firmy Roboqbo, ani w
katalogach firmy. W materiałach dostarczonych przez innych Wykonawców w ramach
wyjaśnień, również takie oznaczenie nie występuje. Wykonawca firma Conrad przedstawiła
fakturę proforma, na maszynę Qbo 15-0 + 4 opcje do tej maszyny, przy czym na każdą
pozycję wyznaczona jest cena, co świadczy o niezależności tych elementów. Przyjmując za
obowiązujące oznaczenie z faktury, oferta na urządzenie powinna być Qbo 15-0
+o.l+o.2+o.3+o.4. W ofercie znalazło się tylko Qbo 150 (wg oferenta powinno być Qbo 15-0),
zatem nie zostały zaoferowane opcje wymagane przez oferenta. Uzupełnienie o nie oferty
powoduje zmianę oferty w sposób istotny. Faktura proforma została wystawiona z 26 lutego
2013 roku, a więc na potrzeby wyjaśnienia. Nie zawiera podpisu jej wystawcy. Oferuje ona
urządzenie Qbo 15 o kodzie 1419020030, które nie spełnia SIWZ, gdyż brak w niej
konfiguracji pozwalającej na schładzanie. Schładzanie wodą występuje w kilku
konfiguracjach, np. 1419020080; 1419020810; 1419020380. Dostarczoną kopię pisma
informującego o zmianie oznaczeń zał nr 6 do wyjaśnień, nie przyjęto, gdyż nie zawiera ono
podpisu osoby przekazującej informację. Pprzedstawiciel firmy Roboqbo, w bezpośrednich
kontaktach mailowych z zamawiającym, nie używa określenia 15-0, wskazuje na używanie

kodów producenta (np. 1419020080; 1419020810; 1419020380) do określenia konfiguracji
urządzenia.
Ponadto, Wykonawca zaoferował w poz 62 SIWZ wilk TS-22 RM Gastro. WG katalogu firmy
RM Gastro na rok 2012/1013 (aktualny) pod tym symbolem oferowane jest urządzenie bez
systemu UNGER. Wymagane przez zamawiającego parametry, w tym system UNGER,
spełnia np. urządzenie o symbolu TS-22/D RM Gastro. Wykonawca nie dostarczył certyfikatu
na maszynę Bravo BIO (dot poz 25 SIWZ). Zamawiający w pytaniach nie wskazał
precyzyjnie, którego certyfikatu brakuje, bo nie było wiadomo, jaki model urządzenia został
zaoferowany. Wykonawca zadeklarował, że maszyna o parametrach podanych w SIWZ
będzie wyprodukowana w oparciu o model Tritico Bio 30, ale oferowane urządzenie
dotychczas nie było produkowane - ma być więc prototypem. Producent maszyn nie
deklaruje możliwości produkcji urządzeń o niestandardowych pojemnościach. Zatem
Zamawiający ma wątpliwości, czy urządzenie takie może być wyprodukowane i posiadać
odpowiednie certyfikaty, zwłaszcza, że przedstawiciel firmy Bravo, podczas targów Expo
Sweet 2013 w Warszawie, udzielił informacji, że urządzenie Tritico Bio nie może być
wyprodukowane w wersji mniejszej niż model 30, który to model nie spełnia parametrów
pojemności i wydajności podanych w SIWZ. Zmniejszanie lub zwiększanie wymiarów
urządzenia, zgodnie z zasadami powiększania skali produkcji (scaling up) może
spowodować uzyskiwanie innych parametrów, niż w maszynie wyjściowej, zatem
potwierdzenie uzyskania parametrów pozwalających na bezpieczeństwo sanitarne produktu
na bazie mleka niepasteryzowanego może wymagać dodatkowych badań i dodatkowego
procesu certyfikacji, a ich rezultatu nie można przewidzieć. Wszystkie katalogi podają
pojemność Sous-vide CSVT - 66 EM jako 20 1 (dotyczy poz 55 SIWZ). Zatem nie jest
wiarygodne stwierdzenie oferenta, że pod tym symbolem kryje się maszyna o pojemności 30
1. Ilość płynu, który może się zmieścić w zbiorniku, nie oznacza pojemności rozumianej jako
objętość cieczy roboczej.
W każdym z organizowanych przetargów Zamawiający żąda podania modelu, typu
oferowanego urządzenia i jego producenta, gdyż jest to najbardziej skuteczny sposób na
weryfikację deklaracji składanych przez oferentów, dotyczących istotnych parametrów
zamówienia.
Oferenci najczęściej w rubryce „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia -
Oferowane przez Wykonawcę kopiują wymagania zamawiającego, co czasami pozostaje w
niezgodności z parametrami urządzenia oferowanego. Zamawiający w każdym przypadku
sprawdza zgodność deklarowanych parametrów z parametrami oferowanego urządzenia,
aby w sytuacji odbioru urządzenia nie stanąć w obliczu konfliktu, że oferowany model /typ
nie odpowiada wymaganiom, lub, że dostarczony model/typ jest inny niż model/typ

oferowany. Nie wszystkie parametry urządzenia można sprawdzić w czasie odbioru
urządzenia, zatem należy bazować na opisie technicznym producenta. Podobnie Urzędnik
Państwowy, w czasie kontroli realizacji zamówienia publicznego, który nie zawsze zna
specyfikę urządzenia, będzie porównywał głównie model/typ urządzenia oferowanego
i dostarczonego.
Odwołujący zaoferował w poz 46 SIWZ urządzenie QBO 150, a obecnie chce
zaoferować aparat QBO 153 (QBO 15-3), i aby uniknąć konieczności zmiany oferty, czyni
różne kroki, aby przekonać, że wykonał tylko błąd literowy i stwarza fikcyjną maszynę OBO
15 O. Aby to uwiarygodnić, przedstawia fakturę proforma oraz oświadczenie przedstawiciela
firmy Roboqbo. Działanie to ma charakter zmowy cenowej pomiędzy odwołującym się,
przedstawicielem firmy Roboąbo w Polsce, oraz, być może, również osobą odpowiedzialną
za eksport w Firmie Roboqbo. Pierwszym zabiegiem mającym uwiarygodnić istnienie OBO
15 O były zmiany wprowadzone na stronie internetowej przedstawiciela firmy poczynione po
ogłoszeniu wyników przetargu przez zamawiającego. Zorientowawszy się w tych działaniach
, Pani dr inż. D……… N……….. - Dyrektor Instytutu Technologii śywienia i Gastronomi,
Ekspert-Rzeczoznawca Polskiego Towarzystwa Inżynierii i Techniki Przetwórstwa
Spożywczego SPOMASZ (leg nr 13), wystosowała przedstawiciela firmy Roboqbo w Polsce
maila, w którym zadała pytanie. Wyżej wspomniana korespondencja miała miejsce 13 lutego
w nocy, natomiast już 13 lutego przedstawiciel firmy w Polsce przystąpił do usuwania tych
oznaczeń. Na stronie kluzek.pl pojawiły się aktualne oznaczenia, na stronie K-2 com.pl
jeszcze te spreparowane. Odzewem na to był mail z rzekomym pismem od pana F………..
P……….. z dnia 13 lutego 2013 godz. 12:22. Kopię tego pisma przedstawia odwołujący się
jako sposób na uwiarygodnienie swojej wersji. Jednak pozostaje pytanie - Oferta składana
była w grudniu 2012, a pismo to wpłynęło mailem 13 lutego 2013. Skąd więc odwołujący
wiedział o nim na ponad dwa miesiące, zanim ono przyszło do firmy? Pismo przyszło w
załączniku w formacie pdf, a więc jako skan, dlaczego więc nie jest podpisane oraz nie
zawiera daty? Nie zawiera podpisu również kopia wersji pisemnej (nie elektronicznej)
dostarczona przed odwołującego. Pytania te stały się przyczynkiem do podjęcia
korespondencji, w której wskazuje się między innymi na fakt, że oznaczenie Qbo 15 O nie
jest używane na żadnej stronie internetowej, ani w katalogach. Stąd zadane zostało pytanie,
czy oznaczenie Qbo 15 O oznacza konkretną wersję urządzenia? W odpowiedzi uzyskano
informację, iż należy się posługiwać kodami i wskazane zostało jako oznaczenie maszyny
Qbo 15-3. Warto zwrócić uwagę, że w całej korespondencji nie użyto określenia Qbo 15 O.

Pozostaje kwestia faktury proforma przez firmę K-2 . Została ona wystawiona w dniu 26
lutego 2013 roku, a wobec braku rozstrzygnięcia przetargu, nie miała służyć czynnością
zakupu, a tylko na potrzeby odwołania Odwołującego, A jeśli została wystawiona na
potrzeby wykonania przedpłaty (zrealizowanej -przez odwołującego , zgodnie z Jego
stwierdzeniem w odwołaniu). W warunkach SIWZ jest wymóg 3-letniej gwarancji i
Odwołujący potwierdził ją w odpowiedziach na zapytania zamawiającego. Na fakturze
proforma brak jest jednak pozycji kosztów związanych z opłaceniem przedłużonego z 1 roku
do 3 lat okresu gwarancji. I jeszcze jeden fakt niezgodności. Faktura jest wystawiona z dn.
26 lutego 2013 roku, natomiast jej numer wskazuje na wystawienie w lutym 2012, kiedy w
ogóle jeszcze nie było działań Zamawiającego związanych z realizacją zadania pracowni
gastronomicznej. Reasumując - oznaczenie Qbo 15 O istnieje tylko w fakturze proforma, w
tłumaczeniu pana K…………. i w mało wiarygodnym piśmie przedstawiciela producenta, a
wiec tylko u osób bezpośrednio zainteresowanych sprzedażą maszyny. Aby zweryfikować
sprawę poza tymi osobami, Zamawiający poprosił włoską firmę, aby wystąpiła o ofertę
cenową na sporne urządzenie. Chodziło o to, aby ominąć osobę, odpowiedzialną za
eksport. Prośba o utajnienie nazwy firmy na którą wystawiono ofertę oraz jej numeru, aby
zapobiec zablokowaniu możliwości zakupu, urządzenia tą drogą, gdyby można było
powtórzyć przetarg, co, w ocenie zamawiającego, jest jedynym sposobem na
wyeliminowanie wrażenia zmowy cenowej. Uzyskano ofertę z 19 marca 2013 , w której
warto zwrócić uwagę na dwie kwestie: po pierwsze, używane są oznaczenia 153 lub 15-3,
nie funkcjonuję 15 O, druga kwestia to cena. Maszynę można kupić za 27 690 Euro netto,
podczas gdy polski przedstawiciel chce ją sprzedać za 44 890 Euro (kwota na fakturze
proforma). Z kolei oferta przedstawiona na całość zadania przez Odwołującego opiewa na
kwotę ponad 2,1 min PLN. Warto zauważyć, że inna oferta złożona na przetarg, odrzucona
tylko z powodu jednego uchybienia, opiewała na kwotę ponad 400 000 PLN niższą. Mimo to
Odwołującego jest na tyle pewny swojej wygranej, że przed ogłoszeniem wyników zamawia
i zaliczkuje maszyny. Z faktury cenowej proforma wynika że zaliczka wynosiła 50 %
wartości zamówienia, co w przypadku tej maszyny daje sumę ok. 30 tyś Euro, a biorąc
kwestie całości zamówienia realizowanego przez firmę K-2 - jest to suma 2-3 krotnie
większa. Zatem odwołujący miał pewność, że uzyska to zamówienie. Pytanie tylko na jakiej
podstawie? W odczuciu Zamawiającego ma to znamiona zmowy cenowej. Informacja ta
była również sprawdzana na stronie internetowej bezpośredniego producenta,
http://www.roboqbo.com/cgi-bin/pub/used.cgi?
action^Ioad^used (dostęp 15 stycznia
2013 roku oraz 16 lutego 2013), na której jest informacja o niedostępności modelu Qbo 150.

W pliku: dok 4_Robo przedstawiono również zdjęcia pokazujące, że maszyna Obo 150 i
Qbo 15-3 to dwie zupełnie różne maszyny, natomiast oznaczenia Qbo 15-3 i Qbo 153 są
jednoznaczne. W odwołaniu, Odwołujący się twierdzi, że w czasie przygotowywania oferty
Dystrybutor oferował właśnie model Qbo 150. Trudno uznać to za prawdę, gdyż
zamawiający w maju 2012 roku poprosił bezpośrednio od dystrybutora o ofertę na
interesujące go urządzenia, w którym oferował urządzenie miedzy innymi Qbo 153.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej dniu 26.10.2012r., zatem odwołujący przygotowywał ofertę
dużo później. Również inne firmy składające oferty, zaoferowały urządzenie obecnie
znajdujące się w dystrybucji, tj Qbo 153 (tożsame określenie Qbol5-3). Obecnie Odwołujący
twierdzi, że nie jest nic dziwnego w tym, że przedstawiciel używa różnych oznaczeń dla tego
samego urządzenia dla różnych firm pytających o to samo urządzenie. Zatem znów
pytanie? Dlaczego tak postępuje, dlaczego dla Firmy Conrad stosuje inne oznaczenia niż
dla pozostałych? Odwołujący twierdzi że zamawiający nie podał wymogu chłodzenia
produktu, co jest nieprawdą. Pierwszy akapit opisu w formularz technicznym brzmi:
Maszyna wielozadaniowa, kompaktowa do obróbki fizycznej (próżnia i wysokie ciśnienie),
mechanicznej (mieszanie i homogenizacja) i termicznej (możliwość uzyskania temperatury
sterylizacji + 120°C oraz chłodzenie) układów wielofazowych. Analizując opis wariantów
urządzenia łatwo zauważyć, że chłodzenia nie ma w standardzie, nie ma go również
urządzenie wymienione w fakturze proforma.
Co do zarzutu dot. urządzenia sous vide, ad d odwołania, Zamawiający wycofuje swój
zarzut wobec ofert Odwołującego, ponieważ pomyłkowo użył w SIWZ określenia objętość
zamiast pojemność Pytanie dotyczące urządzenia Trittico Brawo zostało postawione,
ponieważ zamawiający podał tylko model Bio, dla którego określone są 3 typy Bio 30, Bio 60
i Bio 120, różniące się pojemnością, przy czym żadne nie spełnia warunków podanych w
SIWZ.. Stąd było to pytanie. Odwołujący twierdzi, ze urządzenie będzie specjalnie
konstruowane na zamówienie na bazie wersji Bio 30 Bravo. W obecnym odwołaniu
Odwołujący deklaruje zaopatrzenie w dodatkowy zbiornik, co jest niezrozumiałe, bo oznacza
to co najmniej dwa, wymienne zbiorniki przy jednym mieszadle. Druga propozycja to
ograniczenie pojemności przez wkładkę lub adapter. Rozwiązanie takie jest nie do przyjęcia
ze względów sanitarno higienicznych i bezpieczeństwa mikrobiologicznego produktu
tworzonego w tym urządzeniu. I z pewnością wymaga certyfikatu właśnie dla konkretnej
konstrukcji zbiornika, bo każda zmiana geometrii zbiornika może powodować inne warunki
procesu.

W SIWZ , dla urządzenia w poz. 25 był wymóg m.in.: Bezpieczeństwo sanitarne
potwierdzone certyfikatem Proces pasteryzacji/ produkcji w zgodny z dyrektywami Unii
Europejskiej 92/46 i 92/47 dot. Przetwarzania świeżego mleka. Odwołujący nie dostarczył
dla oferowanego urządzenia certyfikatu ani też deklaracji zgodności z dyrektywami UE,
mimo takiego wymogu w SIWZ oraz mimo kierowanych zapytań. Nie spełnił zatem
wymogów SIWZ

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego wraz z jej wyjaśnieniami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron a także przeprowadzone na rozprawie dowody, ustalono i zważono,
co następuje.
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty oraz spostrzeżenia formułowane w odwołaniu, które dotyczą czynności
historycznych,
poprzedzających
unieważnienie
postępowania
dokonane
przez
Zamawiającego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, w dniu 19 marca 2013 r. nie mogły
być brane pod uwagę jako spóźnione. W myśl art. 182 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) ustawy,
odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od powzięcia informacji (lub
możliwości powzięcia wiadomości) o czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania. Nie uzasadnia możliwości kwestionowania czynności wykonanych wcześniej
(uprzednich wezwań do wyjaśnień treści oferty) okoliczność podniesienia zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający
zasadę wyrażoną w treści tego przepisu. Powołany przepis formułuje zasadę postępowania,
pewną uniwersalną wytyczną, przez pryzmat której powinny być postrzegane zachowania
Zamawiającego. Przepis ten, podobnie jak na gruncie przepisów kodeku cywilnego klauzula
generalna wyrażona w art. 5, jedynie wyjątkowo mógłby stanowić samodzielną podstawę do
oparcia na jego brzmieniu zarzutu. Zauważenia przy tym wymaga, że odwołanie jest
środkiem ochrony prawnej, nakierowanym na ochronę sytuacji własnej wykonawcy, nie zaś
służącym weryfikacji poprawności zachowań Zamawiającego w ogóle. Odwołanie nie jest
środkiem, który może stanowić substytut postępowania kontrolnego (tu właściwe są inne
organy: przykładowo Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Najwyższa Izba Kontroli, organy

właściwe w sprawach odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).
Przepisy wymagają bowiem dla efektywnego wniesienia odwołania wykazania przesłanek
materialno prawnych, stanowiących – po myśli art. 179 ust. 1 ustawy – interesu w uzyskaniu
przez Odwołującego danego zamówienia, a także poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wreszcie, przepis art.
192 ust. 2 ustawy, dla uwzględnienia odwołania wymaga potwierdzenia zarzutów mających
wpływ na wynik postępowania. Bez znaczenia w postępowaniu odwoławczym pozostają
zatem rozważania i spostrzeżenia wobec nieprawidłowości, jakich ewentualnie nie ustrzegł
się Zamawiający, jeśli nie przekładają się one na sytuację Odwołującego w sposób, który
pozwoli mu uzyskać zamówienie. Hipotetyczne nieprawidłowości w zakresie oceny innych
ofert, czy nie zasługujące na aprobatę inne czynności Zamawiającego, nawet rozpatrywane
przez pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy, nie uzasadniają zasadności
zarzutów stawianych w odwołaniu, jeśli nie dotykają sytuacji Odwołującego, w tym nie dają
podstawy do stwierdzenia, że w ich wyniku oferta Odwołującego została bezpodstawnie
odrzucona.
Skutku tego nie wywołuje także postawienie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2
ustawy, polegającego na wykonaniu prze Zamawiającego czynności w sposób niezgodny
z żądaniami zawartymi we wcześniejszych odwołaniach: w odniesieniu do odwołania
złożonego przez Odwołującego nie sposób mówić naruszeniu wskazanego przepisu, skoro –
po pierwsze – Zamawiający nie uwzględnił wszystkich zarzutów tego odwołania (sprawa
o sygn. akt KIO 328/13), a jedynie niektóre, pozostałe zaś Odwołujący cofnął; po drugie –
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowania odwoławcze nie w wyniku uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania ale wobec jego cofnięcia, czego Odwołujący we
właściwym trybie (skarga do Sądu na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej) nie
kwestionował. Jeśli zatem przepis ten nie został zastosowany wobec Odwołującego, nie
sposób upatrywać jego naruszenia. Tym samym, zarzuty skierowane wobec „dokonanych
przez Zamawiającego dwóch nowych czynności wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnienia
treści
złożonej
oferty
-
jako
czynności
wykonanych
niezgodnie
z żądaniami zawartymi we wniesionych wcześniej odwołaniach, które zostały przez
Zamawiającego uwzględnione w całości; obie wskazane czynności wykraczały znacznie poza
zakres istniejących uprzednio zastrzeżeń i wątpliwości Zamawiającego względem treści oferty
Odwołującego i zostały podjęte nie w celu dokonania rzetelnych ustaleń ale z usilnym
zamiarem doprowadzenia do odrzucenia oferty Odwołującego”, skoro czynności wezwania
do wyjaśnienia treści oferty (z dnia 26 lutego 2013 r. oraz 6 marca 2013 r.) nie zostały
zakwestionowane we właściwym terminie, na obecnym etapie należy uznać za spóźnione.


II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów,
w szczególności tych, dotyczących odrzucenia Jego oferty, Odwołujący będzie miał szansę
na uzyskanie zamówienia. Wprawdzie w petitum odwołania Odwołujący nie stawia żądania
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, to w treści odwołania został
wyartykułowany zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, a także podniesiona
argumentacja, wskazująca na nieprawidłowe dokonanie tej czynności. Rozstrzygnięcie
w sposób pozytywny o żądaniach postawionych w odwołaniu, to jest nakazanie
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Odwołującego a także czynności wyboru oferty Odwołującego niesie
w sobie skutek w postaci konieczności uchylenia czynności unieważnienia postępowania.
Podkreślenia dalej wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty
wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności
działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego.
Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy
wskazał, iż (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie
rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem
w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew
sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie
na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym
artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie
ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
Rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie,
jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek.
Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego

pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w odniesieniu do zarzutów wskazujących
ogólnie na nieprawidłowe prowadzenie postępowania przez Zamawiającego, przykładowo
przewlekłe, w ocenie Odwołującego, prowadzenie postepowania, wyznaczanie zbyt krótkich
terminów na złożenie wyjaśnienia treści ofert, czy niezamieszczenie pełnego uzasadnienia
odrzucenia ofert w uprzedniej, uchylonej decyzji z dnia 4 lutego 2013 r. o unieważnieniu
postępowania. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania
relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a
w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji
polegającą na zniwelowaniu szkody.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA ODWOŁANIA

Na wstępie zaakcentowania wymaga kilka uwag natury ogólnej, mających zasadnicze
znaczenie dla zakresu rozstrzygnięcia.
(1) Po pierwsze, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, nie może przy
dokonywaniu rozstrzygnięcia brać pod uwagę okoliczności nie objętych zarzutami odwołania.
(2) Po drugie, Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami, jakie skierowane zostały
wobec czynności zamawiającego, uzasadnionych i zakomunikowanych wykonawcy
(w analizowanej sprawie, w piśmie z 19 marca 2013 r., dopełnionym o podstawy odrzucenia
innych ofert pismem z dnia 22 marca 2013 r.). Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na
odwołanie i prezentowane tam a także na rozprawie przez Zamawiającego stanowisko,
wskazujące dodatkowo inne powody, jakie mogłyby przemawiać za odrzuceniem oferty
(niespełnienie przez kompaktową maszynę wielofunkcyjną do produkcji lodziarskiej
i cukierniczej wymagania „pojemność zbiornika roboczego w przedziale od 2 do 3 litrów”),
dostrzeżenia wymaga, że nie znalazły one odzwierciedlenia w pismach z 19 marca 2013 r,
oraz 22 marca 2013 r., nie mogły więc być brane pod uwagę – Izba rozstrzyga odwołanie od
czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w kształcie i dacie ich dokonania.
Powyższe pozostawiono więc Zamawiającemu.
(3) Po trzecie, rozpoznane mogą być jedynie te zarzuty, kierowane wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego, co do których odwołanie wniesiono z zachowaniem
dziesięciodniowego terminu, po myśli art. 182 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) ustawy. Dotyczy to
więc unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Nie mogły podlegać
analizie i rozpatrzeniu zarzuty dotyczące ogólnych nieprawidłowości, czy zakresu i terminu do
wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty (z dnia 26 lutego 2013 r. oraz

z dnia 6 marca 2013 r.) - Odwołujący nie kwestionował tych czynności w ustawowym
terminie, liczonym od daty wezwania, co mógł uczynić. W wyroku z dnia 18 listopada 2011 r.
w spr. o sygn. akt V Ca 2059/11 Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, że zasadność
kwestionowania w drodze środka ochrony prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jeśli godzi ono w interes wykonawcy, co pozwala przyjąć, że także ewentualne wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty – jeśli w ocenie Odwołującego jest bezpodstawne – może i powinno
być kwestionowane w drodze odwołania.
(4) Po czwarte, nie mogły odnosić skutku dla rozstrzygnięcia odwołania rozważania
dotyczące ofert innych wykonawców, czy też uwagi ogólne co do samego postępowania, jeśli
bezpośrednio nie rzutują one na pozycję Odwołującego w postępowaniu, tym nie sposób
bowiem przypisać Odwołującemu przesłanek materialnoprawnych.

Zatem zawarte w odwołaniu ogólne spostrzeżenia wskazujące na nieprawidłowe
działanie i nie zasługujące na akceptację intencje zamawiającego unieważnienia
postępowania, jak przykładowo wykroczenie poza zakres uwzględnionych po wcześniejszym
unieważnieniu postępowania (z dnia 4 lutego 2013 r.) zarzutów, przedłużanie postępowania
celem upływu terminu związania ofertami czy relatywnie krótkie terminy na wyjaśnienie treści
oferty, nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie Odwołujący postawił
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, to jednak powyższe nie może wywołać samodzielnie
skutku w postaci uwzględnienia odwołania - te okoliczności mogą przemawiać co najwyżej za
negatywną oceną działań Zamawiającego, nie mogą jednakże mieć wpływu na wynik
postępowania, rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego, w sposób
który pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienie. Następnie, 179 ust. 1 ustawy wymaga
wykazania przesłanek materialno prawnych. To oznacza tyle, że odwołanie nie jest środkiem
służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego a ma służyć realizacji interesu
wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia.
Podkreślenia dalej wymaga, że ewentualne niedoskonałości postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego mogły - jeśli naruszały interes odpowiednich
wykonawców i pozbawiały ich możliwości uzyskania zamówienia być kwestionowane
w drodze odwołań składanych przez tych wykonawców odwołań. Nie jest więc tak, że
Zamawiający poza wszelką kontrolą, w celu realizacji nieakceptowalnego celu unieważnienia
postępowania dokonywał czynności w sposób naruszają zasady postępowania.
Odwołujący zdaje się też pomijać okoliczność (a także Zamawiający, dokonując
odrzucenia ofert innych niż Odwołujący wykonawców), że sam fakt upływu terminu związania
ofertą nie musi wywoływać skutku w postaci odrzucenia tych ofert . Dostrzeżenia wymaga,
że wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy
czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca

jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału
w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go
z tego postępowania. Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten
skutek, że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych
w ofercie, a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu
upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy
oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ograniczenie związania
ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy
ochronie interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienie mu możliwości uchylenia się od
podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być
zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. A zatem,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą,
jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Wyraz
takiego stanowiska dawała Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 7 stycznia 2010 r.
(sygn. KIO/UZP 1581/09), gdzie stwierdzono, iż „art. 94 ust. 1 ustawy, nie obliguje stron
postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym
przekroczenie tego terminu nie może być ocenione, jako wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy" oraz z dnia 10 października 2009 r. (sygn.
KIO/UZP 1261/09): „art. 94 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło
w terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór, jako najkorzystniejszej oferty,
dla której upłynął termin związania, a w konsekwencji, zachowując określone w powołanym
przepisie minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przy tym wskazać, że oferta
Przystępującego mimo upływu terminu związania ofertą, jest zabezpieczona wadium, co
stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy przez wykonawcę". W uzasadnieniu wyroku
z 15 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1070/10 podkreślono, iż „(…) Ustawa w brzmieniu
obowiązującym, w tym również jej art. 94 ust. 1, nie obliguje stron postępowania do zawarcia
umowy przed upływem terminu związania ofertą. W konsekwencji zatem przekroczenie tego
terminu nie może być ocenione jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy. Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po

okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp i skutkowało
nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, wskazując,
że przepis art. 94 ust. 1 Pzp nie pozostaje w żadnym związku z terminem związania ofertą
oraz biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym celem postępowania jest zawarcie umowy
o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę zawarcia umowy m.in. składając
odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie a także przedłużając okres
związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.” Pogląd dopuszczający
zawarcie umowy z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą wyrażają także
uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie KIO/KD 44/11, a także
z dnia 2 listopada 2012 r. w sprawie KIO/KD 85/12, dotyczące zastrzeżeń zgłoszonych do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wobec informacji o wyniku kontroli doraźnej oraz
wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 655/13. W uchwale z dnia 2 listopada 2012 r.
w sprawie KIO/KD 85/12 wskazano, że nie jest prawidłową praktyka unieważnienia przez
zamawiającego postępowania tylko z tego względu, że wobec ważnej oferty upłynął termin
związania ofertą, a także podano, że brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie
wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną
lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
(5) Odwołujący postawił także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy, wskazujący na
niewłaściwe wykonanie wynikających z niego obowiązków, oparty na tezie, że wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego niektórych zarzutów uprzednio złożonego odwołania
oraz cofnięcia niektórych (m.in. żądania unieważnienia czynności unieważnienia oraz
żądania dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej), za wyjątkiem zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie ich zastosowania
w stosunku do Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do dalszego wyjaśniania
treści oferty, w zakresie wykraczającym poza kwestie wynikające z uwzględnionego
odwołania.
Wbrew twierdzeniom odwołania, w sprawie wcześniejszego odwołania (spr. o sygn. akt
KIO 328/13) nie mamy do czynienia z naruszeniem 186 ust 2 ustawy – postępowanie
odwoławcze wynikłe z odwołania złożonego przez Odwołującego zostało umorzone ze
względu na cofnięcie odwołania, a nie jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Wynika to
wyraźnie z treści wydanego postanowienia. Odwołujący - jeśli to postanowienie nie oddawało
jego intencji lub przebiegu zdarzeń w postępowaniu odwoławczym - mógł je kwestionować
składając skargę, czego nie uczynił.
Ponadto, zamawiający jest uprawniony do podejmowania dodatkowo innych, aniżeli
wynikające z uwzględnienia czynności, w tym samodzielnego unieważniania dokonanych
przez siebie czynności lub ich powtórzenia, jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia.
Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia

z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10
i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr.
KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października
2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12). Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże
nieprawidłowości oferty (przykładowo jej niezgodność z SIWZ) później, nie może przejść nad
tym do porządku, choćby wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie
czy dostrzeżenie tych niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania,
uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez
zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców
równo, zaś postawione przez siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować. Gdyby
miało być inaczej, i ocena ofert wbrew wymaganiom stawianym w SIWZ miałaby następczo
pomijać wyartykułowane w SIWZ wymagania, stanowiłoby to przejaw dyskryminującego

traktowania wykonawców: może bowiem być tak, że część wykonawców potencjalnie
zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu nie złożyła ofert zapoznając się
z wymaganiami stawianymi w SIWZ, co uczyniliby, gdyby tych wymagań nie było, czy też
gdyby nie były one brane pod uwagę przy ocenie ofert. Tym samym, Zamawiający
obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli dostrzeże,
choćby po dokonanym wcześniej wyborze oferty, że jest ona obarczona wadami
uzasadniającymi jej odrzucenie, ma prawo uchylić dokonane czynności celem
doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.
Stąd podniesienie odpowiednich zarzutów w stosunku do wcześniejszych czynności
Zamawiającego, to jest unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a także podzielenie ich przez Zamawiającego, nie zamyka Zamawiającemu prawa do
dalszego badania oferty, w tym brania pod uwagę później dostrzeżonych jej niedoskonałości.

Dla oceny zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, oraz jego uwzględnienia,
istotne są czynności oraz zarzuty skierowane wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego a w konsekwencji - unieważnienia postępowania, te bowiem jedynie
naruszają interes Odwołującego i oraz mogą skutkować poniesieniem przez niego szkody
(art. 179 ust. 1 ustawy). Konsekwentnie, jedynie potwierdzenie tych zarzutów może mieć
wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.

IV. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Jak wskazano wcześniej, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu jedynie w zakresie
tych zarzutów, które nakierowane są na zmianę sytuacji wykonawcy, wyrażająca się
możliwością uzyskania p[rzez Odwołującego zamówienia, będącego przedmiotem tego
postępowania o zamówienie. Ten rezultat osiągnięty być może jedynie przez skuteczne
zakwestionowanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
(1) W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podkreślenia wymaga uzasadnienie decyzji Zamawiającego z
dnia 19 marca 2013 r. (następnie dopełnionej pismem z dnia 22 marca 2013 r.
o motywy odrzucenia ofert pozostałych trzech wykonawców).
W informacji o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
pozostałych wykonawców, zostały podane następujące powody tej decyzji:
„Zamawiający widzi dużo sprzeczności w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 46 oferty.
Wykonawca twierdzi, iż na chwilę składania ofert, w materiałach informacyjnych urządzenie

figurowało pod nazwą handlową „QBO 150 (model pierwszej generacji, którego produkcja
została zakończona w 2009 r)" i materiały udostępnione przez przedstawiciela pochodzą z
2008 roku. Jednak w 2 innych ofertach złożonych w tymże przetargu, zaoferowano model
urządzenia 3 -generacji (oznaczenie 153 lub 15-3), obecnie produkowany. Zaznaczam, że
jest tylko jedna firma w Polsce, która jest przedstawicielem producenta urządzenia, zatem
wszystkie oferty musiały pochodzić z jednego źródła.
W wyjaśnieniu do pytań Wykonawca wskazuje na pomyłkę literową, która spowodowała, że
oznaczenie QBO 150 pojawiło się zamiast oznaczenia Qbo 15-0. Jednak dołączono opis
urządzenia (w druku) dotyczy urządzenia QBO 150, co wskazuje na świadomą ofertę, a nie
literówkę. W wyjaśnieniu Wykonawca zapewnia, że na stronach internetowych oraz
katalogach producenta, używane jest oznaczenie Qbo 15-0. Zamawiającemu: nie udało się
takiego oznaczenia znaleźć zarówno na stronie www firmy K-2 - przedstawiciela producenta,
jak i producenta bezpośredniego, firmy Roboqbo, ani w katalogach firmy. W materiałach
dostarczonych przez innych Wykonawców w ramach wyjaśnień, również takie oznaczenie
nie występuje.
Wykonawca firma Conrad przedstawiła fakturę proforma, na maszynę Qbo 15-0 + 4 opcje do
tej maszyny, przy czym na każdą pozycję wyznaczona jest cena, co świadczy o
niezależności tych elementów. Przyjmując za obowiązujące oznaczenie z faktury, oferta na
urządzenie powinna być Qbo 15-0 +o. l-f-o.2+0.3+0.4. W ofercie znalazło się tylko Qbo 150
(wg oferenta powinno być Qbo 15-0), zatem nie zostały zaoferowane opcje wymagane przez
oferenta. Uzupełnienie o nie oferty powoduje zmianę oferty w sposób istotny. Faktura
proforma została wystawiona z 26 lutego 2013 roku, a więc na potrzeby wyjaśnienia. Nie
zawiera podpisu jej wystawcy. Faktura proforma oferuje urządzenie Qbo 15 o kodzie
1419020030, które nie spełnia SIWZ, gdyż brak w niej konfiguracji pozwalającej na
schładzanie. Schładzanie wodą występuje w kilku konfiguracjach, np. 1419020080;
1419020810; 1419020380.
Dostarczoną kopię pisma informującego o zmianie oznaczeń zał nr 6 do wyjaśnień, nie
przyjmujemy, gdyż nie zawiera ono podpisu osoby przekazującej informację. Zresztą
przedstawiciel firmy Roboqbo, w bezpośrednich kontaktach mailowych z zamawiającym, nie
używa określenia 15-0, wskazuje na używanie kodów producenta (np. 1419020080;
1419020810; 1419020380) do określenie konfiguracji urządzenia.
Wykonawca zaoferował w poz 62 SIWZ wilk TS-22 RM Gastro. WG katalogu firmy RM
Gastro na rok 2012/1013 (aktualny) pod tym symbolem oferowane jest urządzenie bez
systemu UNGER. Wymagane przez zamawiającego parametry, w tym system UNGER,
spełnia np. urządzenie o symbolu TS-22/D RM Gastro.

Wykonawca nie dostarczył certyfikatu na maszynę Bravo BIO (dot poz 25 SIWZ).

Zamawiający w pytaniach nie wskazał precyzyjnie, którego certyfikatu brakuje, bo nie było
wiadomo, jaki model urządzenia został zaoferowany. Wykonawca zadeklarował, że maszyna
o parametrach podanych w SIWZ będzie wyprodukowana.”
Odwołujący zakwestionował każdy z tych powodów, przy czym Zamawiający, w złożonej
odpowiedzi na odwołanie uznał zarzut dotyczący urządzenia sous vide, zauważając, że
mylnie posłużył się w SIWZ pojęciem objętości, podczas gdy w powinno się w niej mówić
o pojemności. Zasadność zarzutu stawianego w tej mierze została zatem przez
Zamawiającego przyznana.
(2) Biorąc pod uwagę postawione zarzuty a także podane przez Zamawiającego powody
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, podkreślenia wymaga, że
oceny treści oferty, jej zgodności z SIWZ należy dokonywać na podstawie całokształtu
złożonych dokumentów i oświadczeń, jakich wymaga Zamawiający.
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za nie odpowiadającą treści SIWZ, na podstawie
wskazania niewłaściwych oznaczeń oferowanych urządzeń, to jest wskazania modelu, typu
urządzeń, które w rzeczywistości nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności, czy nie funkcjonują w obrocie pod oznaczeniem podanym przez
Odwołującego.
(3) Pierwsze z kwestionowanych urządzeń – maszyna do obróbki fizycznej
i mechanicznej i termicznej układów wielofazowych zostało uznane przez
Zamawiającego za niezgodne z SIWZ, wobec podania modelu maszyny firmy
ROBOQBO, która nie jest od 2009 r. produkowana.
Odwołujący, wezwany do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy treści oferty
w zakresie oznaczenia tej maszyny, wytłumaczył powyższe dwoma literówkami w nazwie
podanej w złożonym formularzu a także odbywającymi się pod koniec 2012 r. zmianami
przez producenta w oznaczeniach maszyn tego rodzaju. Odwołujący podał, że oferowana
przez niego maszyna, w rzeczywistości ma inne oznaczenie. Jednocześnie w formularzu
Odwołujący opisał cechy i parametry maszyny, zgodne z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający uznał, że Odwołujący zaoferował maszynę, której odpowiada oznaczenie
modelu podane w ofercie, uznając że oferta nie odpowiada SIWZ.
(4) Natomiast w odniesieniu do wilka do mięsa, wobec którego Zamawiający wymagał, by
był dwustopniowy, umożliwiający mielenie wstępne i właściwe (system UNGER),
wykonawca podał oznaczenie modelu urządzenia, które standardowo nie posiada tej
funkcjonalności, przy czym jednocześnie w kolumnie wskazującej na cechy
i parametry oferowanego urządzenia opisał urządzenie wskazując – bez żadnych

zastrzeżeń - że oferowana maszyna posiada system UNGER.
Wykonawca wezwany do wyjaśnienia w tej mierze oferty, potwierdził posiadanie przez
oferowane urządzenie systemu UNGER. Na rozprawie Odwołujący, który stawił się osobiście,
przesłuchany w charakterze strony podał, że zaoferował: „urządzenie producenta
ROBOQBO, maszyna nazywa się QBO, seria 15 z opcjami zawartymi w SIWZ, rok produkcji
2013, oznaczenie typu to podana przy nazwie liczba15; drugą istotną maszyną jest
kompaktowa maszyna do produkcji lodów opisana w poz. 25 zał. nr 5a do SIWZ –
Odwołujący zaoferował maszynę firmy BRAVO, typ TRITTICO BIO, model 30. Trzecią
maszyną zaoferowaną jest wilk do mięsa opisany w poz. 62 zał. nr 5a do SIWZ - tu
Odwołujący zaoferował urządzenie firmy RM GASTRO, typ TS-22/D.”.
Poddając analizie dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty Odwołującego oraz uznanie
jej za niezgodną z SIWZ, podkreślenia wymaga, że ofertę trzeba czytać w całości i każde
z oświadczeń złożonych w jej ramach jest pełnowartościowym źródłem wiedzy o oferowanym
przedmiocie. Zamawiający zaś wymagał podania nie tylko podania nazwy producenta i typu
oferowanego urządzenia, ale także wyspecyfikowania cech i właściwości, jakimi oferowane
urządzenie dysponuje. Na podstawie podanych informacji o producencie i typie urządzeń,
Zamawiający samodzielnie, w oparciu o zdobyte przez siebie źródła (na konferencjach,
targach, z powszechnie dostępnych, choć nie wymaganych w postępowaniu od wykonawców
katalogów) identyfikował przedmiot i posiadane przez niego cechy i właściwości. Jeśli więc
zachodziła w treści oferty niespójność polegająca na wskazaniu nazwy urządzenia, jego
oznaczenia (typ, model), o którym Zamawiający wie, że nie jest już produkowane od 2009 r.
i że zostało zastąpione urządzeniem nowszej generacji a zarazem wykonawca podał
wszystkie wymagane przez Zamawiającego cechy i funkcjonalności urządzenia, które
odpowiadają treści SIWZ, Zamawiający uprawniony jest do wyjaśnienia powyższej kwestii, co
też w niniejszej sprawie miało miejsce. Nie jest jednak tak, że udzielone wyjaśnienia,
wskazujące prawidłowe, aktualne oznaczenia urządzenia a także potwierdzające posiadanie
przez urządzenia wymaganych przez Zamawiającego właściwości (co też zostało wyraźnie
wyartykułowane w samej ofercie) oznaczają niedopuszczalną – w myśl art. 87 ust. 1 ustawy –
zmianę treści oferty lub jej negocjowanie. Wciąż mieszczą się one w treści złożonej oferty.
Podkreślenia wymaga, że ofertę należy traktować jako całość, zespół zawartych
w złożonych dokumentach oświadczeń i informacji, które mówią o oferowanym przedmiocie.
Podstawę oceny w przedmiocie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia powinno stanowić nie tylko jednostkowe, ujęte w formularzu oświadczenie
wykonawcy dotyczące niewłaściwie oznaczonego urządzenia, ale całokształt dokumentów,
jakie się na ofertę składają, a które opisują oferowany przedmiot.

Należy bowiem mieć na uwadze, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje

się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślenia wymaga bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną
z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy
procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca
wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę
złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania. W tym miejscu
należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać
za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść
nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy,
zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy
przeoczenia.

Tym samym, należy przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym do
wyłonienia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone,
charakterystyczne dla prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego
oświadczenia woli (oferty). W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy
ustawy – Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści
oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje
natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody na
taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu
odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli,
odczytaniu jego treści. Osiągnięciu tego celu służą również, opracowywane przez
zamawiającego dokumenty mające służyć prezentacji oświadczenia woli, w tym zwyczajowo
stosowane wszelkiego rodzaju formularze ofertowe, formularze opisujące w jednakowym,
ustandaryzowanym kształcie oferowany przedmiot.
Istotne jest bowiem, czy na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie, czy
oferowany przedmiot spełnia stawiane przez zamawiającego wymagania. Dla ustalenia
powyższego konieczne jest uwzględnienie wszystkich dokumentów składających się na
ofertę i prezentujących oferowany pojazd, nie wystarczy poprzestanie na wybranym
elemencie tej oferty, nawet jeśli pomiędzy dokumentami opisującymi oferowany przedmiot
zachodzi niespójność. Wyeliminowaniu tej niespójności służą przewidziane przepisami
instrumenty służące ustaleniu treści oświadczenia woli w zakresie oferowanego pojazdu.

Koniecznym jest zatem ustalenie, czy na gruncie analizowanej sprawy, na podstawie
wszystkich dokumentów składających się na ofertę można stwierdzić, że wykonawca
zaoferował urządzenia niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Na
podstawie treści oferty, na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco.

W tych warunkach brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, że oferta jest

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a tym samym automatycznego
rozpatrywania jej w kategorii art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
(5) W zakresie kompaktowej maszyny wielofunkcyjnej do produkcji lodziarskiej
i cukierniczej Zamawiający uznał, iż nie odpowiada ona treści SIWZ, z uwagi na to,
że wykonawca nie złożył wymaganych certyfikatów.

Zgodzić się trzeba z Zamawiającym, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, w
postępowaniu było stawiane wymaganie złożenia certyfikatu wobec tej maszyny. W
odpowiedzi na odwołanie a także na rozprawie Zamawiający prezentował stanowisko że nie
dookreślał rodzaju certyfikatu, z uwagi na to, że nie wiedział, jakie urządzenia zostaną
zaoferowane. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że wykonawcy obowiązani byli złożyć
certyfikat dotyczący bezpieczeństwa sanitarnego a także certyfikat (oświadczenie) odnoszący
się do zgodności oferowanego urządzenia (procesu wykonywanego za jego pomocą) z
Dyrektywami Unii Europejskiej 92/46 i 92/47 dotyczącymi przetwarzania świeżego mleka.
W sekcji III.2 pkt 1 SIWZ (Wykaz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego), Zamawiający postawił
wymaganie, zgodnie z którym, „Wraz z ofertą należy załączyć wszystkie wymagane w opisie
certyfikaty i atesty. Zamawiający podał, że certyfikaty mają być wystawione przez niezależną
jednostkę uprawniona do wydawania tego rodzaju zaświadczeń, dokumenty te mają być
opisane w sposób niebudzący wątpliwości, do jakich urządzeń są dedykowane”.
Następnie, w załączniku 1 do SIWZ, stanowiącym Specyfikację techniczną przedmiotu
zamówienia, w części dotyczącej kompaktowej maszyny wielofunkcyjnej do produkcji
lodziarskiej i cukierniczej (poz. 25 tej Specyfikacji), Zamawiający postawił między innymi
wymagania:
„(…)
- bezpieczeństwo sanitarne potwierdzone certyfikatem
- proces pasteryzacji/produkcji w zgodny z Dyrektywami Unii Europejskiej 92/46 i 92/47 dot.
Przetwarzania świeżego mleka.
(…)”

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ stwierdzenia wymaga, że, istotnie
Zamawiający postawił wymaganie złożenia certyfikatu dotyczącego bezpieczeństwa
sanitarnego. Wprawdzie nie zostało dookreślone, jaki certyfikat uczyni zadość wymaganiu
Zamawiającego, niemniej jakikolwiek certyfikat, który potwierdzi bezpieczeństwo sanitarne
oferowanego przedmiotu wykonawcy obowiązani byli złożyć. SIWZ nie została w powyższym
zakresie na odpowiednim etapie zakwestionowana, w związku z czym powyższe wymaganie

wiąże wykonawców. Literalne brzmienie SIWZ: postanowienia zawartego w sekcji III.2 pkt 1
SIWZ odsyłającego do opisu (Specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia) nie
pozostawia wątpliwości, że w Specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia mówi się
o certyfikacie dotyczącym bezpieczeństwa sanitarnego. Ewentualne wątpliwości co do tego
certyfikatu wykonawcy mogli rozwiać, składając wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ
wyrażającej powyższe wymaganie. Na obecnym etapie, wszyscy – zarówno wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, jak i Zamawiający dokonując oceny ofert a także Krajowa
Izba Odwoławcza oceniając czynności Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej,
są związani tak ukształtowanymi, definitywnymi postanowieniami SIWZ. W przeciwnym
bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców: jeśli postawione i zakomunikowane wykonawcom w SIWZ postanowienia
miałyby być elastycznie traktowane i w praktyce nierespektowane, nie można wyłączyć, że
w postępowaniu znaleźliby się wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem
w postępowaniu, którzy jednak nie złożyli ofert uznając, że w postępowaniu postawiono
wymagania, które okazały się zbyt trudne do spełnienia.

Tym samym, wykonawcy obowiązani byli złożyć wspomniany certyfikat dotyczący
kompaktowej maszyny wielofunkcyjnej do produkcji lodziarskiej i cukierniczej.

Nie dotyczy to jednak, wbrew stanowisku Zamawiającego, potwierdzenia zgodności
oferowanego przedmiotu (wykonywanego za jego pomocą procesu pasteryzacji/produkcji)
z Dyrektywami Unii Europejskiej 92/46 i 92/47, dotyczącymi przetwarzania świeżego mleka.
Analiza literalnego brzmienia Specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia w powyższym
zakresie, wskazuje, że nie ma w nim mowy o udokumentowaniu zgodności z właściwymi
dyrektywami jakimkolwiek certyfikatem czy nawet oświadczeniem. Jeśli intencją
Zamawiającego było uzyskanie potwierdzenia tej zgodności – wymaganie złożenia
odpowiedniego certyfikatu powinno zostać wyraźnie, czy to w SIWZ czy w Specyfikacji
technicznej przedmiotu zamówienia, wyartykułowane.
Reasumując, zasadnym jest stanowisko Zamawiającego co do istnienia w SIWZ
wymagania złożenia certyfikatu dotyczącego bezpieczeństwa sanitarnego w zakresie
kompaktowej maszyny wielofunkcyjnej do produkcji lodziarskiej i cukierniczej. Niezłożenie
takiego certyfikatu – dotyczącego bezpieczeństwa higienicznego - nie mogło jednak
automatycznie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy). Powyższy certyfikat, jako dokument potwierdzający, że oferowany
przedmiot spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy)
powinien podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Nie może stanowić
substytutu tego wezwania, wystosowane przez Zamawiającego w dniu 6 marca 2013 r.
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Podkreślenia dalej

wymaga, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter obligatoryjny, zamawiający jest
zwolniony z obowiązku jego zastosowania jedynie wtedy, gdy mimo uzupełnianie
dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis ten stanowi, że zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter
bezwzględnie obowiązujących i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Powyższe
determinuje wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
spornego certyfikatu dotyczącego bezpieczeństwa sanitarnego, na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów
Prawa zamówień publicznych. Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przesądzanie o powyższym
jest na obecnym etapie niemożliwe i pozostaje w sferze oceny dokonywanej przez
Zamawiającego w ramach nakazanego ponownego badania i oceny ofert.
(6) Odwołujący postawił także zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
oraz naruszenie § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) - polegające na niewykonaniu
obowiązków wynikających z tych przepisów.

W powyższym zakresie podkreślenia wymaga, że okoliczność, że Zamawiający
„dopiero” dnia następnego udostępnił wnioskowany załącznik do protokołu, pomimo wniosku
wykonawcy o „niezwłoczne” jego udostępnienie, nie stanowi jeszcze o naruszeniu
wskazanego przepisu. Istotnie, Zamawiający powinien udostępnić pełną korespondencję,
jaką prowadził w postępowaniu z podmiotami trzecimi, szczególnie jeśli miałaby być ona
podstawą dokonywanej w postępowaniu oceny oferty. Powyższe jednak pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.

V. ROZSTRZYGNIĘCIE O śĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy. Ocena rzeczywistego wpływu na
wynik nastąpić jednak może dopiero po uwzględnieniu wszystkich okoliczności analizowanej
sprawy: skutku wezwania do uzupełnienia dokumentu, oceny oferty Odwołującego,
ewentualnie innych czynności przedsięwziętych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wskazane wyżej okoliczności przemawiają za uznaniem, że negatywna ocena oferty
Odwołującego była przedwczesną. Potwierdziły się zarzuty wskazujące na niewłaściwą
ocenę przez Zamawiającego polegającą na uznaniu oferty Odwołującego za niezgodną
z SIWZ w zakresie oznaczenia typu/modelu maszyny do obróbki fizycznej i mechanicznej
i termicznej układów wielofazowych a także w zakresie uznania, że urządzenie – wilk do
mięsa nie posiada zapewnionej funkcjonalności UNGER.
Powyższe decydowało o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu Zamawiającemu
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w zakresie, jaki wynika z uwzględnienia
zarzutów odwołania. Nakazano zatem o unieważnieniu uczynności odrzucenia oferty
Odwołującego, która nie znalazła potwierdzenia w podstawach podanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 19 marca 2013 r. (a następnie z 22 marca 2013 r.) a także
o nakazaniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, mimo że Odwołujący
takiego żądania nie postawił, jako że powyższe jest naturalną konsekwencją uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy.
W ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający obowiązany jest do
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia
dokumentu w postaci certyfikatu dotyczącego bezpieczeństwa sanitarnego, o którym mowa
w sekcji III. 2 pkt 1 SIWZ w związku z treścią Specyfikacji technicznej przedmiotu
zamówienia, w części dotyczącej kompaktowej maszyny wielofunkcyjnej do produkcji
lodziarskiej i cukierniczej (poz. 25 tej Specyfikacji), jeśli spełnione zostaną przesłanki
wskazane w powołanym przepisie (oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
postępowanie nie podlega unieważnieniu), co jednak zależy od wyników dokonywanej
ponownej oceny i badania ofert. Nie uwzględniono żądania nakazania Zamawiającemu
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej – powyższe jest bowiem
konsekwencją badania i oceny oferty i zależy od jej wyniku. Na obecnym etapie jego
przesądzanie jest przedwczesne, zależy od wyniku uzupełnienia treści dokumentu
(certyfikatu dotyczącego bezpieczeństwa sanitarnego) a także ewentualnych innych
czynności Zamawiającego, zatem zostało pozostawione do oceny Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł, maksymalnie
dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27